Recharacterization of fraud and forgery into illegal fund acquisition under lex mitior

Deliberând asupra recursului penal de față, constată:

Prin Sentința penală nr. 75/S din 14 martie 2013 pronunțată în Dosar nr. 9630/62/2012, Tribunalul Brașov a dispus condamnarea inculpatului Ș.L., după cum urmează:

- în baza art. 20 C. pen. raportat la art. 181 alin. (1), (3) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 184 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 74 alin. (2) - 76 lit. b) C. pen. la pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare și 7 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II, lit. b) și c) C. pen. (respectiv dreptul de a ocupa funcția de administrator al unei societăți comerciale sau funcții ce implică reprezentarea unei societăți comerciale);

- în baza art. 20 C. pen. raportat la art. 215 alin. (1), (3) și (5) C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (2) - 76 alin. (1) lit. b) C. pen., la pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare și 7 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II, lit. b) și lit. c) C. pen. (respectiv dreptul de a ocupa funcția de administrator al unei societăți comerciale sau funcții ce implică reprezentarea unei societăți comerciale);

- în baza art. 291 teza a II-a C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (2) C. pen. - art. 76 lit. e) C. pen., la pedeapsa de 2 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a), 34 lit. b), 35 C. pen., a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, de 2 ani și 6 luni închisoare și 7 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II, lit. b) și lit. c) C. pen. (respectiv dreptul de a ocupa funcția de administrator al unei societăți comerciale sau funcții ce implică reprezentarea unei societăți comerciale), cu suspendarea sub supraveghere a executării pe durata unui termen de încercare de 6 ani.

În baza art. 863 C. pen., a dispus ca pe durata termenului de încercare inculpatul:

- să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Maramureș conform programului de supraveghere ce va fi stabilit de acest serviciu;

- să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință, precum și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existență.

A pus în vedere inculpatului dispozițiile art. 864 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării executării pedepsei principale.

A dispus anularea înscrisului fals existent la dosar urmărire penală, respectiv "Scrisoare de garanție de restituire a avansului acordat pentru proiecte finanțate în cadrul PNDR" nr. 1417 din 20 decembrie 2011, aparent emisă de B.G.S.G. - Agenția Codlea.

A constatat că partea vătămată Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit nu s-a constituit parte civilă.

În baza art. 189, 191 C. proc. pen., a dispus obligarea inculpatului la plata cheltuielilor judiciare către stat în cuantum de 1.000 RON.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut:

La data de 23 ianuarie 2009, inculpatul Ș.L. a înființat SC T.C. SRL Baia Sprie, societate cu principal obiect activități în ferme mixte - cultură vegetală combinată cu creșterea animalelor. Inculpatul deținea în proprietate și fostul C.A.P. din localitatea Tămășești, comuna Bălești, jud. Gorj. Conform propriilor declarații susținute de documentele de la dosar, acesta s-a hotărât să acceseze prin Programul Național pentru Dezvoltare Rurală - România, un fond european în vederea înființării unei ferme de porcine în spațiul deținut în județul Gorj. Întrucât inculpatul nu îndeplinea condițiile de eligibilitate pentru accesarea unor astfel de fonduri - depășea vârsta de 40 ani - a luat legătura cu martora C.N.O. pe care a rugat-o să devină administrator al societății pe care o deținea - SC T.C. SRL. Martora a fost de acord cu solicitarea inculpatului, acesta din urmă fiind un prieten de familie, iar de la data de 24 august 2009 a devenit administrator al SC T.C. SRL. Audiată, martora C.N.O. a învederat că în fapt inculpatul este cel care s-a ocupat de activitatea societății comerciale, sens în care s-a încheiat și o "Procură specială" la notarul public S.I.A., prin care inculpatul Ș.L. a fost împuternicit cu puteri depline și nelimitate să îndeplinească orice act de administrare a societății, inclusiv acte de dispoziție cu orice titlu.

Actele astfel încheiate de martoră și inculpat, deși corespund dispozițiilor legale, au avut drept scop inducerea în eroare a A.P.D.R.P. în obținerea de fonduri europene.

De altfel, inculpatul a recunoscut că toată documentația necesară accesării fondului FEADR și implementării proiectului a fost întocmită, semnată și depusă de el. Inculpatul a depus cerere de finanțare însoțită de documentația aferentă la data de 29 decembrie 2009 la A.P.D.R.P. - Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 4 SV Oltenia în calitate de autoritate contractantă; SC T.C. SRL era reprezentată de administrator C.N.O., în calitate de beneficiar, în fapt de inculpatul Ș.L., iar obiectul finanțării nerambursabile a fost "Modernizare fermă pentru creșterea și îngrășarea porcilor". Valoarea totală a proiectului a fost de 5.100.000 RON, echivalentul a 1.200.706 euro, din care finanțare nerambursabilă 2.805.000 RON, echivalentul a 660.388 euro, din care 2.244.000 RON contribuție de la Uniunea Europeană, iar 561.000 RON de la bugetul de stat.

Din partea beneficiarului, contractul de finanțare a fost semnat pentru administrator, de către inculpatul Ș.L. Potrivit acestui contract, în vederea demarării proiectului, beneficiarul fondului nerambursabil putea solicita un avans până la data depunerii primului dosar al cererii de plată la Autoritatea contractantă, de maxim 50% din valoarea fondului nerambursabil, cu condiția depunerii unei garanții financiare care să acopere suma solicitată în avans, în procent de 110%, garanție ce urma a fi eliberată de către o instituție financiar-bancară. Inculpatul a dorit să beneficieze de această facilitate, astfel încât la data de 6 ianuarie 2012 a depus la A.P.D.R.P. - Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 4 SV Oltenia - Oficiul Județean de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit Gorj o Scrisoare de garanție bancară cu nr. 1417, aparent emisă la data de 20 decembrie 2011 de către B.G.S.G. - Agenția Codlea, jud. Brașov. Prin intermediul scrisorii de garanție instituția bancară se obliga să restituie la cererea FEADR orice sumă până la maximum de 1.542.750 RON, în situația în care SC T.C. SRL nu-și îndeplinea obligațiile în conformitate cu termenii contractuali. Pentru autorizarea plății avansului, A.P.D.R.P. - Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 4 SV Oltenia solicită unității bancare să confirme emiterea Scrisorii de Garanție Bancară. Cu acest prilej unitatea bancară a constatat că nu a eliberat o astfel de scrisoare de garanție bancară și a sesizat organele judiciare.

Audiat, inculpatul nu a recunoscut faptele care i se impută, susținând că nu a avut cunoștință despre faptul că scrisoarea de garanție bancară pe care a depus-o la A.P.D.R.P. ar fi falsă.

Inculpatul a recunoscut că nu a avut suma de bani necesară demarării proiectului, motiv pentru care a înțeles să beneficieze de avansul de 50% acordat de A.P.D.R.P., avans ce urma a fi obținut în situația în care dispunea de o scrisoare de garanție bancară. Inculpatul a menționat că a încercat să obțină scrisori de garanție bancară de la mai multe unități bancare însă nu a reușit acest lucru, motiv pentru care prin intermediul unor cunoștințe a luat legătura cu martorul R.M. despre care auzise că a reușit să obțină o scrisoare de garanție bancară. În acest sens inculpatul s-a întâlnit cu martorul R.M., care l-a pus în legătură cu persoana care i-a obținut și lui o scrisoare de garanție bancară pentru proiectul pe care îl derula. Instanța a constatat, după audierea martorilor din lucrări, că toate persoanele audiate au încercat într-un fel sau altul să inducă în eroare organele judiciare cu privire la persoana care a plăsmuit înscrisul falsificat.

Din adresa B.G.S.G. a rezultat că nu a eliberat niciodată vreo scrisoare de garanție bancară pentru societatea SC T.C. SRL Baia Sprie, că această societate nu are cont deschis la B.G.S.G., Agenția Codlea, că numărul scrisorii de garanție bancară nu există înregistrat în Registrul de Evidență unic al SGB (scrisoare de garanție bancară) ținut la nivelul județului Brașov, iar conținutul garanției nu corespunde cu formatul impus de normele interne. Despre scrisoarea de garanție bancară martora Ș.M. a declarat în fața instanței că nu a fost eliberată de B.G.S.G. - Agenția Codlea, ci a fost plăsmuită de chiar martoră, prin intermediul mijloacelor tehnice.

