Nullity of private fund accumulation and mortgage guarantees under prohibited banking activities (O.U.G. 99/2006)

Acţiune în constatarea nulităţii absolute. Încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006. Consecinţe

Cuprins pe materii: Drept comercial. Alte materii

Index alfabetic: acţiune în constatarea nulităţii absolute

- regulament de funcţionare

- cauză ilicită

O.U.G. nr. 99/2006, art. 5 alin. (1)

Decretul nr. 31/1954, art. 34

Codul civil din 1864, art. 1532 şi urm.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006, se interzice oricărei persoane fizice, juridice sau entităţi fără personalitate juridică, ce nu este instituţie de credit, să se angajeze într-o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public ori într-o activitate de atragere şi/sau gestionare de sume de bani provenite din contribuţiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziţionarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora.

Regulamentul de funcţionare, cererea de aderare şi certificatul de participare la grupuri de persoane fizice constituite la iniţiativa unei societăţi comerciale, care nu este instituţie de credit, în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de împrumuturi din aceste fonduri pentru achiziţionarea unor bunuri de către membrii grupului încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006, fiind corectă soluţia de constatare a nulităţii pentru cauză ilicită cu data perfectării şi operaţionalizării lor.

Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 3283 din 28 octombrie 2014

1. Prin sentinţa civilă nr. 292 din 31.01.2013, Tribunalul Specializat Cluj a admis, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta C.L. în contradictoriu cu pârâta SC C.S. SA Cluj Napoca şi, în consecinţă, a constatat nulitatea absolută a regulamentului de funcţionare al SC C. România SA devenită prin divizare SC C.S. SA, precum şi a cererii de aderare nr. 0006051 din data de 28 martie 2003 şi a certificatului de participare nr. 6051/9 din data de 28 martie 2003 cesionate reclamantei C.L. prin contractul de cesiune de imobile încheiat la data de 19 februarie 2007; a constatat nulitatea absolută a contractului de garanţie imobiliară autentificat sub nr. 388/20 februarie 2007 încheiat între reclamantă şi SC C. România SA devenită prin divizare SC C.S. SA şi a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată în ceea ce priveşte constatarea nulităţii absolute a convenţiei de cesiune imobiliară încheiată la data de 19 februarie 2007 între reclamantă şi N.I.V.

2. Prin aceeaşi sentinţă s-a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată cu motivarea că petitele principale ale cererii de chemare în judecată sunt neevaluabile în bani în raport de dispoziţiile art. 7201 C.proc.civ.

3. Instanţa de fond a reţinut că prin convenţia de cesiune de imobile încheiată reclamanta a dobândit drepturile şi obligaţiile care decurgeau din contactul încheiat între cedent, respectiv N.I.V., şi SC C. România SA, că la data de 19 februarie 2007 reclamanta a semnat regulamentul de funcţionare care reglementează raporturile juridice dintre acesta şi SC C. România SA, devenită prin divizare SC C.S. SA, iar, la data de 20 februarie 2007, aceleaşi părţi au semnat contractul de garanţie imobiliară, prin care SC C. România SA, în calitate de mandatar şi administrator al grupului de participanţi, a devenit creditor ipotecar al reclamantei care a consimţit la constituirea unei garanţii imobiliare, ipotecă de rangul II, asupra imobilului proprietatea sa constând în casă şi curte în suprafaţă de 403 mp, până la concurenţa sumei de 53.000 lei, pentru garantarea obligaţiilor pe care aceasta şi le-a asumat prin contractul nr. 6051/9/2003, cesionat ulterior prin convenţia de cesiune nr. 75/19.02.2007.

4. A mai reţinut prima instanţă că intenţia părţilor a fost aceea de a califica contractul încheiat între ele, ca fiind un contract de mandat, însă şi un contract de finanţare, instanţa reţinând că părţile şi-au asumat şi calitatea de mandant şi, respectiv, mandatar (art. 3 din regulamentul de funcţionare), iar pârâta şi-a asumat obligaţia de a încheia acte juridice necesare realizării obiectivelor în numele şi pe seama membrilor grupului, inclusiv al reclamantei, fiindu-i angajată răspunderea pentru felul în care administrează interesele grupului, acest contract de mandat devenind operaţional din momentul acceptării şi încadrării în grup a clientului.

