Obscenity conviction reinstated as eyewitness reliability and photo identification ruled admissible

Asupra recursului de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Prin sentința penală nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curții de Apel București, secția a Il-a penală, s-a respins cererea formulată de inculpatul S.O.C. privind schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. în concurs de infracțiuni de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 33 C. pen.

În baza art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică a infracțiunii prev. de art. 325 C. pen. reținută în sarcina inculpatului S.O.C. în infracțiunea prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul S.O.C. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de răspândire de materiale obscene în formă continuată prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a luat act că partea vătămată M.A.M. nu s-a constituit parte civilă în cauză.

În temeiul art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

S-a reținut că prin rechizitoriul nr. 917/P/2010 din 08 noiembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului S.O.C. pentru săvârșirea infracțiunii de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen.

Totodată, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de numitul S.O.C. pentru comiterea infracțiunilor de amenințare prev. de art. 193 C. pen. și de ultraj contra bunelor moravuri și tulburarea ordinii și liniștii publice prev. de art. 321 alin. (1) C. pen. De asemenea, s-a dispus disjungerea cauzei și continuarea cercetărilor față de numitul S.O.C. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de șantaj prev. de art. 194 alin. (1) C. pen. și instigare la vătămare corporală prev. de art. 25 raportat la art. 181 alin. (1) C. pen.

Prin actul de sesizare a instanței s-a reținut că inculpatul S.O.C., în luna aprilie 2010, a introdus în cutiile poștale ale imobilului din București, Calea G., fotografii cu caracter pornografic în care se observă cum M.A.M. întreține acte sexuale cu un bărbat, precum și că la datele de 27 mai 2010 și 31 mai 2010 a expediat prin e-mail fotografiile cu caracter obscen la SC A. SRL, iar la data de 31 mai 2010 a expediat, prin e-mail, aceleași fotografii la SC D.S. SRL.

S-a arătat prin rechizitoriu că, în ziua de 27 mai 2010, partea vătămată M.A.M. a sesizat că S.O.C., fostul ei iubit, a răspândit fotografii cu caracter pornografic, relația dintre ei având o durată de 2-3 luni, în anul 2009. În timpul relației, prietenul a realizat fotografii cu ei doi în timp ce întrețineau acte sexuale, care conform înțelegerii, urmau să fie șterse de pe orice suport. După ce a început o relație cu M.M., în luna februarie 2010, pe care l-a cunoscut prin intermediul inculpatului (toți făcând parte din același grup de persoane pasionate de motociclism), M.M., a primit, la data de 02 aprilie 2010, pe adresa de e-mail, fotografii ce o înfățișează pe partea vătămată cum întreține un act sexual oral cu inculpatul, însoțită de o scrisoare despre care partea vătămată afirmă că „este plină de sarcasm, sfidătoare, pentru a mă compromite”. Mai arătă că aceleași fotografii au fost expediate la adresa lui M.M.A., mama lui M.M., de asemenea, însoțită de o scrisoare defăimătoare, iar în data de 14 aprilie 2010, inculpatul a introdus fotografii în cutiile poștale ale imobilului din București, Calea G. în care locuiește M.M.A.

După momentul sesizării, partea vătămată a făcut o completare în care precizează că S.O.C. a expediat fotografiile obscene și la adresele de e-mail ale SC A. SRL, societate la care în acea perioadă lucra ea, precum și la SC D.S. SRL, societate la care lucra M.M.

Partea vătămată a atașat extrase de pe paginile de e-mail ale SC A. SRL și SC D.S. SRL ce atestă că de la adresa de e-mail a lui M.M. au fost expediate aceleași fotografii la care s-au făcut referiri în plângere. În textul la care au fost atașate fotografiile cu caracter pornografic expediate la adresa de e-mail a SC D.S. SRL, se arată „ne face o deosebită plăcere să vă prezentăm niște imagini uimitoare despre colegul dumneavoastră M.M. Din nefericire, imaginile sunt cu iubita lui actuală”. Se mai afirmă că în fotografii aceasta întreține acte sexuale orale cu un alt bărbat decât M.M.

În rechizitoriu se arată că au fost expediate aceleași fotografii cu cele introduse în cutiile poștale, cu cele expediate cu scrisoare lui M.M.A. și cu cele trimise de la adresa de poștă electronică X@gmail.com la adresa de e-mail ce aparține lui M.M.

Inculpatul a precizat că folosește adresa de e-mail X@gmail.com și a recunoscut că a trimis fotografiile cu caracter pornografic lui M.M., la adresa de poștă electronică.

Se mai arată în actul de sesizare a instanței că această primă expediere a fotografiilor, s-a realizat de către inculpat, la data de 02 aprilie 2010, cu 12 zile anterior de introducerea acelorași fotografii în cutiile poștale. La data de 31 mai 2010 fotografiile au fost trimise la adresele de poștă electronică ale celor două societăți comerciale.

Fotografiile au fost trimise de la adresa de e-mail Y@ovi.com către toate căsuțele de poștă electronică menționate pe pagina de internet a SC A. SRL, la rubrica contact. Din extrasele atașate la dosar cu privire la primirea acestor fotografii de către societatea la care lucrează partea vătămată, precum și din răspunsul societății, reiese că au fost expediate la datele de 27 mai 2010 și 31 mai 2010, la adresele de e-mail ale societății. Fotografiile au fost atașate la text în care este ironizată partea vătămată și actualul ei iubit, făcându-se precizarea, ca de altfel la toate fotografiile însoțite de text, că bărbatul cu care M.A.M. întreține act sexual oral nu este M.M. și că partea vătămată a determinat despărțirea acestuia de fosta soție și copilul lor.

Cele două societăți comerciale au confirmat că dețin adresele de e-mail arătate și că au primit fotografiile cu caracter pornografic, făcând mențiuni și cu privire la calitatea de angajați ai părții vătămate M.A.M. și M.M. SC A. SRL a precizat că a primit fotografiile la datele de 27 mai 2010 și 31 mai 2010, iar SC D.S. SRL a răspuns că a primit aceleași fotografii la data de 31 mai 2010.

De la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București s-au făcut precizări cu privire la existența și funcționarea în prezent a celor două societăți comerciale, domeniul de activitate și realitatea datelor de identificare menționate de SC A. SRL și SC D.S. SRL pe paginile de internet. Având în vedere că aceleași fotografii au fost expediate de inculpat de la o adresă de e-mail recunoscută ca fiind a lui, anterior răspândirii de materiale obscene și analizând conținutul textelor ce au însoțit aceste fotografii, indiferent că au fost expediate societății la care lucrează partea vătămată, actualul ei prieten sau mama acestuia, s-a reținut prin rechizitoriu că reies suficiente date că expeditorul a fost aceeași persoană. De asemenea, o dovadă indirectă că fotografiile au fost expediate prin e-mail către SC A. SRL și SC D.S. SRL, de inculpat de la adresa de e-mail Y@ovi.com, rezultă și din faptul că acesta a introdus aceleași fotografii în cutiile poștale montate în holul de la intrarea în blocul în care locuiește viitoarea soacră a părții vătămate.

Relativ la afirmațiile inculpatului că nu a expediat fotografii de pe adresa de e-mail Y@ovi.com, s-a arătat în rechizitoriu că coincidențele asupra unor elemente relevante duc spre ipoteza contrară. S-a făcut referire în primul rând la expedierea fotografiilor de la adresa de e-mail X@gmail.com către M.M. la data de 02 aprilie 2010, corespondență recunoscută de inculpat, coroborată cu trimiterea acelorași fotografii la societățile la care lucrează M.M. și partea vătămată, precum și introducerea unor fotografii identice în cutiile poștale la peste 40 de apartamente. Identitatea de fotografii expediate prin diverse mijloace atestă și identitatea de autor, dat fiind și dovada directă a primei comunicări de imagini pornografice.

În al doilea rând, s-a arătat că textele atașate acestor fotografii și mențiunile făcute pe ele evidențiază același stil ironic și aceleași argumente rezultate din insatisfacția majoră a inculpatului provocată de existența unei relații între fosta sa iubită și M.M., cu care, de altfel, a fost prieten, cei doi cunoscându-se anterior intrării părții vătămate în grupul lor de pasionați de motociclism.

În al treilea rând, s-a reținut ca un argument important în sensul că inculpatul a expediat aceste fotografii, îl constituie că de la adresa de e-mail Y@ovi.com s-a comunicat un mesaj la adresa de e-mail Z@yahoo.com, în mod cert folosit de M.M., la data de 29 mai 2010. Anterior datei de 29 mai 2010, la aceeași adresă de e-mail folosită de M.M., Z@yahoo.com, inculpatul a expediat fotografii de la adresa sa de e-mail X@gmail.com.

Tot spre stilul ironic al inculpatului și cu vădită încercare de disimulare a expeditorului, ca și în cazul scrisorii expediate martorei M.M.A., corespondență cu privire la care s-au obținut dovezi clare a celui de la care provine, duce și crearea și folosirea de către inculpat a adresei de e-mail Y@ovi.com., ce are în compunere numele lui M.M.

Din procesul-verbal întocmit la data de 25 septembrie 2010 și planșele foto atașate reiese că în holul de la intrarea în imobilul din București, Calea G., pe pereții laterali față de ușa de acces sunt montate două structuri metalice în formă de paralelipiped-dreptunghic ce conțin cutii pentru primirea corespondenței de către locatarii din imobil, fiecare din cele două structuri metalice are câte 24 de cutii poștale, iar în imobilul cu 10 etaje și parter sunt 44 de apartamente, câte 4 locuințe la fiecare nivel, de unde rezultă că 4 cutii poștale exced necesarului din imobil.

