Tax evasion conviction for unrecorded commercial operations; inapplicability of administrative sanction due to unrecovered prejudice exceeding statutory threshold.

Asupra recursului de față;

În baza actelor și lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 333 din data de 14 mai 2012 pronunțată de Tribunalul București, secția a ll-a penală, în Dosarul nr. 56973/3/2011 în baza art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 a fost condamnat inculpatul L.M. la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală.

În baza art. 9 alin. (1) din Legea 241/2005 comb. cu art. 65 C. pen. s-a aplicat inculpatului L.M. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza ll-a și lit. b) C. pen. pe o durată de 1 (un) an după executarea pedepsei.

S-a făcut aplicarea art. 71 și 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen. (ca pedeapsă accesorie).

În baza art. 81 C. pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate inculpatului pe o durată a termenului de încercare de 4 (patru) ani calculată conform art. 82 C. pen.

Conform art. 71 alin. (1) și ultim C. pen. pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii s-a suspendat și executarea pedepselor accesorii.

S-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art. 83 C. pen. privitoare la revocarea suspendării condiționate în cazul săvârșirii unei infracțiuni.

În baza art. 346 C. proc. pen. și art. 14 C. proc. pen.

S-a admis acțiunea civilă promovată de A.N.A.F. și a fost obligat inculpatul L.M. și partea responsabila civilmente SC A.I. SRL, în solidar, la plata către partea civilă A.N.A.F. (pentru statul român) - cu sediul în București, sector 5, a sumei totale de 377.589 lei reprezentând prejudiciu cauzat bugetului de stat de inculpat, prin fapta comisă, din care suma de 204.977 lei reprezintă T.V.A., iar suma de 172.612 lei impozit pe profit precum și la plata obligațiilor fiscale accesorii/obligații ce vor fi calculate de către organele de executare subordonate A.N.A.F. de la data rămânerii definitive de condamnare.

A fost obligat inculpatul L.M. la plata sumei de 4.500 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 4.000 lei reprezintă cheltuieli efectuate în cursul urmăriri penale astfel cum a rezultat din dispozitivul rechizitoriului.

În considerentele sentinței se arată că prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria sectorului 2 București întocmit de procuror la data de 10 august 2011, s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatului L.M. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală, faptă prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. .24.1/2005, constând în acea că, inculpatul, în calitate de administrator al SC A.I. SRL, în perioada ianuarie 2009-aprilie 2009, a achiziționat fără documente legale cantități importante de mărfuri, a comercializat aceste mărfuri la punctul de lucru al societății si nu a evidențiat operațiunile comerciale aferente.

Pentru a se retine această situație de fapt, au fost avute în vedere următoarele mijloace de probă: Proces verbal de verificare a SC A.I. SRL din data de 14 aprilie 2009 și fișele de inventar întocmite de către D.G.P.M.B. - S.I.F.; înscrisuri depuse de către inculpatul L.M. și procesele verbale de primire a acestor documente din data de 07 mai 2009 și 19 mai 2009 cuprinzând: stoc faptic al mărfurilor întocmit de către inculpat, O.P. plată contribuții sociale, declarații fiscale, jurnal vânzări; Raport de expertiză contabilă judiciară din data de 23 noiembrie 2010; Declarații martori: S.A.C. din data de 26 august 2010, S.M.A. din data de 01 septembrie 2010 și B.L.E. din data de 02 septembrie 2010; Răspuns din 08 decembrie 2010 A.N.A.F. și. declarații recapitulative; Proces verbal de percheziționare a sistemelor informatice din data de 14 octombrie 2009 și suport optic al rezultatelor percheziției; Declarații inculpat L.M. din data de 27 mai 2010, 30 martie 2011; Fișă de cazier judiciar a inculpatului L.M.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a ll-a penală, sub nr. 56973/3 din 12 august 2011, cu termen de judecată la 12 septembrie 2011.

Cu adresa din 07 septembrie 2011 A.N.A.F., în calitate de reprezentantă a Statului Român a declarat că se constituie parte civilă în cauză cu suma de 377.589 lei reprezentând prejudiciul cauzat bugetului de stat, solicitând totodată, ca prin hotărâre să se dispună obligarea inculpatului la plata obligațiilor fiscale accesorii, obligații ce vor fi calculate de către organele de executare competente, subordonate A.N.A.F. de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești.

Totodată, prin înscrisul anterior menționat, partea civilă a solicitat introducerea în proces, în calitate de parte responsabilă civilmente, a SC A.I. SRL, cerere admisă de tribunal, conform art. 16 C. proc. pen.

La termenul din data de 07 noiembrie 2011, inculpatului i-au fost aduse la cunoștință prevederile art. 3201 C. proc. pen., acesta învederând faptul că recunoaște în totalitate săvârșirea faptelor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată însă a contestat cuantumul prejudiciului, astfel cum acesta a fost calculat de expert în cursul urmăririi penale, solicitând aplicarea prevederilor art. 3201 C. proc. pen., declarația inculpatului fiind consemnată separat si atașată la dosarul cauzei.

Motivat de faptul că la acea dată era lipsă de procedură cu partea responsabilă civilmente, în cauză s-a dispus termen de judecată la data de 22 noiembrie 2011 dată la care apărătorul ales al inculpatului a depus la dosarul cauzei o adresă prin care aduce la cunoștința instanței încetarea contractului de asistență juridică (încheiat cu inculpatul) la data de 21 noiembrie 2011.

La termenul din data de 05 decembrie 2011, inculpatul, prin apărătorul său ales, a învederat faptul că nu înțelege să beneficieze de disp. art. 3201 C. proc. pen. solicitând efectuarea unei noi expertize contabile, pentru motivele ce se regăsesc în practicaua încheierii întocmite la acea dată, expertiză încuviințată de tribunal în raport de disp, art. 116 C. proc. pen. si față de principiul egalității armelor astfel cum jurisprudența organelor de la Strassbourg l-a definit, conform cu care fiecare parte trebuie să beneficieze de o posibilitate rezonabilă de a-și expune cauza în fața instanței în condiții care să nu o dezavantajeze în mod vădit vis-a-vis de partea adversă.

In vederea lămurii cauzei sub toate aspectele și aflării adevărului dar și pentru respectarea principiului oralității, nemijlocirii si contradictorialității, Tribunalul a procedat la audierea martorilor P.A.C., S.M.A., B.L.E., martorii arătând că își mențin declarațiile date în cursul urmăririi penale si că marfa ce se afla la data controlului la etajul II al SC A.I. SRL era vândută în regim outlet, practicându-se un discount de 70%.

Analizând conținutul mijloacelor de probă administrate în cauză, atât în cursul urmăririi penale (procesul-verbal de verificare, proces verbal de verificare a SC A.I. SRL din data de 14 aprilie 2009 și fișele de inventar întocmite de către D.G.P.M.B. - S.I.F.; înscrisuri depuse de către inculpatul L.M. și procesele verbale de primire a acestor documente din data de 07 mai 2009 și 19 mai 2009 cuprinzând: stoc faptic al mărfurilor întocmit de către inculpat, O.P. plată contribuții sociale, declarații fiscale, jurnal vânzări; Raport de expertiză contabilă judiciară din data de 23 noiembrie 2010; Declarații martori: S.A.C. din data de 26 august 2010, S.M.A. din data de 01 septembrie 2010 și B.L.E. din data de 02 septembrie 2010; Răspuns din 08 decembrie 2010 A.N.A.F. și declarații recapitulative; Proces verbal de percheziționam a sistemelor informatice din data de 14 octombrie 2009 și suport optic al rezultatelor percheziției;

Declarații inculpat L.M. din data de 27 mai 2010, 30 martie 2011 și în faza cercetării judecătorești (rapoarte de expertiză contabilă, declarațiile martorilor declarațiile inculpatului), Tribunalul a reținut următoarea situație de fapt:

În data de 14 aprilie 2009, în urma informațiilor operative care indicau existenta unor nereguli privind înregistrarea facturilor, precum și modul de evidențiere și plata a obligațiilor fată de bugetul de stat de către SC A.I. SRL, D.G.P.M.B. - S.I.F. a desfășurat un control la punctul de lucru al SC A.I. SRL. din București, Sector 1.