Având în vedere probatoriul administrat în cauză, instanța a constatat că inculpatul a încercat inducerea în eroare a autorităților publice în vederea obținerii în mod nejustificat a unor sume de bani.

Pentru toate aceste considerente, instanța a constatat vinovăția inculpatului și a dispus condamnarea acestuia pentru infracțiunile pentru care a fost trimis în judecată.

La individualizarea judiciară a pedepselor instanța a avut în vedere prevederile art. 72 C. pen.

Împotriva hotărârii menționate a declarat apel inculpatul, hotărârea fiind criticată pentru netemeinicie.

În principal, inculpatul a solicitat achitarea în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., iar în subsidiar, reducerea cuantumului pedepsei și suspendarea condiționată a executării. Inculpatul a arătat că lipsește intenția sa de inducere în eroare a autorităților abilitate în vederea obținerii în mod nejustificat și fraudulos a unor sume de bani din fonduri europene în scopuri proprii, în acest sens fiind invocate declarațiile martorilor Ș.M. din 24 ianuarie 2013, Ș.O., S.M. De asemenea, lipsește latura obiectivă a infracțiunilor pentru care a fost condamnat și există probe certe care demonstrează că inculpatul nu știa că documentul este fals. Mai mult, nu s-a produs vreun prejudiciu material prin faptele sesizate.

Inculpatul a solicitat și reducerea cuantumului pedepsei, care este mult prea mare în raport de împrejurările concrete de săvârșire ale faptelor, dar și de problemele de sănătate pe care le are.

Examinând hotărârea atacată, prin prisma motivelor invocate, dar și sub toate aspectele conform art. 371 alin. (2) C. proc. pen., curtea de apel constată următoarele:

Starea de fapt a fost corect reținută, pe baza probelor administrate în cauză, iar încadrarea juridică este legală; faptele inculpatului Ș.L., care, în calitate de reprezentant legal al SC T.C. SRL Baia Sprie, a depus la data de 6 ianuarie 2012, Agenției de Plăți pentru Dezvoltarea Rurală și Pescuit - Centrul Regional 4 Sud-Vest Oltenia - Oficiul Județean de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit Gorj, Scrisoarea de garanție cu nr. 1417 din 20 decembrie 2011 emisă de B.G.S.G. Brașov - Agenția Codlea, care s-a dovedit a fi falsificată în vederea obținerii pe nedrept, cu titlu de avans, a sumei de 1.402.500 RON, reprezentând 50% din fondul nerambursabil acordat prin contractul de finanțare în cadrul Programului Național pentru Dezvoltare Rurală în vederea realizării proiectului "Modernizare fermă pentru creșterea și îngrășarea porcilor", în valoare de 2.805.000 RON din care 2.244.000 RON contribuție la Uniunea Europeană și 561.000 RON de la bugetul de stat, rezultat care nu s-a produs datorită intervenției reprezentanților A.P.D.R.P., întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor prevăzute de art. 20 C. pen. raportat la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 184 din aceeași lege, respectiv prevăzută de art. 20 C. pen. raportat la art. 215 alin. (1), (3), (5) C. pen. și prevăzută de art. 291 teza II C. pen.

Astfel, la data de 2 februarie 2012, sub nr. 1417/2012 B.G.S.G. SA cu sediul în Brașov, jud. Brașov, a formulat o plângere penală împotriva numitei C.N.O., administrator al SC T.C. SRL, cu sediul în Baia Sprie, întrucât Scrisoarea de Garanție nr. 1417 din 20 decembrie 2011 emisă de Agenția Codlea prezentată Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit - Centrul Regional 4 Sud-Vest Oltenia în cadrul proiectului "Modernizare fermă pentru creșterea și îngrășarea porcilor - Programul FEADR", este falsă "ștampila și semnăturile sunt contrafăcute, numele directorului unității trecut ca semnatar al scrisorii - F.I. - nu corespunde cu numele directorului Agenției Codlea - F.I.A., iar numărul S.G.B. 1417 din 20 decembrie 2011 nu figura în registrul de evidență al scrisorilor de garanție bancară (...) înscrisul prezentat cu titlu de Scrisoare de Garanție Bancară nu conține elemente obligatorii cerute de normele băncii pentru emiterea unui astfel de document și este semnat de o singură persoană, în condițiile în care reprezentarea băncii în cadrul angajamentelor se face prin două persoane".

"(...) formatul documentului nu este cel impus de normele interne ale băncii, SC T.C. SRL jud. Maramureș nu a fost și nu este nici în prezent client al Agenției B.G.S.G. Codlea".

Conform datelor emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului, SC T.C. SRL a fost înființată la 23 ianuarie 2009 în Baia Sprie, județul Maramureș, având ca principal obiect activități în ferme mixte (cultură vegetală combinată cu creșterea animalelor), asociat unic și administrator - inculpatul Ș.L.

La data de 24 august 2009, martora C.N.O. a devenit unic asociat și administrator al societății menționate.

Din coroborarea înscrisului emis de Oficiul Registrului Comerțului cu declarațiile acestei martore, dar și cu procura specială eliberată de Biroul Notarilor Publici Asociați C.N. - S.I.A., C.N.O. l-a împuternicit pe Ș.L. să semneze "contractul de finanțare aferent cererii de finanțare înregistrată la Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 4 Sud-Vest Oltenia pentru proiectul "Modernizare fermă pentru creșterea și îngrășarea porcilor, măsura 121".

Martora C.N.O. a relatat că "în cursul anului 2009, cu ocazia unor vizite făcute familiei, Ș.L. ne-a vorbit de intenția sa de a înființa în Oltenia o fermă pentru îngrășarea porcinelor (...), condiția de bază era ca beneficiarul proiectului să fie o persoană care încă nu a împlinit vârsta de 40 de ani și în acest context am acceptat propunerea lui ca ferma să fie înființată pe numele meu (...). Eu trebuia să-l împuternicesc cu puteri depline pentru a reprezenta ferma în toate situațiile și acest lucru a avut loc la data de 24 august 2009 când l-am însoțit la notarul public S.I.A. și am semnat în acest sens".

Contractul cadru nr. X1 pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile Programului Național pentru Dezvoltare Rurală - România a fost încheiat la data de 29 decembrie 2009 între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit - în calitate de autoritate contractantă și SC T.C. SRL în calitate de Beneficiar.

Pentru a obține avansul de 1.402.500 RON SC T.C. SRL a depus la 6 ianuarie 2012 în cadrul dosarului cererii de plată, Scrisoarea de garanție bancară de restituire a avansului acordat pentru proiecte finanțate în cadrul în cadrul PNDR nr. 1417 din 20 decembrie 2011, presupus a fi emisă de către Agenția Codlea B.G.S.G. Brașov.

În declarațiile date atât în cursul urmăririi penale, cât și în faza de cercetare judecătorească și, chiar în motivele de apel, inculpatul Ș.L. a susținut că este nevinovat întrucât nu a cunoscut că acea scrisoare de garanție este falsă, însă probele administrate dovedesc contrariul, a acționat cu intenție în scopul obținerii avansului de 50% prin orice mijloc. Deși cunoștea că SC T.C. SRL Baia Sprie nu avea cont deschis la B.G.S.G., Agenția Codlea, și nici activitate comercială care să justifice emiterea unei scrisori de garanție, inculpatul a depus un astfel de înscris la Oficiul Județean de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit Gorj la data de 6 ianuarie 2012 obținut prin intermediari.

Chiar inculpatul, în declarațiile date, a făcut vorbire despre aceste împrejurări, astfel a solicitat mai multor bănci (B.G.S.G. Târgu Jiu, C.B. Târgu Jiu și Baia Mare, B.T., I.S.) acordarea unui credit bancar, solicitare ce a fost refuzată însă la recomandarea lui C.L., a luat legătura cu R.M., care a promis că-l va ajuta cu obținerea unei scrisori de garanție.