Cu această ocazie a fost audiat martorul P.M., efectuându-se și planșe fotografice, care a indicat aspecte relevante din cele percepute personal, respectiv că în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, când s-a apropiat din exterior de ușa de acces în bloc, a observat că la distanță mică se află un tânăr (a realizat o descriere detaliată a fizionomiei și vestimentației acestuia și a menționat că a reținut suficiente semnalmente pentru a-l recunoaște), i-a permis intrarea acestui tânăr în imobil, ușa fiind încuiată, observând că s-a oprit în apropiere de un panou de cutii poștale, iar când a coborât cu liftul din apartamentul său, unde a rămas foarte puțin timp, a constatat că în cutia poștală a apartamentului său se afla o fotografie printată pe o coală A4 ce înfățișa cum o persoană de sex feminin dezbrăcată întreținea un act sexual cu un bărbat, martorul precizând că pe fotografie era aplicat un text ce conținea și numele M.M., observând că toate celelalte cutii poștale ale scării blocului aveau introduse aceleași fotografii, multe dintre ele aflându-se doar parțial în interiorul cutiilor poștale, fapt ce a permis observarea lor cu mare ușurință.

S-a realizat recunoaștere de persoane de pe planșe foto în urma căreia martorul P.M. l-a indicat fără ezitare pe inculpat ca fiind tânărul căruia i-a permis accesul în holul de la intrarea în bloc și pe care îl consideră autorul răspândirii materialelor obscene locatarilor din imobilul unde locuiește.

Prin actul de sesizare s-a reținut că martorul M.M., în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, l-a văzut pe inculpat care se deplasa pe jos, spre scara blocului din Calea G. Aceasta a mai declarat că la concursul de motociclism din Grecia, unde a participat și el și inculpatul, începând cu a doua zi, inculpatul s-a lăudat că a expediat fotografii cu caracter obscen mamei sale, la discuție asistând și N.G.V.

Martorul N.G.V. a declarat că în data de 16 aprilie 2010, în timp ce s-au deplasat spre circuitul de întrecere, M.M. a fost abordat de un tânăr care l-a întrebat „dacă mamei lui i-au plăcut fotografiile pe care le-a primit”, aflând că acel individ se numește S.O.C.

L.G., locatar al aceluiași imobi,l a declarat că în primăvara anului 2010 a găsit în cutia poștală a apartamentului său „o fotografie porno” și o filă ce conținea un text, ambele introduse într-un plic, că în fotografie se observa cum o femeie întreținea un act sexual cu un bărbat, a citit textul și a realizat că are legătură cu M.M. și prietena acestuia, după care a rupt materialele obscene.

G.A.L., locatară a aceluiași imobil, a declarat că în cursul lunii aprilie 2010 a găsit în cutia poștală o fotografie pe coală A4 ce reprezenta o femeie cum întreținea un act sexual, că a fost profund indignată și a distrus-o, precum și că toate cutiile poștale din scara blocului aveau în interior astfel de fotografii.

Martora M.M.A. a declarat că la data de 15 aprilie 2010 soțul ei a găsit în cutia poștală de la intrarea în bloc un plic trimis prin poștă al cărei destinatar era ea, acesta având în interior 7 file format A4, dintre care 6 erau fotografii cu conținut obscen în care se vedea cum M.A.M. întreține acte sexuale cu un bărbat căruia i se văd doar organele sexuale, iar a 7-a filă era o scrisoare ce-i era destinată și care avea un conținut jignitor la adresa fiului ei și a prietenei lui.

B.D. a declarat că la jumătatea lunii aprilie 2010, nu a reținut exact data, când a venit de la serviciu, la intrarea în imobilul în care locuiește, a verificat conținutul cutiei poștale și a constatat că în interior se afla o fotografie în care se observă cum o femeie întreținea un act sexual, a recunoscut-o ca fiind prietena lui M.M., aspect ce reieșea din conținutul textului inserat pe imagine, observând că toate cutiile de scrisori ale locatarilor blocului aveau introduse aceleași fotografii, motiv pentru care a anunțat-o pe M.M.A. și a formulat o sesizare la Secția 4 de Poliție.

B.M. a declarat că la jumătatea lunii aprilie 2010, verificând conținutul cutiei poștale a apartamentului unde locuiește, a găsit o fotografie color pe coală A4 cu conținut obscen, care prezenta imaginea unei femei întreținând un act sexual cu un bărbat și pe care era un text în sensul că bărbatul nu este M.M. și, fiind indignată, a rupt-o văzând că aceleași fotografii erau și în alte cutii poștale ale apartamentelor din bloc.

Toți martorii au confirmat identitatea dintre fotografia primită în cutiile poștale și una din fotografiile din dosar atașate la plângere, mai precis a aceleia ce conține mențiunea că în fotografie bărbatul nu este M.M., finalizată cu „HA HA HA”.

La data de 16 aprilie 2010, martora M.M.A. a formulat plângere cu privire la răspândirea de materiale obscene, sesizând Secția 4 Poliție din București, la care a atașat plângeri consemnate olograf de L.A.R., B.D., precum și prima declarație a lui P.M., persoane care au făcut referire la introducerea de fotografii cu caracter pornografic, în cutiile poștale, la data de 14 aprilie 2010.

Prin raportul de constatare tehnico-științifică din 04 octombrie 2010 s-a stabilit că scrierea de pe plicul primit de M.M.A. a fost realizată de martorul S.D.F.

Martorul S.D.F. a declarat că în urma solicitării și indicațiilor inculpatului, a primit trei plicuri închise de la un individ necunoscut, două format A4 și unul format A5, necompletate la destinatar și expeditor. Inculpatul i-a comunicat telefonic ca pe unul dintre plicuri să completeze la destinatar adresa lui M.M.A., iar după 2-3 zile a expediat plicurile de la un oficiu poștal din București.

Prin rechizitoriu s-a arătat că inculpatul a negat comiterea faptei și a precizat că la data de 14 aprilie 2010 nu s-a aflat în București, dar informațiile primite de la furnizorul de servicii de telefonie mobilă, reiese că la data de 14 aprilie 2010, posesorul postului telefonic, al cărui titular este inculpatul, s-a deplasat din Bacău spre București, la ora 12.57 s-a purtat o discuție telefonică în raza unui releu de la intrarea în București dinspre Urziceni, iar la ora 14.28 s-a purtat o discuție în raza releului din apropiere de Calea G., nr. 184. S-a listat o hartă a unei zone restrânse din București ce include cele două locații, distanța dintre ele fiind destul de mică.

Faptele au fost reținute pe baza plângerilor și declarațiilor părții vătămate M.A.M., extrase privind corespondența electronică, fotografiile cu caracter pornografic și textele ce le-au însoțit, capturi privind afișarea de fotografii pe internet, proces-verbal privind accesarea paginilor de internet ale SC A. SRL și SC D.S. SRL, răspunsuri ale SC A. SRL și SC D.S. SRL, precum și acte transmise de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București cu privire la cele două societăți comerciale, proces-verbal cu privire la imobilul din București, Calea G., și indicarea de către martorul P.M. a unor aspecte relevante, precum și planșele foto întocmite, procese-verbale întocmite cu privire la recunoașterea personală de pe planșă foto și fotografiile judiciare întocmite, declarațiile martorilor P.M., L.G., M.M.A., B.D., M.M., G.A.L., B.M., N.G.V., S.D.F., raportul de constatare tehnico-științifică, procesul-verbal întocmit cu privire la informațiile obținute relativ la posesorul și utilizatorul postului telefonic folosit de inculpat, tabelul atașat la procesul-verbal și harta ce include o zonă din Municipiul București și declarațiile inculpatului.

Potrivit informațiilor comunicate de Uniunea Notarilor Publici din România, inculpatul S.O.C. a fost numit notar public, începând cu data de 01 decembrie 2000, prin Ordinul ministrului justiției nr. 1686/C din 26 iulie 2000, fiind notar public în funcție.

Prin rezoluția nr.79 din 06 septembrie 2010, ora 11.00, în temeiul art. 228 C. proc. pen., s-a dispus începerea urmăririi penale față de S.O.C. pentru săvârșirea infracțiunii de răspândire de materiale cu caracter obscen prev. de art. 325 C. pen.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a II-a penală, la data de 19 noiembrie 2010 sub nr. 10860/2/2010.

În cursul cercetării judecătorești au fost audiați inculpatul S.O.C., partea vătămată M.A.M. și martorii M.M., M.M.A., G.A.L., L.G., B.D., B.M., P.M., S.D.F., N.G.V., M.D.A., L.A.B.

S-au obținut relații de la SC O.R. SA privind celulele GSM și/sau releele care deservesc aria unde este situat imobilul din București, Calea G., sector 1, de la Serviciul de Telecomunicații Speciale - Sistemul național unic pentru apeluri de urgență 112 privind sesizarea distribuirii de materiale obscene și de la Secția 4 Poliție privind data formulării de către martorul B.D. a plângerii privind răspândirea de materiale obscene.

De asemenea, inculpatul a invocat nulitatea relativă a procesului-verbal de recunoaștere a inculpatului după fotografii judiciare, solicitând, în temeiul art. 64 alin. (2) C. proc. pen., înlăturarea acestuia din materialul probator. Totodată, a invocat nulitatea absolută a ordonanței din 10 septembrie 2010 prin care s-a dispus ridicarea/predarea înscrisurilor emise de Serviciul Român de Informații vizând datele generate și reținute de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, solicitând, în temeiul art. 64 alin. (2) C. proc. pen., excluderea procesului-verbal întocmit de procuror și filele anexă ale acestuia, aflate la dosarul de urmărire penală.

Totodată, inculpatul a prezentat înscrisuri constând în capturi de ecran privind fotografii trimise de partea vătămată la adresa de e-mail X@gmail.com, harta zonei de oraș unde este situat imobilul din București, Calea G., sector 1, și fotocopia ordonanței nr. 2063/P/2010 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București.

