Exclusion of an administrator from an SRL for fraud: application of Article 222(lit. d) of Law No. 31/1990 in light of a final criminal conviction for misuse of corporate assets and tax evasion.

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Hotărârea primei instanțe.

Prin sentința nr. 1258 din 27 octombrie 2004, Tribunalul Dolj, secția comercială și de contencios administrativ, a respins acțiunea formulată de reclamantul pârât P.I.R. împotriva pârâtului reclamant S.P. și în contradictoriu cu SC B.I.C. SRL; a admis cererea reconvențională formulată de pârâtul reclamant S.P. împotriva reclamantului pârât P.I.R. și a dispus excluderea asociatului P.I.R.; capitalul social al SC B.I.G. SRL va fi deținut integral de pârâtul S.P. în temeiul art. 218 din Legea nr. 31/1990.

Pentru a se pronunța astfel tribunalul a reținut din actele și lucrările dosarului, următoarea situație de fapt și de drept.

În anul 2000, pârâtul S.P. a devenit asociat al SC B.I.G. SRL societate înființată de către reclamantul P.I.R., iar până în luna martie a anului 2003, reclamantul a acționat ca administrator al societății.

Reclamantul a susținut că pârâtul a derulat operațiuni comerciale în contul altei societăți, SC F. SRL, societate la care este asemenea asociat, a folosit în interesul sau sume de bani rezultate din activitatea comercială a societății și nu a asigurat evidența contanta potrivit legii.

Faptele care se impută reclamantului P.I.R. au constat în angajarea societății în raporturi comerciale care nu au fost aduse Ia cunoștința sa, iar veniturile obținute nu au fost evidențiate în contabilitate, a fost însușită suma de 411.873.569 ROL, a instalat posturi telefonice Ia locuința sa, a angajat și plătit drepturi salariate unor persoane străine de societate,

În fața instanței de fond a fost administrată proba cu expertiză tehnică, prin care s-a stabilit modul în care s-a ținut contabilitatea, folosirea fondurilor obținute din activitatea comercială de către cei doi asociați și împrejurările aprovizionării cu carburanți.

În raport de acest context faptic, tribunalul a reținut, în esență că probele administrate în cauză au relevat activitatea frauduloasă comisă de reclamantul P.I.R., astfel cum este definită de dispozițiile art. 217 lit. d) din Legea nr. 31/1990 (în varianta în vigoare la data introducerii acțiunii).

Instanța a reținut modul defectuos, prejudiciabil pentru interesele societății față de activitatea reclamantului care a fost dedus din felul în care au fost folosite bunurile societății, din existența unui cont bancar care nu a fost adus la cunoștința celuilalt asociat, prin care s-au derulat operațiuni comerciale care au fost ascunse de administrator, efectuarea de operațiuni comerciale care excedau obiectului de activitate al societății.

În consecință, tribunalul a reținut că reclamantul P.I.R. a săvârșit acte culpabile, iar în prezența cererilor reciproce de excludere nu se mai poate susține existența societății în aceleași condiții.

Acțiunea formulată de reclamant împotriva pârâtului S.P. a fost respinsă, nefiind făcută dovada faptelor susținute, iar urmare a aplicării dispozițiilor art. 218 din Legea nr. 31/1990 capitalul social al societății urma să fie deținut în totalitate de acesta.

Apelul.

Prin decizia nr. 142 din 14 aprilie 2005, Curtea de Apel Craiova, secția comercială, a admis apelul declarat de reclamant, a schimbat în parte sentința, a respins cererea reconvențională formulată de pârât; a menținut celelalte dispoziții ale sentinței cu privire la respingerea acțiunii reclamantului.

Pe fondul cauzei, curtea de apel, a constatat că instanța de fond a reținut o situație de fapt eronată în ceea ce privește ascunderea cu rea credință a operațiunilor comerciale de către reclamant, instalarea posturilor telefonice, însușirea de carburanți și bani din societate, nu a fost analizat procesul-verbal al Direcția Generală a Finanțelor Publice Dolj care a evidențiat datorii la bugetul de stat.

