Inadmissibility of common-law challenge to collective management remuneration methodology under specialized intellectual property arbitration and appeal procedure

Acțiune în anularea unor dispoziții a Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată printr-o Decizie a O.R.D.A. în Monitorul Oficial al României. Inadmisibilitatea cererii formulată pe calea dreptului comun.

Cuprins pe materii : Dreptul proprietății intelectuale. Drepturi de autor și drepturi conexe.

Index alfabetic : remunerație

- radiodifuzor

- inadmisibilitate

Legea nr. 9/1996, art. 131, art. 1311 - art. 1314

Cererea prin care se solicită anularea unor dispoziţii din Metodologia privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată printr-o Decizie a Oficiului Român pentru Drepturile de Autor în Monitorul Oficial al României, precum şi înlocuirea acestora cu alte dispoziţii care să reflecte stabilirea unui nivel al remuneraţiilor unice echitabile datorate de radiodifuzori prin metode de calcul care să respecte regulile europene de concurenţă şi să nu creeze un dezavantaj concurenţial radiodifuzorilor mici şi mijlocii, este inadmisibilă, având în vedere că această Metodologie este elaborată potrivit unei proceduri legale prevăzute de Legea nr. 8/1996.

Ca atare, posibilitatea unui radiodifuzor mic de a-şi promova interesele şi de a-şi exprima poziţia în derularea negocierilor ce urmăresc finalitatea adoptării metodologiei în acest domeniu (remuneraţia echitabilă datorată de utilizatori producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora) este subordonată de lege exercitării dreptului său de asociere ori de mandatare a unei structuri asociative în domeniul său de activitate (utilizator de fonograme), care să îi susţină punctul de vedere în cadrul procedurilor de adoptare a metodologiei care, după publicare [fie în condiţiile art. 1312 alin. (8), fie ale art. 1312 alin. (9) din Legea nr. 8/1996], îi va fi opozabilă chiar dacă nu a participat nici direct, nici indirect la elaborarea ei. O atare modalitate de exercitare a unui drept (prin reprezentare) reprezintă o opţiune legislativă care are o evidentă raţiune în simplificarea procedurii de adoptare a metodologiilor aplicabile, părţile implicate nepromovându-şi drepturi individuale, ci drepturi ale categoriei din care fac parte (pe de o parte, titulari de drepturi conexe – producători de fonograme, în acest caz, şi utilizatorii acestor fonograme, pe de altă parte), astfel că poziţiile individuale pot fi exprimate numai mediat şi doar dacă acestea sunt însuşite de structurile asociative participante în mod direct la negociere.

Această modalitatea de exercitare a drepturilor celor interesați pentru a-şi exprima poziţia privind obiectul metodologiilor (cuantumul remuneraţiei unice echitabile datorate în calitate de utilizator de fonograme şi modalitatea de stabilire a acestor remuneraţii), echivalează cu o cale concretă şi efectivă de a participa la cenzurarea ori combaterea poziţiei părţii adverse – producătorii de fonograme, reprezentaţi, la rândul lor, în procesul de negociere, prin organismele de gestiune colectivă a drepturilor lor – art. 131 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, exigenţă necesară din perspectiva dreptului de acces la o instanţă decurgând din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în aplicarea dispoziţiilor art. 6 alin. 1 din Convenţie; or, aceasta exclude posibilitatea de a se recurge la o cerere în justiţie pe calea dreptului comun, un atare demers fiind inadmisibil, întrucât eludează dispoziţiile legii speciale prin care relaţiile sociale în această materie sunt organizate şi disciplinate în modalitatea descrisă; aşadar, dreptul de acces la instanţă, în acest caz, nu este unul direct şi individual, ci mediat, prin intermediul structurilor asociative în domeniul de activitate al părții reclamante.

Secția I civilă, decizia nr. 713 din 28 februarie 2014

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, la data de 02.11.2011, reclamanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta SC T. SRL, să se dispună obligarea pârâtei la repararea prejudiciului cauzat UPFR, constând în remuneraţia unică echitabilă reprezentând drepturi conexe patrimoniale cuvenite producătorilor de fonograme pentru utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, începând cu data de 01.10.2010 şi până în prezent, actualizată cu rata inflaţiei, precum şi penalităţile de întârziere aferente (în cuantum de 0,1% din sumele neachitate la termen, pe zi de întârziere), începând cu data de 01.10.2010 şi până în prezent; obţinerea licenţei neexclusive pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial, sub sancţiunea plăţii unei amenzi civile pe fiecare zi de întârziere, potrivit prevederilor art. 5803 alin. (1) C.pr.civ., predarea playlist-urilor cuprinzând fonogramele radiodifuzate, începând cu data începerii emisiei şi până în prezent, necesare în vederea repartiţiei remuneraţiilor colectate de reclamantă.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 1065 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor si drepturile conexe, coroborate cu cele ale art. 1231 alin. (1) lit. f), art. 130 alin. (1) lit. a), lit. e) si lit. h), art. 139 alin. (1) si (2), art. 1392 lit. d), art. 140 alin. (1) lit. d) din acelaşi act normativ, cele ale Deciziei ORDA nr. 284/2010, ale Deciziei ORDA nr. 216/2011, ale Deciziei ORDA nr. 115/2006, precum si pe cele ale art. 1349 C. civ.

Prin cererea reconvenţională înregistrată la data de 05.03.2012, pârâta-reclamantă SC T. SRL a solicitat :

1- să se constate nulitatea absolută a pct.1 teza II si III din Decizia ORDA nr. 216/2011 şi să se dispună obligarea reclamantei UPFR să folosească în Metodologii şi în relaţiile cu pârâta SC T. SRL doar prevederile art.15 alin.(4) din Tratatul OMPI;

2- să se constate nulitatea absolută a prevederilor pct. 2, pct. 3 teza I şi pct. 4 teza I din Metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 216/2011 referitoare la fonogramele de comerţ pentru că, pe de o parte, nu au fost promovate prin Decizia ORDA nr. 200/2010 şi, pe de altă parte, Legea nr. 8/1996 nu prevede modul de stabilire a metodelor de calcul a remuneraţiilor pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi să se dispună obligarea reclamantei UPFR să nu folosească „reglementările” privind „fonogramele de comerţ”, publicate prin Decizia ORDA nr. 216/2011 în relaţiile cu pârâta SC T. SRL;

3- să se constate că reclamanta nu are dreptul patrimonial de a autoriza sau de a interzice

radiodifuzarea fonogramelor pentru care producătorii de fonograme beneficiază, prin efectul legii, de o remuneraţie echitabilă obligatorie şi să se dispună obligarea reclamantei să înceteze aceste practici abuzive în relaţiile cu ceilalţi radiodifuzori, în special, în relaţiile cu pârâta ;

4 - să se constate nulitatea absolută a metodelor de calcul a remuneraţiilor propuse de UPFR şi CREDIDAM (promovate prin Decizia ORDA nr. 200/2010) din cauza faptului că metodele de calcul promovate nu au fost aprobate de adunarea generală a membrilor UPFR şi CREDIDAM, aşa cum imperativ cere art.134 alin.(2) lit. a) din Legea nr. 8/1996, să se constate încălcarea art. 140 alin. (1) lit. h) din Legea 8/1996 de către reclamanta UPFR, sa se dispună sancţionarea reclamantei pentru încălcarea art.140 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 8/1996 şi să se dispună obligarea reclamantei să solicite pârâtei SC T. SRL doar remuneraţii calculate după metode aprobate în adunările generale ale membrilor UPFR şi CREDIDAM.

