Sexual acts with a minor and child pornography: validity of consensual sex with a 13-year-old and non-qualifying desistance for deleted digital files

Deliberând asupra recursului declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Alba lulia împotriva Deciziei penale nr. 99/ A din 17 mai 2013 a Curții de Apel Alba lulia, secția penală și pentru cauze cu minori, privind pe inculpații S.A.V. și S.C.E., constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 44 din 04 martie 2013 pronunțată de Tribunalul Hunedoara, secția penală, în Dosarul nr. 8600/97/2012, între altele, instanța a hotărât următoarele:

A condamnat inculpatul S.A.V. la o pedeapsă de 5 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și e) C. pen. în condițiile, art. 65 C. pen. pentru infracțiunea prevăzută de art. 198 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 320 alin. (7) C. proc. pen., prin schimbarea încadrării juridice, potrivit disp. art. 334 C. proc. pen., din infracțiunea de viol, prev. și ped. de art. 197 alin. (1) și (3) C. pen., cu apl. art. 41 alin. (2) C. pen.

I-au fost interzise inculpatului drepturile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și e) C. pen., în condițiile art. 71 C. pen.

S-a dedus din pedeapsa aplicată durata reținerii și arestării preventive de la 12 octombrie 2012 la 04 martie 2013.

A menținut starea de arest preventiv.

În baza art. 11 pct. 2 lit. b) C. proc. pen. rap. la art. 10 lit. i) C. proc. pen. a încetat procesul penal privind pe inculpatul S.A.V. pentru infracțiunea prev. de art. 51 din Legea nr. 161/2003.

A fost condamnată inculpata S.C.E., la o pedeapsă de 3 (trei) ani închisoare pentru infracțiunea de corupție sexuală, prev. și ped. de art. 202 alin. (1) și alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 3201 alin. (7) C. proc. pen.

I-au fost interzise inculpatei drepturile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și b) și e) C. pen., în condițiile art. 71 C. pen.

În baza art. 81, 82 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicată inculpatei S.C.E. pe durata unui termen de încercare de 5 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării pedepsei principale au fost suspendate și pedepsele accesorii.

I s-au pus în vedere inculpatei disp. art. 83 C. pen.

A fost revocată măsura obligării de a nu părăsi țara dispusă față de inculpată la data de 02 noiembrie 2012.

S-a constatat că în cauză nu s-a realizat constituire de parte civilă.

Pentru a pronunța această sentință, Tribunalul Hunedoara, Secția Penală a reținut că la data de 28 septembrie 2012, la Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara a fost înregistrată plângerea formulată de partea vătămată P.D.C. în care arăta că cei doi inculpați, în cursul lunii august 2011, cu promisiunea unor venituri generoase, i-au propus să realizeze câteva materiale pornografice constând în filme și poze. Convinsă de perspectivele unui viitor frumos din punct de vedere material, după o perioadă de câteva săptămâni, partea vătămată a acceptat să realizeze astfel de materiale pornografice cu condiția ca acestea să o implice doar pe ea și pe inculpata S.C., fără participarea inculpatului S.A.V., care urma să se ocupe de filmat. Minora a precizat că într-o lună de zile a întreținut raporturi sexuale filmate cu inculpata S.C. de aproximativ 2-3 ori, iar când inculpatul a încercat, ulterior, să întrețină raporturi sexuale cu ea, cu ocazia unei filmări, a refuzat. A arătat că inculpatul a întreținut raporturi sexuale cu ea, în prezența inculpatei (soția sa), amenințând-o cu divulgarea acestor filme și poze către comunitate. Minora susține, în plângerea inițială că, împotriva voinței ei, a întreținut raporturi sexuale atât cu inculpatul cât și cu inculpata, în perioada septembrie 2011- septembrie 2012, de aproximativ 10-15 ori, sub amenințarea permanentă de a fi dezvăluite materialele filmate. Mai mult, arată că inculpatul a constrâns-o sub aceleași amenințări, fără știrea soției sale (inculpata), să întrețină raporturi sexuale normale, orale și anale. Minora susține în plângerea inițială că ultimul raport sexual forțat l-a întreținut în data de 19 septembrie 2012 când, nemaisuportând starea de permanentă frică și teroare, i-a povestit numitului U.C. ce i s-a întâmplat, iar în ziua următoare și unchiului său, P.C., (fila 2-3 u.p.)

Plângerea părții vătămate a fost transmisă administrativ la D.I.I.C.O.T. B.T. Hunedoara și înregistrată la această unitate de parchet sub nr. 64D/P/2012 din data de 04 octombrie 2012 ( fila 1 u.p.)

La data de 08 octombrie 2012 a fost începută urmărirea penală împotriva celor doi inculpați pentru infracțiunile de viol, prev. de art. 197 alin. (1) și 3 C. pen., faptă reținută în sarcina inculpatului S.A.V. și act sexual cu minor, prev. de art. 198 alin. (1) și 4 C. pen., faptă reținută în sarcina inculpatei S.C.E., precum și deținere, fără drept, de materiale pornografice într-un mijloc de stocare a datelor informatice, prev. de art. 51 din Legea nr. 161/2003, faptă reținută în sarcina ambilor inculpați, (filele 10-11 u.p.).

La aceeași dată minora a fost audiată de procuror, în prezența apărătorului ales și a unui reprezentant al autorității tutelare (fila 12 și urm. u.p.), ocazie cu care a reluat acuzațiile aduse prin plângerea inițială și a arătat, în plus, modalit. a)tea în care întreținea raporturi sexuale cu inculpata S.C.E. care o penetra oral, vaginal și anal cu un vibrator, aceste acte fiind filmate și fotografiate de inculpatul S.A.V. cu telefonul mobil. A mai declarat minora că a fost virgină până la momentul dezvirginării cu vibratorul de către inculpata S.C.; că a întreținut raporturi sexuale în trei cu cei doi inculpați, raporturi care erau filmate cu telefonul mobil al lui S.C. care era așezat lângă televizor în acel moment. Tot în această declarație minora arată că i-a spus inculpatei S.C. că nu este de acord să întrețină raporturi sexuale cu S.A., însă aceasta i-a ignorat protestele. în legătură cu materialele pornografice filmate de inculpat, minora a arătat că filmările de pe telefonul mobil al inculpatei erau descărcate în laptop-ul ei personal (inculpații neavând calculator sau laptop) de către inculpat iar apoi pe un stick al inculpatului.

În continuarea acestei declarații, tot în prezența apărătorului ales și al unui reprezentant al autorității tutelare, la data de 26 octombrie 2012, partea vătămată minoră declară că S.C. nu a cunoscut faptul că a fost constrânsă să întrețină raporturi sexuale cu inculpatul ( fila 15 u.p.)

Audiat de procuror, la data de 12 octombrie 2012 (fila 22 și urm. u.p.), inculpatul S.A.V. a declarat că minora, sub imperiul dorinței unor câștiguri materiale, a fost cea care le-a propus să realizeze fotografii care să fie postate pe anumite site-uri de specialit. a)te; că partea vătămată și soția sa „au început să se prostească", s-au dezbrăcat și s-au mângâiat" iar el le-a făcut poze cu telefonul soției. Nu a recunoscut existența vreunui vibrator și arată că, după vizualizarea fotografiilor acestea erau șterse, nefiind copiate sau transferate în alte medii informatice. Inculpatul mai arată că, în acest context, de comun acord cu partea vătămată, au ajuns să întrețină relații sexuale fără știrea soției sale, relații sexuale care s-au consumat în martie 2012 și septembrie 2012. Descrie inculpatul, cu ocazia audierii, și o relație conflictuală cu martorul U.C., care ar fi învățat-o pe minoră să declare că a fost violată de inculpat pentru că „ar fi vrut-o doar pentru el" și, în plus, soția sa nu acceptase să se culce cu el.

La data de 12 octombrie 2012, prin ordonanța procurorului s-a pus în mișcare acțiunea penală împotriva inculpatului pentru infracțiunile pentru care a fost începută urmărirea penală (fila 28 u.p.), acesta a fost reținut pentru 24 de ore (fila 32-33 u.p.) la data de 13 octombrie 2012 iar prin încheierea penală nr. 129/2012 inculpatul a fost arestat preventiv pentru 29 de zile.

La data de 12 octombrie 2012, a fost audiată de procuror și inculpata S.C.E. (fila 30 și urm. u.p.), ocazie cu care a declarat că partea vătămată i-ar fi propus ei și soțului ei „ să se prostească", astfel că s-au dezbrăcat, s-au sărutat, s-au mângâiat iar inculpatul le-a fotografiat inițial cu un telefon mobil, iar ulterior cu un telefon Samsung, fotografiile fiind șterse după vizualizare.

La data de 29 octombrie 2012, prin ordonanța procurorului s-a dispus schimbarea încadrării juridice a infracțiunii de act sexual cu minor reținută în sarcina inculpatei S.C.E. în infracțiunea de corupție sexuală, prev. de art. 202 alin. (1) și alin. (2)1 C. pen., cu aplicarea, art. 41 alin. (2) C. pen., reținându-se că, din probele administrate în cauză nu a rezultat că învinuita (la acel moment) ar fi întreținut acte sexuale, de orice natură, cu partea vătămată P.D.C. în vârstă de 13 ani, ci că aceasta a săvârșit față de minoră acte cu caracter obscen în scopul producerii de materiale pornografice (filele 34-35 u.p.)

Certificatul medico-legal aflat la fila 7 dosar u.p. concluzionează că minora prezintă o deflorare completă a cărei vechime nu poate fi stabilită și că aceasta nu prezintă leziuni traumatice pe cap, gât, trunchi și membre.

Martorul U.C. a declarat că are cunoștință, de la partea vătămata, despre existența infracțiunii de viol, minora relatându-i că inculpatul S.A.V. o șantajează de peste un an de zile (cu înregistrări cu caracter pornografic) pentru a întreține relații sexuale cu ea (f. 82 instanță și 66 și urm. u.p.).- A mai declarat martorul că inculpata S.C. ar fi penetrat-o pe partea vătămată cu un vibrator împotriva voinței acesteia, aspect cunoscut tot de la partea vătămată.