Analizând ansamblul materialului probator administrat atât în faza urmăririi penale, cât și în faza cercetării judecătorești, instanța a reținut că:

Infracțiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. reprezintă o infracțiune momentană care se consumă (în varianta normativă avută în vedere în prezenta speță) când s-a răspândit materialul obscen. Potrivit doctrinei, oricare ar fi acțiunea prin care a fost realizat elementul material al infracțiunii, aceasta poate prezenta o prelungire a activității infracționale, după atingerea momentului consumativ și deci poate avea un moment al epuizării. Prelungirea în timp se produce atunci când activitatea infracțională, prin voința făptuitorului sau prin însăși natura acțiunii săvârșite, se repetă sau durează și după consumare.

În cazul răspândirii este posibilă repetarea acestei acțiuni, în baza aceleiași rezoluții infracționale, repetare care conferă infracțiunii forma continuată și atrage aplicarea dispozițiilor art. 41 alin. (2) C. pen. Momentul epuizării coincide, în acest caz, cu acela al săvârșirii ultimei repetări, iar numărul repetărilor poate fi avut în vedere la individualizarea pedepsei.

Prin rechizitoriu s-a reținut, în sarcina inculpatului S.O.C., că acesta a comis infracțiunea în modalitatea răspândirii de materiale cu caracter obscen, elementul material al infracțiunii fiind alcătuit din mai multe acte materiale, respectiv cele din luna aprilie 2010 (când ar fi introdus fotografiile cu caracter obscen în cutiile poștale ale imobilului din București, Calea G., sector 1), din 27 mai 2010 (când ar fi expediat fotografii cu caracter obscen prin e-mail la SC A. SRL) și de la data de 31 mai 2010 (când ar fi expediat fotografii cu caracter obscen prin e-mail la SC A. SRL și SC D.S. SRL).

Având în vedere că, prin actul de sesizare a instanței, inculpatul a fost acuzat că, la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a săvârșit acte care fiecare în parte prezintă conținutul aceleiași infracțiuni, Curtea a constatat că faptele, așa cum sunt descrise în rechizitoriu, nu formează o unitate naturală de infracțiune, ci unitatea legală reglementată de art. 41 alin. (2) C. pen., motiv pentru care s-a dispus schimbarea încadrării juridice dată faptelor prin rechizitoriu din infracțiunea prev. de art. 325 C. pen. în infracțiunea prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Curtea nu a putut admite, de exemplu, că fapta din luna aprilie 2010, care a constat în introducerea fotografiilor obscene în cutiile poștale ale blocului - cu 10 nivele și 44 de apartamente - din București, Calea G., nu ar fi constituit singură infracțiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen., dacă celelalte acte materiale nu ar fi format obiectul judecății.

Având în vedere cele de mai sus, instanța a considerat că faptele nu constituie un concurs real sau ideal de infracțiuni, așa cum este prev. de art. 33 C. pen., nefiind întemeiată cererea inculpatului de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. în concurs de infracțiuni de răspândire demateriale obscene prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 33 C. pen.

Modalitatea faptică diferită de răspândire a fotografiilor cu caracter obscen, invocată de inculpat, prin avocat, respectiv prin distribuirea acestora, în cutiile poștale ale imobilului, sub forma unor coli tip A4 și prin distribuire în format electronic, la adresele de e-mail al celor două societăți comerciale, nu poate constitui temei pentru a se considera că faptele expuse în rechizitoriu formează un concurs de infracțiuni.

Din această perspectivă, pentru a exista infracțiune continuată, legiuitorul nu a prevăzut ca actele materiale care compun o astfel de infracțiune să fie identice în ceea ce privește exteriorizarea în realitatea obiectivă, ci doar a impus condiția ca fiecare acțiune sau inacțiune să realizeze conținutul aceleiași infracțiuni.

Instanța a considerat că, în cauză, răspândirea fotografiilor cu caracter obscen s-a realizat în condiții prin care s-a adus atingere relațiilor normale de conviețuire socială privind sentimentul pudorii și decenței legat de intimitățile vieții sexuale, ținând seama că numeroase persoane au luat cunoștință de fotografiile care o reprezintă pe partea vătămată întreținând relații sexuale, acestea fiind distribuite la cutiile poștale ale apartamentelor imobilului din Calea G., precum și prin poșta electronică la adresele de e-mail ale celor două societăți comerciale.

Fotografiile care au fost răspândite în cutiile poștale, cât și cele trimise pe adresele de e-mail au caracter obscen, dovadă fiind înscrisurile constând în fotografiile, depuse la dosar, care o reprezintă pe partea vătămată în timpul actului sexual, declarațiile martorilor locatari ai imobilului unde au fost distribuite, înscrisurile constând în capturi ecran emailuri cu textul mesajului trimis societăților comerciale și adresele emise de aceste persoane juridice care menționează că fotografiile care o înfățișează pe partea vătămată M.A.M. sunt pornografice.

Pe cale de consecință, s-a apreciat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de răspândire de materiale obscene, contrar celor susținute de inculpat.

În fapt, Curtea a reținut că, în luna aprilie 2009, în cutiile poștale ale imobilului din București, Calea G., sector 1, au fost introduse fotografii obscene care ilustrează cum partea vătămată M.A.M. întreține acte sexuale cu un bărbat.

Martorii audiați, locatari ai imobilului respectiv, au declarat toți și în mod constant, în esență, că au găsit în cutia lor poștală și au văzut răspândită în celelalte cutii poștale și pe jos, în scara blocului, în zona cutiilor poștale, aceeași fotografie. Martorii B.D., B.M., G.A.L., P.M., L.G. au indicat, dintre fotografiile cu caracter obscen aflate în dosarul de urmărire penală, pe cea pe care au găsit-o, existând identitate de imagine și text scris între fotografiile arătate de aceștia.

De asemenea, răspândirea fotografiilor obscene în cutiile poștale din scara blocului este confirmată de martorii L.A.B., M.M.A., M.M. și M.D.A., ultimii trei aflând indirect despre acest act material.

Cât privește faptul că inculpatul este persoana care, în mod nemijlocit, în calitate de autor, a răspândit acele fotografii, în luna aprilie 2010, în cutiile poștale din scara blocului din Calea G., se constată, din coroborarea probelor administrate în faza de urmărire penală și în faza cercetării judecătorești, că există un serios dubiu care profită acestuia.

Astfel, martorul M.M. a declarat atât în faza de urmărire penală, cât și în timpul cercetării judecătorești că înainte cu o zi de a pleca la concursul de motociclism din Grecia, și anume în data de 14 aprilie 2010, l-a văzut pe inculpatul S.O.C., în jurul prânzului, în apropierea blocului unde locuiesc părinții săi, din Calea G., trecând unul pe lângă celălalt, fără a discuta, relațiile dintre ei fiind tensionate.

Afirmația acestui martor, referitoare la prezența inculpatului în apropierea blocului unde au fost răspândite fotografiile obscene, a fost confirmată în faza urmăririi penale de martorul P.M., locatar al acelui imobil, care a declarat că în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, când a intrat în blocul unde locuiește, a permis accesul unui tânăr care s-a oprit lângă ușa scării blocului, în interior, în apropiere de un panou cu cutii poștale, iar la scurt timp după ce s-a întors din apartament, a găsit în cutia poștală a apartamentului său, o fotografie printată pe o coală A4 ce înfățișa o femeie dezbrăcată care întreținea un act sexual cu un bărbat.

Spre deosebire de această declarație, în fața instanței, martorul P.M. a învederat că nu îl recunoaște pe inculpatul S.O.C., ca fiind persoana la care s-a referit în declarațiile sale anterioare și căruia i-ar fi permis să pătrundă în scara blocului. A menționat că, la urmărire penală, atunci când l-a recunoscut pe inculpat din fotografie, s-a luat „după tunsoare, fiind tuns foarte scurt”, precizând că, la acel moment, i s-a părut că este persoana care a intrat în bloc.

Observându-l pe inculpat, prezent în sala de judecată, martorul P.M. a susținut că individul care a intrat în scara imobilului era mult mai înalt, de aproximativ 1,80 m și cu o constituție atletică, nefiind cu siguranță inculpatul.

Cât privește procesul-verbal din 25 septembrie 2010, întocmit de organele de urmărire penală, din acesta rezultă că martorul P.M. l-a recunoscut și l-a indicat, fără nici o ezitare, pe inculpatul S.O.C. ca fiind persoana de sex masculin care, în ziua de 14 aprilie 2010, a răspândit materialele cu caracter obscen, prin introducerea de imagini foto în cutiile poștale ale locatarilor din imobilul situat la adresa din București, Calea G., sector 1.

Așa cum reiese din acest proces-verbal, precum și din cel aflat la dosarul de urmărire penală, la recunoașterea inculpatului după fotografie nu a participat niciun martor, asistent întrucât ziua de 25 septembrie 2010 a fost o zi nelucrătoare, iar la ora 09.30, când s-a efectuat activitatea de urmărire penală, nu a fost găsită și identificată nicio persoană care să participe în această calitate procesuală.

Curtea a reținut că într-adevăr, dispozițiile art. 91 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., care reglementează cuprinsul și forma procesului-verbal, nu impun prezența obligatorie a martorilor asistenți, având în vedere că legiuitorul a folosit sintagma „când există” martori.

Dar se constată că prin lipsa martorilor asistenți la momentul recunoașterii inculpatului S.O.C., după fotografie, în ziua de 25 septembrie 2010, de către martorul P.M., s-a adus inculpatului o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea procesului-verbal din 25 septembrie 2010.