5. Reţinând că raporturile juridice dintre părţi relevă şi trăsăturile unui contract de finanţare, că acest aspect reiese din cuprinsul contratului de garanţie imobiliară încheiat între părţi prin care reclamanta a constituit o ipotecă în favoarea pârâtei până la concurenţa sumei de 53.000 lei, obligându-se totodată să restituie pârâtei suma de 46.300 lei în 135 de rate lunare, că ipoteza susţinută de către pârâtă potrivit căreia participanţii achitau în temeiul contractului de mandat doar un comision nu justifica încheierea unui contract de ipotecă în baza căruia reclamanta să restituie în rate lunare suma de 46.300, instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 99/2006, a cărei incidenţă a reţinut-o în cauză faţă de data la care au luat naştere raporturile juridice dintre părţi, nu ale Legii nr. 58/1998.

6. Instanţa a reţinut că pârâta, în apărarea sa, a invocat caracterul prioritar al normelor comunitare în raport cu normele de drept intern, prevalându-se de Directiva 2006/48/CE dar că aceasta, neavând efect direct între particulari, se aplică legea de transpunere, respectiv O.U.G. nr. 99/2006. A mai reţinut instanţa şi că, potrivit dispoziţiilor art. 34 din Decretul nr. 31/1954, act normativ sub imperiul căruia s-a constituit pârâta, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut, că orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul situaţie în care actul juridic încheiat cu reclamanta nefiind circumscris obiectului de activitate precizat în Statutul pârâtei, aceasta nefiind autorizată să desfăşoare activităţi specifice instituţiilor de credit, actul astfel încheiat este lovit de nulitate.

7. Capătul de cerere privind nulitatea convenţiei de cesiune încheiată la data de 19 februarie 2007 a fost respins cu motivarea că cedentul nu este parte în proces, iar introducerea lui în cauză din oficiu nu este permisă procesual, la această măsură opunând-se principiul disponibilităţii.

8. Curtea de Apel Cluj, prin decizia nr. 162 din 18 octombrie 2013, a respins apelul declarat de pârâta SC C.S. SA Cluj-Napoca împotriva sentinţei civile nr. 292 din 31.01.2013, pronunţată în dosarul nr. xx51/1285/2012, constatând, printr-o analiză distinctă a criticilor formulate, că Tribunalul Specializat a interpretat în mod corect actul juridic dedus judecăţii şi a făcut o aplicare corectă a dispoziţiilor art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006 la situaţia de fapt dedusă judecăţii.

9. Criticile împotriva încheierii FN din 14.12.2012 prin care s-a respins cererea de recuzare a judecătorului fondului s-au apreciat ca neîntemeiate reţinând că motivul de recuzare prevăzut de art. 27 pct. 7 C.proc.civ. pe care apelanta şi-a fundamentat cererea de recuzare este incident doar în ipoteza în care judecătorul şi-ar fi exprimat opinia în legătură cu pricina concretă ce se judecă, nu când a soluţionat anterior un alt litigiu în care s-a pus în discuţie aceeaşi problemă de drept, precum în cauza de faţă. Sentinţa civilă nr. 5390/2011 la care face trimitere apelanta a fost pronunţată cu ocazia soluţionării unui litigiu ce privea un alt cocontractant al apelantei şi care avea un alt obiect decât cel de faţă, judecătorul exprimându-şi punctul de vedere asupra naturii juridice a unui contract similar, nu însă şi cu privire la modul în care va soluţiona litigiile ulterioare în care se va ridica aceeaşi problemă de drept. Nici împrejurarea că judecătorul a solicitat unele explicaţii apelantei prin punerea în discuţie a unor împrejurări de drept pe care le-a considerat necesare şi utile n-au echivalat cu o antepronunţare, exercitarea acestei prerogative fiind doar expresia rolului activ pe care judecătorul trebuie să îl manifeste în scopul aflării adevărului. De altfel, dispoziţiile înscrise în art. 129 alin. (4) C. proc. civ. îndrituiesc judecătorul să ceară părţilor explicaţii, precum şi să pună în dezbatere orice împrejurări de fapt şi de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în acţiune sau în întâmpinare, a susţinut instanţa de apel.