Martorul a infirmat existenta unei relații sentimentale între el si partea vătămată si declară că a afirmat acest lucru în discuțiile cu inculpatul doar „pentru a afla mai multe de la acesta" (fila 82 verso instanță)

Tribunalul Hunedoara a arătat că probele, astfel cum au fost administrate, nu dovedesc, mai presus de orice dubiu că în cauză suntem în prezența unei infracțiuni de viol prev. de art. 197 alin. (1), (3) C. pen., săvârșită de inculpatul S.A.V.

Este neîndoielnic faptul că între inculpat și partea vătămată au existat relații sexuale, însă nu există probe cu privire la constrângerea acesteia din urmă. Partea vătămată, în vârsta de 13 ani la data săvârșirii faptelor, a fost de acord sa realizeze filmări cu caracter pornografic pentru a fi postate pe site-uri de specialit. a)te, contra unor câștiguri materiale, fiind de acord chiar sa fie penetrată cu un vibrator de către inculpată, conștientă fiind de acțiunile sale, potrivit propriei declarații („am înțeles ca o sa mă dezvirgineze") dar motivând ca nu i s-a părut în neregulă atâta timp „cât nu era implicat un bărbat" (fila 69 instanță). Pe de alta parte, scopul acestor filmări era tocmai acela de a fi postat pe diverse site-uri pentru adulți, contra unor sume de bani, astfel ca s-a apreciat că nu exista posibilit. a)tea constrângerii minorei cu divulgarea înregistrărilor. Motivarea că minora nu era cunoscută pe site-uri din afara țării nu este sustenabila atâta timp cat astfel de site-uri nu au granițe, putând fi accesate de oriunde.

Nu se poate reține că pentru relațiile sexuale consumate lipsește consimțământul părții vătămate din cauza vârstei sau a amenințărilor, motivează în continuare Tribunalul Hunedoara. Astfel, nu vârsta este cea care diferențiază infracțiunea de viol de infracțiunea de act sexual cu un minor.

Ceea ce diferențiază cele două infracțiuni este existența sau inexistența consimțământului (chiar și viciat din cauza vârstei), iar în cauză există un puternic dubiu cu privire la lipsa acestuia, dubiu care ii profită inculpatului, potrivit principiului in dubio pro reo. în ceea ce privește amenințările cu difuzarea înregistrărilor, nici acestea nu se constituie într-o probă dincolo de orice dubiu, atâta timp cât fuseseră înregistrate în acest scop.

De altfel, partea vătămată i-a relatat martorului U.C., față de care pare sa aibă sentimente, că a fost penetrată cu vibratorul de către inculpată împotriva voinței sale (fila 67 u.p.) iar în fața instanței recunoaște că a fost de acord „atâta timp cât nu era implicat nici un bărbat". Pe de altă parte, deși inculpatul o viola "de câte ori își făcea timp liber", partea vătămată nu evita compania acestuia, participând la ieșirile la iarbă verde unde era prezent și inculpatul.

Potrivit instanței de fond, înregistrările convorbirilor telefonice efectuate de martorul U.C. nu pot fi acceptate ca mijloc de probă, în condițiile în care nu există date care să certifice aparatul cu care s-a efectuat înregistrarea, data la care s-a efectuat această înregistrare sau orice alt element care să poată fi supus unui eventual control tehnic. Acceptarea unei astfel de interceptări ar fi contrară procedurii legale la care este supus organului judiciar care solicită autorizarea acestui mijloc de investigație, raportat la condițiile severe pretinse. Pe de altă parte, Tribunalul a apreciată că înregistrările făcute de persoane care nu sunt părți în procesul penal, cum sunt martorii, nu pot servi ca mijloace de probă, cu atât mai mult cu cât martorul nu poate justifica un interes legitim în cauză. în situația în care martorul a cunoscut despre săvârșirea unei infracțiuni, obligația sa legală era să se adreseze organelor judiciare și nicidecum să se substituie acestora. Doza de subiectivism a martorului nu poate fi trecută cu vederea de instanță, cu atât mai mult cu cât el însuși declară că pasaje din convorbirile transcrise nu sunt reale ci au fost făcute doar „pentru a afla cât mai multe lucruri de la inculpat". Astfel, înregistrările făcute fără autorizare, în condiții de clandestinitate, de către persoane care nu sunt părți într-un proces penal constituie, în opinia Tribunalului, o încălcare a art. 26 alin. (1) din Constituție și art. 64 alin. (2) din C. proc. pen. și, nu în ultimul rând, a disp. art. 8 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului.

S-a considerat că fapta inculpatului S.A.V., așa cum a fost descrisă, a reținut Tribunalul Hunedoara că întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de act sexual cu un minor in forma continuata, prev. și ped. de art. 198 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., fapta pentru care va fi condamnat, prin schimbarea încadrării juridice potrivit dispozițiilor art. 334 C. proc. pen., din infracțiunea de viol, prev. și ped. de art. 197 alin. (1) și (3) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

La individualizarea judiciara a pedepsei Tribunalul Hunedoara a avut in vedere, in condițiile art. 72 C. pen., următoarele: limitele de pedeapsa prevăzute de lege, gradul de pericol social concret al faptei săvârșite determinat prin prisma valorilor juridice ocrotite de lege si încălcate de inculpat, respectiv inviolabilit. a)tea sexuala a minorului sub 15 ani, împrejurările concrete in care a fost săvârșită fapta, cauza de reducere a pedepsei reglementata de art. 3201 alin. (7) C. proc. pen. in condițiile in care inculpatul a recunoscut săvârșirea faptei pentru care a fost condamnat, astfel că va aplica inculpatului pedeapsa principala de 5 ani închisoare.

I-au fost interzise inculpatului pe o durata de 2 ani, în condițiile art. 65 C. pen., ca și pedepse complementare ce se vor executa după executarea pedepsei principale, drepturile civile prevăzute de art. 64 alin. (1) lila teza a II-a, b) și e) C. pen., în condițiile art. 65 C. pen.

Pe durata executării pedepsei principale, în condițiile art. 71 C. pen., i-au fost interzise inculpatului, pentru aceleași considerente, drepturile civile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și e) C. pen.

În baza art. 350 alin. (1) C. proc. pen. a fost menținută starea de arest preventiv a inculpatului, fapta săvârșită de acesta nefiind mai puțin gravă urmare schimbării încadrării juridice, iar pericolul concret, grevat atât pe natura faptei săvârșite cât si a împrejurărilor în care a fost săvârșită (cunoașterea vârstei părții vătămate, relațiile apropiate cu membrii familiei care au sporit încrederea în inculpat), fiind actual.

În baza art. 88 C. pen. s-a dedus din pedeapsa aplicată, durata reținerii și arestului preventiv de la 12 octombrie 2012 la 04 martie 2013.

În ceea ce privește infracțiunea pornografie infantilă prin sisteme informatice, prev. de art. 51 din Legea nr. 161/2003, reținută în sarcina inculpatului, Tribunalul Hunedoara a apreciat că sunt incidente dispozițiile art. 20 teza I C. pen., existând indicii ca înregistrările efectuate au fost șterse anterior descoperirii faptei.

A considerat că nu se poate retine că simpla deținere, ca modalit. a)te alternativă a faptei reținută în sarcina inculpatului, poate fi circumscrisă unei infracțiuni, atâta timp cât nu s-a făcut dovada că s-a adus o atingere relațiilor sociale ocrotite, respectiv dreptul la viața privată a persoanei (în speță viața intimă a acesteia). Mai mult, deținerea - ca și modalit. a)te alternativă a infracțiunii -implică o perioadă de timp care în cauză nu a putut fi stabilită, inculpații declarând că după vizualizare fișierele au fost șterse, iar organul de urmărire penală nu a putut recupera nici un astfel de fișier și nici nu a putut aduce dovezi cu privire la publicitatea acestora.

Pentru aceste considerente, în baza art. 2 pct. 2 lit. b) C. proc. pen. rap. la art. 10 lit. i) C. proc. pen. rap. la art. 22 C. pen., procesul penal privind pe inculpatul S.A.V. pentru infracțiunea prev. deart. 51 din Legea nr. 161/2003 a fost încetat.

În ceea ce privește fapta săvârșită de inculpata S.A.C., aceasta a fost recunoscută, iar probele administrate în faza de urmărire penală însușite de inculpată dovedesc existența faptei. Deși scopul pentru care au fost realizate actele cu caracter obscen nu s-a realizat, acesta a fost cel prevăzut de alin. (2)1 al articolului 202 C. pen., astfel că inculpata a fost condamnată.

La individualizarea judiciara a pedepsei instanța a avut in vedere, in condițiile art. 72 C. pen., următoarele: limitele de pedeapsă prevăzute de lege, gradul de pericol social concret al faptei săvârșite, determinat prin prisma valorilor juridice ocrotite de lege și încălcate de inculpată, respectiv împrejurările concrete în care a fost săvârșită fapta, cauza de reducere a pedepsei reglementată de art. 3201 alin. (7) C. proc. pen., în condițiile în care inculpata a recunoscut săvârșirea faptei pentru care a fost condamnat, astfel ca a aplicat acesteia pedeapsa principală de 3 ani închisoare.

Pe durata executării pedepsei principale, în condițiile art. 71 C. pen., i-au fost interzise inculpatei, drepturile civile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și e) C. pen.

Având în vedere persoana inculpatei care nu are antecedente penale și are un copil minor în vârstă de 3 ani, Tribunalul Hunedoara a apreciat că scopul pedepsei, așa cum este reglementat de art. 52 C. pen., poate fi realizat și fără executare în regim privativ de libertate astfel că, în baza art. 81, 82 C. pen., a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicată inculpatei S.C.E. pe durata unui termen de încercare de 5 ani.