Curtea a avut în vedere că, la data de 25 septembrie 2010, era începută urmărirea penală față S.O.C., acesta dobândind calitatea de învinuit prin rezoluția nr. 79 din 06 septembrie 2010. Respectarea dreptului la apărare al învinuitului, impunea, în opinia Curții, fie garantarea acestui drept prin prezența unor persoane care să participe în calitate de martori la recunoașterea inculpatului după fotografie și să semneze procesul-verbal pe fiecare pagină, așa cum cere art. 91 alin. (2) C. proc. pen., fie înștiințarea avocatului învinuitului cu privire la dreptul său de a asista la efectuarea actului de urmărire penală în discuție, conform art. 172 alin. (1) C. proc. pen., această măsură fiind justificată cu atât mai mult cu cât organele de urmărire penală dețineau informația că martorului P.M. i se prezentase, anterior datei de 25 septembrie 2010, o fotografie a inculpatului de către martorul M.M.

Astfel, martorul M.M. declarase la data de 01 iulie 2010 că „i-am prezentat vecinului P.M. o fotografie cu S.O.C., acesta recunoscându-l ca fiind cel căruia i-a permis accesul în bloc”. În timpul cercetării judecătorești, martorul M.M. nu a revenit asupra acestei afirmații, spunând că având o discuție cu vecinul P.M. „despre suspiciunea noastră că este posibil să fie S.O.C., i-am prezentat acestuia o fotografie, iar vecinul a spus că este posibil să fie cel care a pus pozele în cutiile poștale”.

Pentru cele expuse, Curtea nu a ținut seama de procesul-verbal din 25 septembrie 2010 de recunoaștere a inculpatului după fotografie de către martorul P.M., fiind incidente dispozițiile art. 197 alin. (1) și (4) C. proc. pen., întrucât au fost încălcate dispozițiile legale care reglementează procesul-verbal ca mijloc de probă prevăzute de art. 90 și 91 C. proc. pen.

Curtea a arătat că, deși data de 14 aprilie 2010 este menționată de mai mulți martori, în declarațiile sau sesizările făcute în faza de urmărire penală, ca fiind ziua în care au fost răspândite fotografiile cu caracter obscen în cutiile poștale, în fața instanței niciunul dintre acești martori nu a mai indicat această zi, ca fiind cea în care s-a comis fapta.

Potrivit martorilor G.A.L., L.G., B.D., B.M., P.M. și L.A.B., audiați în instanță, în condiții de publicitate și de contradictorialitate, răspândirea fotografiilor obscene a avut loc, în principiu, la jumătatea lunii aprilie 2010 sau spre sfârșitul acestei luni. Martora M.M.A. a declarat, de asemenea, că „nu poate data cu exactitate când au fost introduse în cutiile poștale ale vecinilor fotografiile cu partea vătămată” și că dacă ar fi știut, atunci când a formulat plângere la poliție, că și vecinii săi au primit fotografii de aceeași natură, ar fi reclamat și acest aspect, nu doar pe cel referitor la plicul al cărei destinatar a fost, primit la 15 aprilie 2010.

Curtea a constatat că plângerea formulată la poliție de martora M.M.A. poartă data de 16 aprilie 2010.

Afirmația martorului B.D., care a precizat că a sunat la serviciul de urgență 112 pentru a reclama răspândirea de materiale cu caracter obscen, nu este susținută de relațiile Serviciului de Telecomunicații Speciale care a comunicat, prin adresa din 28 februarie 2011, că în perioada aprilie - mai 2010, nu au fost identificate apeluri prin care să fie semnalat evenimentul din Calea G., sector 1.

De asemenea, prin adresa din 03 martie 2011, Secția 4 Poliție a arătat că în perioada aprilie - mai 2010, numitul B.D. nu a formulat sesizări, situație în care nu se confirmă precizarea făcută în faza de urmărire penală, că distribuirea de fotografii cu caracter obscen în cutiile poștale din holul scării blocului s-a realizat la 14 aprilie 2010.

Importantă sub aspectul vinovăției inculpatului este și împrejurarea că, la data de 15 aprilie 2010, a plecat în Grecia la un concurs de motociclism, unde a suferit un accident și a primit îngrijiri medicale, așa cum arată actele medicale traduse din limba greacă - o fractură la baza falangei 1 a degetului 5 al piciorului drept - luxație, legătură elastică.

Potrivit martorilor S.D.F. și M.D.A., după revenirea în țară de la respectiva competiție și până a plecat la locuința sa din Bacău, la 20 aprilie 2010, unde a fost condus cu mașina de martorul S.D.F., inculpatul s-a deplasat cu ajutorul unor cârje. Aceste mijloace de probă demonstrează imposibilitatea fizică a inculpatului de a se deplasa personal la imobilul unde au fost răspândite fotografiile cu caracter obscen, după data de 18 aprilie 2010, când s-a întors din Grecia.

Diferit de declarațiile date la urmărire penală, cu ocazia audierii în timpul cercetării judecătorești, partea vătămată M.A.M. a precizat că este posibil ca fotografiile să fi fost trimise de o altă persoană decât inculpatul întrucât după ce s-a despărțit de acesta, a avut o „revenire asupra unei alte relații” cu o persoană numită D., fiind posibil ca acela să fi văzut fotografiile pe telefonul său mobil.

Tot partea vătămată a mai declarat că, de pe telefonul său mobil, după ce s-a despărțit de inculpat, la sfârșitul anului 2009, i-a transmis acestuia, o singură dată, fotografii pe care le-au realizat împreună în timpul actului sexual, la adresa de e-mail X@gmail.com, care aparține inculpatului.

Această susținere a părții vătămate se coroborează cu înscrisurile depuse de inculpat, în instanță, constând în capturi de ecran privind fotografii trimise, la data de 26 octombrie 2009, de partea vătămată, la adresa de e-mail X@gmail.com, de la numărul de telefon mobil indicat de aceasta.

Curtea a mai reținut că, în vederea clarificării situației de fapt, organele de urmărire penală au solicitat, în format electronic, Serviciului Român de Informații date privind identificarea abonatului ce folosește postul telefonic W și listing telefon, IMEI terminal mobil și listing celule pentru zilele de 13 aprilie 2010 și 14 aprilie 2010 ale acestui post de telefon.

Din procesul-verbal întocmit de organele de urmărire penală, la data de 06 octombrie 2010, și tabelul-anexă la acesta, rezultă că din analiza documentelor primite, de la Serviciul Români de Informații, titularul numărului de apel W, în zilele de 13 aprilie 2010 și 14 aprilie 2010, era abonatul Biroul Notar S.O.C., având ca utilizator pe inculpat, iar în ziua de 14 aprilie 2010 au fost identificate apeluri efectuate și recepționate de pe terminalul mobil cu nr. de telefon în cauză, prin mai multe celule GSM, dintre care prin celula GSM localizată în bd. D.G., sector 1, s-a efectuat un apel telefonic la ora 14.18.

Temeiul de drept al acestei solicitări l-au constituit dispozițiile art. 96 și 97 C. proc. pen.

Prin adresa din 24 martie 2011, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București a comunicat instanței că informațiile primite de la operatorii de telefonie mobilă au fost obținute prin accesarea aplicației instalată la sediul acestei unități de Parchet, prin care sunt solicitate și furnizate, în format electronic, date privind listing convorbiri telefonice, listing celule și identificare abonat.

Curtea nu a putut primi apărarea inculpatului, în sensul că pentru obținerea acestor date era necesară emiterea unei autorizații de către instanță, în conformitate cu dispozițiile art. 15 și 16 din Legea nr. 298/2008.

Legea nr. 298/2008 privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau rețele publice de comunicații, precum și pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice a fost declarată neconstituțională prin Decizia nr. 1258 din 08 octombrie 2009 a Curții Constituționale.

Potrivit art. 147 alin. (1) din Constituția României, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției, iar potrivit alin. (4) al aceluiași articol, deciziile Curții Constituționale se publică în M. Of. al României și, de la data publicării, sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

Cum, în termenul de 45 de zile prevăzut de Constituție, nu s-au pus de acord dispozițiile Legii nr. 298/2008 cu dispozițiile Constituției, în conformitate cu dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție, mai sus enunțate, Legea nr. 298/2008 și-a încetat efectele juridice, nu mai este în vigoare. O altă interpretare dată Deciziei nr. 1258 din 08 octombrie 2009 ar echivala cu atribuirea Curții Constituționale a competenței de legislator pozitiv, drept care nu îi este conferit nici de Constituție și nici de propria lege organică.

Ca urmare, Curtea nu a dat eficiență dispozițiilor art. 64 alin.2 C. proc. pen. și nu a exclus, din analiza materialului probator, procesul-verbal întocmit de procuror la data de 06 octombrie 2010 și filele anexă ale acestuia.

De asemenea, nu s-a constatat ca fiind îndeplinite condițiile prev. de art. 197 alin. (2) C. proc. pen. pentru a interveni nulitatea absolută a procesului-verbal din data de 06 octombrie 2010 (cazurile de nulitate absolută fiind expres și limitativ prevăzute de lege), iar o ordonanță datată 10 septembrie 2010 (la care s-a făcut referire în apărare), prin care s-ar fi dispus ridicarea/predarea înscrisurilor emise de Serviciul Român de Informații, vizând datele generate și reținute de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, nu s-a emis în cauză, așa cum rezultă din actele dosarului și răspunsul comunicat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București prin adresa din 24 martie 2011. Cu privire la aspectul supus analizei, procurorul a întocmit referatul din 10 septembrie 2010.

În consecință, din procesul-verbal din 06 octombrie 2010 și tabelul-anexă rezultă localizarea releului în a cărui rază teritorială inculpatul a purtat discuția telefonică la data de 14 aprilie 2010, de la ora 14.28, situat în apropiere de locul situării imobilului din Calea G., sector 1, așa cum reiese din harta de unde s-a listat o hartă cu o parte a orașului, cu cele două locații.

Aceste informații relevă împrejurarea că la data de 14 aprilie 2010, inculpatul s-a aflat în București, contrar susținerilor sale inițiale, fapt dovedit de altfel prin declarațiile martorilor S.D.F. și M.D.A., precum și prin declarația dată în instanță de inculpat, prin care a revenit asupra primelor afirmații.