Astfel, inculpatul relatează: "(...) după 20 decembrie 2011 am fost contactat telefonic de numitul M. care mi-a spus că mi-a rezolvat problema și să merg la Sinaia să-mi dea scrisoarea de garanție bancară. (...) cu acea ocazie M. mi-a prezentat-o pe M.A. ca fiind angajată a unei bănci, al cărui nume nu l-a spus".

Din coroborarea declarațiilor inculpatului cu ale martorilor Ș.M., R.M., Ș.O., se constată că acesta a obținut scrisoarea de garanție bancară prin intermediari și a depus-o la dosarul de finanțare (scrisoare întocmită în fals).

Chiar dacă inculpatului nu i s-a adus la cunoștință expresis verbis că i s-a înmânat un înscris contrafăcut, așa cum susține, acesta a acționat cu intenția de a induce în eroare autoritățile publice în vederea obținerii nejustificat a unor sume de bani, acțiunile întreprinse în acest sens decurgând din probele administrate.

Modalitatea prin care inculpatul a înțeles să acceseze fonduri nerambursabile; apelând la serviciile altor persoane cunoscute - fiica unor prieteni - și necunoscute - R.M. și Ș.M. și folosind o scrisoare de garanție bancară obținută prin intermediari, deși știa că nu îndeplinește condițiile legale pentru a i se elibera un astfel de înscris de către Agenția Codlea dovedește intenția directă cu care a acționat în vederea inducerii în eroare a autorităților publice pentru obținerea în mod nejustificat a unor sume de bani.

Ca atare, apărările inculpatului în sensul nevinovăției au fost respinse de instanța de apel, considerând că infracțiunile pentru care este cercetat există și au fost săvârșite cu intenție.

În susținerea motivelor de apel, inculpatul a arătat că lipsește atât latura obiectivă, cât și latura subiectivă a infracțiunilor deduse judecății. În aceste împrejurări, temeiul achitării ar fi trebuit să fie art. 10 lit. a) C. proc. pen., și nicidecum lit. d) a aceluiași articol, cum s-a solicitat.

Or, atâta timp cât inculpatul a prezentat autorităților în vederea obținerii unor fonduri necuvenite o scrisoare de garanție bancară obținută prin intermediari, deși cunoștea că, în mod legal, nu putea obține un astfel de înscris, susținerile apelantului sunt nefondate.

Ca atare, soluția de condamnare dispusă de către instanța de fond este legală și temeinică.

Cu referire la individualizarea judiciară a pedepsei, atât ca și cuantum, cât și ca modalitate de executare, Curtea constată că aceasta este rezultatul coroborării criteriilor generale prevăzute de art. 72 C. pen., dar și reținerii, în mod justificat, a circumstanțelor atenuante.

Astfel, în mod temeinic, au fost evidențiate datele personale ale inculpatului, persoană fără antecedente penale, în vârstă de peste 60 de ani, studii superioare, cu o prezență activă pe parcursul derulării procesului penal, inclusiv în fața instanței de control judiciar.

Elocvente în privința personalității apelantului sunt și concluziile referatului întocmit de consilierul din cadrul Serviciului de Probațiune de pe lângă Tribunalul Maramureș, în conformitate cu care au fost identificați anumiți factori, și anume, tendința de neasumare a vinovăției implicării în fapte penale, diminuarea comportamentului infracțional și a consecințelor pe care le implică modificarea declarațiilor sale, aspect care pune sub semnul îndoielii acuratețea informațiilor diferite, apelarea la raționamente deficitare nefondate legal prin care își justifică deciziile indezirabile.

La dosarul cauzei au fost depuse documente medicale care indiscutabil dovedesc o afectare a stării de sănătate a inculpatului.

Trebuie avut în vedere că pedeapsa nu trebuie să constituie doar un mijloc de reeducare al condamnatului, dar și o măsură de constrângere corespunzătoare valorilor sociale încălcate prin săvârșirea infracțiunilor.

În speță, instanța de fond, când a stabilit cuantumul pedepselor, cu aplicarea celei mai grele și modalitatea de executare a avut în vedere gradul de pericol social al faptelor determinat de modalitatea concretă de săvârșire, împrejurările în care au fost comise, dar și persoana inculpatului.

Instanța de apel a mai reținut că vârsta înaintată a inculpatului ori prezentarea necondiționată în fața organelor judiciare nu constituie, prin ele însele, elemente care să justifice coborârea și mai mult a pedepsei și alegerea unei alte modalități de executare în sensul solicitării apelantului pentru cele arătate mai sus.

Drept urmare, prin Decizia penală nr. 64/A din 5 iunie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, a fost respins ca nefondat apelul declarat de inculpatul Ș.L., cu obligarea acestuia la plata sumei de 300 RON, cheltuieli judiciare către stat.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpatul Ș.L., fără să expună motivele.

Ulterior, în data de 6 ianuarie 2014, apărătorul desemnat din oficiu a depus la dosar motivarea recursului, invocând dispozițiile art. 3859 pct. 18 C. proc. pen., solicitând achitarea inculpatului conform art. 10 lit. d) C. proc. pen. pe motiv că lipsește intenția, ca și element constitutiv al infracțiunilor pentru care a fost condamnat. În dezvoltarea motivelor de recurs, se arată că inculpatul nu a avut cunoștință de caracterul fals al scrisorii de garanție bancară și nu a acționat în scopul inducerii în eroare.

În data de 13 februarie 2014, au fost depuse la dosar motive de recurs formulate de apărătorul ales al inculpatului în care se invocă dispozițiile art. 3859 pct. 12 C. proc. pen. solicitându-se, de asemenea, achitarea în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen., pentru lipsa intenției, cu aceeași motivare ca cea din concluziile depuse de către apărătorul din oficiu.

În plus, se solicită aplicarea legii penale mai favorabile, respectiv a legii noi, ca urmare a schimbării încadrării juridice din infracțiunea de înșelăciune în forma tentativei în infracțiunea prev. de art. 306 din noul C. pen. cu aplic. art. 38 C. pen. referitor la forma tentativei, achitarea în ceea ce privește infracțiunea prev. de art. 181 din Legea nr. 78/2000, reducerea pedepsei prin aplicarea art. 74 pct. 1 lit. f) și g) cu referire la art. 75 pct. 2 lit. b) din noul C. pen. și amânarea aplicării pedepsei în temeiul art. 83 din noul C. pen.

Cu ocazia dezbaterilor, apărătorul ales al recurentului inculpat a susținut că faptele nu au fost corect încadrate deoarece trebuia să se rețină doar infracțiunea prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

Examinând cauza în temeiul art. 3856 alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Având în vedere dispozițiile tranzitorii prev. de art. 12 alin. (1) din Legea nr. 255/2013 - potrivit cărora "Recursurile în curs de judecată la intrarea în vigoare a legii noi, declarate împotriva hotărârilor care au fost supuse apelurilor potrivit legii vechi rămân în competența aceleiași instanțe și se judecă potrivit dispozițiilor legii vechi privitoare la recurs" - și data pronunțării deciziei atacate, se constată că în cauză sunt aplicabile prevederile C. proc. pen. anterior, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 2/2013.

Potrivit acestor dispoziții legale, mai precis art. 38510 alin. (1) și (2) C. proc. pen., motivarea recursului trebuie să se facă chiar prin declarația de exercitare a căii de atac sau cel mai târziu cu 5 zile înaintea primului termen de judecată.

În speță, primul termen de soluționare a recursului a fost stabilit în data 7 ianuarie 2014, recurentul inculpat fiind înștiințat de acest termen, inclusiv despre obligația motivării recursului și consecințele nerespectării termenului, încă din data de 18 iulie 2013.

Cu toate acestea, recursul nu a fost motivat decât cu o zi înaintea primului termen de judecată, așa încât sunt aplicabile disp. art. 38510 alin. (21) C. proc. pen. potrivit cărora instanța de recurs nu poate lua în considerare decât cazurile de casare ce pot fi avute în vedere din oficiu.