Prin apelul formulat Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T. Biroul Teritorial Hunedoara a solicitat desființarea hotărârii atacate și pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună condamnarea inculpatului pentru ambele infracțiuni pentru care a fost trimis în judecată la o pedeapsă rezultantă mai severă în raport cu gravitatea faptelor comise arătând următoarele:

S-a arătat, în primul rând, că instanța de judecată a dispus, în mod greșit, în baza art. 334 C. proc. pen. schimbarea încadrării juridice a faptei inculpatului S.A.V. din infracțiunea de viol prev. de art. 197 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în infracțiunea de act sexual cu un minor prev. de art. 198 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., deoarece din întregul material probator administrat în cauză a rezultat că inculpatul, în perioada august 2011-septembrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a întreținut raporturi sexuale cu partea vătămată P.D.C., prin amenințări și constrângeri, cunoscând că are vârsta de 13 ani. S-a susținut că inculpatul a întreținut raporturile sexuale cu victima minoră fără știrea soției sale și că din întregul material probator administrat (declarația părții vătămate, declarațiile martorilor, transcrierile convorbirilor telefonice dintre inculpat și martor) a rezultat fără tăgadă că raporturile sexuale s-au consumat fără acordul victimei.

S-a mai afirmat că înlăturarea de către prima instanță a înregistrărilor convorbirilor telefonice (cu motivarea că au fost efectuate în condiții de clandestinitate, fără autorizare și de către persoane care nu sunt părți) este contrară prevederilor legale, deoarece art. 91 C. proc. pen. permite astfel de înregistrări.

În al doilea rând, s-a criticat hotărârea pronunțată de Tribunalul Hunedoare întrucât în mod greșit s-a dispus - în baza art. 11 pct. 2 lit. b) rap. la art. 10 lit. i) C. proc. pen. raportat la art. 22 C. pen. - încetarea procesului penal privind pe inculpatul S.A.V., pentru infracțiunea prev. de art. 51 din Legea nr. 161/2003.

Ministerul Public a precizat că tocmai deținerea materialelor pornografice a fost avută în vedere, atât de prima instanță cât și de instanța de control judiciar, la luarea măsurii arestării preventive a inculpatului. în plus susținerile instanței cum că simpla deținere, fără a fi evidențiată o perioadă de timp și fără a se aduce atingere relațiilor sociale ocrotite - respectiv dreptul la viața privată a persoanei - reprezintă o adăugare la textul de lege care incriminează această infracțiune. S-a menționat că inculpatul nu a avut intenția vreun moment să se desisteze și că ștergerea materialelor pornografice s-a realizat doar la momentul la care inculpatul a aflat de plângerea penală formulată împotriva sa.

S-a solicitat restituirea cauzei la prima instanță, întrucât aceasta, deși a dispus încetarea procesului penal în temeiul art. 1 1 pct. 2 lit. b) raportat la art. 10 lit. i) C. pen., nu a aplicat inculpatului și o sancțiune cu caracter administrativ, așa cum imperios o cereau dispozițiile art. 345 alin. ultim C. proc. pen.

În al treilea rând, parchetul a considerat că în mod greșit s-au aplicat în cauză dispozițiile art. 3201 alin. (7) C. proc. pen. față de inculpatul S.A.V., precizând că la termenul de judecată din data de 14 februarie 2013, cei doi inculpați au invocat dispozițiile art. 3201 C. proc. pen., cererea fiind respinsă de instanță în cazul inculpatului S.A.V., iar ulterior s-a trecut la cercetarea judecătorească și s-au administrat probe, motiv pentru care. după finalizarea cercetării judecătorești, instanța nu mai putea face aplicarea dispozițiilor art. 3201 C. proc. pen.

Un alt motiv de apel invocat a fost acela că instanța a aplicat inculpaților pedepse mult prea mici, iar in cazul inculpatei S.C.E., instanța ar fi trebuit să mențină măsura preventivă a obligării de a nu părăsi țara, dispusă față de aceasta.

În final, hotărârea primei instanțe a fost criticată pentru că prima instanță nu a dispus, în baza art. 7 alin. (1) din Legea nr. 76/2008 prelevarea probelor biologice de la condamnați, așa cum s-ar fi impus în baza pct. 14, respectiv 16 din Anexa la Legea nr. 76/2008.

Prin apelul formulat, inculpatul S.A.V. a criticat sentința primei instanțe pentru netemeinicie solicitând desființarea sentinței apelate, rejudecarea cauzei și aplicarea unei pedepse îndreptate spre minimul special prevăzut de legea penală.

A susținut apelantul inculpat că pedeapsa aplicată este relativ ridicată, raportat la limitele de pedeapsă ale infracțiunii, la modul de săvârșire a acesteia, la circumstanțele cauzei și la persoana inculpatului. A arătat că, încă de la început, a avut o atitudine sinceră de recunoaștere a faptelor, că este la primul contact cu legea penală, că suferă de anumite afecțiuni psihice și că o condamnare la pedeapsa închisorii cu executarea ei efectivă ar crea riscul pierderii familiei.

Prin apelul formulat, partea vătămată P.D.C. a criticat sentința primei instanțe solicitând desființarea hotărârii atacate și condamnarea inculpatului S.A.V. pentru săvârșirea infracțiunilor de viol și pornografie infantilă.

A considerat că prima instanță a greșit atunci când a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei inculpatului din infracțiunea de viol în infracțiunea de act sexual cu un minor, arătând că partea vătămată a fost de acord cu realizarea materialelor cu caracter pornografic, atâta timp cât nu era implicat și inculpatul, dar că nici un moment nu a fost de acord să întrețină relații sexuale cu acesta.

A precizat că, în mod greșit prima instanță a dispus încetarea procesului penal pentru infracțiunea de pornografie infantilă' prin sisteme informatice, susținând că inculpatul în mod constant a recunoscut producerea materialelor pornografice.

A apreciat că prima instanță a aplicat o pedeapsă netemeinică inculpatului S.A.V., circumstanțele concrete în care s-au produs infracțiunile, perseverența infracțională a inculpatului, vârsta tânără a părții vătămate și consecințele viitoare asupra psihicului părții vătămate justificând aplicarea unor pedepse mai severe.

În ultimul rând, a criticat hotărârea primei instanțe întrucât aceasta nu a acordat suma de 500 lei cu titlu de cheltuieli J., constând în contravaloarea cheltuielilor de deplasare la instanță, Parchet și la psiholog.

Prin Decizia penală nr. nr. 99/ A din 17 mai 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secția penală și pentru cauze cu minori, a admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial Hunedoara și de partea vătămată P.D.C. prin reprezentant legal P.G.M. împotriva sentința penală nr. 44 din 04 martie 2013 a Tribunalului Hunedoara, secția penală, și în consecință:

A desființat sentința penală atacată, numai sub aspectul laturii penale privind greșita aplicare a dispozițiilor art. 320 C. proc. pen., pentru infracțiunea de act sexual cu un minor în formă continuată comisă de inculpatul S.A.V., a greșitei încetări a procesului penal privind pe același inculpat pentru infracțiunea prev. de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 și a omisiunii aplicării dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 76/2008 în privința inculpaților S.A.V. și S.C.E. și, procedând la o nouă judecată a cauzei în aceste limite:

A înlăturat dispozițiile art. 3201 alin. (7) C. proc. pen. în ceea ce privește condamnarea inculpatului S.A.V. pentru săvârșirea infracțiunii de act sexual cu un minor în formă continuată prev. de art. 198 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

A condamnat pe inculpatul S.A.V. la pedeapsa de 3 ani închisoare și 1 an interzicerea drepturilor civile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen. pentru săvârșirea infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În baza art. 33 lit. a) cu aplicarea art. 34 lit. b) și a art. 35 alin. (3) C. pen., a contopit pedeapsa de 5 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor civile prev. art. 64 alin. (1) lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen. aplicată inculpatului S.A.V. pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 198 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. prin sentința penală atacată, cu pedeapsa de 3 ani închisoare și 1 an interzicerea drepturilor civile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen. pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 în pedeapsa cea mai grea de 5 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor civile prev. art. 64 alin. (1) lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen., a interzis inculpatului drepturile civile prev. de art. 64 lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen.

În baza dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 76/2008 a dispus prelevarea probelor biologice de la inculpații S.A.V. și S.C.E. în vederea introducerii profilelor genetice în S.N.D.G.J.

În baza art. 383 alin. (1)1 C. proc. pen. a făcut aplicarea art. 350 alin. (1) C. proc. pen. și a menținut măsura arestării preventive a inculpatului S.A.V..

În baza art. 383 alin. (2) C. proc. pen., a dedus din pedeapsă timpul reținerii și al arestării preventive începând cu data de 12 octombrie 2012 și până la 17 mai 2013.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate, în măsura în care nu contravin prezentei decizii.

A respins apelul declarat de inculpatul S.A.V. împotriva aceleiași sentințe penale.

Verificând legalitatea și temeinicia sentinței atacate prin prisma celor expuse, a actelor și lucrărilor dosarului, precum și din oficiu conform art. 371 alin. (2) C. proc. pen., Curtea de Apel Alba Iulia a constatat următoarele:

I. Starea de fapt, analiza mijloacelor de probă și dreptul intern aplicabil

Din coroborarea probatorului administrat în cauză, respectiv declarațiile părții vătămate și ale inculpaților din faza de urmărire penală și de judecată, procesele verbale de percheziție domiciliară și informatică, declarațiile martorilor audiați în faza de urmărire penală și de judecată, procesul verbal conținând transcrierea convorbirilor dintre martorul U.C. și inculpatul S.A.V. a rezultat că Tribunalul Hunedoara a reținut o stare de fapt parțial corectă.

Curtea de Apel Alba Iulia a reținut că faptele inculpatei S.C.E. sunt dovedite în cauză și astfel, în mod corect Tribunalul a dispus condamnarea acesteia pentru săvârșirea infracțiunii de corupție sexuală prev. de art. 202 alin. (1) și alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Probele administrate în cauză atestă faptul că inculpata S.C.E., în perioada august 2011- septembrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale a săvârșit acte cu caracter obscen asupra părții vătămate P.D.C. (minoră în vârstă de 13 ani) în scopul producerii de materiale pornografice.