5 - să se constate că statutul reclamantei UPFR nu conţine reguli şi metode de calcul a remuneraţiilor, aşa cum prevede art.127 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 8/1996, să se dispună anularea Avizului de funcţionare emis de ORDA, întrucât a fost emis fără ca statutul reclamantei să respecte art.126 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 8/1996 şi să se constate nulitatea absolută a regulilor şi metodelor de calcul a remuneraţiilor promovate prin decizii ORDA, dar necuprinse în statutul UPFR;

6 - să se constate că Metodologiile negociate sau stabilite conform prevederilor alin. (l)-(9) art. 1312 din Legea nr. 8/1996 nu sunt opozabile radiodifuzorilor care, la data declanşării procedurii de negociere a Metodologiilor, aveau încheiate contracte de licenţă neexclusivă cu organismele de gestiune colectivă în baza altor Metodologii;

7- să se constate ca „metoda remuneraţiei minime” şi metoda „criteriul ponderii graduale pe trei nivele a muzicii în programe”, folosite la pct. 6, respectiv teza I pct. 4 din Decizia ORDA nr. 216/2011 la calcularea remuneraţiilor, încalcă art. 1311 alin. (l) şi alin. (2) din Legea nr. 8/1996, să se constate nulitatea absolută a celor două metode de mai sus, stabilite de reclamantă, şi să se dispună obligarea reclamantei UPFR să nu folosească metode de calcul a remuneraţiilor contrare art. 1311 din Legea nr. 8/1996 atunci când solicită pârâtei SC T. SRL remuneraţii pentru radiodifuzarea fonogramelor;

8 - să se constate că prevederile art. 131 alin.(2) si alin.(3) din Legea nr. 8/1996 sunt contrare art. 106 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene şi să se dispună obligarea reclamantei UPFR să nu folosească în relaţiile cu pârâta SC T. SRL metodele de calcul a remuneraţiilor rezultate în urma unor negocieri ilegale din punctul de vedere al legilor antitrust;

9 - să se constate că reclamanta UPFR (CREDIDAM) nu deţine dreptul real de a stabili metode de calcul a remuneraţiilor, să se constate nulitatea absolută a Metodologiei propuse de reclamanta UPFR şi CREDIDAM, să se constate nulitatea absolută a Deciziei ORDA nr. 200/2010 care a promovat metodologia propusă de UPFR şi, pe cale de consecinţă, să se constate nulitatea absolută a actelor juridice subsecvente Deciziei ORDA nr. 200/2010, respectiv actele juridice care publică „metodologii privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune” ce au avut ca punct de plecare decizia ORDA nr. 200/2010.

10 - să se constate nulitatea absolută a acordurilor şi a practicilor concertate dintre UPFR şi CREDIDAM concretizate, pe de o parte, prin elaborarea în comun a unei metode de calcul a remuneraţiilor contrară prevederilor legale, dar promovată prin Decizia ORDA nr. 200/2010, şi, pe de altă parte, prin eliminarea ADPFR de la elaborarea şi negocierea metodelor; aceste acorduri şi practici concertate au ca obiect sau ca efect împiedicarea concurenţei prin stabilirea de preţuri (remuneraţii) inechitabile şi prin aplicarea, în raporturile cu partenerii comerciali, a unor condiţii inegale pentru prestaţii echivalente, creând astfel radiodifuzorilor mici un dezavantaj concurenţial.

11 - să se constate, în sensul legilor antitrust, nulitatea absolută a metodei de calcul a remuneraţiilor propusă de reclamanta UPFR împreună cu CREDIDAM, promovată spre negociere prin Decizia ORDA nr. 200/2010, publicată definitiv prin Decizia ORDA nr. 216/2011, invocată de reclamanta UPFR în acţiunea principală;

12 - să se constate ca metodologia propusă de UPFR şi CREDIDAM, precum şi variantele finale publicate de ORDA prin deciziile nr. 284/2010 şi nr. 216/2011, conţin, contrar Legii nr. 8/1996, prevederi ce nu au nicio legătură cu stabilirea remuneraţiilor şi să se dispună eliminarea acestora din Metodologii.

13 - să se dispună obligarea reclamantei UPFR : 1. să returneze sumele încasate in plus, începând cu 10.03.2009, de la pârâta SC T. SRL şi să emită facturi pentru sumele încasate începând cu 1.10.2010 ; 2. să demonstreze că toate fonogramele publicate în scop comercial radiodifuzate în ultimii trei ani de pârâta SC T. SRL fac parte din repertoriul gestionat colectiv de reclamanta UPFR, întrucât remuneraţiile reţinute de reclamantă arata că toate fonogramele radiodifuzate de pârâtă fac parte din repertoriile gestionate colectiv de

UPFR.

14 - să se constate, în temeiul art. 1247, art. 1248, art. 1250, art. 1253 si art. 1255 din Codul civil, nulitatea absolută parţială a metodologiilor publicate prin Deciziile ORDA nr. 284/2010 şi nr. 216/2011 (întrucât Curtea Constituţională consideră Metodologiile contracte - cadru între părţi, contract care este legea părţilor).

15 - să se dispună intrarea în legalitate privind stabilirea remuneraţiilor, prin aplicarea prevederilor art. 4 din Legea nr. 21/1996.

Prin întâmpinare, pârâta-reclamantă SC T. SRL a invocat excepţia de necompetenţei teritoriale a Tribunalului Bucureşti, respinsă prin încheierea pronunţată la data de 22.05.2012.

La termenul de judecată din data de 22.05.2012, reclamanta-pârâtă a invocat excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale.

Prin sentinţa civilă nr.1189 din 05.06.2012 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, s-a admis excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale formulate de pârâta-reclamantă SC T. SRL, cu excepţia pct. 13 -1.

A fost respinsă ca inadmisibilă cererea reconvenţională formulată de pârâta-reclamantă SC T. SRL în contradictoriu cu reclamanta-pârâtă UPFR şi s-a disjuns soluţionarea acţiunii principale şi a cererii reconvenţionale, în cazul cererii reconvenţionale, exclusiv în privinţa pct. 13 - 1, cu formarea unui nou dosar.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale formulată de pârâta-reclamantă, instanţa a reţinut următoarele:

Obiectul cererii reconvenţionale vizează dispoziţiile Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată prin Decizia ORDA nr. 216/2011, publicată în M.Of. nr. 270 din 05.07.2011. Această metodologie a format obiectul negocierilor între părţi, fiind opozabilă pârâtei reclamante, potrivit prevederilor art. 1312 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 8/1996.

Tribunalul a reţinut că înţelegerea părţilor cu privire la Metodologiile negociate se consemnează într-un protocol care se depune la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, se publică în Monitorul Oficial pe cheltuiala organismelor de gestiune colectivă, prin decizie a directorului general al ORDA, cu consecinţa opozabilităţii metodologiilor astfel publicate faţă de toţi utilizatorii din domeniul pentru care s-a negociat.

Pe de altă parte, prin dispoziţiile actului normativ de referinţă este instituită obligativitatea unei proceduri speciale de atacare a Metodologiei, procedură ce implică parcurgerea unor etape alternative. Într-o primă etapă, sunt iniţiate noi proceduri de negociere, conform art. 1313 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, după trei ani de la data publicării metodologiei în forma definitivă în Monitorul Oficial, iar în etapa care urmează, cea judiciară, se desfăşoară arbitrajul reglementat de lege, conform art. 1312 alin. (3)-(8) din aceeaşi lege. Hotărârea arbitrală se publică în Monitorul Oficial, fiind susceptibilă de apel, conform art. 1312 alin. (9) din lege, cale de atac care este în competenţa Curţii de Apel Bucureşti. Hotărârea arbitrală este executorie de drept până la pronunţarea soluţiei cu privire la menţinerea sau modificarea metodologiilor, iar soluţia Curţii de Apel Bucureşti este definitivă şi irevocabilă, publicându-se în Monitorul Oficial prin decizia directorului general al ORDA.

În aceste circumstanţe, tribunalul a apreciat că demersurile de desfiinţare sau modificare a Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată prin Decizia ORDA nr. 216/2011 s-au circumscris etapei judiciare, prin iniţierea procedurii de arbitraj, precum şi prin formularea căii de atac a apelului împotriva hotărârii arbitrale.

Urmare a deciziei nr. 153A din 12.05.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, procedura legală de contestare a metodologiei a fost finalizată, neexistând posibilitatea reluării acesteia prin formularea unei cereri în faţa instanţei de drept comun în materia drepturilor de proprietate intelectuală.