Cazul de casare prev. de art. 3859 pct 18 C. proc. pen. nu poate fi avut în vedere de către instanță, deoarece nu mai era în vigoare la data pronunțării deciziei atacate, fiind abrogat prin Legea nr. 2/2013, în funcție de care se soluționează prezentul recurs.

Aceleași motive de recurs au fost corect încadrate de apărătorul ales în cazul de casare prev. de art. 3859 pct 12 C. proc. pen., însă, acesta nu face parte din categoria celor care pot fi luate în considerare din oficiu.

Constatând că motivele propriu-zise de recurs nu pot fi încadrate în acest tip de cazuri de casare, Înalta Curte nu are posibilitatea să examineze dacă faptele comise de inculpat întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor pentru care a fost condamnat.

Chiar așa fiind, se constată că în realitate criticile nu vizau aspecte de drept, singurele care pot fi examinate de instanța de recurs, ci aspecte de fapt ce tindeau la modificarea situației reținute de către prima instanță și de către instanța de apel, situație ce nu mai poate fi modificată de către instanța de recurs.

Aceeași este situația și în ceea ce privește motivul de recurs invocat oral cu ocazia dezbaterilor referitor la încadrarea juridică a faptei în sensul reținerii doar a infracțiunii prevăzute de legea specială în forma tip, și nu în forma agravată, pe motiv că prejudiciul nu atrăgea consecințe deosebit de grave. Această critică corespunde cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., însă nu poate fi nici ea examinată deoarece nu a fost formulată în termenul prevăzut de lege, iar cazul de casare nu face parte din cele ce pot fi avute în vedere din oficiu.

Cu toate acestea, în limitele impuse de examinarea cauzei din perspectiva aplicării legii penale mai favorabile, Înalta Curte va analiza însă elementele constitutive ale infracțiunilor pentru a stabili în ce măsură fapta reținută în sarcina inculpatului corespunde noilor norme de incriminare.

Astfel, datorită faptului că în cursul soluționării recursului a intrat în vigoare un nou C. pen. și apreciind că aplicarea legii penale mai favorabile constituie o chestiune de ordine publică - fiind reglementată și prin art. 15 alin. (2) din Constituție, ce nu poate fi limitată la cazurile de casare strict prev. de art. 3859 C. proc. pen., instanța de recurs urmează să examineze cauza din această perspectivă.

I. Aprecieri generale privind aplicarea legii penale mai favorabile

Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei se realizează în conformitate cu disp. art. 5 C. pen. în vigoare (Legea nr. 286/2009) potrivit căruia: "(1) În cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă. (2) Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziții penale mai favorabile.".

Conform art. 15 alin. (2) din Constituția României, legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.

Drept urmare, principiul activității legii penale, prevăzut de art. 10 C. pen. anterior, dar și de art. 3 C. pen. în vigoare, are ca excepții retroactivitatea legii penale, respectiv ultraactivitatea legii penale mai blânde.

Rezultă, astfel, că aplicarea legii penale mai favorabile conform art. 5 mai sus menționat este incidentă în situații tranzitorii, caracterizate printr-o succesiune a legilor penale intervenită de la data săvârșirii faptei prevăzute de legea penală, când ia naștere raportul juridic penal de conflict, și până la soluționarea definitivă a cauzei.

În speță, suntem într-o asemenea situație, căci după comiterea infracțiunii și mai înainte de judecarea definitivă a cauzei, la data de 1 februarie 2014, a intrat în vigoare un Nou C. pen., ce a dus modificări substanțiale, care pot influența soluția ce poate fi pronunțată în cauză.

În ce privește mecanismul de stabilire a legii penale mai favorabile, în absența unor dispoziții legale exprese, Înalta Curte apreciază că se impune aplicarea autonomă a instituțiilor de drept penal, și nu aplicarea globală a acestora. Datorită noutății situației create de intrarea în vigoare a noului C. pen. (și care se referă la toate instituțiile de drept substanțial, spre deosebire de perioada anterioară, când au avut loc modificări legislative doar pe anumite instituții), trebuie luate în considerare atât dispozițiile legale referitoare la aplicarea legii penale mai favorabile, cât și doctrina și jurisprudența relevantă.

Opinia aplicării legii penale mai favorabile conform instituțiilor autonome se fundamentează, în primul rând, pe interpretarea dispozițiilor legale.

Astfel, reglementând aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei, disp. art. 5 alin. (2) C. pen. în vigoare prevăd: "Dispozițiile alin. (1) se aplică și actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituționale, precum și ordonanțelor de urgență aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziții penale mai favorabile.".

De asemenea, conform art. 173 C. pen. în vigoare: "Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege.", această definiție regăsindu-se în mod similar și în art. 141 C. pen. anterior care prevedea: "Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi sau decrete.".

Rezultă, astfel, că în aplicarea legii penale mai favorabile, noțiunea de "lege penală" trebuie înțeleasă în sensul de normă de drept penal.

Voința legiuitorului în sensul aplicării legii mai blânde pe criteriul instituțiilor autonome reiese și din alte dispoziții referitoare la aplicarea legii penale mai favorabile, inclusiv din dispozițiile Legii nr. 187/2012, care stabilește norme tranzitorii de aplicare a mitior lex, cum sunt: disp. art. 10 - referitor la tratamentul pluralității de infracțiuni, art. 12 - referitor la pedepsele complementare și accesorii, art. 15 - referitor la suspendarea condiționată a executării pedepsei, art. 16 - referitor la suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei.

Opiniile exprimate în doctrină cu privire la aplicarea legii mai favorabile pe instituții autonome sunt majoritare. Amintim aici, în ordine cronologică, doar câțiva autori prestigioși:

- Traian Pop, Drept penal comparat, Cluj, 1923, p. 121;

- Vintilă Dongoroz în C. G. Rătescu, H. Asnavorian, Tr. Pop, V. Dongoroz ș.a., Codul penal "Regele Carol II", adnotat, vol. I, Ed. Librăriei Socec, București, 1937, p. 10: "Nu este deci îngăduit a se îmbina dispozițiunile unei legi cu cele ale altei legi pentru a se obține un rezultat și mai favorabil, fiindcă aceasta ar însemna crearea pe cale de aplicațiune a unei a treia lege (lex tertia), ceea ce nu este admis.

Odată însă fapta stabilită și pedeapsa fixată conform uneia din legi, se poate recurge la instituțiunile care funcționează independent din cealaltă lege, dacă ele sunt mai favorabile infractorului";

- Vintilă Dongoroz în G.C. Rătescu, H. Asnavorian, Traian Pop, V. Dongoroz ș.a., Codul penal "Regele Carol II", adnotat, vol. I Partea generală, Editura Socec & Co. S.A.R., București, 1937, p. 12, referitor la art. 5 C. pen., Carol II, ce consacra autonomia prescripției: "când prescripțiunea acțiunei penale sau a pedepselor este diferit reglementată prin legi succesive, se aplică legea care prevede prescripția cea mai scurtă", apreciind, totodată, că "prescripția este o instituție de drept substanțial, căreia îi este aplicabil principiul legii penale mai favorabile";

- V. Dongoroz, Drept penal, București, 1939, p. 132 - 133;

- George Antoniu în Codul penal al RSR, comentat și adnotat, Partea generală, Editura Științifică, București, 1972, p. 64: "Se întrevede posibilitatea ca, în alegerea legii penale mai favorabile, unele instituții juridice să fie privite ca având independență relativă în raport cu prevederile care incriminează fapta, iar aplicarea dispozițiilor art. 13 C. pen. să se facă distinct.";

- G. Antoniu, Comentariu (n. 16) în G. Antoniu, C. Bulai, Practica judiciară penală, vol. I, Ed. Academiei, București, 1988, p. 37: "concursul de infracțiuni face parte dintre acele instituții juridico-penale (ca și prescripția, suspendarea executării pedepsei ș.a.) ale căror reguli se aplică, în cazul succesiunii de legi penale în timp, în mod autonom, independent de încadrarea juridică a faptelor după legea nouă sau cea anterioară.";

- Th. Vasiliu ș.a., Codul penal al R.S.R., comentat și adnotat, vol. I, București, 1972, p. 66;

- F. Streteanu, Concursul de infracțiuni, Ed. Lumina Lex, București, 1999, p. 366 și urm.;

- C. Bulai, B. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Ed. Universul Juridic, 2007, p. 139: "determinarea legii penale mai favorabile trebuie să se facă în raport de fiecare instituție care se aplică în mod autonom. De aceea, dacă încadrarea faptei s-a făcut după una din legi, care era mai favorabilă, aceasta nu exclude aplicarea dispozițiilor din cealaltă lege cu privire la recidivă sau la concursul de infracțiuni, dacă acestea sunt mai favorabile";

- F. Streteanu, Tratat de drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 283 și urm.;

- F. Streteanu, "Documentare privind aplicarea în timp a legii penale în condițiile intrării în vigoare a Noului Cod penal" - Legea nr. 286/2009, material întocmit la solicitarea Ministerului Justiției, publicat pe site-ul oficial www.just.ro.

