Lawfulness of ex officio criminal prosecution initiation and validity of provisional wiretapping despite late judicial confirmation in drug trafficking convictions

Asupra recursurilor de față;

În baza actelor dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 414/ PI din 09 noiembrie 2012 pronunțată de Tribunalul Timiș în Dosarul nr. 8428/30/2011, în baza art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.B. la pedeapsa de 4 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, în formă continuată.

În baza art. 65 alin. (2) C. pen., a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen. pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei.

În baza art. 71 C. pen., a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a teza II și lit. b C. pen., pe durata executării pedepsei.

În baza art. 88 C. pen. s~a dispus deducerea din pedeapsa aplicată inculpatului a reținerii de 24 ore și a arestului preventiv pe perioada 23 noiembrie 2011-26 mai 2012

În baza art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, a fost condamnat inculpatul M.D. la pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc.

În baza art. 65 alin. (2) C. pen., a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen. pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei.

În baza art. 71 C. pen., a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza II și lit. b) C. pen., pe durata executării pedepsei.

În baza art. 88 C. pen. s-a dispus deducerea din pedeapsa aplicată inculpatului a reținerii de 24 ore și a arestului preventiv pe perioada 23 noiembrie 2011 - 26 mai 2012.

În baza art. 2 alin. (1) din Legea 143/2000, a fost condamnat inculpatul M.P. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc.

În baza art. 65 al.2 C. pen., a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen. pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei.

În baza art. 71 C. pen., a fost interzisă inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza II și lit. b) C. pen., pe durata executării pedepsei.

În baza art. 17 alin. (1) și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 s-a dispus confiscarea de la inculpați a cantității de 958,74 grame substanțe stupefiante ce se află depuse la I.G.P.R. - D.C.J.S.E.O. și pe cale de consecință, distrugerea stupefiantelor cu păstrare de contraprobe.

În baza art. 191 alin. (2) C. proc. pen. au fot obligați inculpații la câte 1.500 lei cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunța această hotărâre, cu privire la aspectele invocate de către inculpați referitoare la nelegala sesizare a organelor de urmărire penală, prima instanță a reținut că potrivit art. 221 C. proc. pen., ,,Organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, ori se sesizează din oficiu când află pe orice altă cale că s-a săvârșit o infracțiune. în cazul în care organul de urmărire penală se sesizează din oficiu, încheie un proces-verbal în acest sens.

S-a mai reținut că atunci când, potrivit legii, punerea în mișcare a acțiunii penale se face numai la plângerea prealabilă ori la sesizarea sau cu autorizarea organului prevăzut de lege, urmărirea penală nu poate începe în lipsa acestora.

În speță, prima instanță a constatat că sesizarea organului de urmărire penală s-a făcut din oficiu, prin proces-verbal la data de 22 noiembrie 2011. Aprecierea inculpaților că în urma încunoștințărilor făcute de investigatorul cu identitate protejată M.C. și de colaboratorul cu identitate protejată B.R. trebuiau consemnate într-un denunț nu poate fi reținută de către instanță atâta timp cât nici unul din cei doi nu putea fi obligat să facă un denunț. Codul de procedură penală permite ca în lipsa unei plângeri sau denunț în situația în care organele de urmărire penală află pe orice cale, alta decât plângerea sau denunțul despre faptul săvârșirii unei infracțiuni se poate sesiza din oficiu.

S-a reținut că nu există nici un impediment, sau sancțiune în cazul sesizării din oficiu, chiar dacă există posibilitatea sesizării prin alte moduri.

S-a constatat că, mai mult decât atât, indiferent de caracterul flagrant sau ne-flagrant al infracțiunii, procesul-verbal de sesizare din oficiu sau de constatare a infracțiunii flagrante nu constituie act de începere a urmăririi penale. Mai mult decât atât, în jurisprudența și în literatura de specialitate s-a apreciat astfel: Curtea de Apel București a hotărât că lipsa procesului verbal de sesizare din oficiu nu afectează legalitatea sesizării organelor de urmărire penală și nu constituie un obstacol pentru a se putea trece la efectuarea propriu-zisă a urmăririi penale. „(…) întocmirea procesului verbal de sesizare din oficiu este o adăugare la lege a unei condiții relative la declanșarea urmăririi penale pe care legea însăși nu o prevede, această formalitate fiind prevăzută de legiuitor fără a stabili și o sancțiune corelativă în cazul constatării lipsei acestui proces verbal. în lipsa unei sancțiuni prevăzute pentru a fi aplicată în cazul omisiunii întocmirii procesului verbal, nu se poate aprecia că legiuitorul a avut în vedere, când a prevăzut întocmirea acestui proces verbal decât un aspect formal, care ține așadar de forma, de modalitatea în care organele de urmărire penală decid că se impune efectuarea de cercetări dacă sunt indiciile săvârșirii unei infracțiuni.” (Decizia penală nr. 149 din 26 ianuarie 2010 pronunțată în recurs de Secția I-a penală a Curții de Apel București având ca obiect vătămarea corporală din culpă/art. 184 C. pen.

Cu privire la procesul verbal de sesizare din oficiu, instanța de fond a constatat că într-adevăr, acesta nu cuprinde ora la care s-a terminat încheierea procesului verbal astfel cum este prevăzut în dispozițiile art. 91 C. proc. pen., însă această lipsă nu poate atrage nulitatea procesului verbal, nefiind prevăzută ca și sancțiune lipsa acestui aspect din cuprinsul procesului verbal.

Mai mult decât atât, s-a reținut că, apărătorul inculpaților M.B. și M.D. în concluziile scrise face referire la nulitatea procesului-verbal fără însă a arăta dacă este vorba de o nulitate absolută sau de nulitatea relativă.

Potrivit art. 197 C. proc. pen., s-a reținut că „încălcările dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrag nulitatea actului, numai atunci când s-a adus o vătămare care nu poate fi înlăturată de cât prin anularea acelui act”.