Prin urmare, calea procedurală aleasă de către pârâta-reclamantă în scopul valorificării pretenţiilor sale nu este deschisă, conducând la consecinţa respingerii cererii reconvenţionale, cu excepţia pct. 13 - 1, care are caracterul unei acţiuni în pretenţii îndreptate împotriva reclamantei-pârâte.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamantă-pârâtă din cererea reconvenţională SC T. SRL, criticând-o ca netemeinică şi nelegală, astfel că, a solicitat admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinţei apelate şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii reconvenţionale şi judecarea cererii reconvenţionale odată cu cererea principală.

Apelanta a solicitat ca cererea reconvenţională să fie admisă şi să fie judecată de o instanţă specializată în dreptul concurenţei, deoarece anumite practici ale reclamantei UPFR (supuse judecăţii prin cererea reconvenţională), care este simultan întreprindere şi asociaţie de întreprinderi, în sensul normelor de concurenţă, faţă de întreprinderea pârâtă SC T. SRL restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa între radiodifuzori prin folosirea în mod abuziv a poziţiei dominante deţinute în fapt şi în drept pe piaţa românească, impunând în acest mod pârâtei preţuri inechitabile şi provocându-i majore dezavantaje concurenţiale, prin aplicarea unor condiţii inegale la prestaţii echivalente.

Apelanta a mai susţinut prin motivele de apel că în sensul dreptului comercial şi al concurenţei, Curtea Constituţională în deciziile nr.1061/2009 şi nr. 553/2007 a stabilit că metodologiile ce conţin remuneraţiile datorate de utilizatori au „natura unui contract-cadru între părţi-legea părţilor”, respectiv că „dacă actul încheiat este faptă de comerţ numai pentru una dintre părţile actului juridic, iar pentru cealaltă parte este act juridic civil, acesta va fi supus legilor comerciale, fără ca prin aceasta persoana pentru care actul nu este faptă de comerţ să devină comerciant.”

În memoriul de apel, reclamanta pârâtă invocă multiple critici de nelegalitate şi netemeinicie, susţinute prin numeroase argumente, motivele de apel fiind completate la data de 22.01.2012, toate fiind analizate de instanţa de apel prin decizia recurată.

Prin decizia civilă nr. 20/A din 06 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale, apelul pârâtei-reclamante a fost respins ca nefondat, pentru motivele ce urmează.

Astfel, în ceea ce priveşte calificarea litigiului dedus judecăţii, instanţa de apel a reţinut că apelanta reclamantă solicită în contradictoriu cu intimata pârâtă UPFR, anularea dispoziţiilor Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată prin Decizia ORDA nr. 216/2011, publicată în M. Of. nr. 270 din 05.07.2011, şi înlocuirea acestora cu alte dispoziţii; având în vedere obiectul acţiunii, curtea de apel a apreciat că acesta conturează în plan procesual un raport juridic referitor la drepturile conexe celui de autor şi, contrar susţinerilor vădit nefondate ale apelantei, cauza dedusă judecăţii reprezintă un litigiu de proprietate intelectuală, ce atrage, potrivit prevederilor art.151 din Legea nr. 8/1996 raportate la art. 2 pct. 1 lit. e) C.pr.civ, competenţa Tribunalului Bucureşti şi, subsecvent, ca instanţă de control judiciar, pe cea a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a.

Mai mult, raportul juridic dedus judecăţii fiind cel dintre utilizatorul fonogramelor publicate în scop comercial şi organismul de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, legat de executarea obligaţiilor legale instituite de prevederile art.130 alin. (1) lit.b), c) şi e) din Legea nr. 8/1996 modificată în sarcina producătorilor de fonograme, este un raport de proprietate intelectuală şi nu unul între profesionişti în sensul legii, UPFR nefiind, după, cum susţine apelantul o „întreprindere” în sensul vreunei norme de concurenţă, ci un organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe celui de autor. Totodată, în condiţiile în care pentru niciuna dintre persoanele juridice ce au negociat Metodologia a cărei anulare se cere, convenţia nu are un caracter comercial ci de dreptul proprietăţii intelectuale, curtea de apel a apreciat ca fiind lipsite de relevanţă susţinerile apelantei referitoare la natura comercială a cauzei, precum şi cu privire la cele statuate prin deciziile Curţii Constituţionale nr.1061/2009 şi nr. 553/2007.

Asupra fondului apelului, instanţa de apel a avut în vedere dispoziţiile art. 130 alin. (1) lit. b), art. 131 art. 1311, art. 1312, art. 1313 şi art. 1314 din Legea nr. 8/1996.

Prin aceste dispoziţii legale cu caracter imperativ sunt stabilite condiţiile în care este negociată Metodologia, determinarea şi colectarea de la utilizatori a drepturilor de autor şi a celor conexe, modul în care se constituie comisia de negociere, criteriile de negociere, modul de desfăşurare a negocierii metodologiei, dar şi, după cum a reţinut şi prima instanţă, obligativitatea unei proceduri speciale de atacare a metodologiei ce implică parcurgerea unor etape alternative: posibilitatea contestării jurisdicţionale a metodologiei în faţa unei Comisii arbitrale, şi posibilitatea ulterioară de a formula apel împotriva hotărârii arbitrale în faţa Curţii de Apel Bucureşti, care va pronunţa o hotărâre definitivă şi irevocabilă, ce se publică în Monitorul Oficial prin decizia directorului general al ORDA.

Totodată, potrivit prevederilor art.1313 alin.(1) din Legea nr. 8/1996, există posibilitatea modificării Metodologiei sau a negocierii unei noi metodologii după trei ani de la data publicării vechii metodologii în formă definitivă în Monitorul Oficial, iar în etapa care urmează, etapă judiciară, se desfăşoară arbitrajul reglementat de lege.

În acest sens, instanţa de apel a reţinut că prin Decizia ORDA nr. 284 din 23.09.2010, s-a publicat în M.Of. nr. 668 din 30.09.2010, Hotărârea arbitrală din data de 22.09.2010 pentru stabilirea formei finale a Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, iar prin Decizia ORDA nr. 216 din 24.06.2011, s-a publicat în M.Of. nr. 470 din 5.07.2011, Decizia civilă nr.153A din 12.05.2011 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze de proprietate intelectuală, prin care s-a stabilit forma finală a Metodologiei.

Curtea de apel a constatat că pe calea unei acţiuni de drept comun, apelanta a invocat în faţa primei instanţe mai multe motive de nulitate a formei finale a Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, ca urmare a încălcării, la negocierea şi stabilirea lor în urma cenzurii exercitate de către Comisia arbitrală şi de către Curtea de Apel Secţia a IX-a în faza apelului, a dispoziţiilor Codului civil, ale unor prevederi ale Legii nr. 8/1996, ale Legii nr. 21/1996, republ., ale tratatelor ratificate de România şi în special, a normelor de concurenţă prevăzute la art. 101, 102 si 106 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), dar şi ale art. 15 alin.1 şi 4 din Tratatul OMPI.

Prima instanţă, în raport de împrejurarea că Metodologia privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial a fost contestată prin iniţierea procedurii de arbitraj, şi ulterior, hotărârea arbitrală a fost cenzurată în apelul soluţionat prin decizia nr. 153A din 12.05.2011 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, a apreciat că procedura legală de contestare a fost finalizată, astfel că, la acest moment nu mai există posibilitatea reluării acesteia prin formularea unei cereri de drept comun în faţa instanţei specializate în litigii de proprietate intelectuală.

În ce priveşte natura juridică a Metodologiei, instanţa de apel a apreciat că aceasta are dubla natură a unei convenţii între părţi dar şi un caracter normativ, deoarece normează cuantumul drepturilor de autor sau a celor conexe datorate de utilizatori, iar ulterior cenzurării jurisdicţionale a Comisiei de arbitraj şi celei judiciare realizată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a, şi publicării, Metodologia ce face obiectul cererii de anulare, are şi caracterul unui act jurisdicţional, pentru care legea, respectiv art.1312 alin. (3) şi urm. din Legea nr. 8/1996 prevede condiţiile în care poate fi contestată; astfel, art.1312 alin. (9) dispune că „soluţia Curţii de Apel Bucureşti este definitivă şi irevocabilă, … şi se publică în Monitorul Oficial al României.”

Or, o hotărâre definitivă şi irevocabilă nu este susceptibilă a fi atacată prin vreo cale de atac.