În concluzie, curtea de apel a reținut modul defectuos de lucru al ambilor asociați, care au creat prejudicii societății și culpa concurentă a acestora, prejudicii care urmează a fi stabilite în urma cercetărilor penale, situație în raport de care nu poate opera instituția reglementată de art. 222 din Legea nr. 31/1990 republicată.

Recursul declarat de reclamantul P.I.R.

Prin cererea de recurs înregistrată la data de 6 mai 2005, recurentul a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de ipotezele reglementate de art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ., în dezvoltarea cărora a susținut următoarele:

Instanța de apel nu a răspuns criticilor formulate prin cererea de apel și notele scrise, în acest mod fiind realizată o analiză superficială a cererii de excludere a asociatului S.P. În susținerea acestui motiv nelegalitate, recurentul face trimitere la înscrisurile depuse Ia dosarul, cauzei care nu au fost interpretate corect.

În susținerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., se arată că deși erau întrunite condițiile legale pentru excluderea pârâtului din societate, instanța a menținut soluția instanței de fond.

A fost demonstrată frauda comisă în dauna societății de către pârât care s-a folosit de semnătura socială în interes propriu și în interesul altor persoane. Invocă constatările efectuate în actul de control care demonstrează activitatea frauduloasă a pârâtului.

Recurentul mai susține ca pârâtul deține calitatea de asociat unic și administiator la două societăți comerciale cu activitate concurentă, respectiv SC F. SRL și SC S. SRL.

Invoca dispozițiile art. 10 din contractul de societate, care se completează cu dispozițiile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, pentru neînștiințarea reclamantului despre operațiunile efectuate.

În susținerea activității frauduloase, recurentul invocă și balanța sintetică din anul 2002 și anul 2003 care demonstrează conducerea defectuoasă și folosirea capitalului în interes propriu. De asemenea, semnarea bilanțurilor contabile în perioada 2000, 2001, 2002 de către pârât a fost nelegală, întrucât la acel moment nu avea calitatea de asociat și administrator.

Activitatea frauduloasă mai rezultă și din faptul că a angajat-o în societate pe fiica sa.

Recursul declarat de pârâtul S.P.

Prin cererea de recurs înregistrată la data de 9 mai 2005, recurentul pârât S.P. a susținut nelegalitatea deciziei pronunțată de instanța de apel, în raport de motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ.

În preambulul cererii de recurs, recurentul prezintă un istoric al cauzei, care nu va fi prezentat în sinteză de instanța de recurs.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., recurentul susține că instanța de apel a interpretat greșit probele administrate în instanța de fond, reținând o situații de fapt eronată.

De asemenea se susține aplicarea greșită a legii, în sensul că nu a fost analizat în totalitate procesul-verbal din data de 5 mai 2004, încheiat de Direcția Generală a Finanțelor Publice Dolj, contestat de ambii asociați.

Recurentul arată că instanța de apel a aplicat greșit dispozițiile art. 222 din Legea nr. 31/1990, precum și art. 13 din contractul de societate, care prevede dreptul asociaților de a ridica bani din casieria societății.

În etapa procesuală a recursului, Înalta Curte a admis cererea de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 244 pct. 2 C. proc. civ., prin încheierea de ședință din data de 10 noiembrie 2006, apreciind că urmărirea penală pornită în Dosarul nr. 5436/P/2004 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Craiova împotriva reclamantului P.I.R., pentru infracțiunile prevăzute și pedepsite de art. 13 din Legea nr. 87/1994, art. 43 din Legea nr. 82/1991 st art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 sunt hotărâtoare pentru soluția din acest dosar.