S-a constatat că dispozițiile relative la competența după materie sau după calitatea persoanei, la sesizarea instanței, la compunerea acesteia și la publicitatea ședinței de judecată sunt prevăzute sub sancțiunea nulității. De asemenea, sunt prevăzute sub sancțiunea nulității și dispozițiile relative la participarea procurorului, prezența învinuitului sau a inculpatului și asistarea acestora de către apărător, când sunt obligatorii, potrivit legii, precum și la efectuarea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori.

De asemenea, prima instanță a mai reținut că nulitatea prevăzută în alin. (2) nu poate fi înlăturată în niciun mod. Ea poate fi invocată în orice stare a procesului și se ia în considerare chiar din oficiu.

Încălcarea oricărei alte dispoziții legale decât cele prevăzute în alin. (2) atrage nulitatea actului în condițiile alin. (1), numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului. Instanța ia în considerare din oficiu încălcările, în orice stare a procesului, dacă anularea actului este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei.

În situațiile prevăzute în alin. (1) și (4), în cazul în care refacerea actului anulabil se poate face în fața instanței care a constatat, prin încheiere, încălcarea dispozițiilor legale, aceasta acordă un termen scurt pentru refacerea imediată a actului”.

Din cuprinsul textului de lege mai sus arătat prima instanță a reținut faptul că nu ne aflăm în prezența vreunui caz de nulitate absolută, inculpații invocând lipsa mențiunii referitoare la ora din cuprinsul procesului verbal de sesizare din oficiu.

În legătură cu existența unor eventuale cazuri de nulitate relativă, instanța de fond a constatat că în eventualitatea existenței unor astfel de cazuri această nulitate trebuia invocată în cursul efectuării actului, când partea este prezentă, sau ca situația în speță, la primul termen de judecată cu procedura completă, când partea a lipsit la efectuarea actului.

Astfel cum s-a reținut din copia încheierii penale nr. 134/ CC din 24 noiembrie 2011 a Tribunalului Timiș aflată la filele 32-43 dosar de urmărire penală, precum și din încheierea penală din data de 07 decembrie 2011 a Tribunalului Timiș aflată la filele 13, 14 dosar instanță, inculpații nu au invocat vreo nulitate și nici nu au făcut dovada vreunei vătămări procesuale pentru a se putea discuta despre existența vreunei nulități relative.

Cu privire la nulitatea rezoluțiilor de începere a urmăririi penale invocată de către apărătorul inculpaților M.B. și M.D., datorită faptului că pe aceste rezoluții este trecută ora 17:30, iar flagrantul s-a finalizat abia la 17:45, prima instanță a reținut următoarele;

Deși s-a reținut faptul că din procesul verbal de constatare a infracțiunii flagrante aflat la filele 4, 5 dosar de urmărire penală, rezultă faptul că acțiunea de prindere în flagrant a început la orele 17:00 și s-a finalizat la orele 17:45 de către lucrătorii B.C.C.O., în baza delegării, s-a constatat însă că procurorul nu avea obligația așteptării finalizării acțiunii flagrantului, putând fi informat de cursul acestei operațiuni prin orice mijloc de transmitere a informației la distanță,

Astfel cum s-a reținut și din cele arătate de apărătorul inculpaților M.B. și M.D., după finalizarea acțiunii de prindere în flagrant s-a procedat la întocmirea procesului verbal, însă informații despre persoana inculpaților existau, deoarece cu o zi înainte se realizase deja o primă cumpărare de droguri, inculpații fiind cei care au oferit cu titlu gratuit o mică cantitate de droguri pentru a putea fi verificată.

S-a considerat că prezența acelorași inculpați în data de 23 noiembrie 2011 pentru a finaliza tranzacția începută cu o zi înainte și purtarea negocierilor necesare derulării tranzacției reprezentau suficiente indicii cu privire la săvârșirea de infracțiuni, de către inculpați nefiind necesar ca procurorul să aștepte finalizarea acțiunii de prindere în flagrant pentru a putea dispune începerea urmăririi penale.

Cu privire la nulitatea ordonanțelor de reținere a învinuiților M.B. și M.D., prima instanță a reținut faptul că acest aspect trebuia invocat în cursul reținerii celor doi învinuiți, fie prin formularea plângerii împotriva ordonanței de reținere, fie prin solicitarea revocării măsurii reținerii, acest aspect putând fi invocat și cu ocazia judecării propunerii de arestare preventivă.

S-a reținut că și în situația în care s-ar fi încălcat dispozițiile legii cu ocazia reținerii, acest aspect nu poate avea ca și consecință nulitatea rezoluțiilor de începere a urmăririi penale și a ordonanțelor de punere în mișcare a acțiunii penale.

S-a constatat că celelalte excepții și nulități invocate atât cu ocazia susținerii fondului cauzei cât și prin concluziile scrise depuse privesc administrarea diferitelor elemente probatorii, astfel că ele au fost analizate odată cu fondul cauzei.

Prima instanță a reținut că, prin rechizitoriul nr. 177/D/P/2011 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Timișoara, înregistrat pe rolul Tribunalului Timiș sub număr unic de Dosar nr. 8428/30/2011, au fost trimiși în judecată inculpații:

- M.B. - pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea cultivării, oferirii și valorificării, în forma continuată, prev. și ped. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (1) C. pen.;

- M.D. - pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea cultivării și valorificării, prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 și

- M.P. pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea transportării, prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000.

În fapt, s-au reținut următoarele:

La data de 22 noiembrie 2011, organele de poliție judiciară din cadrul B.C.C.O. Timișoara - Serviciul Antidrog, s-au sesizat ex oficii cu privire la faptul că titularul postului telefonic cu numărul: 0721431013, cunoscut cu prenumele „D.”, originar din municipiul Lugoj, derulează activități infracționale, constând în valorificarea drogurilor de risc consumatorilor de pe raza municipiului Timișoara.