Totodată, dat fiind caracterul normativ şi jurisdicţional al Metodologiei a cărei anulare parţială s-a solicitat prin cererea reconvenţională, după cum se reţine şi în decizia nr. 661/2005 a Curţii Constituţionale, aceasta nu poate fi atacată pe calea unei acţiuni de drept comun, după cum corect a apreciat şi prima instanţă.

În acest sens, curtea de apel a reţinut că apelanta avea posibilitatea de a-şi valorifica susţinerile referitoare la încălcarea unor dispoziţii legale (ale Codului civil, ale Legii nr. 8/1996, ale Legii nr. 21/1996, ale tratatelor ratificate de România şi, în special, a normele de concurenţă prevăzute la art. 101, 102 şi 106 din TFUE, precum şi ale art.15 alin. 1 şi 4 din Tratatul OMPI etc.) cu prilejul negocierii şi stabilirii prin Metodologie a remuneraţiei producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune a normele doar dacă era parte a negocierii, şi solicita iniţierea procedurii de arbitraj şi/sau formula apel împotriva hotărârii arbitrale, iar nu prin formularea unei acţiuni de drept comun.

În consecinţă, a fost respins primul motiv de apel prin care s-a susţinut că prima instanţă ar fi îngrădit liberul acces la justiţie al apelantei, deoarece instanţa de apel a apreciat că dacă Metodologiile negociate de organismele de gestiune colectivă a drepturilor de autor cu utilizatorii pot fi contestate doar jurisdicţional, prin iniţierea procedurii de arbitraj, iar hotărârea arbitrală poate fi cenzurată în justiţie doar prin formularea căii de atac a apelului, nu constituie o încălcare din perspectiva prevederilor constituţionale sau ale art. 6 din CEDO privind dreptul de acces la o instanţă; astfel, respectarea exigenţelor instituite de normele constituţionale şi convenţionale nu presupune accesul, în toate cazurile, la toate structurile judecătoreşti şi la toate căile de atac, şi nici la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte actul de justiţie, sens în care se face referire la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, dar şi a instanţei europene, în special cauza Golder c. Regatului Unit).

Au fost înlăturate ca nefondate şi criticile apelantei privind pretinsa încălcare de prima instanţă a prevederilor art. 148 alin.(2) din Constituţia României, jurisprudenţa Curţii Constituţionale, art. 5 C.civ., ale art.106 alin. 1 din TFUE, ale Regulamentului CE nr. 1/2003, a jurisprudenţei CJUE referitoare la normele anticoncurenţiale sau ale art.135 alin. (2) din Constituţie etc., prin aplicarea normei naţionale şi excluderea de la aplicare a normelor comunitare, având în vedere că tribunalul nu a statuat asupra fondului pretenţiilor deduse judecăţii pe calea cererii reconvenţionale, ci a pronunţat o soluţie pe calea excepţiei de inadmisibilitate.

De asemenea, s-a reţinut că nu au fost încălcate nici dispoziţiile art.129 alin. (4) C.proc.pen. (aplicabile în procesele penale, iar nu celor civile), nici cele ale art. 216 alin. (6) din C.civ. (deoarece prima instanţă nu a reţinut că pretenţiile apelantei ar fi prescrise) şi nici cele ale art. 111 teza I C.pr.civ. (întrucât tribunalul nu a reţinut inexistenţa interesului apelantei de a solicita constatarea dreptului său, ci inexistenţa căii procedurale de atacare a unei Metodologii stabilite printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă).

S-a apreciat a fi nefondată şi critica referitoare la îngrădirea de către prima instanţă a liberului acces la justiţie susţinută prin aceea că Legea nr. 8/1996, prin art.131 alin. (2) lit.(b), art. 1312 alin. (l)-(9) şi art. 1313 alin. (l) nu i-ar permite apelantei (radiodifuzor mic), accesul la procedurile de negociere şi de contestare a Metodologiei şi nici nu ar oferi o soluţie.

Astfel, deşi este real că normele menţionate prevăd că metodologiile se negociază în cadrul unei comisii de negociere constituite din reprezentanţi ai principalelor organisme de gestiune colectivă, care funcţionează pentru câte o categorie de drepturi, pe de o parte şi din câte un reprezentant al principalelor structuri asociative mandatate de utilizatori, numit dintre acestea, şi câte un reprezentant al primilor 3 utilizatori majori, stabiliţi pe baza cifrei de afaceri şi a cotei de piaţă a acestora în domeniu, cu condiţia ca acestea să fie declarate la ORDA pe propria răspundere, precum şi al societăţilor publice de radiodifuziune şi de televiziune, după caz, pe de altă parte, instanţa de apel a apreciat că nu este mai puţin adevărat că apelanta avea posibilitatea de a participa la negociere, şi ulterior la arbitraj şi, consecutiv, la cenzurarea judiciară a metodologiei, constituind ori afiliindu-se la o asociaţie a utilizatorilor, în condiţiile în care asocierea, cu respectarea legii, este liberă, ori chiar putea acorda un mandat unei asemenea structuri.

În ceea ce priveşte susţinerile apelantei cum că prima instanţă pentru a respecta art.129 alin. (5) C.pr.civ. ar fi trebuit să asocieze unor clauze abuzive stipularea în Metodologie, în numele dreptului la o remuneraţie „unică şi echitabilă”, recunoscut producătorilor de fonograme, şi acestea au fost găsite ca vădit nefondate, norma invocată stabileşte obligaţia pentru instanţă de a stărui prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, prin îndrumări date părţilor de a-şi completa/preciza acţiunea şi prin ordonarea completării probelor, ceea ce nu este cazul în speţă, întrucât cererea apelantei este inadmisibilă.

Nefondat s-a constatat şi a fi şi motivul de apel referitor la pretinsa încălcare prin decizia civilă nr. l53A/2011 a Curţii de Apel Bucureşti a puterii lucrului judecat a deciziilor civile nr. 23A/2007 şi nr. 271A/2007 ale aceleiaşi instanţe, deoarece pe de-o parte, decizia civilă nr. 153A/2011, fiind irevocabilă, nu poate fi cenzurată printr-o acţiune de drept comun prin care se invocă acest pretins motiv de nelegalitate, iar pe de altă parte, nu se verifică încălcarea puterii de lucru judecat câtă vreme prin decizia civilă nr. 23A/2007 s-a stabilit forma finală a Metodologiei anterior negociate celei de faţă în condiţiile art.1313 din Legea nr. 8/1996, iar prin decizia civilă nr. 271A/2007 a aceleiaşi instanţe, s-a stabilit forma finală a Metodologiei având ca obiect utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de televiziune, incluzând însă fonogramele de comerţ, deci, având un alt obiect de reglementare.

În ceea ce priveşte cererea apelantei de sesizare a CJUE şi a Consiliului Concurenţei, instanţa de apel a constatat că apelanta a solicitat verificarea de către instanţa de la Luxembourg a conformităţii legislaţiei naţionale, respectiv a prevederilor art. 130-1314 din Legea nr. 8/1996 cu prevederile art. 101, 102, 106 alin.1 din TFUE, însă, potrivit dispoziţiilor art. 267 din TFUE „Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la: (a) interpretarea tratatelor; (b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii. (...)”

Or, prin apel, apelanta a atacat sentinţa tribunalului prin care cererea de anulare a Metodologiei a cărei formă finală a fost stabilită printr-o decizie judecătorească irevocabilă, s-a respins ca inadmisibilă, astfel că, în acest cadru procesual, instanţa de control judiciar este abilitată să verifice doar dacă prima instanţă a statuat corect asupra îndeplinirii condiţiilor speciale de admisibilitate a acţiunii, neputându-se realiza o analiză pe fondul litigiului existent între părţi.