Curtea a considerat însă că simpla prezență a inculpatului în municipiul București și dovada că a vorbit la telefon dintr-o zonă apropiată celei în care au fost răspândite materiale obscend, nu sunt de natură a crea convingerea că inculpatul a fost cel care a distribuit acele fotografiile obscene la adresa avută în vedere. Dimpotrivă, acestea creează doar o presupunere care, nefiind susținută cu alte probe, nu poate conduce la condamnarea inculpatului sub aspectul acuzației aduse.

În plus, instanța a reținut că, potrivit SC O.R. SA, locația din Calea G., sector 1, este cel mai probabil deservită de celulele de la adresa din Calea G., aflate la o distanță de 85 m., chiar dacă este posibil ca locația să poată fi deservită la un moment dat, din punct de vedere tehnic, și de alte celule, în funcție de gradul de solicitare a rețelei la acel moment.

Cât privește actele materiale din 27 mai 2010 când la SC A. SRL au fost trimise, prin e-mail, fotografii cu caracter obscen și actele materiale din 31 mai 2010 când la aceeași societate comercială, precum și la SC D.S. SRL au fost trimise, de asemenea, prin e-mail, fotografii cu caracter obscen, Curtea a constatat că mijloacele de probă nu îl indică pe inculpat ca fiind cel care a comis aceste fapte.

Astfel, potrivit înscrisurilor constând în capturi de ecran emailuri trimise către SC A. SRL și SC D.S. SRL, precum și relațiilor comunicate de SC D.S. SRL prin adresa din 23 septembrie 2010 și de SC A. SRL prin adresa din 28 septembrie 2010, adresa de e-mail de la care au fost expediate textul scris și fotografiile obscene este Y@ovi.com.

Prin adresa din 30 septembrie 2010, Serviciul Român de Informații a comunicat că adresa de e-mail Y@ovi.com, de la care au fost transmise mesajele cu caracter obscen este constituită și găzduită pe un server din străinătate, motiv pentru care nu pot furniza informații referitoare la identitatea utilizatorului acesteia. S-a mai arătat că există posibilitatea interceptării transmisiilor de date efectuate/recepționate de la adresa în cauză, numai dacă se identifică operatorul de comunicații electronice și adresa poștală unde este instalată conexiunea la internet. S-a menționat că sunt interceptate doar transmisiile de date efectuate de la adresa poștală pentru care a fost identificat operatorul.

Ca urmare, nu s-a putut stabili retroactiv expeditorul de mesaje e-mail de la adresa Y@ovi.com, adresa fizică a acestui expeditor și locul unde a fost creată acea adresă.

Curtea a mai reținut că împrejurarea că martorul M.M. a primit, la 02 aprilie 2010, pe adresa sa de e-mail Z@yahoo.com, fotografii reprezentând-o pe partea vătămată în timpul unui act sexual, de la adresa de e-mail X@gmail.com care aparține inculpatului, iar ulterior, la 29 mai 2010, a primit pe aceeași adresă de e-mail, un mesaj, de la adresa Y@ovi.com, nu poate conduce, în sine, la concluzia că această din urmă adresă de e-mail a fost creată și folosită tot de inculpat, ca și X@gmail.com.

Apoi, fotografiile care au însoțit textul transmis celor două societăți comerciale pe adresele lor de e-mail, de la adresa de e-mail Y@ovi.com, nu au fost prezentate pentru a fi comparate cu cele primite de martorul M.M. la 02 aprilie 2010, prin e-mail, și de martora M.M.A., prin poșta obișnuită, la data de 15 aprilie 2010., și a se constata, eventual, că toate aceste fotografii sunt identice, situație în care ar fi putut interveni tragerea la răspundere penală a inculpatului.

Având în vedere acestea, Curtea a considerat că nu există certitudinea că inculpatul este persoana care a creat și utilizat adresa de e-mail Y@ovi.com, și nici că inculpatul personal a transmis către adresele de e-mail, ale celor două societăți comerciale, textele și fotografiile cu caracter obscen.

Este adevărat că unele formulări din conținutul textelor primite pe adresele de e-mail ale societăților comerciale sunt asemănătoare cu textul care a însoțit fotografiile trimise de inculpat martorei M.M.A., dar această situație constituie numai o prezumție că autorul acestor fapte nu poate fi decât aceeași persoană, respectiv inculpatul.

Vinovăția inculpatului sub aspectul actelor materiale reținute în sarcina sa prin rechizitoriu, nu rezultă indubitabil din împrejurarea că inculpatul a trimis un e-mail martorului M.M., la 02 aprilie 2010, și a determinat trimiterea unui plic martorei M.M.A., la 14 aprilie 2010, de la Oficiul Poștal 35 București, de către martorul S.D.F., conținând fotografii cu caracter obscen, care o înfățișau pe partea vătămată în timpul unui act sexual. Este adevărat că implicarea inculpatului în aceste două situații rezultă din declarațiile martorilor M.M., S.D.F., raportul de constatare tehnico-științifică, declarațiile inculpatului și înscrisurile depuse la dosar. Dar aceste fapte nu creează decât o supoziție că răspândirea ulterioară de fotografii cu caracter obscen a fost realizată, în calitate de autor, de către inculpatul S.O.C.

Prin urmare, Curtea a apreciat că probele administrate nu demonstrează fără niciun dubiu că inculpatul este persoana care, în calitate de autor, a răspândit fotografiile cu caracter obscen în cutiile poștale ale blocului din Calea G., București, și la adresele de e-mail ale SC A. SRL și SC D.S. SRL. Cum prezumția de nevinovăție a inculpatului S.O.C. nu a fost răsturnată, Curtea a considerat că aceste acte materiale nu au fost comise de acesta.

Pentru considerentele expuse, Curtea a respins cererea formulată de inculpatul S.O.C. privind schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. în concurs de infracțiuni de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 33 C. pen.

În baza art. 334 C. proc. pen. a schimbat încadrarea juridică a infracțiunii prev. de art. 325 C. pen. reținută în sarcina inculpatului S.O.C. în infracțiunea prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. a achitat pe inculpatul S.O.C. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de răspândire de materiale obscene în formă continuată prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a lua act că partea vătămată M.A.M. nu s-a constituit parte civilă în cauză.

În temeiul art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

II. Împotriva acestei sentințe penale a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București, procurorul criticând-o ca neîntemeiată pentru greșita achitare a inculpatului S.O.C. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 325 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a prezentat situația de fapt reținută în cauză, susținând că din întreg probatoriul administrat rezultă cu certitudine că inculpatul a trimis materiale obscene de la o adresă de e-mail și în cutiile poștale ale unui imobil din București și că inculpatul a mai săvârșit 2 acte materiale în afară de cele reținute în rechizitoriu.

S-a mai arătat că inculpatul a fost recunoscut din planșele foto de martori că el a trimis fotografiile cu caracter obscen, vinovăția acestuia fiind pe deplin dovedită în sensul art. 325 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii pronunțate, aplicarea unei pedepse cu suspendare condiționată, aplicarea unei pedepse accesorii și în baza art. 71 alin. (5) C. proc. pen., suspendarea pedepsei accesorii.

Examinând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de critică ale procurorului Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, cât și din oficiu sub toate aspectele, așa cum prevăd dispozițiile art. 3856 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte, are în vedere, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare, că recursul promovat de procuror se privește ca fondat și urmează a fi admis ca atare în baza dispozițiilor art. 38515 pct. 2 lit. d) teza ultimă C. proc. pen.

Astfel, cu titlu de premisă se are în vedere că în conformitate cu dispozițiile art. 63 alin. (2) C. proc. pen., probele nu au o valoare mai dinainte stabilită, iar aprecierea se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate în cauză, în scopul aflării adevărului.

Mijloacele de probă pot fi administrate în toate fazele procesului penal, legea nefăcând deosebire în ceea ce privește forța lor probantă, în raport cu împrejurarea dacă ele au fost administrate în cursul urmăririi penale ori al cercetării judecătorești.

Neexistând temei legal pentru a crea o ordine de preferință între declarațiile succesive ale inculpatului sau ale martorilor, instanța poate să considere, atunci când declarațiile acestora sunt contradictorii, că numai una dintre ele este expresia adevărului, având obligația de a le înlătura, motivat, pe celelalte.

Într-o asemenea situație, instanța va reține că sunt expresia adevărului acele declarații care se coroborează cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză (Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, decizia nr. 1634 din 28 aprilie 1999).

Or, cu această proiecție se reține că în cursul urmăririi penale martorul P.M. a arătat că în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, când a intrat în scara blocului, a observat o persoană de sex masculin, în vârstă de circa 30 de ani, cu constituție atletică, tuns scurt, ten alb, îmbrăcată cu o pereche de pantaloni jeans, o geacă de culoare roșie și care purta o geantă pe umăr, care dorea să intre în scara blocului.

Același martor a mai relatat că după ce a permis accesul în scara blocului, a urcat în apartament, iar la scurt timp când a revenit în scara blocului și a verificat cutia poștală, a observat că pe lângă corespondența personală se afla și o fotografie printată pe o coală jumătate din formatul A4, înfățișând o persoană de sex feminin, dezbrăcată, în timp ce întreținea raporturi sexuale.

Pe fotografie se afla inserat un text cu numele vecinului său, M.M.

În continuare, martorul face precizarea că „azi, data prezentei declarații, organele de cercetare penală mi-au prezentat o planșă fotografică conținând 6 fotografii ale unor persoane de sex masculin, cu semnalmentele apropiate, ocazie cu care, după ce am privit cu atenție această planșă, fără nicio ezitare, am recunoscut și indicat la poziția nr. 4, pe cel care la data de 14 aprilie 2010, cu permisiunea mea, a intrat în scara blocului și care a introdus în cutiile poștale ale scării, respectiv ale locatarilor, fotografiile cu caracter obscen.