Conform procesului-verbal întocmit la data de 23 noiembrie 2011, s-a procedat la identificarea utilizatorului postului telefonic în persoana inculpatului M.B.

Datele preliminare existente evidențiau împrejurarea că stupefiantele erau valorificate în schimbul sumei de 30 lei gramul, iar deținătorul se afla în posesia unei cantități consistente de cannabis, pe care intenționa să o distribuie pe raza municipiului Timișoara.

În acest context, la data de 22 noiembrie 2011, s-a procedat la introducerea în cauza a investigatorului sub acoperire cu numele de cod „M.C.” și a colaboratorului sub acoperire cu numele de cod „B.R.”, în vederea concretizării sub aspect probator a activității infracționale a persoanei suspectate.

În vederea monitorizării activității infracționale, în baza ordonanței nr. 354 din data de 23 noiembrie 2011 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciului Teritorial Timișoara s-a autorizat cu titlu provizoriu, pe durata a 48 de ore, interceptarea și localizarea convorbirilor și comunicațiilor telefonice efectuate de la postul telefonic deținut de traficant. S-a autorizat și interceptarea si înregistrarea audio-video in mediul ambiental a discuțiilor purtate de inculpatul M.B.

Prin încheierea nr. 372 din 29 noiembrie 2011 a Tribunalului Timiș, conform dispozițiilor art. 912 alin. (2) C. proc. pen., a fost confirmată ordonanța nr. 354 din 23 noiembrie 2011.

Ofițerii de poliție din cadrul B.C.C.O. Timișoara - Serviciul Antidrog, în baza delegării, au monitorizat întâlnirea inițiala derulată între investigatorul sub acoperire cu numele de cod „M.C.”, colaboratorul sub acoperire „B.R.” și inculpatul M.B.

Astfel, la data de 22 noiembrie 2011, investigatorul sub acoperire cu numele de cod „M.C.” și colaboratorul sub acoperire „ B.R.” s-au deplasat în municipiul Lugoj, staționând în perimetrul stației de benzina O., unde la scurt timp și-a făcut apariția inculpatul M.B. După un dialog purtat de către investigatorul sub acoperire și inculpatul M.B., acesta din urma a părăsit locul de întâlnire, îndreptându-se înspre pasarela existentă în zona, unde era așteptat de către M.D. si M.P. La revenire a predat investigatorului sub acoperire cantitatea de 2,59 gr. cannabis, cu titlu gratuit, oferindu-i-se a-i valorifica cantitatea de 500 gr. cannabis la prețul de 3400 euro.

În aceste circumstanțe, în ziua imediat următoare: 23 noiembrie 2011, investigatorul sub acoperire cu numele de cod „M.C.” și colaboratorul sub acoperire „B.R.” s-au deplasat în municipiul Lugoj, în apropierea stației de benzină Peco O. de pe Calea Timișoarei, unde urmau a se întâlni cu inculpatul M.B. (Investigatorul sub acoperire „M.C.” deținea asupra sa suma de 3.400 euro). La scurt timp de la apariția investigatorului și colaboratorului, la locul de întâlnire și-a făcut apariția inculpatul M.B., cu toții deplasându-se apoi cu autoturismul condus de către colaboratorul sub acoperire pe str. Făgetului din Lugoj. Aici au rămas în așteptare vreme de cincisprezece minute, după care și-au făcut apariția inculpații M.D. si M.P., investigatorul sub acoperire și inculpatul M.B., coborând din autoturismul în care se aflau pentru a prelua de la inculpatul M.D. sacoșa de culoare albastră care conținea cantitatea de 500 gr. cannabis; ulterior, cele doua persoane însoțite de inculpatul M.D. au revenit la autoturismul cu care se deplasaseră. M.P., tatăl celor doi inculpați, a rămas în imediata apropiere a autoturismului respectiv, la o distanță de aproximativ 10-20 metri de locul de intersectare a investigatorului sub acoperire cu inculpatul M.D.

La momentul ieșirii investigatorului sub acoperire din autoturism, ofițerii de poliție prezenți au intervenit pentru imobilizarea traficanților, aceștia opunând rezistență, intenționând să se sustragă procedurii de surprindere în flagrant.

În circumstanțele descrise s-a procedat și la efectuarea unui control al autoturismului în care s-a realizat remiterea banilor, de către investigatorul sub acoperire cu numele de cod „M.C.”, depistându-se sacoșa care conținea cannabisul valorificat și portmoneul în care se afla suma de 3400 euro (seriile bancnotelor au fost inserate in procesul verbal întocmit anterior efectuării flagrantului, de către ofițerii de politie).

Ulterior evenimentelor descrise, inculpatul M.B. a declarat ofițerilor de poliție că în satul Surducu Mic, comuna Traian Vuia din jud. Timiș, în imediata apropiere a terenului pe care plantase și îngrijise 16 fire de planta cannabis, a. adăpostit, într-un recipient confecționat din plastic 500 gr. cannabis, cantitatea rămasă din recoltarea realizata împreuna cu M.D. Cantitatea de material vegetal a fost ridicată de către organele de poliție care s-au deplasat la locul indicat împreună cu inculpatul M.B. Acesta a susținut că fragmentele vegetale cu inflorescențe de culoare verde-oliv, provin din cultura realizata în luna mai a anului 2011, împreună cu fratele sau, M.D.

Inculpatul M.D., în circumstanțele ulterioare realizării flagrantului, a declarat ofițerilor de poliție deținerea unei cantități de fragmente vegetale cu inflorescențe în podul grajdului imobilului nr. 50 din satul Surducu Mic (imobilul se află în imediata vecinătate a locuinței inculpatului). Substanța vegetală declarată de către inculpat ca fiind recoltata în cursul lunii octombrie 2011 în vederea valorificării, a fost ridicată în prezența proprietarei imobilului - B.D.