În cauza CILFIT, CJUE a stabilit că „.. art. 177 nu constituie o cale de recurs deschisă părţilor într-un litigiu pendinte în faţa unui judecător naţional. Prin urmare nu este suficient ca o parte să susţină că litigiul pune o interpretare a dreptului comunitar pentru ca instanţa respectivă să fie obligată să considere că este vorba de chestiunea ridicată în sensul art. 177….rezultă din raportul dintre alin. (2) şi (3) din art.177 că organele jurisdicţionale de drept intern avute în vedere de alin. (3) beneficiază de aceeaşi putere de apreciere ca toate celelalte organe jurisdicţionale de drept intern în ceea ce priveşte evaluarea necesităţii pronunţării unei decizii de interpretare de drept comunitar pentru a le permite pronunţarea deciziei lor. Prin aceasta, organele de jurisdicţie respective nu sunt obligate să trimită o cerere de interpretare a dreptului comunitar ridicată în faţa lor dacă respectiva chestiune nu este pertinentă, adică în cazul în care răspunsul la întrebarea respectivă, indiferent care ar fi el, nu ar putea avea nicio influenţă asupra soluţionării litigiului”.

Curtea de apel a reţinut că în cadrul aprecierii legalităţii statuării de către prima instanţă a admisibilităţii cererii, nu poate fi analizat fondul cauzei, astfel că, instanţa de control judiciar nu se pronunţă asupra legalităţii şi temeiniciei Metodologiei atacate; prin urmare, s-a apreciat că sesizarea Curţii Justiţie a Uniunii Europene nu se justifică, întrucât răspunsul la o eventuală întrebare preliminară cu privire la interpretarea/aplicarea normelor de drept comunitar invocate de către reclamantă, nu ar avea nicio influenţă asupra soluţionării prezentei cauze.

Pe de altă parte, CJUE în cauza Costa c. ENEL a statuat: „Curtea nu poate, în temeiul acestei dispoziţii, nici să aplice Tratatul la un caz particular, nici să decidă cu privire la validitatea unei prevederi de drept intern cu Tratatul, aşa cum ar putea să o facă în baza art. 169.”

Faţă de considerentele expuse, instanţa a apreciat că nu se impune sesizarea Curţii Europene de Justiţie.

De asemenea, instanţa de apel a apreciat neîntemeiată şi cererea aceleiaşi apelante de sesizare a Consiliului Concurenţei în temeiul art. 29 lit. f) din Legea nr. 21/1996, în condiţiile în care potrivit acestui text „Consiliul Concurenţei va comunica punctul său de vedere asupra oricărui aspect în domeniul politicii concurenţiale, la cererea….f) instanţelor judecătoreşti şi parchetelor”; or, în cauză acest aspect nu are relevanţă, deoarece obiectul apelului îl constituie măsura respingerii cererii ca inadmisibilă a cererii reconvenţionale, iar nu aspecte de fond privind aplicarea politicilor de concurenţă.

În consecinţă, apelul pârâtei-reclamante a fost respins ca nefondat, în aplicarea dispoziţiilor art. 296 C.pr.civ.

Împotriva acestei decizii, pârâta-reclamantă a promovat recurs, prevalându-se de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C.pr.civ.

În preambulul memoriului de recurs, recurenta realizează o descriere a raporturilor dintre posturile de radio mici, posturile de radio mari, organismele de gestiune colectivă şi regulile europene de concurenţă.

S-a arătat de către recurentă că prin formularea cererii reconvenţionale, respinsă ca inadmisibilă, nu a pus în discuţie şi nu a contestat dreptul organismelor de gestiune colectivă la o remuneraţie unică şi echitabilă, ci a contestat metoda de stabilire a remuneraţiei, prin raportarea acesteia la regulile europene de concurenţă.

Pe de o parte, plecând de la considerentul că nu exista nicio dispoziţie de drept pozitiv care limitează în mod expres aplicabilitatea dreptului concurenţei în materia drepturilor de autor, ci dimpotrivă, potrivit considerentelor (1) şi (17) din Directiva 2001/29/CE de armonizare a anumitor aspecte privind dreptul de autor şi drepturile conexe „este necesară instituirea unui sistem care să asigure că, pe piaţa internă, concurenţa nu este denaturată şi care să asigure atingerea de către societăţile de gestiune colectivă a unui nivel ridicat de raţionalizare şi transparenţă privind respectarea regulilor de concurenţă” şi, pe de altă parte, de la considerentul ca legislaţia europeană şi naţională garantează numai un drept la o remuneraţie echitabilă şi unică nu şi metodele de calcul ale acesteia, recurenta învederează că prin cererea reconvenţională a solicitat un control cadru al metodelor de calcul al remuneraţiei prevăzute în Metodologiile invocate de intimată prin acţiunea principală, care să se realizeze din perspectiva respectării regulilor de concurenţă prevăzute la art.101 şi 102 TFUE, așa cum au fost interpretate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) prin considerentele şi dispozitivul hotărârii pronunţate în cauza C-52/07, precum şi pentru asigurarea efectului deplin şi direct al regulilor de concurenţă prin constatarea şi sancţionarea cu nulitatea absolută a metodelor de calcul al remuneraţiei care contravin acestor reguli.

Ambele instanţe de fond au constatat a fi inadmisibilă cererea reconvenţională prin care recurenta a solicitat protejarea drepturilor sale subiective create de regulile europene de concurenţă considerând că „procedura legală de contestare a Metodologiei a fost finalizată”, întrucât „demersurile de desfiinţare sau modificare a metodologiilor s-au circumscris etapei judiciare” prevăzuta de art. 1312 din Legea nr. 8/1996, „neexistând posibilitatea reluării acesteia prin formularea unei cereri în fata instanţei de drept comun.”

Pe de altă parte, instanţa de apel, considerând că „UPFR nu este o întreprindere în sensul vreunei norme de concurenţă”, a reţinut că „apelanta avea posibilitatea de a-şi valorifica susţinerile referitoare la încălcarea normelor de concurenţă prevăzute la art.101 şi 102 TFUE, doar dacă era parte a negocierii şi nu prin formularea unei acţiuni de drept comun.”

Recurenta a învederat că pentru a demonstra că regulile de concurenţă sunt opozabile intimatei reclamante, în temeiul art. 305 C.proc.civ. a solicitat instanţei de recurs administrarea ca probă a adresei din 15.04.2013 emise de Consiliul Concurenţei, prin care i se comunică faptul că UPFR este atât „întreprindere” cât şi „asociaţie de întreprinderi” în sensul dreptului concurenţei.

În consecinţă, dacă din „eroare” în metodologiile finale se introduc metode de calcul ale remuneraţiei care încălcă regulile de concurenţă prevăzute la art.101 şi art. 102 TFUE precum şi dispoziţiile imperative prevăzute la art.1311 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, instanţa de apel prin considerentele deciziei recurate a statuat că în faţa instanţelor naţionale de drept comun nu se poate invoca dreptul comunitar şi, în consecinţă, nici nu se poate realiza în mod permanent efectul deplin şi direct al regulilor europene în materie de concurenţă din cauza „finalizării procedurii” prevăzute la art. 1313 alin. (9) din Legea nr. 8/1996.

Din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C.pr.civ., recurenta a susţinut că decizia instanţei de apel a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente şi a jurisprudenţei CJUE care consacră principiul integrării şi al primordialităţii dreptului comunitar asupra dreptului intern.

Recurenta a arătat că potrivit art. 288 TFUE şi astfel cum rezultă şi din hotărârea CJUE pronunţată în cauza Costa din 1964 „ordinea juridică europeană este integrată în sistemele juridice ale statelor membre de la intrarea în vigoare a tratatelor şi se impune jurisdicţiilor acestora”, iar potrivit art. 197 alin. (3) TFUE „statele membre au obligaţia de a pune în aplicare dreptul Uniunii Europene”, aspecte ce definesc raportul dintre ordinea juridică europeană, comunitară şi cea a statelor membre ale Uniunii.

Or, consecinţa aplicării principiilor anterior enunţate este reprezentată de aplicabilitatea directă a dreptului comunitar şi posibilitatea invocării în fata instanţelor naţionale a normelor dreptului comunitar de către subiectele de drept din statele membre, atare invocare atrăgând „efectul direct al normelor comunitare”.