Curtea de Apel Alba Iulia, în dezacord cu opinia primei instanțe, a reținut că faptele inculpatului S.A.V., care în perioada august 2011- septembrie 2012, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a întreținut raporturi sexuale cu partea vătămată P.D.C. și care a produs materiale pornografice cu minori prin intermediul sistemelor informatice întrunesc elementele constitutive atât ale infracțiunii de act sexual cu un minor prev. de art. 198 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., cât și pe cele ale infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În baza propriei sale analize Curtea de Apel Alba Iulia a stabilit că partea vătămată minoră (în vârstă de 13 ani la data faptelor) și inculpata S.C.E. se cunoșteau anterior momentului săvârșirii faptelor deduse judecății, fiind amice, iar după căsătoria celor doi inculpați, aceștia și partea vătămată s-au vizitat în dese rânduri.

În luna august 2011, partea vătămată P.D.C. și cei doi inculpați din prezenta cauză, S.A.V. și S.C.E., au convenit să realizeze materiale pornografice constând în filme și poze, fără ca instanța să poată stabili cu certitudine dacă inițiativa realizării materialelor pornografice a aparținut celor doi inculpați sau părții vătămate. Cert este că părțile au convenit ca materialele pornografice să fie realizate prin fotografierea și filmarea de către inculpatul S.A.V. a momentelor în care partea vătămată și inculpata S.C.E., complet dezbrăcate, se sărutau și se mângâiau pe corp și în zona organelor genitale. Fotografiile și filmele cu caracter pornografic erau realizate cu aparatul de fotografiat aparținând inculpaților și după momentul realizării lor erau vizionate de cele trei persoane implicate, erau descărcate pe un calculator aparținând părții vătămate și erau transferate pe un stick aparținând inculpaților.

După ce părțile au produs de comun acord aceste materiale pornografice, în cursul lunii septembrie 2011 inculpatul S.A.V. i-a propus părții vătămate minore P.D.C. să întrețină raporturi sexuale fără știrea soției sale. Propunerea a fost îmbrățișată de partea vătămată și urmare a acordului său cei doi au întreținut raporturi sexuale până în luna septembrie a anului 2012, moment în care relațiile sexuale dintre părți au ajuns la cunoștința martorului U.C. Andrei. La rândul său, partea vătămată personal i-a spus despre cele întâmplate unchiului său P.C. care l-a anunțat pe tatăl părții vătămate.

Curtea de Apel Alba Iulia a reținut starea de fapt mai sus expusă pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală și în fața primei instanțe.

Astfel, afirmațiile părții vătămate din cuprinsul declarațiilor date în faza de urmărire penală (filele 12-16) și în fața primei instanțe (fila 69) cum că, împreună cu cei doi inculpați, a produs materiale pornografice prin fotografierea și filmarea ei de către inculpatul S.A.V., în timp ce era dezbrăcată și se săruta, se mângâia în zona organelor genitale și întreținea acte sexuale cu ajutorul unui vibrator cu inculpata S.C.E. sunt susținute de declarațiile ambilor inculpați, atât din faza de urmărire penală (filele 22-26, 37-42) cât și din cea de judecată(filele 62 și 63). Ambii inculpați au recunoscut faptul că partea vătămată a venit la domiciliul lor, că atât aceasta cât și inculpata S.C.E. s-au dezbrăcat complet și că în timp ce se sărutau și se mângâiau erau filmate și fotografiate de inculpatul S.A.V.

Contradictorii sunt, însă, susținerile părților cu privire la inițiativa realizării materialelor pornografice și la folosirea sau nu a unui vibrator în timpul filmărilor. Dacă partea vătămată susține constant că inculpații au avut inițiativa, că tot ei au fost cei care au determinat-o să realizeze fotografiile și pozele cu promisiunea unor câștiguri financiare viitoare însemnate, că la momentul filmărilor se utiliza de către inculpata S.C.E. și un vibrator, inculpații susțin că, dimpotrivă, partea vătămată a fost cea care a venit la domiciliul lor și le-a solicitat să o fotografieze și să posteze ulterior fotografiile pe un site de specialitate, în schimbul foloaselor materiale și că niciodată nu au deținut un vibrator.

S-a apreciat că, indiferent care dintre părți a avut inițiativa producerii de materiale pornografice și indiferent dacă la filmări s-a folosit sau nu și un vibrator pentru întreținerea de către partea vătămată de acte sexuale, cert este că aceste materiale pornografice au fost realizate (fotografii și filme cu caracter sexual explicit), că ele au fost descărcate în calculator și că ulterior au fost încărcate pe un stick aparținând inculpaților.

Faptul că imaginile realizate de către inculpatul S.A.V. erau descărcate pe calculator și ulterior pe un stick (fiind distruse ulterior, la data la care faptele lor au devenit publice) este atestat de declarațiile părții vătămate și de recunoașterea inculpatului din cuprinsul convorbirii telefonice cu martorul U.C., convorbire înregistrată de martor și transcrisă în cuprinsul procesului verbal existent la filele 70-79 dup. Referitor la aceste convorbiri telefonice transcrise ulterior de către organele de poliție, Curtea a făcut următoarele precizări:

Contrar susținerilor primei instanțe, a apreciat că înregistrarea convorbirilor dintre martorul U.C. și inculpatul S.A.V. poate constitui mijloc de probă. S-a pornit de la dispozițiile art. 64 C. proc. pen., a cărui denumire marginală este „mijloacele de probă" și de la cele ale art. 916 C. proc. pen., a cărui denumire marginală este „verificarea mijloacelor de probă".

În cuprinsul art. 64 C. proc. pen., înregistrările audio sau video sunt enumerate printre mijloacele de probă, înscriindu-se în regula generală că probele nu au o valoare dinainte stabilită, ceea ce înseamnă că pot contribui la aflarea adevărului în măsura în care formează încrederea că reflectă corect existența și conținutul unei convorbiri sau imaginea unei persoane, a unui obiect sau a unui loc. Fără îndoială că, pentru cei care au obligația să facă aprecierea probelor, aceste interceptări și înregistrări produc încredere, deoarece ele au fost obținute fără ca cei care au fost înregistrați audio sau video să știe și să ascundă fapte reale sau să inventeze fapte nereale.

S-a statuat în alin. (1) al art. 916 C. proc. pen. că mijloacele de probă prevăzute în Secțiunea V1 „Interceptările și înregistrările audio și video" pot fi supuse expertizei la cererea procurorului, a părților sau din oficiu.

Potrivit alin. (2) al art. 916 C. proc. pen., înregistrările prevăzute în prezenta secțiune, efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au avut cu terții. Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege.

Textele legale mai sus citate fac distincție între înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane care privesc propriile comunicări, pe de o parte, și alte înregistrări efectuate de părți sau alte persoane, pe de altă parte. în timp ce primele constituie mijloace de probă, celelalte pot constitui mijloace de robă dacă nu sunt interzise de lege.

Curtea a considerat că este dreptul celor interesați - părțile din proces, procurorul, instanța de judecată - să aibă îndoieli asupra corectitudinii celor înregistrate, în totul sau în parte, mai ales dacă nu se încadrează în ansamblul probelor administrate. în cazul unor astfel de suspiciuni de falsificare, la cererea părților, a procurorului sau din oficiu, instanța poate dispune supunerea înregistrărilor audio sau video expertizei tehnice, care să verifice autenticitatea și continuitatea înregistrărilor. Ca urmare, aceste înregistrări audio sau video servesc ca mijloace de probă în procesul penal prin ele însele, dacă nu sunt contestate, sau prin confirmarea lor de expertiza tehnică, dacă au existat îndoieli asupra conformității lor cu realit. a)tea.

În prezenta cauză martorul U.C. a înregistrat propria convorbire telefonică purtată cu inculpatul S.A.V., fără ca acesta din urmă să aibă cunoștință despre această înregistrare (deși la un moment dat în timpul convorbirii inculpatul și-a manifestat temerea că ar fi înregistrat-fila 79). Această înregistrare a propriei comunicări constituie mijloc de probă, după cum expres o arată dispozițiile legale mai sus citate. Dacă instanța avea îndoieli asupra autenticității acesteia, sau asupra corectitudinii transcrierii înregistrării audio, trebuia să pună în discuție și, ulterior, să dispună efectuarea unei expertize tehnice care să verifice autenticitatea înregistrării și nu să considere, fără nici un fel de verificare, că ele nu pot fi acceptate ca mijloace de probă.

S-a arătat că prima instanță nu și-a manifestat îndoielile cu privire la conținutul înregistrărilor și cu privire la falsificarea acestora în nici un moment, la nici unul dintre termenele de judecată acordate, ci doar la momentul deliberării și pronunțării sentinței a hotărât că sunt ilegal obținute și le-a înlăturat.

Susținerile primei instanțe referitoare la certificarea aparatului cu care au fost efectuate înregistrările, cu privire la data efectuării înregistrării, cu privire la faptul că martorul ce a efectuat înregistrarea nu poate justifica un interes legitim în cauză și că acesta s-a substituit organelor de urmărire penală pe care ar fi trebui să le încunoștințeze despre săvârșirea unei infracțiuni nu pot schimba caracterul de mijloc de probă al înregistrărilor furnizate de martor, înregistrări ce privesc propriile sale convorbiri.

Curtea a constatat că în cuprinsul convorbirii sale telefonice cu martorul U.C., inculpatul S.A.V. a recunoscut existența filmărilor cu caracter pornografic și a recunoascut întreținerea raporturilor sexuale cu partea vătămată minoră. Mai mult, chiar inculpatul este cel ce, fără nici o provocare din partea martorului, î-a sugerat acestuia ca partea vătămată să declare organelor de poliție că, aflându-se la el în vizită, aceasta a găsit printre lucrurile soției un vibrator și că, din curiozitate, s-a jucat cu acesta împreună cu soția sa (fila 70 d.u.p.) și că regretă durerile fizice produse părții vătămate prin folosirea vibratorului (fila 76). Tot inculpatul a recunoscut, în cuprinsul convorbirii telefonice purtate cu martorul menționat, că materialele pornografice produse în timp ce soția sa și partea vătămată erau dezbrăcate, se sărutau și se mângâiau au fost stocate pe un cârd ce a fost introdus în calculator, spre a fi descărcate și vizionate (filele 78-79). In fine, inculpatul, în mod constant, îl asigura pe martor că toate imaginile au fost "arse" în sensul că au fost distruse, că nu au fost postate pe site-uri de profil și că nu au fost date altor persoane.