Menționez că am recunoscut această persoană după semnalmente și fizionomie și nu am niciun dubiu asupra acestei persoane.

În baza recunoașterii din planșa foto organele de cercetare penală au identificat persoana fotografiată la poziția nr. 4 ca fiind S.O.C.”

Pe de altă parte, esențialmente, declarația martorului P.M. se coroborează cu declarația martorului M.M. dată în cursul urmăririi penale și menținută în cursul cercetării judecătorești care menționează că „în ziua de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, fiind în trecere prin zona blocului în care locuiesc împreună cu familia mea, l-am văzut pe inculpatul S.O.C., pe care-l cunoșteam de aproximativ 2-3 ani, cum se deplasa către scara acestui bloc, iar în momentul în care l-am văzut, a încercat să evite întâlnirea și contactul vizual cu mine, aplecând capul către pământ.

S.O.C. era îmbrăcat într-o pereche de pantaloni blue-jeans, o geacă de culoare roșie, având pe umăr o geantă de culoare roșie”.

Prima instanța a înlăturat declarația dată de martorul P.M. în cursul urmăririi penale întrucât acesta, audiat în ședință publică, nu-l mai recunoaște pe inculpat ca fiind persoana care a intrat în scara blocului, deoarece acela era mult mai înalt, cam de 1,80 m.

De asemenea, aceeași instanță a considerat că procesul-verbal din 25 septembrie 2010 de recunoaștere a inculpatului după fotografie de către martorul P.M., nu poate fi luat în considerație, fiind incidente dispozițiile art. 197 alin. (1) și (4) C. proc. pen., întrucât au fost încălcate dispozițiile legale care reglementează procesul-verbal ca mijloc de probă prev. de art. 90 și 91 C. proc. pen.

Înalta Curte reține că singura deosebire dintre declarațiile martorului date în cursul urmăririi penale și cea dată în fața instanței se referă la faptul că, nu-l mai recunoaște pe inculpat, întrucât cel care a intrat în scara blocului era mult mai înalt.

Această singură deosebire nu justifică înlăturarea declarațiilor date de martor în faza urmăririi penale la scurt timp după comiterea faptei, respectiv la data de 25 mai 2010 și ulterior la data de 25 septembrie 2010, când percepția asupra împrejurărilor comiterii faptei, asupra fizionomiei persoanei întâlnite în scara blocului, asupra înălțimii, staturii, obiectelor de îmbrăcăminte purtate era apropiată în timp și deci mai veridică în raport cu cea dată în cursul cercetării judecătorești la aproximativ 10 luni de la data săvârșirii faptei.

Aprecierea asupra înălțimii este pur subiectivă, putând fi influențată de o serie de factori, de poziția, distanța, planul de referință, unghi, etc., percepția și memoria putând suferi modificări după trecerea unui interval de timp mai lung.

În acest punct de analiză se are în vedere că în mod nelegal prima instanță a înlăturat procesul-verbal din data de 25 septembrie 2010, considerând că s-au încălcat dispozițiile art. 197 alin. (1) și (4) C. proc. pen.

Potrivit art. 64 alin. (2) C. proc. pen., mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal. Pe de altă parte, conform art. 90 C. proc. pen., procesele-verbale încheiate de organul de urmărire penală sunt mijloace de probă, iar conform art. 91 alin. (1) lit. c), acestea trebuie să cuprindă numele, prenumele, ocupația și adresa martorilor asistenți, când există.

Din interpretarea textelor de lege menționate rezultă că prezența martorilor asistenți nu este obligatorie, existând situații în care din motive obiective prezența acestora nu poate fi asigurată de organele de cercetare penală.

În speță, procesul-verbal încheiat la data de 25 septembrie 2010 prin care s-a făcut recunoașterea pe planșa fotografică de către martorul P.M. s-a efectuat la ora 09.30, la sediul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București și din cauza faptului că era o zi nelucrătoare, precum și orei, nu au putut fi identificate persoane care să asiste la efectuarea actului, nici în sediul Parchetului și nici în exterior, cu toate că au fost căutate de organele de cercetare penală.

În aceste condiții, se reține că actul procedural prin care s-a făcut recunoașterea de pe planșa foto este perfect valabil și că în mod greșit prima instanță a dispus înlăturarea lui ca mijloc de probă.

Un alt aspect avut în vedere de instanța de fond în motivarea soluției de achitare se referă la incertitudinea datei de 14 aprilie 2010 ca fiind data exactă a răspândirii materialelor obscene în cutiile poștale, pe de o parte, iar pe de altă parte, imposibilitatea fizică de a se deplasa personal la imobilul unde au fost răspândite fotografiile cu caracter obscen, după data de 18 aprilie 2010, când s-a întors din Grecia inculpatul S.O.C.

Este adevărat că martorii audiați în fața instanței nu au putut preciza data exactă a răspândirii materialelor cu caracter obscen în cutiile poștale din scara blocului unde locuiesc, dar în majoritate au afirmat că acest eveniment s-a produs pe la mijlocul lunii aprilie, iar în cursul urmăririi penale martorii L.A.R., B.D., P.M. au indicat data de 14 aprilie 2010 ca fiind cea în care s-au răspândit aceste fotografii în cutii poștale.

Față de dacele menționate pe plângeri, respectiv 18 mai 2010 (martorul L.A.R.), 17 mai 2010 (martorul B.D.) și 25 mai 2010 (martorul P.M.), apropiate în timp de cea la care s-a săvârșit fapta, se conchide că ele exprimă realitatea, neexistând îndoieli cu privire la această dată, cum greșit a considerat instanța de judecată.

Un alt aspect ce nu a fost analizat de instanța fondului se referă la identitatea dintre fotografiile trimise martorei M.M.A. de către inculpat (aspect recunoscut de acesta) și cele care au fost introduse în cutiile poștale în data de 14 aprilie 2010.

Or, toți martorii audiați în fața instanței au arătat că fotografiile care le-au fost prezentate sunt identice cu cele găsite în cutiile poștale și că erau însoțite de un text în care se menționa că bărbatul cu care întreține relații sexuale partea vătămată nu este M.M. și se finalizau cu „HA HA HA”.

De altfel, semnificativ că nu era o coincidență era faptul că expedierea fotografiilor pe adresa martorei M.M.A. și introducerea lor în cutiile poștale din scara blocului, a avut loc la aceeași dată, respectiv 14 aprilie 2010 (data poștei de pe plicul expediat doamnei M.M.A.).

Relevanță sub acest aspect prezintă un pasaj din scrisoarea expediată de inculpat numitului M.M. în care inculpatul afirmă: „(...) Oricum toată lumea o va ști deja din poze și vor fi toți invidioși pe «fericirea» care a dat peste noi ha, ha, ha...”.

Este evident că acest pasaj se referă la un fapt concret, cert, deja consumat și non interpretabil și anume că toți locatarii blocului („cunoscuți”) au primit deja fotografiile respective.

De altfel, se mai are în vedere și că prima instanță la analiza materialului probator administrat în cauză nu a avut în vedere și poziția oscilantă a inculpatului S.O.C. care s-a modificat pe parcurs în funcție de probele aduse în acuzare.

Astfel, în cursul urmăririi penale inculpatul nominalizat a negat că pe data de 14 aprilie 2010 s-ar fi aflat în București și că ar fi trimis fotografiile cu caracter obscen martorei M.M.A.

Pus în fața unor probe certe, clare, de netăgăduit, care atestau prezența sa pe raza municipiului București (listing convorbiri telefonice și traseul urmat la data de 14 aprilie 2010), acesta a revenit asupra declarațiilor în faza de cercetare judecătorească, afirmând că a venit în București și că și-a petrecut ziua cu numitul S.D.F., efectuând lucrări de întreținere la motocicleta cu care urma să plece în Grecia a doua zi.

Audiat în instanță martorul S.D.F. nu a confirmat varianta inculpatului, precizând că inculpatul S.O.C. a trecut pe la el pentru a se uita la motocicletă, dar întâlnirea a fost scurtă și de aceea în cursul urmăririi penale nu și-a amintit acest aspect.

Inculpatul intimat a negat în cursul urmăririi penale și faptul că ar fi expediat, prin intermediul martorului S.D.F., la adresa martorei M.M.A., fotografiile cu caracter obscen.

Și asupra acestui aspect inculpatul sus-indicat a revenit în cursul cercetării judecătorești față de declarația martorului S.D.F. (care a relatat că a completat adresele de pe plicuri la indicațiile inculpatului S.O.C. și le-a depus la oficiul poștal), arătând că el a trimis acele fotografii ca urmare a șicanelor la care era supus de martorul M.M.

Declarațiile părții vătămate M.A.M. din cursul cercetării judecătorești, în care aceasta a lansat ipoteza că o altă persoană ar fi avut acces la fotografiile cu caracter obscen, ar fi trebuit privită cu rezerve de către instanță, atâta vreme cât din momentul formulării plângerii (28 mai 2010) și până la începerea urmăririi penale (06 septembrie 2010), partea vătămată nu și-a amintit acest aspect (ultima declarație fiind dată la data de 09 septembrie 2010).

Mai mult, în declarația dată în cursul cercetării judecătorești, inculpatul deja menționat afirmă că a ținut permanent legătura cu partea vătămată după începerea urmăririi penale, aspect ce creează dubii serioase în legătură cu sinceritatea acesteia.

De altfel, în cursul urmăririi penale inculpatul în acest mod a înțeles să-și facă apărarea, și anume că fotografiile nu au fost făcute de el, că i-au fost trimise de partea vătămată și că aceasta întreținea concomitent relații atât cu el, cât și cu un alt bărbat, pe nume I.D., iar modificarea declarației părții vătămate a fost tocmai în sprijinul acestei apărări.