Din acest punct de vedere, efectul direct al normelor comunitare în materie de concurenţă constă în aceea că normele regulamentelor şi tratatelor comunitare creează întreprinderilor din statele membre drepturi şi obligaţii ce pot fi invocate în mod necondiţionat atât în litigiile cu autorităţile naţionale (efect direct vertical), cât şi în litigiile cu alte întreprinderi (efect direct orizontal), iar judecătorul naţional, pentru a asigura o protecţie judiciară efectivă şi completă a drepturilor acestora, este obligat să aplice cu prioritate regulile de concurenţă, declarând, dacă este cazul, inaplicabile măsurile naţionale care împiedică realizarea efectului deplin şi direct al acestor reguli.

Recurenta consideră că decizia atacată prin care s-a confirmat soluţia asupra excepţiei inadmisibilităţii cererii reconvenţionale având ca obiect solicitarea pârâtei-reclamante de protejare a drepturilor sale create prin regulile de concurenţă prevăzute la art. 101 şi art. 102 TFUE, precum şi asigurarea realizării efectului deplin şi direct al regulilor de concurenţă, prin constatarea şi sancţionarea cu nulitatea absolută a clauzelor din Metodologie care contravin acestor reguli (în speţă, clauzele care impun remuneraţia minimă), a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor legale care consfinţesc principiul primordialităţii dreptului comunitar asupra dreptului intern, neţinându-se cont de efectul direct al normelor europene de concurenţă, precum şi de jurisprudenţa consacrată a CJUE.

În acest sens, recurenta a invocat dispoziţiile art. 6 din Regulamentul (CE) nr.1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă potrivit cărora „Instanţele naţionale sunt competente să aplice articolele 101 şi 102 TFUE”; considerentul (7) din preambulul Regulamentului CE nr.1/2003 „Instanţele naţionale au un rol esenţial în aplicarea normelor comunitare de concurenţă, iar atunci când se soluţionează litigii între persoane de drept privat, acestea protejează drepturile subiective prevăzute în dreptul comunitar”; pct. (17) din declaraţiile la actul final al Conferinţei Lisabona de adoptare a TFUE: „în conformitate cu jurisprudenţa constantă a CJUE, tratatele şi legislaţia adoptată de Uniune pe baza tratatelor, au prioritate în raport cu dreptul statelor membre, în condiţiile prevăzute de jurisprudenţa menţionată anterior”; dispozitivul hotărârii pronunţate de CJCE în cauza Simmenthal C-106/77, care statuează că: „Instanţa naţională care trebuie să aplice, în cadrul competențelor sale, dispoziţiile de drept comunitar are obligaţia de a asigura efectul deplin al acestor norme, înlăturând, dacă este necesar, din oficiu aplicarea oricărei dispoziţii contrare a legislaţiei naţionale, chiar ulterioare, fără a fi necesar să solicite sau să aştepte înlăturarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional”; considerentul (43) din hotărârea pronunţata de CJUE în cauza C-50/96: „Interpretarea unei norme de drept comunitar făcută de Curte în exercitarea competenţei pe care i-o conferă art. 267 TFUE lămureşte şi precizează, dacă este nevoie, semnificaţia şi domeniul de aplicare ale acestei norme, astfel cum trebuie sau ar fi trebuit să fie înţeleasă şi aplicată de la intrarea sa în vigoare. Consecinţa unei hotărâri preliminare este ca efectele sale se aplică, în principiu, de la data intrării în vigoare a normei interpretate.”

De asemenea, recurenta a invocat şi dispoziţiilor art. 5 NCC şi art. 4 NCPC, care prevăd: „Normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor” şi, în plus, se citează şi prevederile art. 148 alin. 2 şi 4 din Constituţia României.

S-a arătat că prin cererea reconvenţională şi, ulterior, prin motivele de apel, a demonstrat ca remuneraţia minimă obligatorie, prevăzută în Metodologiile publicate în baza deciziilor Directorului general al ORDA nr. 284/2011 şi nr. 216/2011 încălcă regulile de concurenţă prevăzute de art. 101 şi 102 TFUE, astfel cum au fost interpretate de CJUE prin dispozitivul hotărârii pronunţate în cauza C-52/07, deoarece aceasta nu corespunde unei cote-părţi din veniturile realizate, proporţională cu cantitatea de fonograme efectiv radiodifuzate, provocându-se astfel grave dezavantaje concurenţiale recurentei, în raport cu radiodifuzorii majori care funcţionează în Brăila.

Printr-o a doua critică întemeiată de recurentă pe aceeaşi ipoteză de nelegalitate – art. 304 pct. 9 C.proc.civ. – s-a susţinut că instanţa de apel a pronunţat o decizie cu încălcarea dispoziţiilor art. 106 alin. (1) TFUE coroborate cu dispoziţiile art. 101 şi 102 TFUE şi dispozitivul hotărârii CJUE din cauza C-52/07.

Prin respingerea cererii reconvenţionale având ca obiect protejarea drepturilor subiective ale recurentei create de regulile de concurenţă prevăzute la art. 101 şi 102 TFUE şi asigurarea realizării efectului deplin al regulilor europene de concurenţă prin constatarea şi sancţionarea cu nulitatea absolută a metodei „remuneraţiei minime”, prevăzută în Metodologii, care contravine acestor reguli, se menţine în vigoare o Metodologie care conţine clauze anticoncurenţiale, încălcându-se astfel dispoziţiile art.106 alin. (l) TFUE coroborate cu dispoziţiile art. 101 şi 102 TFUE şi cu dispozitivul hotărârii CJUE pronunţată în cauza C-52/07.

Recurenta invocă şi reproduce şi dispoziţiile art. 106 din TFUE, iar printr-o anexă la motivele de recurs enumeră „drepturile speciale şi exclusive” acordate de statul roman organismelor de gestiune colectivă şi unui grup de 3 radiodifuzori majori, care constituie, potrivit art.131 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, comisia de negociere a cuantumului remuneraţiei.

Prin memoriul de recurs, recurenta a formulat, din nou, în temeiul art. 267 alin. 3 din TFUE, cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebări preliminare, solicitând, totodată, suspendarea soluţionării cauzei în temeiul art. 244 pct. 1 C.proc.civ. până la pronunţarea Curţii asupra întrebărilor prealabile.

Întrebările preliminare cu privire la care recurentul solicită a fi adresate CJUE sunt următoarele:

a) Dispoziţiile TFUE şi ale Regulamentului CE nr. 1/2003 (care sunt direct aplicabile statelor membre ale Uniunii Europene), precum şi considerentele/dispozitivul hotărârii pronunţate de CJCE în cauza Simmenthal C-106/77 trebuie interpretate în sensul ca instanţa naţională dintr-un stat membru, investită să soluţioneze litigii între persoane juridice de drept privat, pentru a asigura efectul deplin şi direct al regulilor de concurenţă prevăzute la articolele 101, 102 şi 106 alin. (l) TFUE are obligaţia, indiferent de practica judiciară naţională sau de dispoziţiile legislaţiei naţionale, de a declara admisibilă şi de a soluţiona cu prioritate orice cerere formulată de una dintre părţile aflate în litigiu prin care se invocă încălcarea regulilor europene de concurenţă de către cealaltă parte sau de către o autoritate publică şi se solicită protejarea drepturilor subiective create de aceste reguli în favoarea întreprinderii care invoca încălcarea?

b) Art. 106 alin. (l) TFUE, prin raportare la considerentele/dispozitivul hotărârii pronunţate de CJUE în cauza C-52/07 şi la articolele 101 şi 102 TFUE, în ceea ce priveşte organismele de gestiune colectivă care deţin o poziţie dominantă pe o parte semnificativă a pieţei comune şi cărora statele membre le acordă drepturi speciale sau exclusive, trebuie interpretat în sensul că interzice instanţelor naţionale din statele membre, indiferent de practica judiciară naţională sau de dispoziţiile legislaţiei naţionale, să adopte şi/sau să menţină, prin hotărâri definitive şi irevocabile, un sistem de redevenţe potrivit căruia cuantumul redevenţelor solicitate pentru radiodifuzarea operelor muzicale/fonogramelor nu corespunde unei cote-părţi din veniturile realizate de fiecare radiodifuzor, proporţională cu cantitatea de opere muzicale/fonograme protejate prin dreptul de autor/drepturi conexe, efectiv radiodifuzate de aceştia în total timp emisie?