Declarațiile martorilor U.C. și P.C. au confirmat starea de fapt reținută. Ambii martori au menționat că au aflat aproximativ în același timp de la partea vătămată despre întreținerea actelor sexuale și despre producerea materialelor pornografice. Tot martorii sunt și persoanele ce poartă primele discuții cu inculpații, discuții în cadrul cărora fie inculpații recunosc producerea filmărilor (U.C.), fie neagă faptele încercând să se disculpe și să plaseze responsabilitatea pe umerii martorului U.C.

În fine, inculpații au recunoscut parțial săvârșirea faptelor, în sensul că inculpata S.C.E. a recunoscut că se săruta și se mângâia cu partea vătămată în timp ce erau complet dezbrăcate și fotografiate și filmate de inculpatul S.A.V. Acesta din urmă, la rândul său, a recunoscut producerea materialelor cu caracter pornografic și întreținerea de acte sexuale cu partea vătămată minoră, cu acordul acesteia și nu contrar voinței minorei (asupra acestei chestiuni instanța de apel va reveni la momentul analizării motivelor de apel).

Concluzionând, instanța de apel a constatat că probele administrate în cauză dovedesc starea de fapt, astfel cum ea mai sus a fost reținută, faptele săvârșite de inculpata S.C.E. mtrunind elementele constitutive ale infracțiunii de corupție sexuală prev. de art. 202 alin. (1) și (2) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., iar faptele săvârșite de inculpatul S.A.V. întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de act sexual cu un minor și pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. de art. 198 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și, respectiv de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

II. Analiza motivelor de apel invocate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial Hunedoara și de inculpatul S.A.V.

II.l. Critica Ministerului Public referitoare la greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor inculpatului de a întreține raporturi sexuale cu partea vătămată minoră din infracțiunea de viol. prev. de art. 197 alin. (1) și (3) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în infracțiunea de act sexual cu un minor prev. de art. 198 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. a fost considerată neîntemeiată.

S-a arătat că Tribunalul Hunedoara a reținut că inculpatul a întreținut relații sexuale cu partea vătămată minoră, în vârstă de 13 ani, cu acordul acesteia și nu prin folosirea amenințării așa cum se susține în actul de trimitere în judecată.

Curtea de Apel Alba Iulia, în baza propriei sale analize, a reținut, asemeni primei instanțe, că este neîndoielnic că inculpatul S.A.V. și partea vătămată P.D.C. au întreținut raporturi sexuale. În lipsa oricăror probe contrare, întreținerea raporturilor sexuale s-a realizat cu consimțământul părții vătămate.

Partea vătămată, fie din proprie inițiativă, fie la insistențele inculpaților, a fost de acord cu realizarea materialelor cu caracter pornografic, materiale ce urmau a fi postate pe site-uri de specialit. a)te. Tot din declarațiile părții vătămate rezultă că aceasta a înțeles faptul că în cadrul filmărilor ce urmau a fi realizate va avea prima experiență de natură sexuală și a fost de acord cu aceasta. Susținerile acesteia că, ulterior primelor filmări, inculpatul S.A.V. a determinat-o prin amenințări să întrețină raporturi sexuale cu el fără știrea soției nu sunt susținute de probele administrate în cauză.

Partea vătămată a acceptat întreținerea raporturilor sexuale mai bine de un an de zile fără a reclama cuiva (părinți, martori, soției inculpatului, organelor de poliție) că este victima amenințărilor inculpatului și că, sub imperiul acestor amenințări, este obligată a întreține raporturi sexuale.

Inculpatul S.A.V. nu a recunoscut nici un moment folosirea amenințărilor pentru întreținerea raporturilor sexuale cu partea vătămată minoră ci, dimpotrivă a negat vehement aceste amenințări în cuprinsul convorbirii telefonice purtate cu martorul U.C., în cadrul cărora recunoscuse existența filmărilor cu caracter pornografic, implicarea soției sale și întreținerea raporturilor sexuale, dar a negat constant folosirea violenței verbale.

Soția inculpatului, coinculpata S.C.E., nu a avut cunoștință de întreținerea raporturilor sexuale nici de folosirea violenței fizice sau verbale pentru determinarea părții vătămate să accepte întreținerea raporturilor sexuale.

Cei doi martori audiați în cauză, tatăl și unchiul părții vătămate, au cunoscut doar relatările părții vătămate, fără ca în toată perioada de timp anterioară să fi observat personal sau să fi perceput din atitudinea părții vătămate că aceasta ar fi forțată în vreun fel de inculpat să întrețină raporturi sexuale. Mai mult, fosta concubină a unchiului părții vătămate, O.A. (fila 83) relatează că, personal a întrebat-o pe partea vătămată despre întreținerea raporturilor sexuale și că, în replică, partea vătămată a râs și a spus că este enervată și că nu mai dorește continuarea discuției.

Pentru a concluziona, Curtea de Apel Alba Iulia a reținut că inculpatul S.A.V. a întreținut raporturi sexuale cu partea vătămată minoră dar nu există probe ce să ateste că aceste raporturi s-au consumat ca urmare a amenințărilor inculpatului.

A considerat că susținerile Ministerului Public, în sensul că simplul fapt că partea vătămată era un copil în vârsta de 13 ani și că, datorită acestei vârste fragede nu a fost în măsură a percepe consecințele postării de imagini pe site-urile pornografice ce nu au granițe, nu sunt în măsură a schimba datele problemei. Deși partea vătămată avea vârsta de 13 ani, încă de la început, aceasta a înțeles că urmează a întreține primul act sexual, și-a manifestat acordul și acordul său a continuat a fi dat în timp, cu ocazia filmărilor. Mai mult, din cuprinsul raportului de evaluare psihologică a minorei (fila 78 din dosarul primei instanțe) rezultă faptul că aceasta prezenta unele tulburări emoționale care ar fi putut fi cauzate de un abuz sexual emoțional, dar că nu are coșmaruri, nu există dureri fizice, frică, teama de contact fizic, fobii, ostilit. a)te față de sexul opus și că se încadrează în limitele largi ale normalului. Or, în aceste condiții Curtea nu a regăsit elemente care să o determine să aprecieze că partea vătămată, datorită vârstei, nu a exprimat un consimțământ valabil la momentul întreținerii raporturilor sexuale.

II.2. S-a apreciat ca fiind întemeiată critica Ministerului Public legată de faptul că prima instanță, în mod greșit a dispus în baza art. 1 1 pct. 2 lit. b) rap. la art. 10 lit. i) C. proc. pen. rap. la art. 22 C. pen. încetarea procesului penale privind pe inculpatul S.A.V. pentru infracțiunea prev. de art. 51 din Legea nr. 161/2003.

Legiuitorul, în cuprinsul art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 sancționează cu închisoarea de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi fapta persoanei care produce în vederea răspândirii, oferă sau pune la dispoziție, răspândește sau transmite, procură pentru sine sau pentru altul de materiale pornografice cu minori prin sisteme informatice ori deține, fără drept, materiale pornografice cu minori într-un sistem informatic sau un mijloc de stocare a datelor informatice.

Termenul de „sisteme informatice" este definit în art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, în care se arată că „prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unul program informatic."

Termenul de „prelucrare automată a datelor" respectiv „program informatic" sunt definite în art. 35 alin. (1) lit. b) și c) din aceeași Lege.

Potrivit art. 35 alin. (1) lit. b), prin prelucrarea automată a datelor se înțelege procesul prin care datele dintr-un sistem informatic sunt prelucrate prin intermediul unui program informatic, iar prin „program informatic" se înțelege un ansamblu de instrucțiuni care pot fi executate de un sistem informatic în vederea obținerii unui rezultat determinat.

În fine, în ceea ce privește noțiunea de materiale pornografice cu minori, aceasta este definită în art. 35 alin. (1) lit. i) din Lege, arătându-se că: „prin material pornografic cu minori se înțelege orice material care prezintă un minor având un comportament sexual explicit sau o persoană majoră care este prezentată ca un minor având un comportament sexual explicit ori imagini care, deși nu prezintă o persoană reală, simulează, în mod credibil, un minor având un comportament sexual explicit."

Or, în prezenta cauză, inculpatul S.A.V., după cum rezultă atât din declarațiile sale cât și din declarațiile părții vătămate, dar și din declarațiile inculpatei S.C.E., a produs materiale pornografice cu minori în vederea răspândirii acestora. Cu ajutorul unui aparat de fotografiat, inculpatul a imortalizat și, respectiv, filmat momentele în care soția sa și victima minoră aveau comportamente sexuale explicite, în sensul că se sărutau, se mângâiau și foloseau un vibrator, dezbrăcate fiind. Aceste materiale pornografice, indiferent că au fost realizate la inițiativa părții vătămate sau a inculpatului S.A.V. erau produse în vederea răspândirii, în concret în vederea postării lor pe site-uri cu profil pornografic.

Pentru postarea acestor fotografii pe site-urile menționate, inculpatul S.A.V. descărca imaginile în calculator și cu ajutorul acestuia erau vizionate de toate cele trei persoane implicate. în cadrul convorbirii cu martorul U.C., inculpatul a recunoscut că a introdus cârdul aparatului foto în calculator și a descărcat imaginile. Aceste imagini, conform susținerilor părții vătămate, au fost ulterior transferate pe un stick de către același inculpat, ce le-a deținut până la momentul la care faptele sale au devenit publice. în acel moment, acesta a „ars" filmările și imaginile, în sensul că le-a distrus.

În aceste condiții, din punctul de vedere al instanței de apel, nu numai că inculpatul a produs materialele pornografice în scopul răspândirii lor (irelevant fiind că acest scop a fost sau nu realizat) dar a și deținut, fără drept, aceste materiale pornografice ce o înfățișau pe partea vătămată minoră în vârstă de 13 ani având un comportament sexual explicit (dezbrăcată, mângâindu-se și sărutându-se cu coinculpata, realizând acte sexuale cu ajutorul vibratorului).