Pe de altă parte, există o practică judiciară de natură să creeze previzibilitate în aplicarea legii penale mai favorabile pe instituții autonome.

În perioada interbelică, sub imperiul Codului penal din 1936, jurisprudența Curții de Casație a fost constantă în a afirma aplicarea legii penale mai favorabile pe instituții autonome:

- Cas. II, Dec. 2154/1937: "se poate face aplicațiunea cumulativă a două legiuiri în caz de concurs a două infracțiuni, ori de câte ori instanțele de fond găsesc că pedeapsa pentru una din infracțiuni este mai mică după una din legiuiri, iar pentru cealaltă infracțiune pedeapsa este mai mică după cealaltă legiuire", în V. Papadopol, I. Stoenescu, G. Protopopescu, Codul penal al RPR adnotat, Editura de Stat, București, 1948, p. 23;

- Cas. II, Dec. 4021/1938: "(...) deși instanța de apel a aplicat împotriva inculpatului, în ceea ce privește calificarea faptului și gradarea pedepsei, textele din vechiul Cod penal, unele ce conduceau la o pedeapsă mai blândă, ea era îndreptățită să facă în favoarea acestuia, dacă a găsit că merită acest tratament, și aplicațiunea art. 65 din noul Cod penal (referitor la suspendarea condiționată) deoarece conținea un principiu de drept menit să ducă la ușurarea situațiunii inculpatului", în V. Papadopol, I. Stoenescu, G. Protopop eseu, Codul penal al RPR adnotat, Editura de Stat, București, 1948, p. 21;

- Cas. II, Dec. 677/1938: "(...) faptul că inculpații au fost pedepsiți prin aplicarea dispozițiunilor Codului penal anterior nu putea să împiedice aplicarea dispozițiunei de suspendare a executării din noul cod, întrucât suspendarea din noul cod este o instituțiune care funcționează independent", în N. T. Buzea, Infracțiunea penală și culpabilitatea, Tipografia Sabin Solomon, Alba Mia, 1944, p. 272;

- Cas. II, Dec. 4486/1940: "în materia prescripției, Curtea de Casație statua că, dacă instanța de fond a considerat că prescripția prevăzută de fiecare din aceste legiuiri face un tot unitar cu pedeapsa și că, deci, nu s-ar putea aplica prescripția Codului penal de la 14 martie 1936 pentru o infracțiune pedepsită după Codul penal din 1865, a interpretat greșit și a violat dispozițiunile art. 5 și 165 din Codul penal, întrucât nici un text din legiuirea penală nu oprește a se aplica pedeapsa prevăzută de o anumită legiuire și prescripția din altă legiuire penală" în V. Papadopol, I. Stoenescu, G. Protopopescu, Codul penal al RPR adnotat, Editura de Stat, București, 1948, p. 27).

În ce privește jurisprudența Tribunalului Suprem, după intrarea în vigoare a Codului penal din 1968, se constată că au existat și decizii ce statuează un punct de vedere contrar, dar se impun a fi amintite:

- Decizia nr. 939/1969, în V. Pasca, Curs de drept penal, Partea generală, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 89, prin care s-a stabilit: "dacă infracțiunile concurente au fost sancționate cu amendă potrivit legii penale vechi mai favorabilă, este corectă aplicarea regulilor privind concursul de infracțiuni potrivit legii penale noi care prevede contopirea pedepselor și nu totalizarea lor ca în legea veche.";

- Decizia nr. 4044/1970, în Culegere de decizii, 1970, p. 275, prin care s-a decis că "În caz de succesiune a unor legi penale, pentru constatarea situației de recidivist sau nerecidivist a unui inculpat, trebuie să se țină seama de dispozițiile acelei legi potrivit căreia termenul care face ineficientă recidiva - termen cuprins între data executării pedepsei aplicate pentru prima infracțiune și data săvârșirii celei de-a doua infracțiuni - s-a împlinit."

- Decizia nr. 1802/1971, în Repertoriu de practică judiciară în materie penală pe anii 1969 - 1975, p. 362: "tratamentul sancționator al recidivei postcondamnatorii, în ipoteza în care pedeapsa anterioară a fost executată în parte, se va aplica potrivit art. 119 din Codul penal anterior, care constituie legea penală mai favorabilă sub acest aspect."

Fără a avea un caracter unitar, chiar și jurisprudența Curții Constituționale atestă aplicarea legii mai favorabile prin raportare la norme ce reglementează anumite instituții, și nu cu privire la lege, în ansamblul ei.

Cu titlu de exemplu, în Decizia nr. 214 din 16 iunie 1997 se menționează că "dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituție și art. 13 C. pen. care consacră principiul legii penale mai favorabile în cazul situațiilor tranzitorii (...) privesc atât legea, în ansamblul său, cât și fiecare dintre normele și instituțiile sale în parte, cum este cazul liberării condiționate".

De asemenea, în Decizia nr. 1092 din 18 decembrie 2012 (referitoare la constituționalitatea art. 124 C. pen., modificat prin art. I pct. 3 din Legea nr. 63/2012), se reține cu privire la prescripție că "dat fiind caracterul de normă de drept penal material, nu se impune instituirea unor dispoziții tranzitorii, întrucât, în acord cu art. 15 alin. (2) din Constituție reflectat în art. 13 C. pen., legislația prevede soluția de urmat în cazul conflictului de legi"; raportat la art. 15 alin. (2) din Constituție se arată: "Legea fundamentală a statuat că, ori de câte ori există norme mai favorabile, acestea vor fi aplicate fie retroactivând, fie ultraactivând", respectiv "este indiscutabil recunoscut în teoria juridică că regula generală de soluționare a conflictelor de legi în timp în materie penală impune aplicarea normelor mai puțin severe".

Nu în ultimul rând, trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (Kokkinakis împotriva Greciei; Dragoloniu și Militaru-Pidhorni împotriva României; Kafkaris împotriva Ciprului (MC); Sud Fondi S.r.l. și alții împotriva Italiei; Scoppola împotriva Italiei (nr. 2) (MC); Mihai Toma împotriva României; Del Rio Prada împotriva Spaniei) și a Curții de Justiție a Uniunii Europene (Cauza C-3 87/02, Silvio Berlusconi, 2005, ECR 1-0000 și Cauza C-457/02, Nisseli, 2004, ECR 1-0000) referitor la aplicarea legii penale în timp, în sensul că legea penală nouă poate retroactiva doar dacă este mai favorabilă persoanei acuzate și dacă nu încalcă standardele de previzibilitate.

În acord cu opiniile exprimate în doctrină, pentru a stabili instituțiile autonome trebuie identificate acele instituții de drept penal cu caracter unitar și cu autonomie funcțională. Acestea se caracterizează printr-o reglementare distinctă, unitară, ce nu poate fi disociată și beneficiază de reguli de funcționare proprii, de natură a le asigura independența. În plus, efectele instituțiilor autonome nu sunt generate de același tip de fapt juridic, iar mecanismul lor de aplicare funcționează separat de încadrarea juridică și pedeapsă. Mai mult, instituțiile sunt autonome și între ele, nu doar față de incriminare și sancțiune.