Recurenta a mai arătat că dacă răspunsul CJUE la prima întrebare preliminară va fi afirmativ, solicită instanţei de recurs ca în temeiul art. 312 C.proc.civ., să dispună casarea deciziei recurate şi a sentinţei, iar pe fond, admiterea cererii reconvenţionale şi judecarea acesteia de către o instanţă specializată în dreptul european al concurenţei.

În cazul în care răspunsul Curţii la a doua întrebare preliminară va fi afirmativ, recurenta a solicitat Înaltei Curţi ca în temeiul art. 49 din Legea concurenţei nr. 21 /1996 şi art.1 din Regulamentul CE nr. 1/2003, în rejudecare, să constate nulitatea absolută a clauzelor conţinute în Metodologia adoptată prin decizia civilă nr. 153/A a Curţii de Apel Bucureşti şi publicată în M.Of., în baza Deciziei Directorului general al ORDA nr. 216/2011, prin care radiodifuzorii cu o cifră mică de afaceri sunt obligaţi să plătească organismelor de gestiune o redevenţă (remuneraţie) minimă care contravine regulilor de concurenţă prevăzute la art. 101 şi art. 102 TFUE, pentru motivul că nu corespunde unei cote-parţi din veniturile realizate de fiecare radiodifuzor, proporţională cu cantitatea de fonograme protejate efectiv radiodifuzate în total timp emisie.

Recursul formulat este nefondat, potrivit celor ce succed.

Astfel cum rezultă din expozeul prezentei decizii, cererea reconvenţională formulată de reclamanta pârâtă SC T. SR (în limitele disjungerii) a fost respinsă ca inadmisibilă de prima instanţă, soluţia fiind confirmată de instanţa de apel.

Ambele instanţe de fond au analizat cererea reconvenţională în raport cu finalitatea urmărită de recurentă prin formularea acesteia, anume anularea unor dispoziţii din Metodologia privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune, publicată prin Decizia ORDA nr. 216/2011 în M. Of. nr. 270 din 5.07.2011, Partea I şi, consecutiv, înlocuirea acestora cu alte dispoziţii care să reflecte, în esenţă, stabilirea unui nivel al remuneraţiilor unice echitabile datorate de radiodifuzori prin metode de calcul care să respecte regulile europene de concurenţă şi să nu creeze un dezavantaj concurenţial radiodifuzorilor mici şi mijlocii, între care se înscrie şi recurenta.

Având în vedere că această Metodologie este elaborată potrivit unei proceduri legale prevăzute de Legea nr. 8/1996, instanţele au constatat că anularea unor dispoziţii din Metodologie pe calea unei acţiuni de drept comun excede condiţiilor prevăzute de lege în care aceasta poate fi contestată.

Deşi prin criticile dezvoltate de către recurentă din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C.proc.civ., aceasta dezvoltă o serie de argumente cu un mare grad de generalitate, Înalta Curte va extrage dintre acestea doar pe cele relevante în raport de obiectul recursului - legalitatea deciziei prin care s-a confirmat soluţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale.

Se constată că în mod legal instanţa de apel a calificat Metodologia atacată ca având o natură juridică duală: convenţie între părţi şi caracter normativ (în etapa administrativă), calificare ce corespunde celei realizate şi de instanţa de contencios constituţional, întrucât atare negociere (debutul etapei administrative) nu se poate derula decât în limitele legii, între părţile prestabilite prin prevederile legii dreptului de autor şi a drepturilor conexe, având un obiect predefinit, un anumit calendar al adoptării metodologiei, dar şi anumite criterii în care atare negociere trebuie a se derula etc.; de asemenea, în cazul în care înţelegerea nu este finalizată prin încheierea protocolului ce ar trebui depus la ORDA spre publicare în Monitorul Oficial, tot prin dispoziţiile legii se prevede remediul acestei situaţii, anume – iniţierea arbitrajului ce va fi organizat de către ORDA, astfel cum dispune art. 1312 alin. (3) din Legea nr. 8/1996; prin hotărârea arbitrală se adoptă forma definitivă a metodologiilor care va fi publicată în Monitorul Oficial prin decizie a directorului general, iar metodologiile astfel publicate sunt opozabile tuturor utilizatorilor din domeniul pentru care s-a negociat; odată cu această publicare s-a încheiat etapa administrativă în procedura de adoptare a acestor metodologii.

Etapa administrativă este obligatorie şi premergătoare celei judiciare sau jurisdicţionale, iar nu alternativă acesteia (cum au reţinut instanţele de fond), etapa jurisdicţională fiind ulterioară şi facultativă, întrucât derularea ei depinde de exercitarea sau nu a dreptului de apel prevăzut de art. 1312 alin. (9) din Legea nr. 8/1996 prevăzut doar în favoarea părţilor hotărârii arbitrale.

Pe de altă parte, părţile hotărârii arbitrale sunt părţile care participă ab initio la negocierea metodologiilor, acestea fiind prestabilite de lege, astfel cum s-a menţionat deja.

În aceste sens, art. 131 alin. (2) lit. a) şi lit. b) prevăd: Comisia de negociere este constituită din câte un reprezentant al principalelor organisme de gestiune colectivă, care funcţionează pentru câte o categorie de drepturi (în speţă, UPFR fiind organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe dreptului de autor – drepturile producătorilor de fonograme), iar pe de altă parte, câte un reprezentant al principalelor structuri asociative mandatate de utilizatori, numit de către acestea, şi câte un reprezentant al primilor 3 utilizatori majori, stabiliţi pe baza cifrei de afaceri şi a cotei de piaţă a acestora în domeniu, cu condiţia ca acestea să fie declarate la ORDA pe propria răspundere, precum şi al societăţilor publice de radiodifuziune şi de televiziune, după caz.

Aşa cum recurenta pretinde, aceasta este un radiodifuzor mic, ceea ce înseamnă că posibilitatea sa de a-şi promova interesele şi a-şi exprima poziţia în derularea negocierilor ce urmăresc finalitatea adoptării metodologiei în acest domeniu (remuneraţia echitabilă datorată de utilizatori producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora) este subordonată de lege exercitării dreptului său de asociere ori de mandatare a unei structuri asociative în domeniul său de activitate (utilizator de fonograme) care să îi susţină punctul de vedere în cadrul procedurilor de adoptare a metodologiei care, după publicare [fie în condiţiile art. 1312 alin. (8), fie ale art. 1312 alin. (9) din Legea nr. 8/1996], îi va fi opozabilă chiar dacă nu a participat nici direct, nici indirect la elaborarea ei.

Este motivul pentru care Înalta Curte, în ședință publică, a interpelat reprezentantul legal al recurentei în sensul precizării eventualei sale apartenenţe la o structură asociativă în domeniul său de activitate, acesta precizând că a participat recent la constituirea unei asemenea asociaţii, în anul 2012 sau 2013, în vederea implicării sale în procedura de adoptare a următoarelor metodologii, având în vedere valabilitatea de 3 ani a metodologiei actuale, atacate în cauza de faţă, termen ce curge de la data publicării ei în formă definitivă în Monitorul Oficial, astfel cum prevede art. 1313 alin. (1) din Legea nr. 8/1996.

O atare modalitate de exercitare a unui drept (prin reprezentare) reprezintă o opţiune legislativă care are o evidentă raţiune în simplificarea procedurii de adoptare a metodologiilor aplicabile, părţile implicate nepromovându-şi drepturi individuale, ci drepturi ale categoriei din care fac parte (pe de o parte, titulari de drepturi conexe – producători de fonograme, în acest caz, şi utilizatorii acestor fonograme, pe de altă parte), astfel că poziţiile individuale pot fi exprimate numai mediat şi doar dacă acestea sunt însuşite de structurile asociative participante în mod direct la negociere.