Prin rechizitoriul din data de 5 iunie 2007, Parchetul de pe lângă Judecătoria Craiova a concluzionat în sensul că fapta comisă de P.I.R., care în perioada decembrie 2001-decembrie 2003 în calitate de administrator al SC B.I.G. SRL a omis evidențierea în actele contabile a veniturilor realizate, cu consecința sustragerii de Ia plata impozitului pe profit, întrunește elementele constitutive ale infracțiunilor de evaziune fiscală și fals intelectual. De asemenea, fapta de a folosi cu rea credință, în scop contrar intereselor societății sau în folos propriu a unor sume din patrimoniul societății, reprezintă fapta prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată.

S-a mai reținut că pârâtul S.P., nu a participat la comiterea faptelor, în sensul că toate operațiunile comerciale neevidențiate în contabilitate au fost derulate de reclamantul P.I.R.

Sub aspectul laturii civile, s-a reținut că Direcția Generală a Finanțelor Publice Dolj s-a constituit parte civilă cu suma de 107.935 RON, fiind instituit sechestru asigurător asupra bunurilor.

Măsura suspendării judecății în temeiul normei ptrevăzută de art. 244 pct. 2 C. proc. civ. a fost menținută până la data de 28 martie 2013, când instanța a repus cauza pe rol, constatând că nu mai subzistă temeiurile care au condus la dispunerea acestei măsuri, întrucât cauza penală a fost soluționată în mod irevocabil, prin decizia penală nr. 2463 din 4 decembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, în sensul respingerii recursurilor declarate de partea responsabilă civilmente SC B.I.G. SRL și inculpatul P.I.R., împotriva deciziei penale nr. 181 din data de 3 noiembrie 2011, a Tribunalului Dolj, prin care a fost desființată în parte sentința penală nr. 2128 din 22 septembrie 2008 a Judecătoriei Craiova a încetat procesul penal împotriva inculpatului P.I.R. pentru infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 prin intervenirea prescripției; inculpatul va executa pedeapsa de doi ani de închisoare și interzicerea dreptului de a fi administrator pe o perioadă de un an ca pedeapsă complementară, și interzicerea dreptului de a fi administrator ca pedeapsă accesorie; a admis cererea părții civile Statul Român pentru instituirea unui sechestru asigurător asupra bunurilor mobile și imobile ale părții responsabile civilmente până la concurența sumei de 129.980 RON, a menținut celelalte dispoziții ale sentinței apelate.

Pun sentința penală nr. 2128 din 25 septembrie 2008, Judecătoria Craiova a condamnat inculpatul P.I.R. Ia pedeapsa de doi ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, prin schimbarea încadrării juridice a fost admisă acțiunea civilă a părții civile și a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata sumei de 129.986 RON, cu dobânzile și penalitățile corespunzătoare până la plata efectivă a debitului, a fost admisă acțiunea civilă a părții civile și a fost obligat inculpatul Ia plata sumei de 80.362,93 RON, de către această parte.

Prin cererea înreqistrată Ia data de 13 iunie 2013, recurentul-reclamant P.I.R. a depus precizări scrise la dosarul cauzei prin care a învederat instanței faptul că la data de 7 maitie 2013 instanța a constatat că în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de Legea nr. 85/2006 și în conformitate cu art. 33 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 a admis cererea creditoarei Administrația Finanțelor Publice a Municipiului Craiova și a dispus deschiderea procedurii generale de insolvență împotriva debitoarei SC B.I.G. SRL Craiova, prin sentința nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, secția a ll-a civilă.

În raport de această situație, arată că acțiunea de fața este lipsită de interes.

În ceea ce privește înscrisul sus menționat, Înalta Curte constată că deși a fost invocată situația de fapt sus evocată, recurentul reclamant nu a anexat acte care să o dovedească. Dintr-un alt punct de vedere Înalta Curte arată că la termenul de judecată din data de 8 iunie 2013 au fost închise dezbaterile asupra fondului cauzei, acest moment semnificând terminarea procedurii contradictorii desfășurate în fața instanței de judecată.