Inculpații arestați M.B. și M.D. au mărturisit în depozițiile consemnate, împrejurarea că, în luna mai a anului 2011, au achiziționat de la un tânăr din municipiul Lugoj semințe de cannabis, pe care au decis să le planteze apoi, în ideea valorificării la maturitate a plantelor. Activitatea infracțională constând in valorificarea cannabisului de către cei doi inculpați a fost adusă la cunoștința inculpatului M.P. încă din momentul realizării primei tranzacții de către inculpatul M.B., la data de 22 noiembrie 2011.

Raportul de constatare tehnico-științifică al laboratorului de profil, atestă prezenta tetrahidrocanbinolului, substanță biosintetizată cu efect psihotrop (THC), în fragmentele vegetale valorificate de către inculpații arestați.

Percheziția informatică efectuată asupra telefoanelor mobile deținute de către inculpații arestați, ridicate la data de 24 noiembrie 2011, a statuat următoarele: titularul postului telefonic cu numărul X, care a fost apelat in mod constant pe toata durata celor 48 de ore de interceptare, de către inculpatul M.B., a fost inculpatul M.P. Conform transcrierii efectuate, cuprinsă în procesul verbal din data de 24 noiembrie 2011, M.P. a „monitorizat „derularea întâlnirii fiului sau M.B. cu investigatorul sub acoperire „M.C.” la 23 noiembrie 2011, data realizării vânzării - cumpărării cantității de 500 gr. cannabis.

Participarea inculpatului M.P. nu s-a limitat doar la a monitoriza momentul premergător al întâlnirii fiului sau M.B. cu investigatorul sub acoperire, ci și la a concura la realizarea vânzării, contribuția sa constând în a transporta, împreuna cu M.D., cannabisul. Ulterior remiterii cannabisului de către inculpatul M.D. investigatorului sub acoperire „M.C.”, M.P. s-a îndepărtat de autoturismul în care s-au retras inculpații arestați și „M.C.”, în imediata apropiere la o distanță de aproximativ 10-15 m. Din locul în care se aflase, la intervenția organelor de poliție, a intervenit în grabă, manifestând un comportament agresiv. De altfel, la data primei tranzacții a inculpatului M.B. din 22 noiembrie 2011, M.P. a susținut activitatea de valorificare a cannabisului.

S-a reținut că depozițiile inculpaților arestați, procesul-verbal care atesta realizarea flagrantului și procesul-verbal care atesta transcrierile convorbirilor efectuate de către inculpați cu investigatorul sub acoperire „M.C.”, la data de 23 noiembrie 2011, sunt mijloace de probă care converg spre persoana inculpatului M.P., a cărui forma de participare este certificata de acestea.

Prima instanță, din cuprinsul probatorului administrat în cauză a reținut următoarele:

În urma activităților specifice lucrătorii BCCO s-au sesizat la data de 22 noiembrie 2011 despre faptul că o persoană pe numele „Denis” titular al postului telefonic X, derulează activități infracționale constând în valorificarea de droguri. în vederea concretizării activității infracționale s-a procedat la introducerea în cauză a investigatorului sub acoperire M.C. și a colaboratorului sub acoperire B.R. și s-a autorizat în baza ordonanței nr. 354 din 23 noiembrie 2011 cu titlu provizoriu, pe durata a 48 de ore, interceptarea și localizarea convorbirilor și comunicațiilor telefonice efectuate de la numărul de telefon mai sus arătat și s-a autorizat interceptarea si înregistrarea audio video în mediul ambiental a discuțiilor derulate de M.B.

S-a constatat că această ordonanță a fost ulterior confirmată prin încheierea nr. 372 din 29 noiembrie 2011 de Tribunalul Timiș.

Din cuprinsul procesului-verbal aflat la fila 9 din dosarul de urmărire penală, precum și din declarațiile investigatorului acoperit M.C. și cele ale colaboratului acoperit B.R. (aflate la filele 48-50, 52, 53 din dosarul de urmărire penală și 170, 171 din dosarul instanței), prima instanță a reținut că la data de 22 noiembrie 2011 după ce a fost efectuat controlul corporal al colaboratorului B.R., investigatorul M.C. a urcat in autoturismul condus de colaborator și s-au deplasat pentru a se întâlni cu numitul D.” sau „Denis” ce deținea spre vânzare o cantitate de droguri. Din aceleași declarații, precum și din procesul verbal mai sus menționat instanța reține că autoturismul condus de colaboratorul B.R. s-a deplasat în Lugoj, în apropierea stației Peco O. unde în urma unor discuții cu numitul „D.” acesta s-a deplasat în apropiere de unde a revenit după aproximativ 10 minute și a predat investigatorului M.C. mai multe fragmente vegetale. Aceste fragmente au fost ulterior predate organelor de poliție și s-a stabilit că erau în greutate de 2,6 grame, iar in urma testului preliminar a rezultat că sunt canabis.

Deși s-a reținut că prin concluziile scrise s-a solicitat înlăturarea declarațiilor investigatorului acoperit și a colaboratorului sub acoperire motivat de faptul că declarațiile celor doi mai sus arătați au fost date pe formular tipizat și nu transcrise într-un proces verbal astfel cum prevede art. 862 C. proc. pen., prima instanță a apreciat că acest aspect nu este prevăzut în mod expres de lege ca și motiv de nulitate.

Mai mult decât atât, s-a reținut că în faza de judecată atât investigatorul cât și colaboratorul au fost audiați prin intermediul unei rețele de televiziune cu imaginea și vocea distorsionată, iar apărătorii inculpaților, precum și inculpații personal au avut posibilitatea să adreseze întrebări celor doi. Din declarațiile date, nu a rezultat faptul că investigatorul și colaboratorul sub acoperire nu ar fi fost prezenți la data și locul respectiv sau ar fi relatat alte aspecte decât cele ce au fost constate la momentul respectiv. S-a constatat că aspectele relatate de investigator și de colaborator în faza de judecată s-au regăsit în cele relatate de cei doi în faza de urmărire penală, precum și printre cele consemnate în procesele verbale de transcriere a discuțiilor înregistrate ambiental cu ocazia realizării flagrantului.