Fiind identificată modalitatea de exercitare a drepturilor recurentei pentru a-şi exprima poziţia privind obiectul metodologiilor (cuantumul remuneraţiei unice echitabile datorate în calitate de utilizator de fonograme şi modalitatea de stabilire a acestor remuneraţii), aceasta echivalează cu indicarea unei căi concrete şi efective pentru recurentă de a participa la cenzurarea ori combaterea poziţiei părţii adverse – producătorii de fonograme, reprezentaţi, la rândul lor, în procesul de negociere, prin organismele de gestiune colectivă a drepturilor lor – art. 131 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, exigenţă necesară din perspectiva dreptului de acces la o instanţă decurgând din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în aplicarea dispoziţiilor art. 6 alin. 1 din Convenţie; or, această cale concretă la îndemâna recurentei, exclude posibilitatea de a se recurge la o cerere în justiţie pe calea dreptului comun, un atare demers fiind inadmisibil, cum legal au stabilit instanţele de fond, întrucât eludează dispoziţiile legii speciale prin care relaţiile sociale în această materie sunt organizate şi disciplinate (scopul oricărei norme juridice), în modalitatea descrisă; aşadar, dreptul de acces la instanţă, în acest caz, nu este unul direct şi individual, ci mediat, prin intermediul structurilor asociative în domeniul de activitate al recurentei.

Principalele susţineri ale recurentei, întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 C.pr.civ., vizează nu contestarea dreptului organismelor de gestiune colectivă la o remuneraţie unică şi echitabilă, ci contestarea metodei de stabilire a remuneraţiei, prin raportarea acesteia la regulile europene de concurenţă, pretinzându-se că prin soluţia adoptată, instanţele împiedică asigurarea efectului deplin şi direct al regulilor de concurenţă şi încalcă principiul integrării şi al primordialităţii dreptului comunitar asupra dreptului intern.

Promordial, recurenta reclamantă-pârâtă se raportează la necesitatea respectării şi în această materie a dispoziţiilor art. 101 şi 102 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, în condiţiile în care art. 197 alin. (3) din TFUE prevede că „statele membre au obligaţia de a pune în aplicare dreptul Uniunii Europene”, aspecte ce definesc raportul dintre ordinea juridică europeană, comunitară şi cea a statelor membre ale Uniunii; atare dispoziţie priveşte, în realitate, aplicabilitatea directă a dreptului comunitar şi posibilitatea invocării în fata instanţelor naţionale a normelor dreptului comunitar de către subiectele de drept din statele membre, ceea ce, generic, vizează „efectul direct al normelor comunitare”.

Înalta Curte constată că prin soluţia adoptată instanţele de fond nu au negat principiul primordialităţii dreptului comunitar, sancţiunea inadmisibilităţii cererii reconvenţionale nefiind compatibilă cu statuarea vreunei concluzii privind eventualitatea incidenţei în cauză a unor dispoziţii din dreptul Uniunii, cu referire specială la dispoziţiile art. 101 şi art. 102 din TFUE (cărora, prin ipoteză, instanţa nu le-ar fi acordat prevalenţă), întrucât această dezlegare ar fi presupus o analiză pe fondul dreptului raportului dedus judecăţii, ceea ce în speţă nu s-a realizat în considerarea dispoziţiilor art. 137 alin. (1) C.pr.civ. (admiterea unei excepţii face de prisos cercetarea în fond a pricinii).

Dimpotrivă, prin reţinerea inadmisibilităţii cererii reconvenţionale curtea de apel a statuat că nu aceasta este calea procedurală permisă de lege pentru atingerea finalităţii urmărite de pârâta-reclamantă.

În plus, faţă de cele indicate de instanţa de apel, confirmate potrivit considerentelor precedente, Înalta Curte constată că pe lângă modalitatea promovării propriilor susţineri ale recurentei prin intermediul structurilor asociative din domeniu, la care s-ar fi putut afilia sau pe care le-ar fi putut mandata în procedura negocierii (din perspectiva Legii nr. 8/1996), recurenta are la îndemână, pentru promovarea şi protejarea drepturilor şi intereselor sale legate de respectarea dispoziţiilor art. 101 şi art. 102 din TFUE, procedura prevăzută şi reglementată de Legea nr. 21/1996 a concurenţei şi pe care o poate iniţia în mod nemijlocit.

Astfel, se constată că potrivit art. 3 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 21/1996:

„(1) Punerea în aplicare a prezentei legi este încredinţată Consiliului Concurenţei ca autoritate

naţională în domeniul concurenţei. Consiliul Concurenţei este autoritate administrativă autonomă, învestită în

acest scop, în condiţiile, modalităţile şi limitele stabilite prin dispoziţiile prezentei legi.

(2) Consiliul Concurenţei aplică dispoziţiile art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, cu modificările şi completările ulterioare, denumit în continuare Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi pot afecta comerţul dintre statele membre ale Uniunii.”

Dacă situaţiei deduse judecăţii îi sunt incidente sau nu dispoziţiile art. 101 şi 102 din TFUE, doar Consiliului Concurenţei, ca autoritate naţională administrativă autonomă în domeniul concurenţei îi revine această competenţă, în timp ce controlul jurisdicţional cu privire la actele Consiliului Concurenţei, se exercită în condiţiile prescrise de Legea nr. 21/1996, anume de secţia de contencios administrativ a Curţii de Apel Bucureşti, astfel cum dispune art. 47 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Astfel cum deja s-a precizat, recurenta are posibilitatea de a iniţia direct o procedură în faţa Consiliului Concurenţei, prin formularea unei plângeri în condiţiile art. 34 lit. b) rap. fie la art. 5 alin. (1) lit. d), fie la art. 6 alin. (1) lit. c) din legea concurenţei prin care să reclame ceea ce a susţinut în cauza de faţă, anume: 1. că metodologia prin care s-a stabilit remuneraţia unică echitabilă datorată de utilizatorii de fonograme se circumscrie unei înţelegeri şi practici concertate prin care se produce efectul împiedicării, restrângerii sau denaturării concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, întrucât prin cuantumul acestor remuneraţii s-ar fi stabilit prin practici concertate condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocându-se micilor radiodifuzori (precum recurenta) un dezavantaj concurenţial [art. 5 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 21/1996]; 2. fie abuzul de poziţie dominantă în forma pretinsă de recurentă [conform art. 6 alin. (1) lit. c) din acelaşi act normativ].

O dată în plus, faţă de soluţiile pe care le poate adopta Consiliul Concurenţei, în cazul unei investigaţii declanşate potrivit prevederilor art. 34, soluţii enumerate de art. 45 alin. (1) lit. a) – e) din Legea nr. 21/1996, reiese cu evidenţă că aceste sunt proprii finalităţii urmărite de recurenta cauzei (în măsura în care susţinerile sale vor fi găsite întemeiate de către autoritatea competentă – Consiliul Concurenţei), iar nu calea dreptului comun pentru care a optat în cauza de faţă.

Concluzia anterioară îşi găseşte susţinere şi în cele comunicate de către Consiliul Concurenţei Asociaţiei Radiodifuzorilor Mici şi Micilor Comunicatori de Fonograme în cuprinsul adresei din 15.04.2013.

Astfel, prin această adresă, Consiliul Concurenţei a opinat că din perspectiva legislaţiei în domeniul concurenţei, UPFR poate fi considerată atât întreprindere cât şi asociaţie de întreprinderi, noţiune cu un înţeles autonom în domeniul dreptului concurenţei, contrar celor reţinute şi calificate de instanţa de apel, cum corect susţine recurenta; atare constatare însă nu infirmă legalitatea soluţiei recurate şi nu are nicio înrâurire asupra procedurii pe care recurenta o poate iniţia (sau continua) sub imperiul Legii nr. 21/1996.

Faţă de cele anterior arătate, Înalta Curte constată că instanţa de apel în mod legal a apreciat că în cauză nu se impune sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în temeiul art. 267 din TFUE cu o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare, întrucât, faţă de soluţia pronunţată în cauză pe calea excepţiei inadmisibilităţii şi confirmarea ei în apel, în cauză nu se pune problema interpretării vreunei dispoziţii din dreptul Uniunii.

Argumentele curţii de apel sunt pe deplin valabile şi în această etapă procesuală, astfel încât nu mai este necesară reiterarea lor, Înalta Curte apreciind deja în sensul legalităţii deciziei recurate, dat fiind că cererea dedusă judecăţii nu permite instanţelor o evaluare pe fond a pretenţiilor recurentei în acest cadru procesual, pentru considerentele expuse.

În consecinţă, Înalta Curte, în aplicarea dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C.pr.civ., a respins ca nefondat recursul pârâtei-reclamante.