Faptul că inculpatul a distrus ulterior înregistrările pornografice nu poate avea valoarea unei cauze de nepedepsire, în concret a desistării prevăzută de art. 22 C. pen.

Desistarea este o cauză de nepedepsire ce constă în renunțarea voluntară de către făptuitor la a mai continua actele de executare a infracțiunii începute, înainte de terminarea executării acțiunii tipice. Este însă necesar ca urmarea socialmente periculoasă să nu se producă ca urmare a actelor efectuate de făptuitor. Datorită particularităților sale, desistarea poate avea loc numai în cazul infracțiunilor ce pot fi săvârșite în forma tentativei întrerupte, adică atunci când executarea acțiunii infracționale este întreruptă voluntar sau din motive independente de voința făptuitorului. în cazul în care actele de executare au fost deja efectuate, desistarea nu mai este posibilă, putând interveni eventual cauza de nepedepsire a împiedicării producerii rezultatului.

Pentru a beneficia de efectele desistării este necesar să fie îndeplinite cel puțin două condiții: pe de o parte, atitudinea inculpatului să fie suficientă prin ea însăși pentru a zădărnici consumarea infracțiunii iar, pe de altă parte, inculpatul să fie convins că desistarea sa constituie unicul factor care împiedică desăvârșirea executării.

Aceste condiții nu sunt îndeplinite în cauza de față, întrucât pe de o parte, odată cu producerea materialelor pornografice în vederea răspândirii lor inculpatul a desăvârșit executarea infracțiunii, a realizat acțiunea ce constituie una din modalitățile alternative ale elementului material al laturii obiective a infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice iar, pe de altă parte, acesta a deținut în interiorul sistemului informatic imaginile pornografice cu partea vătămată surprinsă având un comportament sexual explicit, până la momentul la care faptele au devenit publice și inculpatul a distrus imaginile stocate pe stick, nu pentru a se desista, ci pentru a nu fi descoperită infracțiunea.

Curtea a considerat că solicitarea reprezentantei Ministerului Public de trimitere a cauzei la prima instanță în vederea rejudecării ei, cu motivarea că aceasta, încetând procesul penal în temeiul art. 2 pct. 2 lit. b) raportat la art. 10 lit. i) C. pen. a omis a aplica inculpatului o amendă cu caracter administrativ, obligatorie potrivit art. 345 alin. ultim C. proc. pen., nu poate fi primită.

S-a apreciat că menționarea dispozițiilor art. 10 lit. i) C. proc. pen. ca și cauză de stingere a acțiunii penale este o evidentă eroare materială. Din chiar trimiterea primei instanțe la dispozițiile art. 22 C. pen. (dispoziții ce fac referire la cauza de nepedepsire a desistării) rezultă, dincolo de orice evidență, că aceasta a avut în vedere, ca și temei al stingerii acțiunii penale, cauza de la art. 10 lit. i)1 C. proc. pen., considerând că există o cauză de nepedepsire prevăzută de lege.

Pentru a concluziona, instanța de apel a considerat că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

La individualizarea judiciară a pedepsei aplicată de către instanță au fost avute în vedere criteriile generale prev. de art. 72 C. pen., anume dispozițiile părții generale a codului penal, limitele de pedeapsă prevăzute în partea specială, gradul de pericol social al faptei săvârșite, persoana inculpatului și împrejurările care agravează sau atenuează răspunderea penală.

S-a arătat că inculpatul este autor al infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice, infracțiune ce este sancționată de legiuitor cu pedeapsa închisorii de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi.

Gradul de pericol social concret, propriu infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice săvârșită de către inculpat, a fost apreciat ca unul mediu, raportat la modul și mijloacele de săvârșire a faptei (folosirea calculatorului pentru stocarea și transferarea imaginilor după prealabila imortalizare cu ajutorul unui aparat de fotografiat, alegerea unei victime minore), scopul urmărit (producerea de material pornografic apt a satisface deviațiile sexuale ale inculpatului și în scopul distribuirii sale către alți consumatori, cu preocupări pentru același gen de fapte, scop nerealizat în prezenta cauză), împrejurările săvârșirii faptei (în propria locuință) și urmările produse sau ce s-ar fi putut produce (consecințe nefaste îndelungate asupra psihicului victimei infracțiunii).

S-a arătat că inculpatul este un tânăr în vârstă de 27 de ani, ce la epoca faptelor locuia împreună cu soția sa și care în prezent are un copil minor. Acesta nu posedă antecedente penale și nu avea la momentul săvârșirii faptelor un loc de muncă, iar în faza de urmărire penală cât și în fața instanței a recunoscut parțial faptele săvârșite și, mai mult, a susținut că a ajuns în contact cu legea penală urmare a unei rătăciri de moment, pe care și-o reproșează constant.

Pornind de la cuprinsul convorbirilor telefonice purtate de inculpat cu martorul U.C., Curtea a apreciat că inculpatul a înțeles gravitatea faptelor sale, regretă profund aceste fapte și este preocupat de creșterea și îngrijirea copilului său.

Pornind de la toate aceste considerente, Curtea de Apel Alba Iulia a considerat că pedeapsa închisorii de 3 ani și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen. pe o durată de 1 an este în măsură a asigura nu doar scopul preventiv enunțat de legiuitor în cuprinsul art. 52 alin. (1) C. pen., dar și funcția educativă a pedepsei.

II.3. Curtea a apreciat ca fiind întemeiată critica parchetului, cu privire la greșita reținere a dispozițiilor art. 3201 alin. (7) C. proc. pen. în cazul inculpatului S.A.V., la momentul condamnării sale pentru infracțiunea de act sexual cu un minor prev. de art. 198 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Din analiza încheierilor primei instanțe a rezultat că la termenul de judecată din data de 14 februarie 2013, inculpatul a învederat instanței că dorește ca judecata sa să aibă loc potrivit procedurii simplificate a recunoașterii vinovăției. După consemnarea manifestării de voință a inculpatului, în chiar cuprinsul declarației sale, instanța a procedat la audierea acestuia, Tribunalul Hunedoara apreciind că, raportat la declarația dată de inculpat și la probele administrate în faza de urmărire penală, cererea acestuia de judecată conform procedurii instituite de art. 3201 C. proc. pen. nu este admisibilă, iar judecata inculpatului se impunea a fi desfășurată potrivit procedurii de drept comun. în final instanța a procedat la efectuarea cercetării judecătorești, încuviințând și respingând propunerile de probe, audiind martorii și declarând terminată cercetarea judecătorească, după ce, în prealabil, a pus în discuție cererea formulată de inculpat cu privire la schimbarea încadrării juridice.

Curtea a arătat că procedura simplificată a judecării în cazul recunoașterii vinovăției prev. de art. 3201 C. proc. pen., introdusă prin Legea nr. 202/2010, reprezintă în fapt o procedură ce are la bază o „pledoarie de vinovăție" a inculpatului și poate fi aplicată dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: instanța să fie competentă să judece cauza și să fie legal sesizată, inculpatul să fie acuzat de săvârșirea unei infracțiuni pentru care legea nu prevede pedeapsa detențiunii pe viață, inculpatul să fi declarat personal sau prin înscris autentic înainte de citirea actului de sesizare a instanței că recunoaște săvârșirea faptelor reținute în rechizitoriu, inculpatul să solicite ca judecata să se facă în baza probelor administrate în faza de urmărire penală.

Dacă instanța în fața căreia inculpatul înțelege să uzeze de „pledoaria de vinovăție" constată că sunt îndeplinite aceste condiții, admite cererea de judecată potrivit procedurii simplificate, încuviințează administrarea probei cu înscrisuri în circumstanțiere (dacă se solicită), iar apoi acordă cuvântul în dezbateri procurorului și părților, potrivit regulilor generale de desfășurare a dezbaterilor.

Dacă instanța constată că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege (mai sus sintetizate) și respinge cererea inculpatului de judecare după procedura recunoașterii vinovăției, trece la judecarea cauzei potrivit procedurii de drept comun, urmând a fi administrate probe în cursul cercetării judecătorești. Orice revenire ulterioară, după începerea cercetării judecătorești, la procedura simplificată a judecării în cazul recunoașterii vinovăției nu mai este posibilă.

În prezenta cauză, s-a constatat că prima instanță, după ce a luat act și a consemnat manifestarea de voință a inculpatului cu privire la „pledoaria de vinovăție" a acestuia, a constatat că nu este admisibilă cererea sa de judecare în cadrul procedurii simplificate, întrucât acesta nu a recunoscut faptele așa cum ele erau descrise în rechizitoriu și a procedat la judecarea cauzei conform procedurii obișnuite. în aceste condiții reținerea în cuprinsul considerentelor și a dispozitivului sentinței de condamnare a dispozițiilor art. 3201 alin. (7) C. proc. pen. (cauză de reducere a pedepsei) cu motivarea că inculpatul a recunoscut faptele, nu mai era posibilă.

S-a menționat că însăși prima instanță constatase, la un termen anterior, că nu este admisibilă cererea inculpatului de judecare după procedura simplificată atâta timp cât acesta, în fapt, nu recunoștea faptele reținute în sarcina sa prin actul de trimitere în judecată. Mai mult, pronunțarea unei soluții de încetare a procesului penal pentru una dintre infracțiunile deduse judecății nu era posibilă în condițiile în care, totuși, prima instanță, după cercetarea judecătorească, a admis „pledoaria de vinovăție a" a inculpatului, de vreme ce, potrivit dispozițiilor art. 3201 alin. (7) C. proc. pen., singura soluție la care putea ajunge instanța era cea a condamnării inculpatului și nu a încetării procesului penal.

Concluzionând, Curtea de Apel Alba Iulia a apreciat întemeiată critica Parchetului și a înlăturat dispozițiile art. 3201 alin. (7) C. proc. pen. în ceea ce privește condamnarea inculpatului S.A.V. pentru săvârșirea infracțiunii de act sexual cu un minor.

II.4. Curtea a apreciat, totodată, că susținerea Ministerului Public referitoare la individualizarea greșită a pedepselor aplicate ambilor inculpați este nefondată.