De asemenea, s-a reținut că din declarațiile investigatorului și ale colaboratorului rezultă faptul că a doua zi după realizarea primei tranzacții, aducă în 23 noiembrie 2011 aceștia s-au întâlnit in municipiul Lugoj cu M.B. pentru realizarea unei noi tranzacții, respectiv comercializarea a 500 grame canabis cu 3400 euro.

Deși s-a constatat că prin concluziile scrise s-a invocat nulitatea declarațiilor date de către M.B. și M.D. în faza de urmărire penală, prima instanță nu a reținut acest fapt pentru argumentele arătate în încheierea penală din data de 23 noiembrie 2011 aflată la filele 58 - 60 dosar instanță.

Mai mult decât atât, s-a constatat că prin motivele de recurs depuse la dosar (filele 47-52 dosar instanță) s-a arătat că M.D. ar fi fost bătut cu pumnii de către ofițerii anchetatori la postul de poliție Lugoj întrucât a refuzat să dea declarație în lipsa unui apărător ales, aspect ce nu a putut reținut de către prima instanță atâta timp cât s-a constatat că la dosar nu s-a depus niciun fel de probă din care să rezulte realitatea acestui fapt.

S-a reținut că în fața instanței inculpații s-au prelevat de dreptul la tăcere, însă declarațiile acestora date în faza de urmărire penală se coroborează cu declarațiile investigatorului și ale colaboratorului sub acoperire, precum și cu procesele verbale întocmite în cauză în faza de urmărire penală privind atât transcrierea convorbirilor purtate de către inculpați intre ei, de către inculpați cu investigatorul și colaboratorul sub acoperire, precum și discuțiile purtate și înregistrate in mediul ambiental.

Referitor la nulitatea interceptărilor și înregistrărilor convorbirilor telefonice, audio sau video în mediul ambiental invocată de către apărătorul inculpaților M.B. și M.D., prima instanță a reținut că potrivit art. 912 alin. (2), (3) C. proc. pen., „în caz de urgență, când întârzierea obținerii autorizării prevăzute în art. 912 alin. (1), (2) și (8) ar aduce grave prejudicii activității de urmărire penală, procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală poate dispune, cu titlu provizoriu, prin ordonanță motivată, înscrisă în registrul special prevăzut în art. 228 alin. (1), interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor, pe o durată de cel mult 48 de ore.

S-a mai avut în vedere că în termen de 48 de ore de la expirarea termenului prevăzut în alin. (2), procurorul prezintă ordonanța, împreună cu suportul pe care sunt fixate interceptările și înregistrările efectuate și un proces-verbal de redare rezumativă a convorbirilor, judecătorului de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în vederea confirmării. Judecătorul se pronunță asupra legalității și temeiniciei ordonanței în cel mult 24 de ore, prin încheiere motivată dată în camera de consiliu. în cazul în care ordonanța este confirmată, iar procurorul a solicitat prelungirea autorizării, judecătorul va dispune autorizarea pe mai departe a interceptării și înregistrării, în condițiile art. 911 alin. (1) - (3) și (8). Dacă judecătorul nu confirmă ordonanța procurorului, va dispune încetarea de îndată a interceptărilor și înregistrărilor, iar cele efectuate vor fi șterse sau, după caz, distruse de către procuror, încheindu-se în acest sens un proces-verbal care se comunică în copie instanței”.

S-a constatat că la filele 62-64 din dosarul de urmărire penală se regăsește încheierea nr. 372 din 29 noiembrie 2011 prin care judecătorul a confirmat ordonanța nr. 354 din 23 noiembrie 2011, astfel că în nu se poate susține că au fost încălcate dispozițiile legii cu privire la modalitatea de obținere și valorificare a interceptărilor convorbirilor telefonice și a înregistrării în mediul ambiental.

Prima instanță a apreciat că aceste interceptări ale convorbirilor telefonice și înregistrări în mediul ambiental se coroborează atât cu declarațiile investigatorului și ale colaboratorului sub acoperire, cât și cu declarațiile date în faza de urmărire penală de către cei trei inculpați, precum și cu procesul verbal de constatare a infracțiunii flagrante și procesul verbal de ridicare a celor două pungi cu fragmente vegetale și inflorescențe (fila 8 dosarul instanței) și concluziile raportului de constatare tehnico științifică (filele 73-75 din dosarul de urmărire penală), de unde rezultă că cele patru probe constând în diferite cantități de fragmente vegetale (inflorescențe) de culoare verde olive obținute de la cei trei inculpați în condițiile mai sus arătate reprezintă canabis.

De asemenea, instanța de fond a mai reținut că prin apărările formulate, atât în descrierea orală cât și în concluziile scrise, inculpații au invocat o serie de nulități, atât a actelor procedurale întocmite, cât și a probelor administrate în faza de urmărire penală.

Referitor la inculpatul M.P., prima instanță nu a primit punctul de vedere al acestui inculpat cu privire la activitatea sa infracțională, respectiv acela că fapta comisă de el nu prezintă gradul de pericol social al infracțiunii și prin conținutul ei concret este lipsită de importanță atâta timp cât acest inculpat astfel cum rezultă din declarațiile celorlalți doi inculpați, a participat in mod activ la supravegherea desfășurării celor două tranzacții.