Cu ocazia, verificărilor efectuate, consemnate în procesul verbal din data de 14 aprilie 2009, s-au stabilit următoarele: SC A.I. SRL. are sediul social declarat în București, sector 2, fiind înregistrată la O.R.C.M.B., având C.U.l. din 07 iulie 2006. Obiectul principal de activitate al societății este „comerțul cu amănuntul al îmbrăcămintei, în magazine specializate", având Cod Caen În perioada ianuarie - aprilie 2009, de administrarea societății comerciale s-a ocupat exclusiv inculpatul L.M.

La punctul de lucru din București, sector 1 activitatea societății se desfășura în două magazine amenajate la etajul 1 și la etajul 2 al imobilului. în incinta celor 2 magazine se comercializează îmbrăcăminte, încălțăminte și accesorii, produsele fiind etichetate cu mărci cunoscute. În momentul verificării acestor magazine au fost prezenți administratorul societății, L.M. și numiții B.L.E., S.M.A., P.A.C. și P.R.I. Societatea comercială beneficiază de un spațiu compus din 3 camere la etajul 1 al imobilului, dintre care o cameră pentru expunerea mărfurilor și 2 camere pentru depozitarea stocului de mărfuri și din 2 camere la etajul 2, dintre care o cameră pentru expunerea mărfurilor și o cameră pentru depozitarea stocului de mărfuri.

Cu ocazia verificării din data de 14 aprilie 2009, administratorul societății a susținut că nu deține documente care să certifice autenticitatea mărfurilor, că furnizarea produselor din Italia se efectuează ca urmare a contactului direct sau prin intermediul intemetului cu comercianții străini, că nu există un contract scris între societățile contractante iar plata se face prin intermediurconturilor bancare, anterior livrării mărfurilor. In ceea ce privește livrarea efectivă a bunurilor inculpatul L.M. a declarat că aceasta se face prin intermediari, de regulă prieteni de-ai săi. în același timp administratorul societății a prezentat ca documente justificative: factura din 31 ianuarie 2009 emisă de V.D. SRL Italia în valoare de 13.775,06 euro și documentul de transport aferent acestei facturi, factura proformă din data de 22 septembrie 2008 emisă de H.C.O. Italia în valoare de 47.545 euro, un packing list aferent facturii nr. 13 din 19 ianuarie 2009, un număr de patru facturi externe, cu antetul furnizorului tăiat, documente din care reieșea doar tipul produsului. Pe facturile prezentate nu figura decât denumirea generică a produsului și un cod fără alte mențiuni ce ar fi putut duce la identificarea și individualizarea bunurilor.

În ceea ce. privește, modalitatea de recepție și înregistrare a bunurilor în evidențele societății s-a stabilit că în momentul recepționații se introduce în computerul societății denumirea produsului, marca, prețul, numărul de bucăți și codul de bare al magazinului generat printr-un generator de coduri atașat sistemului P.C. De asemenea s-a stabilit că magazinul de la etajul al 2-lea vindeâ: produse din colecțiile anterioare, în sistem outlet, cu anumite reduceri iar magazinul de la etajul 1 vindea produsele la preț integral. Produsele aveau aplicate atât prețul în lei cât și prețul în euro, pentru a evita pierderile datorate fluctuațiilor de schimb valutar, dar plata de către cumpărători se efectua cu preponderență în lei. Fiind analizate produsele s-a stabilit că acestea aveau inscripționat pe etichete codul de bare din fabrică și codul de bare al magazinului.

Fiind stabilite aceste elemente a fost efectuat stocul faptic al societății la momentul controlului, defalcat pe fiecare magazin în parte, întocmindu-se un tabel detaliat cu toată marfa existentă în magazin, tabel ce conține pentru fiecare produs în parte denumirea produsului, marca, codul, prețul și numărul de bucăți existente.

Îndată de 19 mai 2009, inculpatul L.M. a prezentat registrul de casă aferent perioadei ianuarie-martie 2009, jurnalul de vânzări, jurnalul de cumpărări, registrul jurnal și balanțe de verificare aferente perioadei ianuarie-martie 2009. Pe baza acestor documente s-a stabilit că la data de 01 ianuarie 2009 exista un stoc de 476.045 lei, în perioada ianuarie-aprilie 2009 s-au efectuat achiziții în valoare de 366.082 lei, rezultând un stoc scriptic de 842.127 lei. Având în vedere adaosul comercial de 100% practicat stocul a fost dublat la valoarea de 1.684.254 lei. Vânzările efectuate în perioada ianuarie-aprilie 2009, în cuantum de 104.137 lei au fost scăzute din stocul scriptic stabilit, reieșind un stoc final de 1.580.117 lei. Procedându-se la efectuarea stocului faptic prin calcularea valorii mărfurilor identificate la societate în 14 aprilie 2009, s-a stabilit că valoarea acestuia este de 2.525.747 lei. Comparându-se valorile celor două stocuri, a rezultat că societatea avea un plus de marfa în valoare de 945.630 lei, care nu era acoperită prin documente justificative (facturi de achiziție).

La momentul întocmirii procesului verbal din data de 19 mai 2009 și cu prilejul audierii inculpatului acesta a declarat faptul că, la momentul efectuării inventarierii, unele produse au fost menționate în anexă cu prețul de achiziție din Italia fără discount și nu cel pe care îl practica în realitate societatea. Ulterior inculpatul L.M. a întocmit un al doilea stoc faptic, prezentând aceleași caracteristici ca și stocul faptic din data de 14 aprilie 2009 . Prin însumarea prețurilor trecute în acest stoc faptic a rezultat că valoarea mărfurilor inventariate la 14 aprilie 2009 este în sumă de 2.518.521 lei, adică cu 7.226 lei mai mică decât suma stabilită de organele de poliție prin procesul verbal din 19 mai 2009 (2.525.747 lei - 2.518.521 lei = 7.226 lei).

Fiind audiați martorii S.A.C., la data de 26,08.2010, S.M.A., la data de 01 septembrie 2010 și B.L.E., la data de 02 septembrie 2010 s-a stabilit că marfa de la etajul 2 se comercializa în sistem oulet, practicându-se discount-uri între 50% și 70%.

În cauză ș-a dispus efectuarea unei expertize contabile pentru clarificarea modului în care a fost săvârșită infracțiunea și a prejudiciului creat, expertiză ce a avut în vedere valoarea stocului faptic astfel cum a fost determinată de către inculpat și elementele care au reieșit din ancheta penală în ceea ce privește modalitatea de comercializare a mărfurilor. în ceea ce privește valoarea stocului faptic s-a constatat că suma inițială de 1.354.274 lei stabilită de învinuit era eronată deoarece învinuitul nu efectuase calculul și pentru ultimele șapte pagini din stocul faptic întocmit de acesta, aspect ce nu a fost contestat, fiind vorba de o eroare materială. Ulterior, când a fost refăcut calculul de către expert, s-a constatat că suma este de 2.518.521 lei.