Prin aplicarea legii penale mai favorabile pe instituții autonome nu se creează o lex tertia, căci demersul de determinare în concret a legii penale mai favorabile se realizează prin compararea normelor din legea nouă și din legea veche ce reglementează respectiva instituție autonomă, fără să se combine dispoziții mai favorabile din legi succesive, asigurându-se unitatea normelor ce reglementează condițiile de existență și efectele în cadrul aceleiași instituții autonome.

Astfel, unitatea dintre incriminare și pedeapsă exclude posibilitatea de a se combina incriminarea dintr-o lege cu pedeapsa dintr-o altă lege. Pedeapsa decurge din norma de incriminare și are un caracter accesoriu acesteia. Mai mult, legea prevede această unitate nu doar referitor la pedeapsa principală, ci și la pedepsele accesorii și complementare, care se aplică potrivit legii care a fost identificată ca lege mai favorabilă în raport cu infracțiunea comisă (art. 12 din Legea nr. 187/2012). De asemenea, aceeași unitate împiedică și combinarea dispozițiilor privitoare la circumstanțe agravante și atenuante, acestea participând în egală măsură la configurarea cadrului legal unitar pe baza căruia se stabilește incriminarea și se individualizează sancțiunea penală.

Din interpretarea prevederilor Noului C. pen. reiese că sunt instituții de drept penal care au o funcționare autonomă și independentă față de norma de incriminare și pedeapsă:

- pluralitatea de infracțiuni, respectiv: recidiva, concursul de infracțiuni, pluralitatea intermediară;

- forma continuată a infracțiunii;

- măsurile de siguranță;

- formele de individualizare a executării pedepsei;

- cauzele de reducere a pedepsei;

- prescripția.

În concret, în aplicarea legii penale mai favorabile, instituțiile autonome presupun parcurgerea unor etape distincte. Mai întâi, se stabilește legea mai favorabilă din punct de vedere al normei de incriminare și a sancțiunii (cu luarea în considerare, după caz, a circumstanțelor atenuante sau agravante) și apoi se analizează și se aplică independent, fiecare din instituțiile autonome incidente, care nu sunt condiționate de legea considerată mai favorabilă din perspectiva încadrării juridice și a limitelor de pedeapsă.

Așa cum s-a arătat, în cadrul fiecărei instituții autonome, se va respecta interdicția creării unei lex tertia.

II. Aplicarea în concret a legii penale mai favorabile în ceea ce în privește pe inculpatul Ș.L.

1. Norma de incriminare și sancțiunea ca instituție autonomă

În concret, în sarcina inculpatului s-a reținut că, deși nu îndeplinea condițiile de eligibilitate pentru accesarea fondurilor europene (depășise vârsta de 40 ani), în acest scop și în înțelegere cu numita C.N.O. a acționat în sensul ca aceasta să devină începând cu data de 24 august 2009 administrator al SC T.C. SRL, însă în realitate inculpatul a fost cel care s-a ocupat de activitatea societății comerciale în baza unei procuri speciale. Toate actele încheiate astfel de inculpat împreună cu martora sus-menționată au avut drept scop inducerea în eroare a Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (A.P.D.R.P.) pentru obținerea de fonduri europene.

Toată documentația necesară accesării acestor fonduri a fost întocmită, semnată și depusă de către inculpat. Cererea și documentația aferentă a fost depusă la A.P.D.R.P. în data de 29 decembrie 2009 și avea drept obiect obținerea de către SC T.C. SRL a unei finanțări nerambursabile pentru "modernizare fermă pentru creșterea și îngrășarea porcilor", valoarea totală a proiectului a fost de 5.100.000 RON (circa 1.200.706 euro) din care finanțare nerambursabilă 2.805.000 RON (circa 660.388 euro) din care 2.244.000 RON contribuție de la Uniunea Europeană, iar 561.000 de la bugetul de stat.

În vederea demarării proiectului, beneficiarul fondului nerambursabil putea solicita un avans până la data depunerii primului dosar al cererii de plată la autoritatea contractantă de maxim 50% din valoarea fondului nerambursabil cu condiția depunerii unei garanții financiare care să acopere suma solicitată în avans în procent de 110%, garanție ce urma a fi eliberată de o instituție financiar-bancară.

Dorind să beneficieze de această facilitate, în data de 6 ianuarie 2012 inculpatul a depus la A.P.D.R.P. - Centrul regional de plăți Oltenia o scrisoare de garanție bancară falsă având nr. 1417 datată 20 decembrie 2011 emisă de B.G.S.G. -Agenția Codlea, jud. Brașov. Din această scrisoare de garanție rezulta că instituția bancară se obliga să restituie la cererea autorității contractante orice sumă până la maximum 1.542.750 RON în situația în care SC T.C. SRL nu-și îndeplinea obligațiile în conformitate cu termenii actuali.

Cu ocazia verificării efectuate de A.P.D.R.P., banca nu a confirmat emiterea scrisorii de garanție și a sesizat organele judiciare, precizând că nu a eliberat niciodată o asemenea scrisoare de garanție și că SC T.C. SRL nu avea cont deschis la B.G.S.G. - Agenția Codlea.

Se constată, astfel, că activitatea infracțională a inculpatului nu a fost reținută doar prin raportare la emiterea scrisorii de garanție, ci și cu privire la acțiunile acestuia de inducere în eroare prin prezentarea ca adevărată a unei situații ce nu corespundea realității, respectiv aceea că administratorul societății comerciale era o altă persoană care îndeplinea condițiile pentru accesarea fondurilor europene și care nu erau întrunite în persoana inculpatului Ș.L.

Din acest motiv, atât stabilirea încadrării juridice potrivit legii vechi, cât și potrivit legii noi, inclusiv în ceea ce privește cuantumul prejudiciului, trebuie să se facă prin luarea în considerare a tuturor acțiunilor ilicite reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare și prin hotărârile atacate, și nu doar prin raportare la obținerea și utilizarea scrisorii de garanție.

Raportat la această situație de fapt, se constată că încă din rechizitoriu s-a precizat că sunt întrunite elementele constitutive a două infracțiuni, atât a celei de înșelăciune prev. de art. 215 alin. (1), (3) și (5) C. pen. - prin raportare la prejudiciul ce ar fi putut fi cauzat bugetului de stat, cât și a celei prev. de art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000 - raportat la prejudiciul ce ar fi putut fi produs prin obținerea fondurilor europene.

De asemenea, în sarcina inculpatului s-a reținut și infracțiunea de uz de fals, constând în aceea că în vederea inducerii în eroare în scopul obținerii unui folos material injust, inculpatul a utilizat scrisoarea de garanție bancară falsificată.

a) Potrivit legii noi, fapta de inducere în eroare a autorității contractante în scopul acordării finanțării din fondurile bugetului de stat al României, prin utilizarea scrisorii false de garanție bancară nu mai corespunde infracțiunilor de înșelăciune prev. de art. 244 C. pen. în vigoare și uz de fals prev. de art. 323 din același cod, reținute ca și pluralitate în forma concursului de infracțiuni, ci infracțiunii complexe de obținere ilegală de fonduri, prev. de art. 306 C. pen. în vigoare.

Astfel, conform art. 306: "folosirea ori prezentarea de documente sau date false, inexacte ori incomplete, pentru primirea aprobărilor sau garanțiilor necesare acordării finanțărilor obținute sau garantate din fonduri publice, dacă are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani. Tentativa se pedepsește.".

Rezultă, astfel, că infracțiunea de obținere ilegală de fonduri reprezintă o formă specială de înșelăciune prin utilizare ori prezentarea de documente sau date false, inexacte sau incomplete, ceea ce corespunde infracțiunii de înșelăciune în formă calificată prev. de art. 244 alin. (2) C. pen. în vigoare, însă, dat fiind caracterul special și complex al infracțiunii prev. de art. 306 C. pen. în vigoare, această infracțiune trebuie reținută în mod prioritar.

Dispozițiile art. 244 C. pen. reglementează varianta tip a infracțiunii de înșelăciune, al cărei obiect juridic îl constituie protejarea în general a încrederii în relațiile sociale, pe când infracțiunea prev. de art. 306 C. pen. are un obiect juridic mai specific ce vizează protejarea relațiilor sociale referitoare la corectitudinea solicitării și obținerii finanțărilor din fondurile publice.