10. Cu privire la pretinsa lipsă de obiectivitate şi imparţialitate derivând din maniera sintetică de analiză a apărărilor invocate de apelanta-pârâtă instanţa de apel a reţinut, în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi că motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar [Decizia nr. 3338 /2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală,] şi că aceste cerinţe au fost respectate întrutotul de judecătorul fondului în sentinţa civilă apelată, problemele de drept evocate de pârâtă fiind amplu analizate.

11. Instanţa de apel a apreciat ca nefondată şi critica privind greşita soluţionare a excepţiei lipsei concilierii prealabile reţinând că această excepţie nu a fost invocată cu respectarea rigorilor procedurale impuse de art. 109 alin. (3) C. proc. civ. care prevăd că neîndeplinirea procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancţiunea decăderii. Apelanta-pârâtă nu s-a conformat obligaţiei de a invoca excepţia lipsei concilierii prealabile în termenul prevăzut de lege, respectiv cu ocazia depunerii întâmpinării, la 25 ianuarie 2012, ci prin note scrise la data de 7 decembrie 2012, sancţiunea fiind cea a decăderii din dreptul de a mai invoca această excepţie ulterior.

12. Criticile privitoare la aplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 99/2006 la raporturile juridice deduse judecăţii nu au fost nici ele primite.

Reţinând realitatea raporturilor juridice între reclamanta C.L. şi apelantă ca urmare a perfectării convenţiei de cesiune din data de 19.02.2007 dintre reclamantă şi cedentul N.I.V. prin care cesionara C.L. s-a obligat să preia toate drepturile şi obligaţiile derivând din contractul nr. 1300302914 şi cererea de aderare nr. 6051/9 încheiate între apelanta C. România SA şi cedentul N.I.V., instanţa de apel a apreciat că această convenţie a condus la stingerea obligaţiilor asumate de N.I.V. faţă de apelantă şi naşterea unor obligaţii similare în sarcina reclamantei C.L., apelanta exprimându-şi consimţământul cu privire la această schimbare de debitor la data de 19.02.2007, aspect pe care părţile nu l-au contestat. Că, prin urmare, apelanta SC C. România SA a exprimat un nou consimţământ pentru preluarea contractului de către reclamanta C.L. la data de 19.02.2007, distinct de cel materializat în 2003 prin perfectarea contractului cu N.I.V., situaţie în care valabilitatea acestuia este analizată prin prisma legislaţiei în vigoare la momentul schimbării debitorului, sens în care sunt şi dispoziţiile regulamentului de funcţionare al apelantei, cele ale art. 3 alineatul ultim care dispun „ contractul de mandat devine operaţional din momentul acceptării şi încadrării în grup a participantului” şi cele ale art. 4 alineatul ultim care dispun „taxa de aderare va fi restituită solicitantului ori de câte ori cererea de aderare nu a fost soluţionată în termenul prevăzut mai sus sau a fost respinsă”.

13. Instanţa de apel a achiesat la calificarea dată de judecătorul fondului convenţiei intervenite între părţi de contract complex, care înglobează atât trăsăturile unui contract de mandat, cât şi pe cele ale unui contract de atragere şi gestionare de sume de bani provenite din contribuţiile membrilor, iar această din urmă activitate este rezervată, a susţinut instanţa de apel, exclusiv instituţiilor de credit, sens în care sunt dispoziţiile art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006.

14. Apelanta gestionează un fond colectiv format din ratele lunare plătite lunar de participanţii acceptaţi în grup, iar sumele acumulate sunt utilizate pentru achiziţionarea de imobile în numele participanţilor. Acestora din urmă le revin aceleaşi obligaţii ca şi în cazul perfectării unui contract de credit ipotecar cu o instituţie de credit, respectiv obligaţia de a plăti o rată lunară de bază, un comision lunar ca remuneraţie pentru administrarea grupului, primă pentru asigurare de viaţă, primă pentru asigurarea bunului finanţat, comisioane bancare, dobânzi de întârziere pentru plăţile efectuate după scadenţă, având şi obligaţia de a constitui o ipotecă în favoarea apelantei pentru a garanta executarea obligaţiilor.

15. Împotriva deciziei instanţei de apel a declarat recurs pârâta SC C.S. SA Cluj-Napoca.