În urma efectuării expertizei s-au stabilit aceleași date privind înființarea și funcționarea SC A.I. SRL ca cele reținute'de către organele de urmărire penală. în ceea ce privește modalitatea de organizare a evidenței contabile s-a stabilit că societatea nu a înregistrat, calculat, plătit și întocmit deconturi T.V.A., declarații privind impozitul pe profit și cele privind reținerile la sursă iar evidența contabilă nu a fost organizată și ținută în baza unui contract de prestări servicii, culpa pentru aceste nereguli aparținând în mod exclusiv inculpatului L.M.

În ceea ce privește circuitul comercial al mărfurilor în perioada 01 ianuarie 2009-30 aprilie 2009 s-a stabilit că au fost efectuate aprovizionări din spațiul intracomunitar în valoare de 367.485,90 lei pentru care există documente justificative, mărfurile au fost vândute prin magazin, prin casa de marcat fiscală, fiind valorificate bunuri în valoare de 353.434 lei, inclusiv T.V.A.

Prin expertiză s-a stabilit că stocul scriptic la data de 14 aprilie 2009 era în cuantum de 1.234.716 lei, sumă în care este inclus adaosul comercial și .V.A.

Din calculele efectuate, a rezultat că SC A.I. SRL. avea la 14 aprilie 2009 un plus de mărfuri în valoare de 1.283.805 lei (2.518.521 lei (stoc faptic) - 1.234.716 lei (stoc scriptic) = 1.283.805 lei/marfa în plus), sumă în care este inclus T.V.A. Pentru stabilirea prețului de vânzare al mărfurilor constatate în plus, la inventarul din 14 aprilie 2009, s-a efectuat calculul cu un adaos comercial de 70% stabilit ca urmare a comparării mărfurilor valorificate anterior de societate comisioane ce se regăsesc în notele de intrare-recepție, unde a fost calculat comisionul. Acest comision de 70% este un comision mediu, întrucât unele produse s-au vândut cu un comision mai mic (50%), iar altele cu un comision mai mare (100%).

La această sumă de 1.283.805 lei reprezentând valoarea mărfii pentru care nu există documente justificative în cursul expertizei a fost calculat impozitul pe profit și T.V.A.-ui, datorate bugetului de stat, astfel: 1.283.805:119% = 1.078.828 lei baza de impunere 1.078.828 lei x 19% = 204.977 lei, T.V.A. 1.078.828 lei x 16% = 172.612 lei impozit pe profit.

În urma acestor calcule s-a constatat o valoare a prejudiciul creat de SC A.I. SRL bugetului de stat de 377.589 lei, reprezentând T.V.A. (204.977 lei) și impozit pe profit (172.612 lei).

Aceeași valoare a prejudiciului a fost stabilită si de expertul desemnat în cauză de către instanță si anume d-na M.A., în faza cercetării judecătorești, astfel cum a rezultat din raportul de expertiză contabilă depus la dosar pentru termenul de judecată din data de 27 februarie 2012.

La acest raport de expertiză contabilă inculpatul, prin apărător alesă formulat obiecțiuni raportate la împrejurarea că expertul M.A. nu a avut în vedere, la realizarea expertizei, declarațiile martorilor B.L., P.A.C. și S.M., aceștia menționând aplicarea pentru produsele vândute fa etajul II al magazinului un discount de 70 %; pentru considerentele menționate în practicaua încheierii din data de 22 martie 2012, instanța a dispus efectuarea unui supliment de expertiză în sensul menționat în încheierea arătată, supliment ce a fost întocmit de același expert și depus la dosar pentru termenul din data de 23 aprilie 2012.

Cu privire la cele două rapoarte de expertiză contabilă (cel întocmit în cauză în cursul urmăririi penale de expert contabil B.D. si cel întocmit în faza cercetării judecătorești de expert contabil M.A.) conținând concluzii similare cât privește cuantumul sumei datorate de inculpat si partea responsabilă civilmente pentru plusul de marfă constatat în baza verificării organelor de control, sume ce reprezintă valoare T.V.A. si impozit pe profit datorate bugetului de stat (în total 377.589 lei) si suplimentul la raportul de expertiză contabilă efectuat în cursul cercetării judecătorești, Tribunalul a reținut concluziile primelor două rapoarte si a înlăturat suplimentul la raport pentru următoarele considerente:

Ceea ce s-a contestat de către inculpatul L.M. încă de la data de 07 noiembrie 2011, data audierii sale inițiale, dată la care acesta a declarat că recunoaște în totalitate comiterea faptelor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată, a constat în cuantumul sumei stabilite, de expert ca reprezentând T.V.A. si impozit pe profit pentru plusul de mărfuri, susținându-se că la calcularea acestei sume, pentru mărfurile existente la data controlului la cel de-al doilea etaj al SC A.I. SRL nu a fost avut în vedere discountul de 70% aplicat la vânzare.

Tribunalul a observat că, într-adevăr din declarațiile date de martorii B.L., P.A.C. și S.M.A., atât în cursul urmăririi penale, cât și în faza cercetării judecătorești, a rezultat că pentru produsele vândute la etajul II al societății se practica, la data controlului, un discount de 70%, declarații ce vin în sprijinul susținerii inculpatului în același sens, reducere specifică modalității de vânzare în sistem „outlef.

Totodată, Tribunalul din analiza celor două rapoarte de expertiză contabilă dar si a suplimentului la cel de-al doilea raport, coroborat cu înscrisurile aflate la dosar, că deși vânzarea de produse în sistem „outlet" este d vânzare cu amănuntul cu reducere de preț, în documentele de casă si documentele contabile din perioada ianuarie -martie 2009, atașate la dosarul cauzei ( bonuri fiscale, documente justificative ale registrului de casă) nu sunt înregistrate reduceri de preț; astfel spus, din documentele contabile aflate ia dosarul cauzei nu a rezultat că s-au aplicat reduceri de preț.

Cu toate acestea, vânzarea produselor de la etajul II al societății în sistem „outlet", ca situație de fapt reală a fost confirmată de declarațiile martorilor si cele date de inculpat în ambele faze ale procesului (urmărire penală si cercetare judecătorească până la acest moment), astfel că instanța a reținut ca dovedită această împrejurare.

Pentru a înlătura suplimentul la raportul de expertiză contabilă aflat la dosar, tribunalul a avut în vedere faptul că, atât expertiza efectuată în cursul urmăririi penale cât și cea efectuată de expert contabil M.A., au avut în vedere valoarea stocului faptic astfel cum aceasta a fost determinată de inculpat în cursul urmăririi penale, inculpatul personal calculând această valoare prin reținerea prețurilor de vânzare a mărfurilor aflate la etajul II al societății cu discountul de 70% practicat.

Astfel, dacă valoarea stocului faptic stabilită de organele de urmărire penală prin calcularea valorii mărfurilor identificate la societate în data de 14 aprilie 2009 a fost de 2.525.747 lei, aceiași valoare calculată de inculpat cu reținerea prețurilor produselor de la etajul II cu discountul practicat a fost de 2.518.521 lei, această din urmă valoare fiind reținută si de cei doi experți.

Reținând suplimentul la raportul de expertiză contabilă ar însemna să se rețină de două ori discountul de 70% practicat de societate ceea ce nu ar fi nici legal si nici conform situației de fapt reale.

De altfel, chiar inculpatul a menționat în cursul urmăririi penale că „ Aceste sume (reprezentând cumularea tuturor prețurilor produselor reprezentând stocul faptic la data de 14 aprilie 2009 - 2.518.521 lei) au fost calculate de mine întrucât la momentul controlului nu au fost aplicate discounturile la prețurile de la etajul 2 - respectiv outlet", mențiune făcută de inculpat la data de 17 noiembrie 2010.