Mai mult decât atât, s-a reținut că inculpatul M.P. a și ajutat la realizarea tranzacțiilor, chiar dacă nu a fost cel care a livrat marfa, însă a transportat marfa împreună cu cei doi fii ai săi. Deși s-a constatat că in concluziile scrise se arată faptul că scopul deplasării cu autoturismul nu s-a făcut în sensul de a transporta canabisul, acesta fiind transportat personal de ceilalți doi inculpați și nefiind nevoie de o a treia persoană în acest scop câtă vreme acele câteva grame nu necesitau a fi transportate cu un autoturism, aceste afirmații nu au fost reținute de către prima instanță, deoarece chiar și în situația unei cantități reduse de droguri, inculpatul M.P. care cunoștea cel puțin din data de 22 noiembrie 2011, anterior efectuării primului transport a fost de acord atât cu ajutorul dat în cazul tranzitului, cât și cu ajutorul oferit în supravegherea efectuării livrării. De asemenea, s-a constatat că nici unul dintre inculpați nu a afirmat și nici nu a dovedit faptul că prezența inculpatului M.P. și deplasarea acestuia la momentul efectuării livrării cantității de droguri s-a făcut pentru cu totul alt scop și nu pentru a asigura paza efectuării tranzacției.

Dat fiind faptul că din declarațiile inculpaților M.D. și M.B., precum și din transcrierea discuțiilor telefonice purtate intre inculpați s-a reținut faptul că inculpatul M.P. cunoștea la momentul efectuării transportului că urmează a se efectua tranzacția și a fost de acord să însoțească pe cei doi fii ai săi pentru a le acorda sprijinul, s-a apreciat că acesta a acționat cu intenție în derularea activității infracționale, urmărind producerea rezultatului (realizarea tranzacției) și obținerea de beneficii de către cei doi fii ai săi.

Cu privire la eventualitatea existenței unei infracțiuni de tăinuire din partea inculpatului M.P., s-a considerat că această infracțiune nu ar putea fi reținută de către prima instanță deoarece în cazul tăinuirii, făptuitorul află despre existența ilicită a bunului după comiterea faptei de către alte persoane, pe când inculpatul M.P. a aflat de activitatea infracțională a celor doi fii ai săi înainte de efectuarea tranzacției, ajutând la desfășurarea celor două tranzacții, deci și-a adus aportul nemijlocit la comiterea faptei, astfel că eventualele acte ale sale de cunoaștere despre cultivarea sau deținerea în scopul comercializării de droguri ar fi putut fi incriminată în eventualitatea în care nu ar fi participat în nici un fel la tranzacționarea drogurilor.

Totodată, prima instanță a reținut că fapta inculpatului M.B. care a constat în cultivarea și deținerea în scop de vânzare și valorificare și de a vinde și a oferi către investigatorul și colaboratorul sub acoperire a unor cantități de droguri în schimbul obținerii sumei de 3400 euro, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea cultivării, oferirii și vânzării, în formă continuată, infracțiune prev. și ped. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Reținându-se vinovăția inculpatului M.B. sub forma intenției directe, instanța de fond i-a aplicat acestuia o pedeapsă orientată peste minimul special prevăzut de lege, dată fiind atitudinea acestuia, atât în faza de urmărire penală, cât și în fața instanței și ținând totodată seama de activitatea infracțională desfășurată de el.

La individualizarea cuantumului pedepsei, instanța de fond a avut în vedere criteriile reglementate de art. 72 C. pen., pentru ca pedeapsa aplicată să corespundă scopului prevăzut de art. 52 C. pen.

Astfel, raportat la aceste criterii, instanța de fond a apreciat că la individualizarea pedepsei ce urmează a fi aplicată inculpaților, trebuie avute în vedere gradul de pericol concret al faptei, conform art. 18 alin. (2) C. pen., natura normelor juridice încălcate, limitele speciale de pedeapsă stabilite de lege, modul de săvârșire a infracțiunii, persoana și conduita făptuitorului, pe toată durata derulării procesului penal.

Analizând împrejurările în care fapta a fost săvârșită, precum și dispozițiile legii mai sus arătate, s-a apreciat că se justifică aplicarea unei pedepse orientate peste minimul prevăzut de lege pentru această infracțiune, astfel că l-a condamnat pe inculpat la pedeapsa de 4 ani închisoare.

În ceea ce privește pedeapsa accesorie, la aplicarea acesteia, instanța de fond a avut în vedere jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, astfel cum a fost conturată în cauzele Hirst contra Regatul Unit și Sabou și Pârcălab contra România, precum și Decizia nr. XXIV/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, dată în soluționarea unui recurs în interesul legii, care a stabilit că interzicerea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a-c nu se face de drept, ci instanța trebuie să aprecieze în concret, prin raportare la criteriile prevăzute de art. 71 alin. (3) și la principiul constituțional al proporționalității.

De asemenea, s-a mai reținut că art. 20 din Constituție prevede că dispozițiile legislative interne trebuie interpretate în lumina tratatelor internaționale privitoare la drepturile omului, la care România este parte.

Prin urmare, ținând seama de natura și gravitatea infracțiunii, de împrejurările cauzei și de persoana infractorului (precizate mai sus), prima instanță a aplicat pe lângă pedeapsa principală, pedeapsa accesorie și a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen., constând în dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau funcțiile publice elective și dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat ca pedeapsă accesorie, pe durata și în condițiile prevăzute de art. 71 C. pen.

Dat fiind faptul că inculpatul a fost arestat preventiv, tribunalul, în baza art. 88 C. pen. a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului reținerea de 24h și arestul preventiv pe perioada 23 noiembrie 2011 - 26 mai 2012.

În privința faptei inculpatului M.D., de a cultiva recolta și de a ajuta la valorificarea canabisului de către M.B. în schimbul sumei de 3400 euro, comisă în circumstanțele expuse, prima instanță a reținut că aceasta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea cultivării si vânzării, infracțiune prev. și ped. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 și reținând vinovăția inculpatului sub forma intenției directe i-a aplicat acestuia o pedeapsă orientată peste minimul special prevăzut de lege dată fiind atitudinea inculpatului atât în faza de urmărire penală cât și în fața instanței și ținând totodată cont de activitatea infracțională desfășurată de către acesta.