16. Prealabil, se impune observaţia că, în ierarhia căilor de atac, recursul este o cale de atac extraordinară şi are ca obiect decizia prin care s-a soluţionat calea de atac a apelului împotriva sentinţei instanţei de fond şi că recursul, spre deosebire de apel care este o cale de atac ordinară şi devolutivă, este limitat numai la motivele de nelegalitate ale deciziei instanţei de apel enumerate de art. 304 C. proc. civ. sub sancţiunea nulităţii prevăzute de art. 3021 lit. c) C. proc. civ. Constatând că recurenta a transpus apelul împotriva sentinţei sub denumirea de recurs, Înalta Curte a reţinut spre examinare numai acele critici care nu reprezintă o preluare identică a apelului şi prin care se combat aplicat considerentele deciziei atacate, obiect al recursului.

17. Recurenta a dezvoltat critici cu privire la respingerea apelului sub aspectul modului de rezolvare a excepţiilor şi critici cu privire la modul de soluţionare prin decizia atacată a apelului asupra fondului litigiului, precedate de un istoric procesual, prin recurs invocând şi incidenţa instituţiei puterii de lucru judecat.

18. Cu privire la invocarea incidenţei instituţiei puterii de lucru judecat.

Recurenta a arătat că problema de drept a aplicării art. 5 din O.U.G. nr. 99/2006 a mai fost analizată în cadrul dosarului nr. xx111/190/2010 al Tribunalului Bistriţa Năsăud, soluţionat irevocabil, cu privire la alte persoane.

19. Înalta Curte a constatat că hotărârile judecătoreşti sunt opozabile şi au efectul autorităţii de lucru judecat numai faţă de părţile la care acestea fac referire, faţă de terţi, precum în cazul de faţă, ele au numai valoare probatorie. Reţinând că în faţa instanţei de recurs se poate invoca numai excepţia autorităţii de lucru judecat, respectiv a puterii de lucru judecat cu privire la hotărâri judecătoreşti opozabile părţilor, că hotărârea judecătorească despre care se pretinde că are putere de lucru judecat cu privire la problema de drept pe care o evocă nu a fost pronunţată între acelaşi părţi, că recurenta nu o invocă ca obiect al vreunei excepţii, ci sub atributul de instituţie, relevându-i astfel calitatea probatorie, constatând că ea nu a fost invocată în faţa instanţelor anterioare şi că invocarea se constituie într-o critică omisso medio, Înalta Curte a înlăturat-o de la examinare.

20. Cu privire la critica respingerii apelului împotriva încheierii fără nr. din 14.12.2012 prin care instanţa de fond a respins cererea de recuzare formulată de recurentă.

Această critică este încadrată de recurentă în motivul de nelegalitate reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. considerând că instanţa de apel a menţinut încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. A arătat recurenta că noţiunii de ”pricină care se judecă” trebuie să-i fie alocată o semnificaţie mai largă.

21. Înalta Curte a constatat că, sub această critică, recurenta a preluat în recurs motivele de apel şi că nu se raportează la considerentele deciziei care, motivat, a respins criticile din apel sub acest aspect. Cu observaţia că instituţia incompatibilităţii pe care o afirmă recurenta este distinctă de instituţia abţinerii/recuzării, fiind reglementată de art. 24 C. proc. civ. şi că incompatibilitatea judecătorului în situaţia pronunţării de către acesta a unei hotărâri judecătoreşti se examinează din perspectiva cazurilor pe care acest text le reglementează, iar cazul evocat: pronunţarea unei hotărâri într-un alt dosar, nu se încadrează în ipoteza acestui text, Înalta Curte a respins motivul încadrat în art. 304 pct. 5 C. proc. civ., constatând ca nefiind încălcate prevederile art. 105 alin. (2) C. proc. civ. prin menţinerea soluţiei de respingere a cererii de recuzare.

22. Cu privire la critica soluţionării motivului de apel care referă la excepţia inadmisibilităţii acţiunii, încadrată tot în motivul de recurs reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

În esenţă, recurenta critică faptul că, deşi prima instanţă a soluţionat pe fond excepţia inadmisibilităţii raportat la incidenţa art. 7201 C. proc. civ., instanţa de apel a examinat-o pe excepţia tardivităţii invocării ei, încălcând astfel principiul contradictorialităţii, această excepţie nefiind pusă în discuţia părţilor.