S-a menționat că orice pedeapsă își poate îndeplini în mod eficient funcțiile sale, influențând conduita celui condamnat, doar dacă este adecvată, adaptată cazului concret. La stabilirea genului, cuantumului și modului său de executare trebuie să se țină seama de un ansamblu de date, împrejurări și situații specifice care, în cazul supus judecății, caracterizează conținutul concret al infracțiunii, condițiile în care fapta a fost săvârșită și persoana făptuitorului.

Inculpatul S.A.V. a săvârșit infracțiunile de pornografie infantilă prin sisteme informatice și de act sexual cu un minor, infracțiuni ce sunt sancționate de legiuitor cu pedeapsa închisorii de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi și respectiv de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi. Inculpata S.C.E. este autoare a infracțiunii de corupție sexuală, sancționată de legiuitor cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani.

Gradul de pericol social concret, propriu infracțiunilor săvârșite de către inculpați este unul mediu, raportat la modul și mijloacele de săvârșire a faptei, scopul urmărit, împrejurările săvârșirii faptelor și urmările produse sau ce s-ar fi. putut produce, criterii tratate pe larg mai sus în cuprinsul considerentelor.

S-a arătat că inculpații sunt căsătoriți, au vârsta de 27 de ani și au un copil minor în vârstă de 3 ani, că nu posedă antecedente penale, iar inculpata S.C.E. avea, la momentul săvârșirii faptelor, un loc de muncă. S-a avut în vedere aceea că, atât în faza de urmărire penală, cât și în fața instanței au recunoscut parțial faptele săvârșite, inculpata S.C.E. beneficiind de cauza de reducere a pedepsei prev. de art. 3201 alin. (7) C. proc. pen.

Din cuprinsul referatului de evaluare privind pe inculpatul S.A.V., întocmit de Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Hunedoara a rezultat că acesta nu pare a realiza în totalit. a)te impactul negativ al faptelor săvârșite și că șansele acestuia de reabilit. a)re socială sunt incerte.

Pornind de la toate aceste considerente, Curtea de Apel Alba Iulia a apreciat că pedepsele rezultante aplicate inculpaților (5 ani închisoare și interzicerea drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a) teza a-II-a, lit. b) și e) C. pen. pe o durată de 2 ani aplicată inculpatului S.A.V. și 3 ani închisoare cu suspendarea condiționată a executării ei pe durata unui termen de încercare de 5 ani aplicată inculpatei S.E.C.) sunt în măsură a asigura nu doar scopul preventiv enunțat de legiuitor în cuprinsul art. 52 alin. (1) C. pen., dar și funcția educativă a pedepsei.

S-a considerat că o pedeapsă mai severă aplicată inculpaților, așa cum solicită Ministerul Public, ar fi excesiv de intransigentă și nu ar fi în măsură să-i determine pe aceștia ca pe viitor să nu mai comită astfel de infracțiuni.

Instanța de apel a opinat că în mod corect a dispus prima instanță revocarea măsurii preventive a obligării de a nu părăsi țara luată față de inculpata S.C.E., inculpata fiind prezentă la fiecare termen de judecată, atât în fața primei instanțe, cât și în fața instanței de apel, a recunoscut integral faptele, a uzat de procedura de judecată simplificată și nu a declarat apel împotriva sentinței primei instanțe, ce i-a aplicat o pedeapsă cu suspendarea condiționată a executării ei. în aceste condiții, aprecierea primei instanțe că temeiurile ce au fost avute în vedere la momentul luării măsurii preventive nu mai subzistă, este întemeiată.

Cât privește pedeapsa accesorie ce se impune a fi aplicată inculpatului S.A.V., Curtea a precizat că, deși art. 71 alin. (2) C. pen. impune interzicerea automată a drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a), b) și c) C. pen., în cazul condamnării inculpatului la pedeapsa închisorii, în momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până la terminarea executării pedepsei, până la grațierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei, instanța trebuie să aibă în vedere Decizia nr. 74 din 05 noiembrie 2007 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în soluționarea unui recurs în interesul legii, obligatorie conform art. 4142 alin. (3) C. proc. pen., potrivit căreia dispozițiile art. 71 C. pen. referitoare la pedepsele accesorii se interpretează în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) - c) C. pen. nu se va face în mod automat, prin efectul legii (ope legis), ci se va supune aprecierii instanței de judecată, în funcție de criteriile stabilite în art. 71 alin. (3) C. pen.

Ca atare, s-a considerat că prima instanță a reținut în mod corect că natura faptei săvârșite și ansamblul circumstanțelor personale ale inculpatului duc la concluzia existenței unei nedemnități în exercitarea drepturilor de natură electorală, prevăzute de art. 64 lit. a) teza a-II-a, lit. b) și Iit. e) C. pen., respectiv, dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat și dreptul de a fi tutore sau curator - activități ce presupun responsabilit. a)tea sa civică și personală, încrederea publică sau exercițiul autorității -motiv pentru care exercițiul acestora a fost interzis pe perioada executării pedepsei.

Față de aceste dispoziții și analizând circumstanțele concrete ale prezentei cauze, s-a stabilit că prima instanță a apreciat, în mod corect, că în speță nu se impune interzicerea dreptului de a alege prevăzut de dispozițiile art. 64 lit. a) teza I C. pen., a drepturilor părintești prev. de art. 64 litd C. pen. și a drepturilor prev. de art. 64 lit. c) C. pen., acestea din urmă neavând nici o legătură cu prezenta cauză.

11.5. S-a considerat ca fiind întemeiată critica Ministerului Public referitoare la nedispunerea

prelevării probelor biologice de la ambii inculpați.

Potrivit art. 7 din Legea nr. 76/2008 privind organizarea și funcționarea S.N.D.G.J., prelevarea probelor biologice de la persoanele condamnate definitiv la pedeapsa închisorii pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în anexa legii, cum sunt și infracțiunile deduse judecății prevăzute la pct. 14 și 16, în vederea introducerii profilelor genetice în S.N.D.G.J., este dispusă de instanța de judecată, prin hotărârea de condamnare. Or, prima instanță a omis a face aplicarea dispozițiilor legale mai sus citate, omisiune ce va fi îndreptată de către instanța de apel.

11.6. Critica formulată de inculpatul S.A.V., cu privire la netemeinicia individualizării Juduciare. a pedepsei principale aplicate și a modalității de executare a acesteia a fost apreciată ca neîntemeiată.

Curtea a arătat mai sus în cuprinsul considerentelor că orice pedeapsă își poate îndeplini în mod eficient funcțiile de intimidare și reeducare, influențând conduita celui condamnat doar dacă este adecvată, adaptată cazului concret. Pedepsele aplicate inculpatului pentru infracțiunile săvârșit au fost apreciate ca fiind corect individualizate atât în ceea ce privește cuantumul lor cât și modalit. a)tea de executare.

11.7. Instanța de apel a răspuns - în considerentele de mai sus - criticilor formulate de partea vătămată P.D.C., cu privire la greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor inculpatului, la greșita încetare a procesului penal și cu privire la netemeinicia pedepsei aplicate inculpatului S.A.V., astfel că nu a mai reluat necesar a relua aspectele deja analizate și argumentele expuse.

Critica formulată de partea vătămată, cu privire la faptul că, în mod greșit, prima instanță nu i-ar fi acordat și suma de 500 lei cu titlu de cheltuieli Judiciare., reprezentând contravaloarea deplasărilor sale și ale membrilor familiei de 7 ori la instanță, de 2 ori la psiholog, de 3 ori la D.I.I.C.O.T. și o dată la medicul legist a fost considerată ca neîntemeiată.

Partea vătămată a solicitat,în cuprinsul concluziilor scrise depuse la prima instanță, acordarea sumei de 2.100 lei cu titlu de cheltuieli Judiciare, arătând că din această valoare, suma de 1.600 lei reprezenta onorariul apărătorului ales (pentru dovedirea plății depunând la dosar fotocopia chitanțelor) iar suma de 500 lei reprezenta cheltuieli de transport la instanță, parchet, psiholog și medic legist, sumă pentru dovedirea căreia partea vătămată nu a depus minime diligente.

Deși caracterul cert al acestor deplasări nu poate fi contestat, în lipsa unor chitanțe sau bonuri fiscale instanța de apel nu a avut certitudinea cuantumului cheltuielilor, astfel că a considerat că, în mod corect a acordat prima instanță părții vătămate doar onorariul achitat apărătorului ales, nu și suma reprezentând cheltuieli de transport.

Pentru toate considerentele ce preced, în baza dispozițiilor art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Curtea de Apel Alba Mia a admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial Hunedoara și de partea vătămată P.D.C. prin reprezentant legal P.G.M. împotriva sentința penală nr. 44 din 04 martie 2013 a Tribunalului Hunedoara, secția penală, și, în consecință, a desființat sentința penală atacată, numai sub aspectul laturii penale, privind greșita aplicare a dispozițiilor art. 320 C. proc. pen. pentru infracțiunea de act sexual cu un minor în formă continuată comisă de inculpatul S.A.V., a greșitei încetări a procesului penal privind pe același inculpat pentru infracțiunea prev. de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 și a omisiunii aplicării dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 76/2008 în privința inculpaților S.A.V. și S.C.E.

În baza art. 383 alin. (1)1 C. proc. pen. a făcut aplicarea art. 350 alin. (1) din același Cod și a menținut măsura arestării preventive a inculpatului S.A.V., având în vedere următoarele:

Inculpatul a fost arestat preventiv, în temeiul dispozițiilor art. 148 lit. f) C. proc. pen., prin încheierea penală nr. 129 din data de 13 octombrie 2012 a Tribunalului Hunedoara.

S-a reținut, în esență, că există date și indicii temeinice care fac rezonabilă presupunea că inculpatul a săvârșit, în perioada 2011-2012, infracțiunile pentru care era cercetat și pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani și că lăsarea acestuia în libertate prezintă pericol concret pentru ordinea publică, pericol generat de rezonanța socială negativă a faptului că persoane care au comis o infracțiune de pornografie infantilă prin sisteme informatice și de viol sunt cercetate în stare de libertate.