Fapta inculpatului L.M. care, în calitate de administrator al SC A.I. SRL, în perioada ianuarie 2009-aprilie 2009, a achiziționat fără documente legale cantități importante de mărfuri, a comercializat aceste mărfuri la punctul de lucru al societății și nu a evidențiat operațiunile comerciale aferente întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, faptă prev. și ped, de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

Conform dispozițiilor art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 este incriminată omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii în actele contabile sau în alte documente legale, a operațiunilor economice efectuate sau a veniturilor realizate în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sunt aplicabile oricărei persoane care are obligația de a urma un anumit regim contabil impus de lege. Raportat la acest fapt, subiectul activ al infracțiunii este calificat, calitatea specială cerută acestuia fiind cea de persoană obligată să conducă evidențe financiar contabile.

Prin raportare la dispozițiile C. fisc. și ale Legii nr. 82/1991 obligația de a ține evidențele financiar-contabile revine contribuabilului, prin contribuabil înțelegându-se conform art. 2 din Legea nr. 241/2005 și art 17 alin. (2) din C. proc. fisc. orice persoană fizică ori juridică sau orice.altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, .contribuții și alte sume bugetului general consolidat. Raportat la subiectul activ al infracțiunii prevăzute.de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sfera.noțiunii de contribuabil se reduce, norma fiind aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real. în concret obligația de a conduce evidențele contabile și fiscale este exercitată personal de către contribuabil sau este delegată unei persoane fizice sau juridice. în cauză, inculpatul, în calitate de administrator al SC A.I. SRL, avea obligația de a conduce .evidențe financiar contabile în partidă dublă. Inculpatul avea calitatea de gerant de drept al societății SC A.I. SRL iar infracțiunea îi este imputabilă deoarece era singura persoană care avea atribuții de gestionare a patrimoniului persoanei juridice, el având controlul asupra situației de fapt și de drept relevante fiscal. Efectuarea unei operațiuni sau realizarea unui venit este atribuția exclusivă a gerantului iar evidențierea, în sensul legii penale, nu presupune simpla înregistrare a operațiunii, ci evidențierea acesteia în scopul de a produce efecte juridice proprii acestei operațiuni, de drept comercial, societar sau fiscal.

Subiectul pasiv al infracțiunii este instituția publică beneficiară a veniturilor fiscale eludate, în speță A.N.A.F.

Sub aspectul laturii obiective, premisa infracțiunii de evaziune fiscală în modalitatea indicată anterior a constat în efectuarea de operațiuni comerciale sau realizarea de venituri de către făptuitor. Operațiunile comerciale vizate de norma de incriminare cuprind faptele de comerț, astfel cum sunt ele enumerate în art. 3 C. com., actele de comerț și celelalte operațiuni supuse evidențierii în contabilitate. Prin venituri realizate se înțelege venitul realizat din orice sursă, care este supus impunerii conform C. fisc. Venitul se consideră realizat la data nașterii dreptului de creanță al contribuabilului contra unui debitor, și nu la data plății, plata fiind doar o modalitate de stingere a creanței. în cauză, din coroborarea declarațiilor inculpatului cu concluziile raportului de expertiză contabilă și cu constatările consemnate în procesul verbalde verificare s-a stabilit că inculpatul a efectuat operațiuni comerciale, achiziționând în repetate rânduri produse textile și încălțăminte, plătind aceste bunuri și oferindu-le apoi spre vânzare în magazinele situate în București, Sector 1, astfel încât situația premisă cerută de lege este îndeplinită.

Elementul material al infracțiunii de evaziune fiscală, faptă prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 constă în omisiunea de a evidenția, în tot sau în parte, operațiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate. Având în vedere situația premisă de existență a unor operațiuni comerciale efectuate sau a unor venituri realizate de către făptuitor, contribuabilul personal sau presupusul contabil are obligația de a evidenția operațiunea sau venitul.

Neevidențierea se raportează, în sensul legii penale, la acte contabile sau alte documente legale, înțelegând prin acestea toate documentele legale întocmite în activitatea de ținere a evidenței contabile și fiscale. Sunt acte contabile sau alte documente legale: formularele unice pe economie, cu regim juridic de document justificativ, registrele contabile, exclusiv cele obligatorii, situațiile financiare recapitulative și declarațiile fiscale. Aceste înscrisuri au un regim strict de întocmire pe fond și pe formă și de arhivare, lipsa unui element din conținutul unui document legal nefiind de natură să vicieze existența lui atât timp cât caracterul infracțional al operațiunii nu derivă din eroarea scriptică.

Evidențierea unei operațiuni efectuate sau a unui venit realizat presupune mai multe etape: întocmirea documentului justificativ, înregistrarea documentului justificativ, sintetizarea operațiunilor efectuate și completarea declarațiilor fiscale. Evidențierea pentru orice operațiune sau venit este rezultatul unor consemnări succesive în acte de natură diferită, ansamblul înregistrărilor cu privire la acea operațiune sau acel venit realizând conținutul obligației de evidențiere. Inițial, operațiunea efectuată sau venitul realizat presupune întocmirea sau receptarea unui document justificativ: factură, bon de consum, bon de primire, notă de recepție, chitanță, stat de salarii, proces verbal de recepție. Pe baza acestui document se efectuează înscrierea operațiunii în registrele contabile ale societății. Pe baza acestor registre contabile se întocmesc, la finele perioadei fiscale (lunar, trimestrial sau anual) situațiile financiar-contabile recapitulative iar ulterior, pe baza situației financiare recapitulative, contribuabilul depune declarația fiscală, la termenele indicate de lege. Față de aceste etape se analizează elementul material al infracțiunii de evaziune fiscală în modalitatea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

Astfel, omisiunea de a evidenția poate să fie totală sau parțială, în noțiunea de neevidențiere fiind inclusă și inexistența actului contabil.

Omisiunea totală presupune ca un contribuabil să. omită evidențierea în contabilitate a tuturor operațiunilor efectuate sau a tuturor veniturilor realizate. Omisiunea constă fie în neorganizarea unei evidențe contabile și fiscale, fie în organizarea unei asemenea evidențe fără a face nicio înregistrare.în cazul neînregistrării, contribuabilul declară inițial desfășurarea activității economice, cu respectarea condițiilor speciale privind autorizarea sau funcționarea, însă omite să evidențieze și să declare venitul impozabil. Astfel comerciantul este înregistrat din punct de vedere fiscal și are exercitată opțiunea pentru impozitarea. în regim real dar nu conduce evidența contabilă și fiscală și nu depune declarația de venit estimat pentru perioada fiscală următoare, în scopul dea se sustrage de la plata obligațiilor fiscale. Omisiunea de a evidenția are caracter permanent, atunci când contribuabilul nu face nicio operațiune de evidențiere contabilă de la data începerii activității și are caracter temporar dacă nu ar face nicio evidențiere pentru o anumită, perioadă de timp.

Elementul material al infracțiunii implică patru inacțiuni: neînțocmirea documentului justificativ, neînregistrarea documentului justificativ, neînțocmirea situației financiare anuale și nedepunerea declarației fiscale în ipoteza în care contribuabilul ignoră integral obligațiile sale financiar contabile. Infracțiunea are caracter continuu, se consumă la data efectuării unei operațiuni neevidențiateși se epuizează la data încetării activității infracționale.