23. Înalta Curte a constatat critica neîntemeiată. Prin apel, pârâta nu s-a raportat la considerentele instanţei de fond în respingerea excepţiei inadmisibilităţii, făcând numai afirmaţia că litigiul este unul evaluabil în bani şi că excepţia inadmisibilităţii trebuia admisă, nu respinsă.

24. Instanţa de apel, raportându-se la obiectul criticii, soluţionarea excepţiei inadmisibilităţii, a constatat, însă, că această excepţie nu a fost invocată în condiţii procedurale, la prima zi de înfăţişare prin întâmpinare, realitate pe care recurenta nu o contestă, fără efecte asupra soluţiei de respingere. Faţă de această constatare, cu luarea în considerare şi a dispoziţiilor art. 296 C. proc. civ., în apel neputându-se crea apelantei o situaţie mai grea decât aceea din hotărârea atacată, în mod corect instanţa de apel nu a mai procedat la o cenzurare a modului de soluţionare pe fond a excepţiei de primă instanţă. Este, astfel, fără susţinere afirmaţia recurentei cu privire la încălcarea principiului contradictorialităţii întrucât instanţa de apel nu a fost în situaţia de a soluţiona ea excepţia tardivităţii invocării excepţiei inadmisibilităţii, ci numai de a constata nelegalitatea examinării ei pe fond prin sentinţă, reţinând ca fiind corectă soluţia de respingere, dar pentru considerentele instanţei de apel.

25. Cu privire la motivele de recurs reglementate de art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ. Subsumat acestor motive recurenta a criticat decizia instanţei de apel pentru contrarietatea considerentelor, greşita reţinere a incidenţei dispoziţiilor O.U.G. nr. 99/2006 la raporturile juridice deduse judecăţii şi greşita interpretare a naturii contractului.

26. Recurenta a arătat că în mod greşit prin decizia atacată s-a reţinut că raporturile juridice sunt reglementate de legea în vigoare la momentul realizării cesiunii de datorie, deoarece, pe de o parte, în speţă nu a operat o cesiune de datorie, ci o veritabilă cesiune de contract, astfel cum se reţine în convenţia de cesiune semnată la 19.02.2007, cesionarul preluând totalitatea drepturilor şi obligaţiilor izvorâte din contractul cedat, că, astfel cum decizia acordă efecte cesiunii de datorie în temeiul art. 969 C. civ., deşi nereglementată expres, tot astfel, în baza aceluiaşi temei al libertăţii contractuale, este permisă şi cesiunea de contract.

27. Aplicarea greşită a legii rezultă, însă, din echivalarea cu un nou consimţământ al pârâtei-recurente prin avizarea de către aceasta a operaţiunii de cesiune, printr-o interpretare greşită a dispoziţiilor art. 3 şi 4 din regulamentul de funcţionare raportând aceste articole la momentul cesiunii deşi ele sunt incidente la momentul înfiinţării contractului, a susţinut recurenta.

28. Contrar susţinerilor instanţei de apel, intervenţia cesionarei nu echivalează cu încheierea unui nou contract, aceasta nu întocmeşte o fişă de aderare şi nu plăteşte taxă de aderare, iar contractul iniţial nu se stinge. Aceste operaţiuni au fost efectuate de cedentul N. la momentul încheierii contractului, conform art. 37 din Regulament cesiunea nu a făcut decât să transmită o obligaţie valabil încheiată, din chiar motivarea instanţei rezultând ideea de obligaţie preexistentă.

29. Raţionamentul instanţei de apel este lipsit de susţinere deoarece, pe de o parte, reţine că prin contractul de cesiune se naşte un nou raport obligaţional sub incidenţa O.U.G. nr. 99/2006 care ar veni în contradicţie cu dispoziţiile acestei ordonanţe, iar, pe de altă parte, deşi reţine naşterea unei noi obligaţii prin stingerea celei vechi, constată nulitatea absolută a contractului iniţial care, teoretic, nu mai era în vigoare la acel moment, iar o aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 99/2006 este exclusă, considerentele deciziei fiind apreciate de recurentă drept contradictorii din perspectiva art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

30. Ambele instanţe au considerat greşit că atât primul contract cât şi convenţia de cesiune reprezintă un contract de mandat care ar avea şi trăsăturile unui contract de atragere şi gestionare de sume de bani provenite din contribuţiile membrilor, deoarece nu există o suprapunere între activitatea societăţii pârâte şi activitatea de finanţare reglementată legal, din perspectiva art. 3 şi 7 din Legea nr. 58/1998, incidentă contractului iniţial, activitatea recurentei nereprezentând o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public, sumele de bani încredinţate nefiind rambursabile participantului ci utilizate de societatea pârâtă în executarea unui mandat acordat, constând în achiziţionarea unui imobil, şi nici nu sunt acordate de recurentă cu titlu de credit altor persoane fizice sau juridice.