Măsura arestării preventive a fost menținută pe parcursul judecării cauzei, în condițiile art. 3001 și ale art. 3002 C. proc. pen.

Curtea de Apel Alba Iulia a constatat că temeiurile care au stat la baza luării măsurii arestării preventive față de acesta subzistă și impun în continuare privarea sa de libertate, iar probele administrate până în prezent nu au înlăturat indiciile reținute de către judecătorul care a dispus arestarea preventivă a inculpatului și care au legitimat luarea acestei măsuri, indicii ce au determinat presupunerea rezonabilă că acesta a săvârșit faptele deduse judecății.

De asemenea, pentru infracțiunile deduse judecății legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani.

Curtea a apreciat că subzistă și cealaltă condiție prevăzută de art. 148 lit. f) C. proc. pen., respectiv lăsarea în libertate a inculpatului prezintă pericol concret pentru ordinea publică, care rezultă din natura și gravitatea faptelor comise de inculpat, din modalit. a)tea și circumstanțele concrete de săvârșire a faptei și din valoarea socială lezată.

De asemenea, din perspectiva jurisprudenței C.E.D.O., existența unei hotărâri de condamnare a inculpatului la pedeapsa închisorii (menținută de instanța de apel), pronunțată de un tribunal competent constituie un temei pentru menținerea detenției preventive.

În baza art. 383 alin. (2) C. proc. pen., instanța de apel a dedus din pedeapsă timpul reținerii și al arestării preventive, începând cu data de 12 octombrie 2012 și până la 17 mai 2013.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate în măsura în care nu contraveneau deciziei pronunțate și a respins apelul declarat de inculpatul S.A.V. împotriva aceleiași sentințe penale.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Alba Iulia, susținând cazul de casare prevăzut de art. 385 alin. (1) pct. 172, apreciind că fapta pentru care inculpatul S.A.V. trebuie condamnat este cea prevăzută de art. 197 alin. (1) și (3) C. pen., astfel că în mod greșit au dispus ambele instanțe schimbarea încadrării juridice a faptelor săvârșite de către inculpat din infracțiunea de viol în infracțiunea prevăzută de art. 1 98 alin. (1) C. pen.

În continuare, analizând cauza, atât sub aspectul motivelor de recurs invocate, cât și din oficiu, potrivit art. 385 alin. (3) C. proc. pen., înalta Curte apreciază că hotărârea pronunțată în cauză de către instanța de apel este legală și temeinică și constată recursul declarat de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.L.C.O.T. - Serviciul Teritorial Alba Iulia ca fiind nefondat.

I. Consacrând efectul parțial devolutiv al recursului, art. 385 C. proc. pen. stabilește în alin. (2) că instanța de recurs examinează cauza în limitele motivelor de casare prevăzute în art. 3859 din același cod. Astfel, recurenții și instanța se pot referi doar la lipsurile care se încadrează în cazurile de casare prevăzute de lege, neputând fi înlăturate pe această cale decât acele încălcări ale legii ce se circumscriu unuia dintre motivele de recurs limitativ reglementate în art. 3859 C. proc. pen.

În cauză, decizia recurată a fost pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia la 17 mai 2013, ulterior intrării în vigoare (pe 15 februarie 2013) a Legii nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, situație în care aceasta este supusă casării în limita motivelor de recurs prevăzute în art. 3859 C. proc. pen., astfel cum au fost modificate prin actul normativ menționat.

Verificând îndeplinirea cerințelor formale prevăzute de art. 385 alin. (1) și (2) C. proc. pen. se constată că recursul parchetului a fost motivat în termen, motivele fiind depuse la dosarul cauzei în scris, la 11 noiembrie 2013, cu respectarea obligațiilor impuse de art. 385 alin. (2) C. proc. pen.

S-a constatat că la dezbateri, reprezentantul Ministerului Public a declarat că nu mai susține criticile referitoare la aplicarea pedepsei complementare a interzicerii drepturilor părintești - în privința inculpatului S.A.V. - și la reindividualizarea pedepsei aplicate inculpatei S.C.E., astfel că acestea nu vor mai fi analizate de către instanță.

În legătură cu critica principală, întemeiată pe dispozițiile art. 385 alin. (1) pct. 171 C. proc. pen. privind greșita aplicare a legii la stabilirea încadrării juridice a faptei săvârșite de către inculpat se susține că acesta a săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 197 alin. (1) și (3) C. pen., iar nu infracțiunea prevăzută de art. 198 alin. (1) C. pen., în mod greșit dispunând ambele instanțe anterioare schimbarea încadrării juridice, în temeiul art. 334 C. proc. pen.

În examinarea criticii menționate, ce reprezintă o reiterare a motivului de apel similar invocat în fața Curții de Apel, instanța pornește de la caracterul recursului, cale de atac cu devoluție predominant în drept, îndreptată, în principal, împotriva încălcării legii de procedură.

Se are în vedere că faza procesuală a recursului permite reexaminarea probelor și a chestiunilor de drept substanțial doar în situația în care hotărârea recurată nu poate fi atacată cu apel, ocazie cu care recursul, unică cale de atac ordinară, are rolul de a înlocui lipsa căii de atac privitoare la situația de fapt, iar cauza este reanalizată sub toate aspectele.

În cauză, decizia atacată este pronunțată în apel, astfel că recursul examinat nu se circumscrie dispozițiilor art. 3856 alin. (3) C. proc. pen.

Prin prisma faptului că aspectele de fapt au fost deja stabilite de către instanțele de fond și apel, în baza unei analize ample a întregului ansamblu probator administrat in cele două faze ale procesului penal, înalta Curte apreciază că prin recursul declarat, departe de a se invoca o greșită aplicare a normei de drept la situația de fapt incidență în cauză, se solicită o nepermisă reanalizare și modificare a situației de fapt stabilite în cap. I al deciziei atacate „Starea de fapt, analiza mijloacelor de probă și dreptul intern aplicabil", considerându-se că, din interpretarea declarațiilor martorilor, coroborate cu plângerea formulată de către minoră ar rezulta, pe deplin, constrângerea morală a părții vătămate în vederea întreținerii raporturilor sexuale cu inculpatul.

Or, având în vedere că ceea se tinde a fi modificat prin critica formulată nu este norma de incriminare aplicabilă, ci situația de fapt reținută în speță, instanța de recurs apreciază că soluțiile pronunțate de instanțele anterioare sunt temeinice și legale, sens în care urmează a respinge critica, ca neîntemeiată.

Ca atare, constatând că susținerile parchetului nu se circumscriu cazului de casare prevăzut de ort. S859 alin. (1) pct. 172 C. proc. pen. și, totodată, niciunui alt caz de casare ce se examinează din oficiu, potrivit art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.LC.O.T. -Serviciul Teritorial Alba Iulia împotriva Deciziei penale nr. 99 din A din 17 mai 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția penală și pentru cauze cu minori, privind pe inculpații S.A.V. și S.C.E.

În temeiul art. 38517 alin. (4) rap. la art. 383 alin. (2) C. proc. pen. va deduce din pedeapsa aplicată intimatului inculpat S.A.V. durata reținerii și arestării preventive de la 12 octombrie 2012 la 25 noiembrie 2013.

II. La dosarul cauzei a fost depusă cererea apărătorului desemnat din oficiu al inculpatului S.A.V., avocat C. (fostă Albu) A.L., însoțită de înscrisuri doveditoare (filele 47-53) prin care, în temeiul art. 199 alin. (3) C. proc. pen., petenta a solicitat Înaltei Curți să dispună scutirea sa de la plata amenzii în cuantum de 500 de lei dispusă prin încheierea din data de 14 octombrie 2013.

În examinarea cererii formulate, verificând înscrisurile ce însoțesc cererea (referat pentru plata onorariilor din fondurile Ministerului Justiție din 10 iulie 2013, certificate de naștere ale minorilor A.O. și A.T., sentința civilă 3441/2013 pronunțată de Judecătoria Sectorului 5 București) instanța apreciază ca reală susținerea petentei, în sensul că aceasta nu a fost înștiințată despre termenul intermediar acordat în cauză la 14 octombrie 2013, considerând că nemdeplinirea obligației acesteia de asigurare a asistenței juridice din oficiu pentru inculpatul S.A.V. nu s-a datorat culpei petentei.

Pe de altă parte, având în vedere cuantumul amenzii aplicate,' prin raportare la valoarea onorariului fixat pentru prestația petentei și la circumstanțele personale dovedite de către aceasta, constatând justificată cererea formulată, în baza art. 199 alin. (3) C. proc. pen. Înalta Curte va admite cererea formulată de doamna avocat C. (fostă A.) A.L., va dispune scutirea sa de la plata amenzii în cuantum de 500 lei dispuse prin încheierea din 14 octombrie 2013 și va anula orice forme de executare emise conform art. 442 C. proc. pen.

III. Văzând dispozițiile art. 192 alin. (2) C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea recursului declarat de Parchet vor rămâne în sarcina statului, instanța dispunând aplicarea Protocolului încheiat între U.N.B.R. și Ministerul Justiției privind plata onorariilor apărătorilor din. oficiu.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Alba lulia împotriva Deciziei penale nr. 99/ A din 17 mai 2013 a Curții de Apel Alba lulia, secția penală și pentru cauze cu minori, privind pe inculpații S.A.V. șiS.C.E.

Deduce din pedeapsa aplicată intimatului inculpat S.A.V. durata reținerii și arestării preventive de la 12 octombrie 2012 la 25 noiembrie 2013.

Cheltuielile Judiciare ocazionate de soluționarea recursului declarat de Parchet rămân în sarcina statului.

Onorariul parțial al apărătorilor desemnați din oficiu pentru intimații inculpați, în sumă de câte 75 lei, se suportă din fondul Ministerului Justiției.

Admite cererea formulată de doamna avocat C. (fostă A.) A.L. și dispune scutirea acesteia de plata amenzii în cuantum de 500 lei dispuse prin încheierea din 14 octombrie 2013 și anulează formele de executare emise conform art. 442 C. proc. pen.

Definitivă

Pronunțată în ședință publică azi, 25 noiembrie 2013.