Raportat la infracțiunea cercetată în prezentul dosar penal, din coroborarea concluziilor expertizei contabile cu inventarul întocmit de către organele de urmărire penală, cu declarația inculpatului și procesul verbal de verificare precum și raportat la documentele depuse la dosar s-a constatat faptul că inculpatul, cu titlu de uzanță, nu a ținut o evidență contabilă care să poată produce efecte juridice, nu a depus declarațiile justificative și nu a înregistrat operațiunile comerciale efectuate. Raportat la perioada ianuarie - aprilie 2009, s-a stabilit faptul că inculpatul nu a deținut nici un act de proveniență și nici un act justificativ pentru mărfurile introduse. în magazin, nu Ie-a evidențiat în nici un act contabil și nu a întocmit situațiile și: documentele fiscale. Momentul final al activității ilicite a fost determinat de intervenția organelor de urmărire penală și de cercetarea inculpatului în.prezentul dosar penal.

Urmarea imediată a constat în diminuarea sarcinii fiscale a contribuabilului, infracțiunea existând de la data exigibilității obligației fiscale, indiferent de termenul de scadență a acesteia, între activitatea ilicită a făptuitorului și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate direct, în acest sens diminuarea sarcinii fiscale fiind efectul omisiunii de evidențiere a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate.

Sub aspectul laturii subiective infracțiunea de evaziune fiscală în forma prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 se comite cu intenție directă calificată prin scop. Scopul săvârșirii infracțiunii este sustragerea de la îndeplinirea obligațiilor fiscale. Din analiza actelor dosarului s-a constatat că inculpatul L.M. a acționat cu intenție directă, activitatea sa ilicită având o întindere mare în timp, acesta cunoscând faptul că mărfurile nu pot fi individualizate și nu se pot percepe obligațiile financiar-fiscale în lipsa evidențierii lor în contabilitate.

Inculpatul, prin apărătorul său ales, a solicitat aplicarea disp. art. 10 din Legea nr. 241/2005, în raport de valoarea prejudiciului, astfel cum aceasta a fost stabilită prin suplimentul la raportul de expertiză contabilă, si pe cale de consecință, dispunerea unei sancțiuni administrative.

Tribunalul a constatat că în cauză nu sunt incidente prevederile legale menționate pentru considerentele ce urmează:

Astfel, cât privește suplimentul la raportul de expertiză contabilă, pentru argumentele dezvoltate la. secțiunea „ Situația de fapt", acesta a fost înlăturat, valoarea prejudiciului creat urmare faptei inculpatului fiind de 377.589 Iei reprezentând T.V.A. (204.977 lei) si impozit pe profit (172.612 lei), valoare ce depășește suma de 50.000 euro, în echivalentul monedei naționale si care ar conduce la aplicarea unei sancțiuni administrative, care se înregistrează în cazierul judiciar.

Pe de altă parte, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 „în cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat si recuperatjn aceleași condiții este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naționale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat si recuperat în aceleași condiții este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naționale, se aplică_o sancțiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar".

Ori, în prezenta cauză, nu numai că valoarea prejudiciului creat urmare săvârșirii faptei de către inculpat este mai mare de 50.000 euro dar indiferent de suma pe care inculpatul a apreciat că o datorează statului acesta nu a înțeles să o achite nici în cursul urmăririi penale si nici până la primul termen de judecată, astfel încât, dispozițiunile art. 10 din Legea nr. 241/2005 nu sunt incidente în cauză.

Referitor la susținerea inculpatului, prin apărător ales, în sensul că fapta sa nu constituie infracțiune nefiind prevăzută de legea penală (sens în care a solicitat achitarea sa în temeiul disp. art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. corob. cu art. 10 lit. b) C. proc. pen..) întrucât „ plusul în gestiune" nu poate fi privit ca infracțiune, tribunalul a considerat-o ca neîntemeiată, fapta inculpatului constând în omisiunea evidențierii în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate șaua veniturilor realizate, faptă prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, ale cărei elemente constitutive au fost analizate de instanță în prezenta secțiune si nu de creare de plusuri în gestiune astfel cum inculpatul a susținut.

La realizarea procesului de individualizare a pedepsei ce s-a aplicat inculpatului au fost avute în vedere criteriile generale prev. de art. 72 C. pen., limitele de pedeapsă prevăzute de lege (de la 2 ani la 8 ani), circumstanțele de fapt si modul concret de comitere a acesteia (astfel cum au fost descrise la Secțiunea „ Situația de fapt"), circumstanțele vizând persoana inculpatului.

Lipsa antecedentelor penale ce relevă o bună conduită a inculpatului anterior comiterii faptei pentru care s-a dispus condamnarea acestuia prin prezenta, conduita acestuia pe parcursul desfășurării procesului.până la acest moment, faptul că are un loc de muncă ce-i permite obținerea de venituri în mod licit, împrejurarea că inculpatul este absolvent de studii superioare ce creează premisa conștientizării de către inculpat a gravității faptei sale si evitarea comiterii de fapte penale pe viitor sunt tot atâtea elemente ce conduc instanța la concluzia că scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia, că pronunțarea condamnării constituie un avertisment pentru inculpat si acesta nu va mai săvârși infracțiuni astfel că, s-a făcut aplicarea prevederilor art. 81 C. pen., dispunându-se suspendarea condiționată a executării pedepsei pe o durată a termenului de încercare calculată conform art. 82 C. pen.

S-a atras atenția inculpatului asupra disp. art. 83 C. pen. privitoare la revocarea în cazul săvârșirii unei infracțiuni.

Referitor la pedeapsa accesorie si cea complementară, tribunalul s-a raportat la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, la Protocoalele Adiționale și la jurisprudența C.E.D.O. în materie (ex. cauzele Hirsțc. Marii Britanii, Sabău și Pîrcălab c. României s-a) care în conformitate cu art. 11 alin. (2) și la art. 20 din Constituție fac parte din dreptul intern, ca urmare ratificării Convenției de către România prin Legea nr. 30/1994,.dar și Ia Decizia nr. 74/2007 pronunțată de secțiile unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, în soluționarea recursului în interesul legii.

C.E.D.O. a apreciat că nu trebuie să se realizeze o aplicare automată, în temeiul legii, a pedepsei accesorii a dreptului de a vota, întrucât astfel se încalcă art. 3 din Primul Protocol adițional.

Față de jurisprudența Curții Europene în materie, secțiile unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție s-au pronunțat în același sens în soluționarea recursului în interesul legii, prin Decizia nr. 74/2007, stabilind că dispozițiile art. 71 C. pen. referitoare la pedepsele accesorii se interpretează în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. 1) a teza I C. pen. nu se va face în mod automat, prin efectul legii, ci se va supune aprecierii instanței, în funcție de criteriile înscrise în art. 71 alin. (3) C. pen.

În prezenta cauză, față de natura faptelor săvârșite de inculpat, Tribunalul a apreciat că nu se justifică și interzicerea dreptului de a alege, prevăzut de art. 64 alin. (1) lit. a) teza I C. pen., nefiind proporțională față de scopul limitării acestui drept.

Restrângerea exercițiului drepturilor și libertăților poate fi dispusă doar dacă este necesară, iar o astfel de măsură trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o. O aplicare automată a pedepsei accesorii a dreptului de a vota, încalcă atât principiul proporționalității cât si art. 3 din Primul Protocol adițional.

Referitor la sumele solicitate de A.N.A.F. reprezentând prejudiciul cauzat bugetului de stat de inculpat prin fapta comisă, având în vedere mijloacele de probă administrate în cauză, menționate la secțiunea „ Situația de fapt" din cuprinsul cărora a rezultat caracterul cert al acestuia si cuantumul, Tribunalul față de disp. art. 346 C. proc. pen. si art. 14 C. proc. pen., a admis acțiunea civilă promovată și a aplicat inculpatului și părții responsabilă civilmente SC A.I. SRL, în solidar, la plata sumei totale de 377.589 lei, din care suma de 204.977 lei reprezintă T.V.A., iar suma de 172.612 lei impozit pe profit precum și la plata obligațiilor fiscale accesorii; obligații ce vor fi calculate de către organele de executare subordonate A.N.A.F. de la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.