Depunerea precizării sus evocate în momentul deliberării și pronunțării hotărârii în cauza dedusă judecății, nu poate face obiect de analiză în această etapă procesuală, fără a fi pusă în discuția contradictorie a părților.

Asupra recursurilor. Înalta Curte constată următoarele:

Prealabil examinării criticilor formulate prin cele două cereri de recurs, Înalta Curte urmează a examina efectele reținute prin considerentele și soluția pronunțată în procesul penal, față de acțiunea comercială de față.

Astfel, elementele legate de existența faptei, întinderea prejudiciului, existența intenției în săvârșirea acesteia sunt identice din perspectiva analizei pe care, atât instanța penală cât și cea comercială, are obligația să o analizeze cu prilejul fie a individualizării pedepsei, fie a stabilirii existenței motivului de excludere prevăzut de art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990.

Prin decizia penală s-a reținut vinovăția reclamantului P.I.R., pe baza următoarei situații de fapt:

- în perioada decembrie 2001-decembrie 2003 nu au fost înregistrate în contabilitate un număr de 11 facturi fiscale;

- prin contul deschis la Banca P. Craiova, reclamantul a derulat un număr de 187 operațiuni de încasări și plăți;

- procesele-verbale de control au relevat faptul că nu au fost înregistrate în contabilitate un număr de 11 facturi fiscale;

- majoritatea operațiunilor necontabilizate au avut loc în perioada în care administrator al societății era reclamantul P.I.R.

- reclamantul a încasat și folosit în interes personal și în dauna societății suma de 603.629.377 ROL;

- activitatea infracțională s-a consumat în luna decembrie a anului 2003;

- dreptul de a fi administrator a fost interzis ca măsură accesorie;

- folosirea cu rea credință a sumei de 60.362,93 RON infracțiune ce este prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990.

Trecând la analiza susținerilor formulate prin cererile de recurs, Înalta Curte observă din argumentele aduse în sprijinul celor două recursuri, că ambii recurenți au făcut trimitere expresă la motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 7, pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ.

În acest context este locul pentru o precizare importantă și anume că recursul este cale extraordinară de atac care se limitează la un examen de legalitate al soluției criticate pentru motive strict determinate și argumentate și nu un prilej de reanalizare a fondului sau altfel spus al temeiniciei hotărârii cum se încearcă în acest recurs prin care se utilizează trimiterile la un motiv de nelegalitate, pentru a repune în discuție probele și chestiunile de fapt care scapă controlului de legalitate.

În ceea ce privește criticile încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., Înalta Curte observă că decizia a fost motivată, iar considerentele cuprind elemente esențiale ale raționamentului logico-juridic și se bazează pe examinarea actelor juridice care au investit instanța de fond și apel. Motivarea bazată pe analiza conduitei culpabile a celor doi asociați, a condus la soluția din dispozitiv, neexistând nici o contradicție între considerente și dispozitiv cum susține autorul recursului,

În nici un caz nu poate fi folosit motivul de nelegalitate prevăzut de 304 pct. 7 C. proc. civ., pentru ca recurentul să repună în discuție probele sub pretextul lipsei de analiză a criticilor formulate prin cererea de apel și notele scrise.

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. a fost argumentat pe îndeplinirea cerințelor art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, pentru a se dispune excluderea pârâtului.

Motivul de recurs invocat de către recurentul reclamant, vizează aplicarea greșită a legii de către instanțele anterioare, rezultată din nesocotirea unor norme de drept substanțial.

În speță o astfel de regulă nu a fost încălcată, deoarece potrivit art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, conceptul de frauda presupune producerea unui prejudiciu cu caracter patrimonial societății comerciale al cărui asociat este cel față de care s-a solicitat excluderea.