31. Raporturile care s-au stabilit între recurentă şi cedentul N.I.V. sunt specifice contractului de mandat cu reprezentare constând în încheierea în numele şi pe seama participantului a unui contract de vânzare-cumpărare având ca obiect un imobil şi, totodată, exercitarea de către recurentă a acţiunilor necesare în vederea aducerii la îndeplinire a obligaţiilor participantului, contract care nu se află sub incidenţa O.U.G. nr. 99/2006.

32. Înalta Curte constată ca nefondate motivele de nelegalitate încadrate în prevederile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 C. proc. civ., reţinând, de asemenea, că recurenta nu se raportează decât parţial la considerentele deciziei atacate pe care trebuie să le combată.

33. Contrarietatea considerentelor deciziei nu se susţine faţă de argumentele care urmează. Din examinarea deciziei se constată că instanţa de apel nu a reţinut stingerea obligaţiei vechi în sensul extincţiei prin plată prin cesiunea operată, ci preluarea acesteia de către cesionară care s-a substituit debitorului cedat cu consimţământul recurentei pârâte exprimat la data de 19.02.2007, dată în raport de care s-a apreciat incidenţa O.U.G. nr. 99/2006. În acest context, decizia reţine că obligaţiile cedentului faţă de pârâta beneficiară s-au stins în sensul că în ce-l priveşte acestea nu mai există, şi în mod real operând o desocotire cu pârâta fondatoare, conform anexei 1 la care se face referire în cuprinsul convenţiei de cesiune, ele existând însă în raport cu cesionara, decizia atacată constatând neechivoc că: „De la data când creditorul a consimţit la preluarea datoriei, vechiul debitor este liberat, noul debitor înlocuindu-l în raportul de obligaţie.” Noţiunile de debitor, obligaţie şi datorie nu însă în definiţia lor clasică, ci în contextul în care acestea sunt configurate prin actele cesionate, în fapt ceea ce s-a perpetuat fiind calitatea de participant îndreptăţit în grup, iar nu într-un contract, instanţa de fond nefiind învestită cu constatarea nulităţii absolute a vreunui contract din 2003, (infra nr.36-38; 45,46), iar prin sentinţă nu s-a declarat nulitatea absolută a unui contract din 2003, ci nulitatea acelor acte juridice care au fost preluate de reclamantă: regulamentul de funcţionare, cererea de aderare şi certificatul de participare care, deşi formal sunt datate 2003, ele sunt operaţionale şi produc efecte juridice cu data preluării calităţii de participant, nefiind în situaţia aplicării retroactive a O.U.G. nr. 99/2006 incidentă la această dată.

34. Instanţa de apel a motivat în sensul că recurenta-pârâtă a imaginat un contract prin care gestionează un fond colectiv format din ratele lunare plătite de participanţi, sumele fiind folosite pentru achiziţionarea de imobile în numele participanţilor ale căror obligaţii sunt similare celor dintr-un credit ipotecar: plata de comisioane, primă de asigurare bun, dobânzi de întârziere, constituirea unei ipoteci în favoarea pârâtei-recurente, confirmând calificarea dată de instanţa de fond în sensul unui contract complex. Aceste considerente nu sunt, însă, combătute de recurentă. Recurenta arată, preluând apelul, că contractul datează din anul 2003, când în vigoare nu erau dispoziţiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea creditului, că doar contractul de cesiune şi de garanţie imobiliară au fost perfectate cu reclamanta în anul 2007 şi că avizarea cesiunii nu echivalează cu un nou consimţământ.

35. Susţinerea recurentei în sensul că avizarea de către ea a convenţiei de cesiune nu echivalează cu exprimarea unui nou consimţământ şi că instanţa a interpretat greşit dispoziţiile art. 3 şi 4 din Regulament deoarece aceste dispoziţii sunt incidente la momentul înfiinţării contractului, pe numele reclamantei nemaifiind eliberat un nou certificat de participare, noul debitor înlocuindu-l pe cel vechi, nu poate fi primită.