În concret, fapta inculpatului astfel cum a fost reținută atât prin actul de sesizare, cât și prin cele două hotărâri de condamnare, corespunde tuturor elementelor constitutive ale infracțiunii de obținere ilegală de fonduri, infracțiune complexă care, așa cum s-a precizat, absoarbe conținutul constitutiv al uzului de fals.

Drept urmare, analizând comparativ legea veche - potrivit căreia fapta de tentativă la înșelăciune prin folosire de documente false în scopul obținerii finanțării de la bugetul de stat al României a fost încadrată într-o pluralitate de infracțiuni, respectiv tentativă la înșelăciune prev. de art. 20 rap. la art. 215 alin. (1), (3) și (5) C. pen. (sancționată cu pedeapsa închisorii de la 5 la 10 ani și interzicerea unor drepturi, corespunzător tentativei) și uz de fals prev. de art. 291 teza a II-a C. pen. (sancționată cu pedeapsa închisorii de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă), iar potrivit legii noi - aceeași faptă constituie o singură infracțiune complexă de tentativă la obținere ilegală de fonduri prev. de art. 38 rap. la art. 306 C. pen. (sancționată cu pedeapsa închisorii de la 1 an la 3 ani și 6 luni, corespunzător tentativei), se constată că legea nouă este mai favorabilă.

Pe de o parte, limitele de pedeapsă sunt mult mai scăzute, pe de altă parte, se reține o infracțiune unică și nu un concurs de infracțiuni. Mai mult, legea nouă nu mai prevede obligativitatea aplicării pedepsei complementare.

Pe cale de consecință, se impune schimbarea încadrării juridice din cele două infracțiuni, prev. de art. 20 rap. la art. 215 alin. (1), (3) și (5) C. pen. și prev. de art. 291 teza a II-a C. pen., într-o singură infracțiune de tentativă la obținere ilegală de fonduri prev. de art. 38 rap. la art. 306 C. pen.

b) Potrivit legii vechi, fapta de inducere în eroare a autorității contractante în scopul acordării finanțării din fondurile europene a fost încadrată în infracțiunea prev. de art. 20 rap. la art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000, sancționată cu pedeapsa închisorii de la 5 la 10 ani și interzicerea unor drepturi conform tentativei.

Conform art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului C. pen., aceste dispoziții legale au fost modificate prin diminuarea sancțiunii, prevăzându-se pentru forma tip a infracțiunii prev. de art. 181 alin. (1) pedeapsa de la 2 la 7 ani închisoare și interzicerea unor drepturi, iar pentru forma calificată prevăzută de art. 181 alin. (3), majorarea cu încă jumătate a acestor limite de pedeapsă, rezultând o pedeapsă de la 3 ani la 10 ani și 6 luni închisoare și interzicerea unor drepturi.

Luând în considerare că infracțiunea a fost comisă în forma tentativei, limitele de pedeapsă se reduc la un minim de 1 an și 6 luni și un maxim de 5 ani și 3 luni, fiind obligatorie aplicarea pedepsei complementare.

O altă modificare importantă prevăzută de legea nouă este aceea a menționării exprese, ca și element constitutiv al infracțiunii, comiterea cu "rea-credință", ceea ce înseamnă că infracțiunea trebuie comisă cu intenție directă.

Astfel, conform art. 79 pct. 12 din Legea 187/2012, art. 181 din Legea nr. 78/2000 se modifică și va avea următorul cuprins:

"(1) Folosirea sau prezentarea cu rea-credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancționează omisiunea de a furniza, cu știință, datele cerute potrivit legii pentru obținerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) și (2) au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.".

În speță sunt întrunite toate elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 187/2012.

Pe de o parte se constată, așa cum rezultă din considerentele deciziei penale, că inculpatul a acționat în mod conștient în scopul obținerii ilegale a fondurilor europene prin utilizarea unui înscris falsificat, forma de vinovăție fiind aceea a intenției directe deoarece a prevăzut rezultatul faptei sale și l-a urmărit prin comiterea infracțiunii, așa încât este îndeplinită condiția săvârșirii faptei cu rea-credință.

Sub acest aspect, trebuie precizat că instanța de recurs nu poate reevalua situația de fapt, așa încât aprecierea asupra întrunirii elementelor constitutive se face pe baza elementelor faptice stabilite prin hotărârile atacate, în urma evaluării coroborate a tuturor probelor administrate de către instanța de fond și de apel, care au înlăturat toate apărările inculpatului, fără ca Înalta Curte să mai poată proceda la reexaminarea sau reinterpretarea materialului probator.

În acest sens, se impune a reaminti faptul că instanțele au reținut că inculpatul a cerut în mod expres numitei C.N.O. să devină administratorul societății comerciale, deoarece dorea să acceseze fonduri europene însă nu mai îndeplinea condiția de eligibilitate referitoare la vârstă, iar în ce privește scrisoarea de garanție, instanțele au reținut că inculpatul cunoștea că SC T.C. SRL nu avea cont deschis la B.G.S.G. - Agenția Codlea și nici activitate comercială care să justifice emiterea unei scrisori de garanție și deși avea procură specială, a obținut acea scrisoare prin intermediari, așa încât, deși nu i s-a adus la cunoștință în mod expres că i s-a înmânat un înscris falsificat era pe deplin conștient că este un document contrafăcut și în aceste condiții, a utilizat scrisoarea de garanție în vederea obținerii nejustificate a unor sume de bani pentru societatea comercială.

Sunt aplicabile și disp. art. 181 alin. (3) din Legea nr. 78/2000, care incriminează o formă agravată a infracțiunii în situația în care s-au produs consecințe deosebit de grave. Cât privește fondurile europene, așa cum s-a arătat în cele ce preced, inculpatul a acționat în scopul obținerii unei contribuții de la Uniunea Europeană în cuantum de 2.244.000 RON, prejudiciu care se încadrează și în dispozițiile legii noi, respectiv art. 183 C. pen. în vigoare, potrivit cărora "prin consecințe deosebit de grave se înțelege o pagubă materială mai mare de 2.000.000 RON".

Chiar în condițiile modificării în parte a conținutului constitutiv al infracțiunii, constatând sub acest aspect că fapta inculpatului corespunde formei de incriminare potrivit legii noi și luând în considerare tratamentul sancționator mai blând al acesteia, se constată că legea nouă este mai favorabilă, respectiv disp. art. 38 rap. la art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000 astfel cum au fost modificate conform art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012.

Rezultă, în concluzie, că activitatea infracțională a inculpatului primește, potrivit legii noi, o altă calificare juridică, urmând ca pe lângă infracțiunea mai sus menționată să fie reținută și infracțiunea prev. de art. 32 rap. la art. 306 C. pen. în vigoare.

În ce privește circumstanțele atenuante judecătorești, Înalta Curte apreciază că acestea nu au un caracter autonom și nu pot fi analizate separat de încadrarea juridică și sancțiune. Pe cale de consecință, faptul că prin hotărârile atacate s-a reținut în favoarea inculpatului circumstanța atenuantă prev. de art. 74 alin. (2) C. pen. anterior urmează să fie avut în vedere doar ca un criteriu de alegere a legii penale mai favorabile.

În primul rând, se constată că pentru a reține această circumstanță atenuantă judecătorească, instanțele au avut în vedere exclusiv date personale favorabile referitoare la lipsa antecedentelor penale, vârsta, studiile, personalitatea inculpatului și atitudinea manifestată în cursul procesului penal.

Aceste împrejurări nu mai pot fi însă reținute potrivit legii noi, în conformitate cu disp. art. 75 C. pen. Legea nouă a introdus o modificare semnificativă în această materie, înlăturând posibilitatea reținerii unor circumstanțe atenuante judecătorești legate strict de persoana inculpatului.

Astfel, potrivit art. 75 alin. (2) C. pen.: "pot constitui circumstanțe atenuante judiciare:

a) eforturile depuse de infractor pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii;

b) împrejurările legate de fapta comisă care diminuează gravitatea infracțiunii sau periculozitatea infractorului.".