Prin decizia penală menționată anterior s-a reținut că societății SC B.I.G. SRL i s-a cauzat un prejudiciu și ca s-a dovedit reaua-credință a inculpatului P.I.R. Excluderea pentru fraudarea societății comerciale presupune săvârșirea de acțiuni sau inacțiuni cu intenția de a prejudicia societatea comercială în interes propriu sau în interesul unei alte persoane. Toate aceste elemente specifice motivului de excludere prevăzut de art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 se suprapun cu analiza de fond a infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată inculpatul P.I.R.

În aceste condiții nu pot fi reținute criticile în sprijinul acestui motiv de nelegalitate, în raport de considerentele deciziei penale, care au relevat faptul că vinovăția în fraudarea societății aparține reclamantului.

În ceea ce îl privește pe pârâtul S.P., instanța penală a apreciat că toate încercările reclamantului de a transfera culpa în sarcina acestuia sunt lipsite de suport legal.

În consecință, recursul reclamantului este apreciat a fi nefondat.

În ceea ce privește recursul declarat de pârâtul S.P., prin care a făcut trimitere la motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte va reține că motivele invocate prin cererea de recurs pot fi subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., poate fi invocat atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu aplicarea greșită a legii. Recutenta a invocat ipoteza a doua a acestui motiv, considerând că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a art. 222 din Legea nr. 31/1990. În raport de aceste dispoziții puse în discuție în fața Înaltei Curți, se va analiza dacă instanța de apel recurgând la textele de lege aplicabile litigiului Ie-a dat o greșită interpretare sau dacă faptele reținute au fost calificate în raport de exigența textelor de lege.

Dispoziția legală care a constituit temeiul cererii de chemare în judecată art. 222 lit. d) din Legea societăților comerciale stabilește că:

„Poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată: d) asociatul administrator care comite frauda în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social sau de capitalul social în folosul lui sau al altora”.

Abordarea dispozițiilor mai sus redate, în privința aplicării trebuie să aibă în vedere faptul că societatea comercială este sub raport convențional, produsul acordului de voință al asociaților, așa încât sancțiunea excluderii trebuie privită ca o reziliere parțială a actului constitutiv, care implică dezacordul societar, iar cauzele acestui dezacord nu sunt independente de analiza împrejurărilor care îl privesc pe asociatul culpabil.

În ceea ce privește art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, doctrina și practic au admis că frauda, poate fi considerată orice acțiune sau inacțiune intenționată săvârșită de asociatul administrator. Sancțiunea excluderii poate fi aplicată asociatului administrator pentru acțiunile sau inacțiunile frauduloase în dauna societății, deci pentru un delict intenționat săvârșit, autorul faptelor delictuale urmărind sau acceptând un profit din activitatea sa delictuală.

Considerentele reținute prin decizia penală, reprezintă fapte de fraudă în dauna societății, care au condus la condamnarea inculpatului P.I.R.

În concluzie, în acord cu observațiile de mai sus, Înalta Curte constată că efectele deciziei penale, care a analizat toate motivele invocate de către pârât în susținerea cererii conexe de excludere, impun admiterea cereri de recurs declarată de către recurentul pârât, cu consecința modificării deciziei atacate și respingerii apelului declarat de reclamant.

În consecință, pentru aceste considerente, în temeiul art. 314 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a respinge recursul declarat de către reclamant și a admite recursul declarat de pârât, a modifica decizia atacată, în sensul respingerii apelului reclamantului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMFLE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul P.I.R. împotriva deciziei nr. 142 din 14 aprilie 2005 a Curții de Apel Craiova, secția comercială.

Admite recursul declarat de pârâtul S.P. împotriva aceleiași decizii.

Modifică decizia recurată în sensul că respinge apelul declarat de reclamant împotriva sentinței nr. 1258 din 27 octombrie 2004 a Tribunalului Dolj, secția comercială și de contencios administrativ.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 iunie 2013.