În legătură cu fotografiile cu caracter obscen expediate la data de 27 mai 2010 și la data de 31 mai 2010 către SC A. SRL și SC D.S. SRL, partea vătămată a atașat extrase de pe paginile de e-mail ale celor două societăți ce atestă că de la adresa de e-mail Y@ovi.com au fost expediate aceleași fotografii ca cele introduse în cutiile poștale.

În textul la care au fost atașate fotografiile cu caracter pornografic expediate la adresa de e-mail menționată pe pagina de internet a SC D.S. SRL, se arăta „ne face o deosebită plăcere să vă prezentăm niște imagini uimitoare despre colegul dumneavoastră M.M. Din nefericire imaginile sunt cu iubita lui actuală”.

Se mai afirma că în fotografii aceasta întreține acte sexuale orale cu un alt bărbat decât M.M. Au fost expediate aceleași fotografii cu cele introduse în cutiile poștale, cu cele expediate prin scrisoare doamnei M.M.A. și cu cele trimise de la adresa de poștă electronică X@gmail.com la adresa de e-mail Z@yahoo.com, ce aparține lui M.M.

Inculpatul S.O.C. a precizat că folosește adresa de e-mail X@gmail.com și a recunoscut că a trimis fotografiile cu caracter pornografic lui M.M., la adresa de poștă electronică Z@yahoo.com.

Această primă expediere de către inculpat a fotografiilor s-a realizat la data de 02 aprilie 2010, cu 12 zile anterior introducerii acelor fotografii în cutiile poștale.

La data de 31 mai 2010 fotografiile au fost trimise la adresele de poștă electronică ale celor două societăți comerciale.

Fotografiile au fost trimise de la adresa de e-mail Y@ovi.com către toate căsuțele de poștă electronică menționate pe pagina de internet a SC A. SRL, la rubrica contact.

Din extrasele atașate la dosar cu privire la primirea acestor fotografii de către societatea la care lucrează partea vătămată sus-menționată, precum și din răspunsul societății indicate, reiese că au fost expediate la datele de 27 mai 2010 și 31 mai 2010.

Fotografiile au fost atașate la text în care este ironizată partea vătămată și actualul ei partener, făcându-se precizarea, că de altfel la toate fotografiile însoțite de text, că bărbatul cu care M.A.M. întreține act sexual oral nu este M.M. și că partea vătămată a determinat despărțirea acestuia de fosta soție și copilul lor ce are câteva luni.

Având în vedere că aceleași fotografii au fost expediate de inculpatul nominalizat de la o adresă de e-mail recunoscută ca fiind a lui, anterior răspândirii de materiale obscene și analizând conținutul textelor ce au însoțit aceste fotografii (cu formulări diferite, de fiecare dată se mențin ironiile față de partea vătămată și prietenul ei, se evidențiază că bărbatul cu care M.A.M. întreține act sexual oral nu este M.M. și se reproșează părții vătămate că a determinat despărțirea acestuia de fosta soție și de copilul lor), indiferent că au fost expediate societății la care lucrează partea vătămată, actualul ei prieten sau mamei acestuia, rezultă fără ichivoc că expeditorul a fost aceeași persoană.

De asemenea, dovada indirectă că fotografiile au fost expediate prin e-mail către SC A. SRL și SC D.S. SRL de inculpat de la adresa de e-mail Y@ovi.com rezultă și din proba clară a faptului că acesta a introdus aceleași fotografii în cutiile poștale montate în holul de la intrarea în blocul în care locuiește viitoarea soacră a părții vătămate, martora M.M.A.

Faptul că fotografiile expediate pe adresele celor două societăți nu au fost depuse la dosar pentru a fi comparate cu cele primite de martorul M.M. la data de 02 aprilie 2010 și de martora M.M.A., prin poștă obișnuită, la data de 15 aprilie 2010, nu genera concluzia primei instanțe că ele nu sunt identice, întrucât atât partea vătămată, cât și martorul M.M. au arătat că acestea sunt identice cu cele primite în cutiile poștale.

Un alt aspect relevant ce demonstrează că inculpatul a expediat aceste fotografii, rezultă din faptul că de la adresa de e-mail Y@ovi.com (de la care s-au trimis materialele cu caracter obscen către cele două societăți, s-a comunicat un mesaj la adresa de e-mail Z@yahoo.com (în mod cert folosită de M.M.), la data de 29 mai 2010, în care i se transmite un mesaj de amenințare.

Întrucât în corespondența electronică sunt utilizate numeroase căsuțe poștale, iar o persoană poate expedia mesaje unui distribuitor determinat doar dacă-i cunoaște adresa de e-mail.

Se reține că în speță persoana care a folosit căsuța de poștă electronică Y@ovi.com cunoștea adresa de e-mail a persoanei fizice M.M., informație evident accesibilă doar cercului de persoane cu care distribuitorul corespondează prin mesaje de tip e-mail.

Anterior datei de 29 mai 2010, la aceeași adresă de e-mail folosită de M.M., Z@yahoo.com, inculpatul S.O.C. a expediat fotografii de la adresa sa de e-mail X@gmail.com.

Se conchide, în consecința analizei coroborate a tuturor probelor administrate în cauză, că rezultă cu certitudine vinovăția inculpatului S.O.C. sub aspectul săvârșirea infracțiunii de răspândire de materiale cu caracter obscen în formă continuată prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. Așa fiind, admițându-se recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București, se va casa, în parte, sentința recurată numai în ceea ce privește achitarea intimatului inculpat S.O.C. și, în rejudecare, în baza textului de lege sancționator al infracțiunii săvârșită, se va dispune condamnarea acestuia la o pedeapsă de 6 luni închisoare, cuantum stabilit în raport de toate criteriile legale de individualizare judiciară prevăzute de art. 72 C. pen., respectiv pericolul social generic și concret, relativ sporit al faptei comise - constând în esență în aceea că în cursul lunii aprilie 2010, a introdus în cutiile poștale ale imobilului din București, Calea G., fotografii cu caracter obscen în care numita M.A.M. întreține relații sexuale cu un bărbat, iar la datele de 27 mai 2010 și 31 mai 2010, a expediat aceleași fotografii prin e-mail la SC A. SRL și SC D.S. SRL, cât și în raport de împrejurările concrete ale săvârșirii acesteia.

Pe de altă parte, chiar și în condițiile poziției de nerecunoaștere a infracțiunii imputate, Înalta Curte are în vedere că scopul educativ și necesara finalitate de reintegrare completă în mediul social a inculpatul S.O.C., care este fără antecedente penale, de profesie notar public, avute în vedere prin dispozițiile art. 52 C. pen., pot fî atinse și fără privare de libertate; sens în care va dispune în baza art. 81 C. pen. suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 6 luni stabilit în condițiile art. 82 C. pen.

Urmează ca în baza art. 359 C. proc. pen. să se atragă atenția intimatului inculpat S.O.C. cu privire la dispozițiile art. 83 C. pen.

Între aceste limite urmează a se menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Văzând și dispozițiile art. 191 alin. (1) C. proc. pen.,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva sentinței penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, privind pe inculpatul S.O.C.

Casează, în parte, sentința penală nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, numai în ceea ce privește achitarea inculpatului S.O.C. și, în rejudecare:

În baza art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., dispune condamnarea inculpatului S.O.C. la pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 71 C. pen. aplică inculpatului pedeapsa accesorie prevăzută de art. 64 lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen., dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 6 luni stabilit în condițiile prevăzute de art. 82 C. pen.

În baza art. 359 C. proc. pen., atrage atenția inculpatului S.O.C. cu privire la dispozițiile art. 83 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. dispune suspendarea executării pedepsei accesorii.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Onorariul parțial pentru apărătorul desemnat din oficiu, în recurs, pentru inculpatul S.O.C., în sumă de 100 RON până la prezentarea apărătorului ales, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen., obligă intimatul inculpat S.O.C. la plata sumei de 1.500 RON cheltuieli judiciare către stat, ocazionate cu judecarea cauzei la instanța de fond.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 20 februarie 2012.

Cu opinia separată a doamnei judecător B.G. în sensul respingerii recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva sentinței penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, privind pe inculpatul S.O.C.

Apreciez că instanța de fond a făcut o corectă interpretare a materialului probator existent la dosarul cauzei, pe baza căruia a stabilit că nu se poate reține în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii de răspândire de materiale obscene, prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., neexistând probe directe în acest sens, ci doar probe indirecte și supoziții.

Prezumția de nevinovăție este înscrisă între regulile de bază ale procesului penal, în art. 52 C. proc. pen. statuându-se că „orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăției sale printr-o hotărâre penală definitivă”.

Prin adoptarea prezumției de nevinovăție, ca principiu de bază, s-au produs o serie de restructurări ale procesului penal, urmărindu-se, totodată, și schimbarea concepției organelor judiciare din România, în sensul ca vinovăția unei persoane să se stabilească în cadrul unui proces, cu respectarea garanțiilor procesuale, deoarece simpla învinuire nu înseamnă și stabilirea vinovăției. Totodată, potrivit art. 66 C. proc. pen., inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție și nu este obligat să-și dovedească nevinovăția. Fiind o prezumție relativă, prezumția de nevinovăție poate fi răsturnată prin dovedirea vinovăției în procesul penal; în cazul în care există probe de vinovăție, inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie. Pe de altă parte, sarcina probei revine organelor judiciare, iar hotărârea de condamnare trebuie să se bazeze pe probe certe de vinovăție, iar în caz de îndoială, ce nu poate fi înlătură prin probe, trebuie să se pronunțe o soluție de achitare. Având în vedere că, la pronunțarea unei condamnări, instanța trebuie să-și întemeieze convingerea vinovăției inculpatului pe bază de probe sigure, certe și întrucât în prezenta cauză probele în acuzare nu au un caracter cert, nu sunt decisive sau sunt incomplete, lăsând loc unei nesiguranțe în privința vinovăției inculpatului, apreciez că se impune a se da eficientă regulii potrivit căreia „orice îndoială este în favoarea inculpatului” (in dubio pro reo).