Mai trebuie precizat că în susținerea recursului, referindu-se la circumstanțele atenuante judecătorești, apărătorul ales al inculpatului a solicitat aplicarea disp. art. 74 alin. (1) lit. f) și g) din noul C. pen., însă aceste dispoziții legale nu reglementează aplicarea circumstanțelor atenuante, ci se referă la unele din criteriile generale de individualizare a pedepsei, pe care instanța de recurs nu le poate lua în considerare, neputând să procedeze la o reindividualizare a sancțiunii aplicate prin hotărârile atacate.

Instanța de recurs nu are posibilitatea de a realiza o individualizare a pedepsei între noile limite nici cu ocazia aplicării legii penale mai favorabile, ci trebuie să ia în considerare principiul proporționalizării sancțiunii, mai precis să respecte modul în care pedeapsa a fost individualizată de către instanța de fond și de către instanța de apel în limitele prevăzute de legea veche și, în aceeași măsură, să o orienteze către minim, către mediu sau către maximul special, prin raportare la limitele de pedeapsă prevăzute de legea nouă.

2. Concursul de infracțiuni, ca instituție autonomă

Potrivit legii vechi, tratamentul sancționator al concursului de infracțiuni în cazul aplicării pedepselor cu închisoarea era prevăzut de art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. care prevedea contopirea pedepselor, aplicarea pedepsei celei mai grele care putea fi sporită până la maximul ei special, la care se putea adăuga un spor de pedeapsă de până la 5 ani închisoare.

În speță, instanțele au dispus contopirea pedepselor cu consecința stabilirii pedepsei celei mai grele, fără adăugarea vreunui spor.

Instanța de recurs trebuie să respecte din această perspectivă principiul neagravării situației în propria cale de atac, având în vedere că inculpatul este singurul care a atacat sentința și decizia penală.

Conform legii noi, respectiv art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen.: "când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se adaugă un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite".

Față de cele reținute, rezultă că în cauza de față, legea penală mai favorabilă în ceea ce privește tratamentul concursului de infracțiuni este legea veche.

3. Modalitatea de individualizare a executării pedepsei, ca instituție autonomă

În speță, instanțele au apreciat că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea acesteia și au făcut aplicarea disp. art. 861 C. pen. anterior, considerând că cea mai adecvată formă de executare este aceea a suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

Analizând comparativ condițiile de existență și consecințele aplicării acestei forme de individualizare, se constată că legea veche este mai favorabilă din perspectiva consecințelor suspendării, deoarece, potrivit art. 91 și urm. C. pen. în vigoare, deși condițiile de aplicare a suspendării sub supraveghere sunt similare cu cele prevăzute de legea veche (în ce privește pedeapsa aplicată, antecedentele penale, atitudinea manifestată de inculpat în cursul procesului, datele personale ale acestuia, termenul de supraveghere), consecințele sunt mai oneroase în sensul stabilirii unei mai stricte supravegheri a condamnatului (potrivit art. 93, 94 C. pen. în vigoare) și, în special, apar diferențe esențiale în ce privește efectele suspendării executării pedepsei sub supraveghere. Astfel, dacă potrivit art. 86 C. pen. anterior, condamnatul era reabilitat de drept la împlinirea termenului de suspendare în situația în care nu a săvârșit din nou o infracțiune sau nu s-a pronunțat revocarea suspendării condiționate în acest termen, în conformitate cu disp. art. 98 C. pen. în vigoare, consecința este doar aceea că pedeapsa se consideră executată, fără a interveni reabilitarea.

În acest sens, instanța de recurs are în vedere și disp. art. 16 din Legea nr. 187/2012 (pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal), potrivit cărora: "(1) Măsura suspendării sub supraveghere a executării pedepsei aplicate în baza Codului penal din 1969 se menține și după intrarea în vigoare a Codului penal, până la împlinirea termenului de încercare stabilit prin hotărârea de condamnare.

(2) Pentru determinarea legii penale mai favorabile cu privire la suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei conform art. 5 C. pen., instanța va avea în vedere sfera obligațiilor impuse condamnatului și efectele suspendării potrivit legilor succesive, cu prioritate față de durata termenului de încercare sau supraveghere.".

Așa cum s-a arătat, datorită limitelor impuse de soluționarea recursului ca a doua cale de atac, fără posibilitatea de a proceda la reindividualizarea pedepsei și având în vedere principiul non reformatio in pejus, cu ocazia aplicării legii noi în alte limite decât cele prevăzute de legea veche (mai mari decât cele C. pen. în vigoare) Înalta Curte trebuie să aibă în vedere principiul proporționalizării sancțiunii în sensul că trebuie să respecte modalitatea în care instanța de fond și cea de apel au stabilit pedeapsa, orientând-o către minimul sau maximul special sau către valoarea medie dintre minim și maxim.

În speță, prin reținerea circumstanțelor atenuante judecătorești, făcând aplicarea art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, instanța de fond a aplicat pedepse situate sub minimul special, așa încât, în condițiile în care, potrivit legii noi, aceste circumstanțe atenuante nu mai pot fi reținute, urmează ca instanța de recurs să aplice pentru ambele infracțiuni o pedeapsă egală cu minimul special prevăzut de legea nouă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 38515 pct. 2 lit. d) C. proc. pen., va admite recursul declarat de inculpat, va casa în totalitate decizia penală recurată și în parte sentința penală și, rejudecând, va dispune în sensul celor mai sus menționate.

Va menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Conform art. 275 alin. (3) C. proc. pen. în vigoare (reținut în virtutea principiului imediatei aplicări și în absența unor norme tranzitorii), cheltuielile judiciare în recurs vor rămâne în sarcina statului, iar onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat Ș.L. până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 RON, va fi suportat din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de inculpatul Ș.L. împotriva Deciziei penale nr. 64/A din 5 iunie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie.

Casează decizia recurată și în parte Sentința penală nr. 75/S din 14 martie 2013 a Tribunalului Brașov și rejudecând:

Descontopește pedeapsa rezultantă de 2 ani și 6 luni închisoare și 7 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen. anterior, în pedepsele componente pe care le repune în individualitatea lor.

În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., dispune schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prev. de art. 20 C. pen. anterior rap. la art. 215 alin. (1), (3) și (5) C. pen. anterior și art. 291 teza a II-a C. pen. anterior în infracțiunea prev. de art. 32 rap. la art. 306 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 32 rap. la art. 306 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., condamnă inculpatul Ș.L. la o pedeapsă de 1 an închisoare.

În baza art. 32 rap. la art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen. condamnă același inculpat la 1 an și 6 luni închisoare.

În baza art. 66 C. pen., aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) (dreptul de a ocupa funcția de administrator al unei societăți comerciale sau funcții ce implică reprezentarea unei societăți comerciale) C. pen. pe o durată de 1 an și 6 luni după executarea pedepsei.

În baza art. 65 C. pen., interzice inculpatului exercițiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 alin. (1) lit. b) și art. 35 alin. (1) C. pen. anterior, contopește pedepsele aplicate și dispune ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, de 1 an și 6 luni închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) (dreptul de a ocupa funcția de administrator al unei societăți comerciale sau funcții ce implică reprezentarea unei societăți comerciale) C. pen. pe o durată de 1 an și 6 luni.

În baza art. 65 C. pen., interzice inculpatului exercițiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen.

În baza art. 861 C. pen. anterior suspendă sub supraveghere executarea pedepsei de un 1 an și 6 luni închisoare pe durata unui termen de încercare de 5 ani.

În baza art. 863 C. pen. anterior dispune ca pe durata termenului de încercare inculpatul:

- să se prezinte la Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Maramureș conform programului de supraveghere ce va fi stabilit de acest serviciu;

- să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință, precum și orice deplasare, care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, suspendă executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării executării pedepsei principale.

Menține celelalte dispoziții ale Sentinței penale nr. 75/S/2013.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, iar onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat Ș.L. până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 RON, se suportă din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 14 aprilie 2014.

Procesat de GGC - AZ