Cât privește obligativitatea luării măsurilor asigurătorii în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune prevăzută de Legea nr. 251/2005 (art. 11 din Lege), Tribunalul a constatat că urmare verificărilor efectuate de organele de urmărire penală s-a stabilit că inculpatul nu deține bunuri asupra cărora să se poată institui măsuri asigurătorii.

Referitor la mențiunea din rechizitoriul întocmit în cauză si anume „ având în vedere cele consemnate în procesul-verbal din data de 14 aprilie 2009 si faptul că bunurile găsite cu ocazia controlului la punctul de lucru al SC A.I. SRL nu aveau acte de proveniență, instanța s-a pronunțat cu privire la bunurile lăsate în custodia inculpatului L.M. în-data de 14 aprilie 2009, Tribunalul a constatat din analiza procesul verbal că la data de 14 aprilie 2009, D.G.P.M.B. - S.I.F. a lăsat în custodia inculpatului întreaga cantitate de marfă identificată de acesta până la momentul prezentării de către inculpat a documentelor societății, documente (registru. de casă, jurnal de vânzări, jurnal de cumpărări, registru -jurnal si balanțe de verificare) prezentate de acesta la data de 19 mai 2009, dată la care organele de urmărire penală n-au instituit nici o măsură cu privire la bunurile în cauză, astfel încât. la acest moment, practic Tribunalul nu are asupra a ce se pronunța.

Sentința penală a fost apelată de Parchetul de pe lângă. Tribunalul București șl inculpatul L.M.

În motivele de apel formulate în scris, modificate prin susținerile orale ale reprezentantului Ministerului Public, Parchetul de pe lângă Tribunalul București a vizat nelegalitatea sentinței penale apelante sub aspectul nerespectării art. 191 alin. (3) C. proc. pen., în sensul neobligării inculpatului în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata cheltuielilor judiciare către stat în condițiile în care aceștia au fost obligați în solidar la plata despăgubirilor civile, dar și netemeinicia hotărârii sub aspectul greșitei individualizări a pedepsei. Se arată, în susținerea acestui din urmă motiv de apel că pedeapsa aplicată inculpatului este în cuantum insuficient, dar și cu o modalitatea de executare prea blândă, având în vedere prejudiciul considerabil cauzat dar și împrejurarea că inculpatul nu a achitat nimic din acest prejudiciu.

Apelantul inculpat L.M. critică hotărârea instanței de fond sub aspectul netemeinicie soluției de condamnare, susținând că, pe de o parte fapta reținută în sarcina sa este de fapt contravenția prev: de art. prev. de art. 41 din Legea nr. 82/1991 iar dacă s-ar considera că este o infracțiune, sancțiunea corespunzătoare ar fi amenda administrativă, în conformitate cu art. 10 din Legea nr. 241/2005.

Astfel, solicită achitarea sa în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., rap. la art. 10 lit. b) sau art. 10 lit. b)1 C. proc. pen.

Inculpatul contestă și cuantumul prejudiciului la acoperirea cărui a fost obligat considerând că instanța la pronunțare nu a avut în vedere suplimentul la expertiza contabilă întocmit în cauză din care rezultă că prejudiciul, cu titlu de impozit pe profit și T.V.A, ar fi sub 30.000 lei.

De asemenea, invocă împrejurarea că nu s-a pus în discuție regularitatea actului de sesizare a instanței, conform disp.art. 300 C. proc. pen., fiind încălcate disp.art. 197 alin. (2) C. proc. pen., care ar atrage desființarea hotărârii instanței de fond și trimiterea cauzei spre rejudecare,

Prin Decizia penală nr. 41/ A din 19 februarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în temeiul art. 379 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a fost respins ca nefondat apelul declarat de apelantul inculpat L.M. împotriva sentinței penale nr. 333, din data de 14 mai 2012 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a penală.

În temeiul art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a fost admis apelul formulat de Parchetul de pe lângă Tribunalul București.

A fost desființată, în parte, sentința penală nr. 333 din 14 mai 2012, pronunțată de Tribunalul București, secția a ll-a penală, și în fond, rejudecând:

În temeiul art. 861 C. pen., s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare, pe durata termenului de încercare de 4 ani.

Pe durata termenului de încercare, inculpatul L.M. are obligația să se supună măsurilorprev. de art. 863 C. pen., respectiv:

a) să se prezinte la Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul București la datele fixate de acesta;

b) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existență:

În temeiul art. 359 C. proc. pen., instanța a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art. 864 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În tem. art. 191 alin. (1) și (3) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul, în solidar cu partea responsabilă civilmente SC A.I. SRL, la plata sumei de 4.500 de lei, cheltuieli judiciare către stat.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate.

Pentru a decide astfel, examinând legalitatea și temeinicia sentinței apelate, atât prin prisma motivelor invocate de apelanții-inculpați, cât și din oficiu, sub toate aspectele, potrivit disp. art. 371 alin. (2) C. proc. pen. Instanța de Apel a constatat că instanța de fond a reținut corect situația de fapt, constând în aceea că inculpatul L.M., în calitate, de administrator al SC A.I. SRL, în perioada ianuarie 2009 - aprilie 2009, a achiziționat fără documente legale cantități importante de mărfuri, a comercializat aceste mărfuri la punctul de lucru al societății și nu a evidențiat operațiunile comerciale aferente, producând bugetului de stat un prejudiciu de 377.589 lei, reprezentând T.V.A. și impozit pe profit.

Inculpatul, a recunoscut într-o primă fază săvârșirea infracțiunii, contestând doar cuantumul prejudiciului produs prin săvârșirea acesteia, solicitând în fața instanței de fond ca judecata să se facă potrivit procedurii simplificate prev. de art. 3201 C. proc. pen. Ulterior, acesta a renunțat la beneficiul reducerii pedepsei prin declarația de recunoaștere a vinovăției.

De altfel inculpatul, în declarațiile sale dar și în fața. instanței de apel nu a negat situația de fapt: că nu a evidențiat în contabilitatea societății operațiunile comerciale cu privire la o parte din marfa găsită în magazin ci că operând anumite reduceri pentru mărfurile expuse, datoriile către buget nu sunt în cuantumul stabilit de către partea civilă A.N.A.F.

Probele administrate atât în faza de urmărire penală: procesul, verbal de verificare a SC A.I. SRL din data de 14 aprilie 2009 și fișele de inventar întocmite de către D.G.P.M.B. - S.I.F.; înscrisuri depuse de către inculpatul L.M. și procesele verbale de primire a acestor documente din data de 07 mai 2009 și 19 mai 2009 cuprinzând: stoc faptic al mărfurilor întocmit de către inculpat, O.P. plată contribuții sociale, declarații fiscale, jurnal vânzări, raport de expertiză contabilă judiciară din data de 23 noiembrie 2010 declarații martori: S.A.C. din data de 26 august 2010, S.M.A. din data de 01 septembrie 2010 și B.L.E. din data de 02 septembrie 2010, răspuns din 08 decembrie 2010 A.N.A.F. și declarații recapitulative, proces verbal de perchezitionare a sistemelor informatice din data de 14 octombrie 2009 și suport optic al rezultatelor percheziției, dar și cele administrate în faza de cercetare judecătorească : raport de expertiză contabilă, supliment la raportul de expertiză contabilă, declarații martori P.A.C. și S.M.A., au confirmată situația de fapt reținută în rechizitoriu. De altfel, acestea au fost analizate în mod obiectiv, complet și exhaustiv de către instanța de fond, astfel încât instanța de apel achiesează în totalitate la argumentele cuprinse în sentința penală apelată, pe care le apreciază ca fiind întemeiate.