În speță, sub un prim aspect, nu se poate reține, cu certitudine, că inculpatul, la data de 14 aprilie 2010, a introdus în cutiile poștale ale imobilului din București, Calea G., fotografii cu caracter pornografic potrivit cărora partea vătămată M.A.M. a întreținut acte sexuale cu un bărbat.

Prezența inculpatului la locul faptei a fost reținută în actul de inculpare și de către instanța de recurs, în opinia majoritară, pe baza declarațiilor martorilor P.M. și M.M., coroborate cu localizarea inculpatului, pe telefonul mobil, în apropierea blocului unde au fost plasate fotografiile.

Concluzia la care s-a ajuns o apreciez ca insuficient fundamentată, întrucât, pe de o parte, declarația martorului M.M. este vădit subiectivă - prin expedierea fotografiilor acesta fiind pus într-o situație delicată față de propria familie, dar și față de locatarii blocului în care locuia și, în plus, se afla într-o relație tensionată cu inculpatul despre care știa ca avusese anterior o relație personală cu partea vătămată -, iar, pe de altă parte, declarațiile martorului P.M. (inițial acesta identificându-l pe inculpat ca fiind cel care a introdus fotografiile în cutiile poștale, pe baza prezentării unei planșe fotografice cuprinzând 6 fotografii, pentru ca ulterior, în instanță să declare că inculpatul, prezent în instanță, nu este aceeași persoană cu cea văzută în luna aprilie 2010) au fost interpretate în mod eronat, preluându-se prima dintre acestea, cu motivarea că este mai apropiată în timp de data când a vizualizat autorul faptei.

Criteriul folosit de instanța de recurs, în opinia majoritară, deși relevant în general, nu poate fi uzitat în speță întrucât martorul P.M. a fost sugestionat de către familia M., care a inițiat o anchetă proprie, în plus martorul M.M. procedând și la alterarea memoriei martorului prin prezentarea unei fotografii a inculpatului la data de 01 iulie 2010 (deci anterior recunoașterii după planșa fotografică realizată la data de 25 septembrie 2010), cu precizarea că, inclusiv la acest prim moment - 01 iulie 2010 -, martorul nu l-a recunoscut fără dubiu pe inculpat, ci a afirmat că este posibil să fie cel care a plasat fotografiile.

Pe de altă parte, împrejurarea că inculpatul a fost localizat, la data menționată, în apropierea locului faptei, prin intermediul telefonului mobil, nu face dovada că acesta este autorul faptei, întrucât, potrivit relațiilor furnizate de operatorul de telefonie mobilă, localizarea este relativă - în funcție de gradul de solicitare a rețelei, fiind posibil ca locația să fie deservită de o altă celulă decât cea mai apropiată -, iar inculpatul a susținut în mod pertinent că s-a aflat la o altă locație din apropiere ce putea fi deservită de aceeași celulă de telefonie; în plus, deși martorul a declarat că, la data menționată, l-a văzut pe inculpat, în scara blocului, în jurul prânzului, la ora 13.00, inculpatul se afla abia la intrarea în București dinspre Urziceni, fiind localizat în apropierea zonei imobilului, în condițiile sus-menționate, abia în jurul orei 14.30, deci la un interval de timp situat după ora prânzului.

Sub un alt aspect, apreciez corectă înlăturarea din probatoriu a procesului-verbal de recunoaștere a inculpatului, întocmit la data de 25 septembrie 2010, nu atât pentru lipsa unui martor asistent, care putea fi justificată, ci având în vedere că prin efectuarea unor acte de urmărire penală fără înștiințarea inculpatului, după punerea acestuia sub învinuire, i s-a încălcat dreptul la un proces echitabil, fiindu-i îngrădit dreptul la apărare.

Fără a relua motivația instanței de fond referitor la imposibilitatea stabilirii cu certitudine a datei introducerii materialelor cu conținut obscen în cutiile poștale, pe care o apreciez ca pertinentă, se impune doar a evidenția subiectivismul declarațiilor unora dintre martori, fiind inexplicabil de ce aceștia au declarat că au semnalat evenimentul la 112 sau că au formulat sesizări la poliție - susțineri infirmate de relațiile furnizate de instituțiile competente.

În altă ordine de idei, nici Parchetul și nici instanța de recurs care a constatat, în opinie majoritară, vinovăția inculpatului, nu au lămurit un aspect faptic important în derularea faptelor, respectiv de ce inculpatul a apelat la ajutorul martorului S.D.F. pentru ca acesta să completeze adresa martorei M.M.A. pe plicul de corespondență în care se aflau 6 fotografii și o scrisoare adresată acesteia, precum și să-l expedieze prin poștă, când era mai simplu să introducă acest plic în cutia poștală a martorei, odată cu celelalte fotografii care au fost plasate în mod direct în cutiile poștale ale celorlalți locatari ai imobilului.

Dacă acest aspect ar fi fost aprofundat, consider că s-ar fi ajuns la altă concluzie decât cea potrivit căreia inculpatul este autorul faptei de răspândire de fotografii cu caracter obscen, comisă așa cum se susține în data de 14 aprilie 2010, având în vedere inclusiv împrejurarea că nu există identitate între fotografiile expediate martorei M.M.A. (în număr de 6) și cea introdusă în cutiile poștale ale celorlalți locatari ai imobilului (care într-adevăr face parte dintre cele expediate martorei), așa cum eronat s-a reținut în considerentele opiniei majoritare.

Plecând de la împrejurări de fapt relevate fără dubiu de materialul probator administrat în cauză, respectiv că inculpatul transmisese martorului M.M., la adresa de poștă electronică a acestuia: Z@yahoo.com, încă din data de 02 aprilie 2010, un e-mail având atașate fotografiile cu caracter obscen, de la propria adresă: X@gmail.com (deci martorul se afla deja în posesia fotografiilor), că este foarte probabil ca vederea acestor fotografii să-i inducă martorului dorința de a se răzbuna pe inculpat, dar și să rupă relația cu M.A.M., precum și că martorul știa că inculpatul, la data de 14 aprilie 2010, urma să se afle în București, în drum spre Grecia, unde participau amândoi la un concurs de motociclism, se poate dezvolta o altă construcție logică, potrivit căreia martorul M.M. i-ar fi înscenat inculpatului săvârșirea faptei, depunând fotografiile în cutiile poștale ale imobilului în care locuia, fie personal (chiar el declară că, aflându-se în zona în care locuia, l-a observat pe inculpat în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, deplasându-se spre scara acestui bloc, fapt remarcat și de inculpat care a încercat să-i evite privirea), fie prin intermediul altei persoane, pentru ca apoi să inducă martorului P.M. percepția că persoana pe care acesta o văzuse în același interval orar în scara blocului ar fi chiar inculpatul, prin arătarea unei fotografii a acestuia din urmă. De altfel, dacă ar fi reală relatarea martorului M.M. cum că inculpatul a remarcat că l-a văzut îndreptându-se spre scara blocului unde locuia și că acesta a încercat chiar să evite întâlnirea și contactul vizual cu martorul, se pune întrebarea firească de ce inculpatul ar fi continuat acțiunea de care este acuzat, riscând să fie urmărit și surprins de martor în timp ce introducea fotografiile în cutiile poștale; or, nu se poate spune că inculpatul acționa imprudent, atâta vreme cât a apelat la martorul S.D.F. pentru a scrie adresa pe plicul de corespondență și pentru a-l expedia mamei martorului, fiind așadar ilogic ca acesta să se expună pentru a introduce personal fotografii în cutiile poștale, mai ales după ce fusese văzut de martor în imediata apropiere a zonei.

Pentru toate aceste considerente, apreciez că există puternice dubii că inculpatul este cel care, la data de 14 aprilie 2010 sau la o dată apropiată din cursul aceleiași luni, a introdus fotografii cu caracter obscen în cutiile poștale ale imobilului din Calea G. unde locuia martorul M.M. împreună cu familia acestuia, astfel că, în ceea ce privește acest act material, recursul Parchetului, ce vizează condamnarea inculpatului, este nefondat.

În ceea ce privește actele materiale din 27 și 31 mai 2010, constând în expedierea la adresele de e-mail ale SC A. SRL și SC D.S. SRL a unor mesaje însoțite de fotografii cu caracter obscen, apreciez corectă soluția instanței de fond, întrucât: nu s-a făcut dovada că inculpatul a creat și a utilizat adresa de e-mail: Y@ovi.com, găzduită de un server din străinătate; nu s-a făcut dovada că există identitate între fotografiile expediate de inculpat martorului și mamei acestuia și cele transmise pe adresele de e-mail ale celor 2 societăți (aceste din urmă fotografii nefiind prezentate pentru comparație), iar denumirea și dimensiunile fișierelor atașamentelor sunt diferite; fotografiile în discuție se aflau stocate în telefonul mobil al părții vătămate M.A.M. - aceasta fiind, de altfel, cea care Ie-a expediat pentru prima dată inculpatului la data de 26 septembrie 2009 pe adresa acestuia de e-mail - deci este posibil ca fotografiile să fi fost obținute și de alte persoane care aveau acces la telefonul acesteia.

Pentru toate aceste considerente, apreciez că dovezile administrate pentru susținerea vinovăției inculpatului conțin o informație îndoielnică tocmai cu privire la vinovăția acestuia în legătură cu faptele imputate și, chiar dacă în fapt s-au administrat unele probe în sprijinul învinuirii, totuși îndoiala persistă în ce privește vinovăția, ceea ce face că aceasta să echivaleze cu o probă pozitivă de nevinovăție, atrăgând singura soluție firească, aceea de achitare.

Ca atare, recursul Parchetului prin care se solicită condamnarea inculpatului S.O.C. pentru săvârșirea infracțiunii de răspândire de materiale obscene, prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., este nefondat și opinez în sensul respingerii acestuia.