36. Specificitatea operaţiunilor deduse judecăţii derivă din faptul că reclamanta, în mod unilateral, a conceput un Regulament de funcţionare al cărui scop declarat constă în achiziţionarea de imobile prin autofinanţare prin reunirea participanţilor în grupuri, fără personalitate juridică, participant putând fi orice persoană fizică sau juridică care prin semnarea Cererii de aderare consimte la respectarea prevederilor regulamentului şi a actelor care fac parte din contract şi care este acceptat şi încadrat de pârâta SC C. într-un grup. Acceptarea participantului în grup este dovedită prin certificatul de participare care i se eliberează de fondatoare şi în baza căruia participantul dobândeşte îndreptăţiri valorice. Tot conform regulamentului , cererea de aderare, regulamentul, certificatul de participare şi actul adiţional încheiat ulterior dobândirii îndreptăţirilor au valoare de contract, contract pe care acelaşi regulament îl califică ca fiind unul de mandat, iniţiatoarei C. revenindu-i calitatea de mandatar, iar participantului calitatea de mandant.

37. Ca atare, avizarea de către mandatara C. a unui nou membru în grup exprimă un nou consimţământ, câtă vreme participantul în grup nu este o persoană anonimă, îndreptăţirile valorice fiind personalizate şi distribuite în situaţia îndeplinirii condiţiilor impuse, prima dintre acestea fiind respectarea necondiţionată a regulamentului la care acesta aderă, fără posibilitatea modificării lui, îndreptăţirile reprezentând în fapt titluri de valoare neautorizate prin lege.

38. Valoarea de consimţământ a avizării cesiunii cu data acesteia, iar nu de simplă luare la cunoştinţă, este dată de art. 37 din Regulamentul de funcţionare care dispune neechivoc în sensul că în lipsa lui cesionarul nu dobândeşte calitatea de participant a cedentului: „Participantul care are achitate la zi toate obligaţiile de plată va putea solicita cesionarea contractului către altă persoană prezentată de el. În cazul în care participantul a fost deja îndreptăţit, partea care îl înlocuieşte trebuie să prezinte garanţiile necesare, C. rezervându-şi dreptul de a refuza înlocuitorul.”

39. Reclamanta cesionară a semnat Regulamentul de funcţionare, la care ea consimte în acord cu voinţa sa la data de 19.02.2007, dată la care a fost semnată şi convenţia de cesiune, înlocuirea participantului fiind acceptată de C. la aceeaşi dată, iar la data de 20.02.2007 s-a încheiat între noul participant şi recurenta fondatoare contractul de garanţie imobiliară, în executarea contractului de mandat astfel cum acesta este definit de Regulament şi care devenind operaţional conform art. 3 şi 4 din acelaşi Regulament cu data acceptării, 19.02.2007, se află sub incidenţa O.U.G. nr. 99/2006.

40. Aşadar, în mod corect instanţele au apreciat, funcţie de această dată, asupra incidenţei O.U.G. nr. 99/2006 – privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, act normativ adoptat pentru armonizarea legislaţiei în materie cu dreptul comunitar şi care transpune Directiva nr. 2006/48/CE.

41. În ce priveşte interpretarea şi aplicarea actului normativ de transpunere a unei directive în dreptul naţional, competenţa este exclusivă a instanţei naţionale conform jurisprudenţei CJUE, Curtea de Justiţie statuând neechivoc: ”În cazul în care dreptul comunitar devine aplicabil prin dreptul naţional, îi revine exclusiv instanţei naţionale competenţa de a aprecia sfera exactă a acestei referiri la dreptul comunitar”. (Cauzele reunite C-297/88 şi C- 197/89, Hot. din 18.10.1990, Dzodzi), sau: ”În această privinţă, trebuie amintit încă de la început că, în temeiul unei jurisprudenţe constante, în cadrul procedurii prevăzute de art. 267 TFUE, care este întemeiată pe o separare clară a funcţiilor între instanţele naţionale şi Curte, numai instanţa naţională este competentă să constate şi să aprecieze situaţia de fapt din acţiunea principală, precum şi să interpreteze şi să aplice dreptul naţional.” ( cauzele conexate C-357 /10 C- 359/10, Hot. din 10 mai 2012, Duomo Gpa SRL şi alţii, paragr.76).