De asemenea, în mod corect instanța de fond a reținut că, fiind dovedite existența laturii obiective, a legăturii de cauzalitate și a urmărilor imediate, precum și a laturii subiective a acțiunilor, inculpatul acționând cu vinovăția cerută de lege, sub forma intenției directe, în drept, fapta inculpatului L.M. întrunește elementele constitutive ale infracțiunilor prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

Așadar, omisiunea de a evidenția în actele contabile a operațiunilor comerciale efectuate - prevăzută și pedepsită ca infracțiune de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 are ca situație premisă existență a unor operațiuni comerciale efectuate sau a unor venituri realizate de către făptuitor, contribuabilul personal sau presupusul contabil are obligația de a evidenția operațiunea sau venitul.

Aceasta este de altfel situația de fapt pentru care este inculpat L.M., omisiune care presupune nerealizarea mai multor etape: întocmirea documentului justificativ, înregistrarea documentului justificativ, sintetizarea operațiunilor efectuate și completarea declarațiilor fiscale, ceea ce nu ar putea fi considerată a fi o contravenție, pentru că aceasta din urmă, așa cum prevede art. 41 pct. 1 din Legea nr. 82/1991 rep. presupune doar efectuarea de operațiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate;

Instanța de apel nu a reținut astfel critica adusă de apelantul inculpat L.M., privitor la caracterul penal al faptei săvârșite, neputând dispune achitarea acestuia în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., rap. la art. 10 lit. b) C. proc. pen.

În continuare, instanța de apel nu a dispus achitarea acestuia nici în temeiulart. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., rap. la art. 10 lit. b)1 C. proc. pen., constatând că nu sunt aplicabile, așa cum susține inculpatul, prevederile art. 10 din Legea nr. 241/2005.

Astfel, potrivit prevederilor legale mai sus amintite se poate aplica inculpatului o sancțiune administrativă, în cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală, însă doar dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat: Or, în cauză, inculpatul L.M. nu a acoperit nici măcar în parte prejudiciul reținut a fi adus bugetului de stat prin fapta sa.

De asemenea, în mod corect instanța de fond a înlăturat apărările inculpatului, privind cuantumul prejudiciului, dar și concluziile suplimentului la raportul de expertiză care au calculat un prejudiciu adus bugetului de stat de 134.156,68 lei, reprezentând T.V.A. și impozit pe profit, calcul la care s-a avut în vedere reducerea de 70% aplicată la o parte din marfa din magazinul societății.

Considerăm că realitatea acestor reduceri nu a fost relevată prin probatoriul administrat în cauză. Deși martorii audiați și în faza de.cercetare judecătorească au confirmat că mărfurilor aflate la et. 2 al. magazinului li se aplica o reducere de 70% din prețul afișat, aceste reduceri nu s-au regăsit nici pe eticheta produselor dar nici în contabilitatea societății, așa încât acesta declarații nu pot fi avute în vedere, nefiind coroborate cu alte probe.

În cadrul motivelor de apel, inculpatul a invocat nulitatea absolută, față de împrejurarea că instanța de fond nu a. pus în discuție regularitatea actului de sesizare a instanței.

Potrivit art. 300 C. proc. pen., instanța este datoare să verifice, la prima înfățișare, regularitatea actului de sesizare.

Omisiunea instanței însă de a verifica regularitatea actului de sesizare nu constituie un caz de nulitate absolută, neregăsindu-se printre cele expres și limitativ prevăzute de art. 197 alin. (2) C. proc. pen. ci ar putea fi, în condițiile existenței unei vătămări a uneia din părți, lovită de nulitatea relativă. Or, în cauză, procesul penal s-a desfășurat cu respectarea drepturilor inculpatului, fiindu-i asigurată apărarea, adus la cunoștință cuprinsul rechizitoriului dar și administrat probatoriul pe care a înțeles să îl invoce. Mai mult, instanța de apel constatată că actul de sesizare al instanței îndeplinește condițiile de legalitate și.temeinicie, fiind verificat de primul procuror al Parchetului de pe lângă Tribunalul București, conform art. 264 alin. (3) C. proc. pen.. și cuprinde mențiunile arătate de art. 263 C. proc. pen.

În ceea ce privește individualizarea pedepsei aplicate inculpatului, atât sub aspectul cuantumului, cât și a modalității de executare, instanța de apel a avut în vedere criteriile generale de individualizare a pedepsei, prev. de art. 72 C. pen., respectiv pericolul social concret al faptelor săvârșite, determinat atât de modul de producere, cât și de importanța valorilor sociale încălcate, de persoana inculpatului și de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea, precum și limitele speciale ale pedepsei pentru infracțiunea dedusă judecății, modalitatea de săvârșire a faptei, dar și persoana recurentului - inculpat, atitudinea acestuia, de recunoaștere a săvârșirii faptei, prejudiciul produs.

Astfel, instanța de apel a avut în vedere împrejurarea că. inculpatul a recunoscut săvârșirea faptei, nu are antecedente penale, are familie, are studii superioare.

Văzând și cuantumul pedepsei aplicate, pe care o consideră suficientă, apreciază că pronunțarea unei hotărâri de condamnare la pedeapsa închisorii constituie un avertisment suficient pentru inculpat, care a conștientizat consecințele negative ale faptelor sale și că scopul pedepsei poate fi atins fără privarea de libertate a acestuia, însă vizavi de prejudiciu în cuantum ridicat produs de către inculpat, instanța a apreciat că este necesară instituirea unei supravegheri a executării pedepsei cu suspendare, în conformitate cu prevederile art. 861 C. pen.

De asemenea, instanța de fond în mod greșit a omis să oblige la plata cheltuielilor judiciare către stat și partea responsabilă civilmente SC A.I. SRL, în solidar cu inculpatul L.M.

Astfel, potrivit art. 191 alin. (3) C. proc. pen., partea responsabilă civilmente, în măsura în care este obligată solidar cu inculpatul la repararea pagubei, este obligată în solidar cu acesta și la plata cheltuielilor judiciare.

Prin sentința penală apelată, instanța de fond a obligat partea responsabilă civilmente SC A.I. SRL, în solidar cu inculpatul L.M. la plata despăgubirilor civile către A.N.A.F., împrejurare care ar fi atras și obligativitatea acesteia de a plăti, în solidar, și cheltuielile judiciare.

Deși într-adevăr instanța de fond nu a instituit măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului sau părții responsabile civilmente, obligatorie potrivit art. 11 din Legea nr. 241/2005, în urma verificărilor realizate de instanța de apel, s-a constat că nici inculpatul L.M. și nici partea responsabilă civilmente SC A.I. SRL nu dețin bunuri mobile sau imobile impozabile.

Împotriva acestei decizii a formulat recurs inculpatul L.M., solicitând, potrivit motivelor de recurs depuse la dosar, dar și celor susținute oral de către apărătorul său ales cu ocazia dezbaterilor: admiterea recursului, casarea hotărârilor instanței de fond și a celei de apel și achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) sau art. 10 lit. b)1 C. proc. pen., precizând că pe de o parte fapta reținută în sarcina sa este de fapt contravenția prev. de art. prev. de art. 41 din Legea 82/1991, iar dacă s-ar considera că este o infracțiune, sancțiunea corespunzătoare ar fi amenda administrativă, în conformitate cu art. 10 din Legea nr. 241/2005.