Analizând împrejurările în care fapta a fost săvârșită, precum și dispozițiile legii mai sus arătate, instanța de fond a apreciat că se justifică aplicarea unei pedepse orientate peste minimul prevăzut de lege pentru această infracțiune, astfel că 1-a condamnat pe inculpat la pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare.

Reținându-se faptul că inculpatul a fost arestat preventiv instanța de fond, în baza art. 88 C. pen. a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului reținerea de 24 ore și arestul preventiv pe perioada 23 noiembrie 2011-26 mai 2012.

Cu privire la fapta inculpatului M.P. de a asigura transportul, precum și de a ajuta la realizarea tranzacției prin supravegherea locului și prin ajutorul, atât material, cât și moral oferit, comisă în circumstanțele expuse, instanța de fond a apreciat că aceasta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea transportării, infracțiune prev. și ped. de art. 2 alin. (1) din Legea 143/2000. și reținând vinovăția inculpatului sub forma intenției directe i-a aplicat o pedeapsă orientată peste minimul special prevăzut de lege dată fiind atitudinea inculpatului atât în faza de urmărire penală cât și în fața instanței și ținând totodată cont de activitatea infracțională desfășurată de către acesta.

În baza art. 17 alin. (1) și art. 18 alin. (1) din Legea 143/2000 s-a dispus confiscarea de la inculpați a cantității de 958,74 grame substanțe stupefiante ce se află depuse la I.G.P.R. - D.C.J.S.E.O și pe cale de consecință, distrugerea stupefiantelor cu păstrare de contraprobe.

În baza art. 191 alin. (2) C. proc. pen. au fost obligați inculpații la câte 1.500 lei cheltuieli judiciare către stat.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel, în termen legal, inculpații M.D., M.B. și M.P., criticând-o sub aspectul nelegalității și netemeiniciei.

În apelurile declarate de inculpații M.D. și M.B. s-a solicitat desființarea sentinței penale atacate și rejudecând, să se dispună în principal, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., achitarea inculpaților, iar în subsidiar, în măsura în care nu vor fi reținute apărările acestora care vizează achitarea, să se pronunțe o pedeapsă sub minimul special făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 74, 76 C. pen. și să se dispună suspendarea executării pedepsei aplicate sau suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, în condițiile art. 81, respectiv art. 861 C. pen.

În motivarea apelurilor, inculpații au susținut că sesizarea organului de urmărire penală s-a făcut din oficiu prin „procesul-verbal de sesizare din oficiu” din data de 22 noiembrie 2011 (fila 2 dosar de urmărire penală), ori sesizarea organului de urmărire prin procesul-verbal de sesizare din oficiu anterior menționat este vădit nelegală, susținându-se că față de declarațiile date în fața instanței de judecată de către investigatorul cu identitate protejată M.C., precum și de către colaboratorul cu identitate protejată B.R., rezultă în mod clar că încunoștințarea organelor de urmărire penală a fost făcută de către acest colaborator cu identitate protejată.

S-a mai susținut că B.R., colaboratorul cu identitate protejată, a declarat în fața instanței de judecată că el este cel care a aflat din discotecă despre faptul că în Lugoj există o persoană care se ocupă cu trafic de droguri și a mers la D.I.I.C.O.T., aducând acest aspect la cunoștința organelor de urmărire penală. în aceste condiții, inculpații au apreciat că față de dispozițiile art. 221, raportat la art. 223 C. proc. pen., modul de sesizare al organelor de urmărire penală trebuia să fie un denunț care, în cazul în care ar fi fost oral, trebuia să fie consemnat într-un proces verbal de către organul de urmărire penală conform art. 223 alin. (3) C. proc. pen.

De asemenea, s-a mai arătat că, în situația în care s-ar fi apreciat că se impunea protejarea denunțătorului, organele de urmărire penală aveau posibilitatea legală de a proteja identitatea acestuia. Or, modul în care au procedat organele de urmărire penală, încheind un proces-verbal de sesizare din oficiu „fiind în executarea unor activități specifice”, după care să își declină competența în mod „formal” în favoarea DIICOT, pe lângă faptul că încalcă dispozițiile art. 221 raportat la art. 233 C. proc. pen., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals intelectual, faptă prev. de art. 289 C. pen.

S-a mai susținut în motivarea apelului că procesul-verbal de sesizare din oficiu din data de 22 noiembrie 2011 (fila 2 dosar de urmărire penală) este lovit de nulitate, având în vedere că este încheiat cu încălcarea dispozițiilor art. 91 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., respectiv nu are menționată ora la care a început și ora la care s-a terminat încheierea procesului-verbal.

Astfel, inculpații au susținut că față de nulitatea actului de sesizare a organelor de urmărire penală, toate actele de urmărire penală făcute în baza unei sesizări lovite de nulitate, precum și actul de sesizare a instanței sunt și ele nule, având în vedere că s-a adus în mod evident o vătămare a drepturilor procedurale ale inculpaților care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actelor anterior menționate, anulare care este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei. în ceea ce privește nulitatea rezoluțiilor de începere a urmăririi penale, s-a arătat că instanța de fond a apreciat că, într-adevăr aspectele invocate de inculpați sunt reale, dar a reținut că „procurorul nu avea obligația așteptării finalizării acțiunii de prindere în flagrant putând fi informat de cursul acestei operațiuni prin orice mijloc de transmitere a informației de la distanță” și că „prezența acelorași inculpați în data de 23 noiembrie 2011 pentru a finaliza tranzacția începută cu o zi înainte și purtarea negocierilor necesare derulării tranzacției reprezentau suficiente indicii cu privire la săvârșirea infracțiunii nefiind necesar ca procurorul să aștepte finalizarea acțiunii de prindere în flagrant pentru a putea dispune începerea urmăririi penale”. Inculpații consideră că această motivare a respingerii excepției nulității rezoluțiilor de începere a urmăririi penale, nu sunt decât o încercare disperată de a acoperi infracțiunile săvârșite de organele de urmărire penală față de evidența acestor infracțiuni. Inculpații au susținut că este evidentă ori falsificarea procesului-verbal de flagrant, ori falsificarea rezoluțiilor de începere a urmăririi penale.