42. În speţă, constituirea grupurilor s-a preconizat în scopul obţinerii unui beneficiu, al unui profit, prin activităţile financiare pe care decizia atacată le reţine, şi a căror legalitate se impune a fi verificată din perspectiva legii reţinută ca incidentă în cauză.

43. Sub acest aspect, opinia Băncii Naţionale, autoritate abilitată să determine cu caracter obligatoriu pentru părţile interesate natura activităţii, a fost în sensul că Regulamentul de funcţionare menţionat, constând, în fapt, în colectarea şi gestionarea unor sume de bani provenite din ratele depuse de membrii grupurilor de persoane fizice constituite la iniţiativa societăţii comerciale, în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de împrumuturi din aceste fonduri pentru achiziţionarea unor bunuri de către membrii grupului, se regăsesc în categoria activităţilor a căror desfăşurare este interzisă potrivit art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006.

44. Încălcând dispoziţii imperative ale legii, cauza fiind una ilicită, cu precizarea că în opinia Băncii Naţionale interdicţia cuprinsă în art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 era prevăzută de legislaţia naţională şi anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, art. 7, respectiv, art. 10 din Legea nr. 58/1998 cuprinzând prevederi prohibitive similare, în mod corect decizia atacată a confirmat sentinţa instanţei de fond sub aspectul constatării nulităţii regulamentului de funcţionare, a cererii de aderare din 28.03.2003 şi a certificatului de participare din 2003 actualizate prin convenţia de cesiune în persoana reclamantei care şi le-a însuşit şi prin avizarea de către societatea fondatoare care a consimţit, la data de 19.02.2007.

45. Înalta Curte mai constată corelarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 cu cele ale dispoziţiilor art. 34 din Decretul nr. 31/1954 cu privire la încălcarea specialităţii capacităţii de folosinţă a societăţii pârâte, sub sancţiunea nulităţii, câtă vreme s-a reţinut că recurenta face parte din categoria persoanelor cărora le sunt interzise activităţile la care referă art. 5 alin. (1) menţionat, iar societatea recurentă nu a afirmat şi dovedit contrariul, că ar fi instituţie de credit.

46. În ce priveşte interpretarea actelor juridice deduse judecăţii din perspectiva art. 304 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte a constatat că numai prin voinţa fondatoarei grupului, al pârâtei-recurente, conform art. 3 şi 6 din Regulament, cererea de aderare, regulamentul de funcţionare, certificatul de participare şi actul adiţional încheiat ulterior dobândirii îndreptăţirilor au valoare de contract de mandat

47. Calificarea de mandat dată de fondatoare acestor acte juridice cu individualitate juridică proprie reprezintă în realitate o deturnare sub semnul nulităţii de la calificarea legală a regimului juridic al contractului de mandat stabilită de art. 1532 şi urm. C. civ., nu numai în formă, ci şi în substanţă: conţinutul şi întinderea împuternicirii mandatarului sunt stabilite nu de către mandant, ci chiar de mandatar, iar puterea de a revoca mandatul revine tot mandatarului, acesta având puterea excluderii mandantului.

48. Operaţiunile juridice reglementate prin Regulamentul de funcţionare reunite sub definiţia improprie de contract de mandat caracterizează desfăşurarea unei activităţi cu scop lucrativ: constituirea de grupuri din participanţii acceptaţi, fără personalitate juridică, distribuirea de îndreptăţiri, ca titluri de valoare, instituirea sancţiunii excluderii din grup, în afara şi cu eludarea cadrului legal stabilit Codul comercial/civil şi de Legea nr. 31/1990 pentru constituirea, funcţionarea şi încetarea persoanelor morale.

49. În concluzie, faţă de considerentele expuse, Înalta Curte a constatat legalitatea deciziei atacate din perspectiva motivelor de nelegalitate invocate şi încadrate în dispoziţiile art. 304 pct. 5,7,8 şi 9 C. proc. civ., sens în care recursul declarat de societatea pârâtă a fost respins ca nefondat.

50. În baza art. 274 C. proc. civ. a fost obligată recurenta la plata sumei de 6.000 lei cheltuieli de judecată, reprezentând onorariul de avocat, către intimată.