S-a solicitat și aplicarea dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 241/2005;

În subsidiar s-a solicitat reindividualizarea pedepsei aplicate inculpatului, în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepsei, respectiv aplicarea dispozițiilor art. 81 din C. proc. pen.

Pe latură civilă s-a solicitat a se constata că prejudiciul este cel din suplimentul de expertiză dispusă la judecata în fond.

Ca si temeiuri de casare, au fost indicate, în cadrul motivelor de recurs dispozițiile art. 3859 pct. 12, 13 și 172 C. proc. pen., fără însă a se preciza pentru fiecare susținere cazul de casare corespunzător dintre cele enumerate.

Cu ocazia dezbaterilor, apărătorul inculpatului nu a invocat decât un singur caz de casare, cel prevăzut de dispozițiile art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., iar acest caz a fost invocat pentru criticile privind achitarea inculpatului și greșita individualizare a pedepsei.

Pentru restul, susținerilor privind neaplicarea art. 10 din Legea nr. 25.1/2005, apărătorul inculpatului nu a indicat, în mod concret, vreun temei de casare.

Analizând actele si lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul declarat de inculpat nu este întemeiat, pentru următoarele considerente:

Conform dispozițiilor art. 3856 alin. (2) C. proc. pen., instanța de recurs examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute de art. 3859 din același cod, consacrându-se în acest fel efectul parțial devolutiv al recursului, reglementat ca a doua cale de atac ordinară.

Potrivit dispozițiilor legale mai sus invocat, în cazul recursului declarat împotriva hotărârilor date în apel, recurenții nu pot formulajar instanța nu va putea analiza decât criticile ce vizează încălcări ale legii și care se circumscriu cazurilor de casare expres și limitativ reglementate în art. 3859 C. proc. pen.

Analizând actele si lucrările dosarului, Înalta Curte constată că decizia recurată a fost pronunțată la data de 19 februarie 2013, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești (15 februarie 2013).

În acest caz, decizia atacată este supusă casării în limita motivelor de recurs prevăzute în art. 3859 C. proc. pen., astfel cum au fost modificate prin actul normativ sus menționat; trebuie precizat că în speța dedusă judecății nu pot fi aplicate dispozițiile tranzitorii cuprinse în art. ll din lege ( referitore la aplicarea în continuare a cazurilor de care prevăzute de C. proc. pen. anterior modificării ), întrucât acestea vizează exclusiv cauzele penale aflate la data intrării în vigoaree a legii, în curs de judecată în recurs sau în termenul de declarare a recursului.

Prin Legea nr. 2/2013, unele cazuri de casare au fost abrogate, iar altele au fost modificate substanțial, controlul judiciar realizat prin intermediul recursului restrângându-se și limitându-se doar la chestiuni de drept.

Raportându-ne la cauza dedusă judecății, Înalta Curte constată că susținerile inculpatului în sensul că au fost înlăturate probele administrate de inculpat (declarațiile martorilor), că nu a fost avut în vedere suplimentul la expertiza contabilă întocmit în cauză din care rezultă că prejudiciul, cu titlu de impozit pe profit și T.V.A., ar fi sub 30.000 lei, precum și că fapta săvârșită nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni, se puteau circumscrie cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 3859 pct. 18 C. proc. pen. - eroarea gravă de fapt -, care însă a fost abrogat în mod expres prin Legea nr. 2/2013, astfel încât criticile recurentului inculpat nu mai pot face obiectul examinării de către instanța de recurs.

Cu toate acestea, Înalta Curte apreciază că susținerile inculpatului privind neaplicarea dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 241/2005 se puteau circumscrie unuia dintre cazurile de casare invocate de recurentul inculpat L.M., și anume cel prevăzut de dispozițiile art. 3859 pct. 172 C. proc. pen. (privind greșita aplicare a legii), însă, analizând actele și lucrările dosarului se constată următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 „în cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, daca în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat si recuperat în aceleași condiții este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naționale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat si recuperat în aceleași condei este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naționale, se aplică o sancțiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar".

Raportând considerațiile teoretice mai sus enunțate la spuța dedusă judecății, înalta Curte constată nu numai că valoarea prejudici ilui creat urmare săvârșirii faptei de către inculpat este mai mare de 50.00 euro dar indiferent de suma pe care inculpatul a apreciat că o datorează statului acesta nu a înțeles să o achite nici până în prezent, data judecării cauzei, astfel încât, dispozițiunile art. io din Legea nr. 241/2005 nu sunt incidente.

De asemenea, Înalta Curte constată că recurentul inculpat a invocat ca și temei de casare dispozițiile art. 3859 pct. 13 ( inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală) C. proc. pen., însă criticile formulate în sensul că faptele inculpatului nu constituie infracțiune, ci contravenția prevăzută de art. 41 din Legea nr. 82/1991 sunt nefondate. Astfel, Înalta Curte apreciază că, în mod corect, atât instanța de fond, cât și cea de apel au apreciat că, fiind dovedite existența laturii obiective, a legăturii de cauzalitate și a urmărilor imediate, precum și a laturii subiective a acțiunilor, inculpatul acționând cu vinovăția cerută de lege, sub forma intenției directe, în drept, fapta inculpatului L.M. întrunește elementele constitutive ale infracțiunilor prev.de art. 9.al.1 lit. b) din Legea nr. 241/2005.

Așadar, omisiunea de a evidenția în actele contabile a operațiunilor comerciale efectuate - prevăzută și pedepsită ca infracțiune, de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea nr. 241/2005 are ca situație premisă existența unor operațiuni comerciale efectuate sau a unor venituri realizate de către făptuitor, contribuabilul personal sau presupusul contabil care are obligația de le a evidenția în condițiile legii; această omisiune presupune nerealizarea mai multor etape: întocmirea documentului justificativ, înregistrarea documentului justificativ, sintetizarea operațiunilor efectuate și completarea declarațiilor fiscale, in scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Este adevărat că potrivit dispoziților art. 41 din Legea nr. 82/1991, anumite fapte (între.care și cea săvârșită de inculpat) constituie contravenție, însă doar în.măsura în care ele au fost săvârșite în astfel- de condiții încât, potrivit legii, să fie considerate infracțiuni.

Or în speță, așa cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză, nu suntem în prezența unei simple neînregistrări în contabilitate a unor operațiuni economice, ci această conduită a inculpatului a fost subsumată unui scop bine determinat, acela al sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale, situație în care acesta conduită nu mai poate fi analizată decât din perspectiva legii penale, mai precis, a incriminării din art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

Prin urmare nici această critică a inculpatului nu este întemeiată.

În ceea ce privește critica referitoare la individualizarea pedepsei, înalta Curte constată că aceasta nu poate fi analizată nici din perspectiva cazului de casare invocat (art. 3859 pct. 172 C. proc. pen.) și nici a cazului prevăzut de dispozițiile art. 3859 pct. 14 C. proc. pen., întrucât nu pune în discuție aspecte de nelegalitate, ci de netemeinicie, care nu mai pot fi cenzurate în reglementarea actuală a recursului.

Față de considerentele arătate mai sus, constatând nefondate motivele de recurs invocate și nerezultând vreun motiv de casare din cele prevăzute de art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., care, să poată fi luat în considerare din oficiu, Înalta Curte, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) din același cod urmează a respinge ca nefondat recursul inculpatului L.M..

Totodată, în baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen., recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul L.M. împotriva Deciziei penale nr. 41/ A din 19 februarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a ll-a penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 lei, reprezentând onorariul pentru apărătorul desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi 6 iunie 2013.