Astfel, s-a solicitat a se avea în vedere că din procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante (filele 4-5 dosar urmărire penală) rezultă în mod clar că „acțiunea de prindere în flagrant a început la orele 17 și s-a finalizat la orele 17:45.”; iar în condițiile în care acțiunea de prindere în flagrant nu era finalizată, se pune întrebarea cum a putut procurorul aflat în Timișoara, (la o oră distanță de mers de Lugoj, locul în care s-a realizat flagrantul), să înceapă urmărirea penală la ora 17:30 cu motivarea că „la data de 23 noiembrie 2011 au valorificat investigatorului sub acoperire cu numele de cod M.C., 500 gr. cannabis în schimbul sumei de 3.400 euro”, aceasta cu atât mai mult cu cât începerea urmăririi penale pentru acest motiv nu putea avea loc decât în baza unor mijloace de probă care în speță, nu puteau fi decât procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante (filele 4-5 dosar LIP).

Cu privire la reținerea instanței că procurorul putea afla „prin orice mijloc de transmitere a informației la distanță”, inculpații au arătat că, pe lângă faptul că acest aspect nu rezultă din nicio probă de la dosarul cauzei, este și ilogică, în condițiile în care acțiunea de prindere în flagrant nu era finalizată la ora la care se susține că s-a început urmărirea penală, cu motivarea că au valorificat investigatorului sub acoperire cu numele de cod M.C., 500 gr. cannabis în schimbul sumei de 3.400 euro”. Prin urmare, s-a arătat că acest proces-verbal de constatare a infracțiunii flagrante aflat al filele 4-5 dosar urmărire penală nu putea fi întocmit decât după finalizarea acțiunii de prindere în flagrant care a avut loc la ora 17:45.

Inculpații au concluzionat că ar rezulta în mod evident că, ori acțiunea de prindere în flagrant nu s-a realizat între orele 17-17:45, ori începerea urmăririi penale de către procuror nu a avut loc în realitate la ora 17:30, existând indicii temeinice în sensul art. 681 C. proc. pen. de săvârșire a unor infracțiuni de către organele de urmărire penală, neputându-se stabili cu exactitate dacă procurorul a semnat în fals ora începerii urmăririi penale sau organele de poliție care au încheiat procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante au consemnat în fals că „acțiunea de prindere în flagrant a început la orele 17 și s-a finalizat la orele 17:45, cu atât mai mult cu cât procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante nu are menționată ora la care a început și la care s-a terminat încheierea procesului-verbal, așa cum o cer dispozițiile art. 91 C. proc. pen., acestea neputând fi aceleași cu orele între care s-a desfășurat acțiunea de prindere în flagrant.

Pe de altă parte, s-a invocat și faptul că reținerea s-a făcut fără audierea inculpaților în fața procurorului și chiar fără ca aceștia să se afle în Timișoara unde era procurorul, fapt care întărește ilegalitatea actelor de urmărire penală, modul în care organele de urmărire penală au procedat la cazul inculpaților, care prin coroborare cu nelegalitatea tuturor celorlalte acte de urmărire penală, trebuia să conducă la concluzia achitării inculpaților sau la restituirea cauzei la parchet în vederea refacerii urmăririi penale.

În ceea ce privește nulitatea, ca mijloc de probă, a declarațiilor de „martor” consemnată pe formular tipizat, date de investigatorul cu identitate protejată M.C. și de colaboratorul sub acoperire B.R., s-a arătat că aprecierea primei instanțe în sensul că aceștia au fost audiați și în faza de judecată nu are nici o legătură cu nulitatea declarațiilor date de aceștia în faza de urmărire penală, așa cum a fost invocată de inculpați.

În acest sens se arată că având în vedere că ambele persoane au avut atribuită o altă identitate decât cea reală, ascultarea acestor persoane se face în condițiile speciale prev. de art. 862 C. proc. pen., iar potrivit alin. (5) ale acestui articol, „în cursul urmăririi penale se întocmește un proces-verbal în care se redă cu exactitate declarația martorului și acesta se semnează de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului și de organul de urmărire penală și se depune la dosarul cauzei”, din dispozițiile legale menționate, rezultând în mod clar că mijlocul de probă îl reprezintă procesul-verbal în care se redă cu exactitate declarația martorului iar în speță, organele de urmărire penală nu au întocmit un proces-verbal în sensul celor susmenționate, proces-verbal care să fi fost întocmit cu respectarea disp. art. 91 C. proc. pen. pentru a putea fi avut în vedere ca mijloc de probă.

S-a mai arătat că modalitatea în care au procedat organele de urmărire penală și anume, aceea de a lua o declarație investigatorului și colaboratorului cu identitate protejată sub identitatea atribuită prin ordonanța de la filele 76-77 dosar urmărire penală este vădit nelegală și nu este reglementată de legea procesual penală română în condițiile în care, așa cum rezultă din aceleași dispoziții legale susmenționate, martorul cu identitate protejată trebuie să dea și o declarație, dar aceasta se ia sub identitatea sa reală care se va păstra în dosarul depus la parchet într-un plic sigilat, în condiții de maximă siguranță, iar ceea ce reprezintă mijlocul de probă în dosar este procesul-verbal care se redă cu exactitate declarația martorului semnat de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului și de organul de urmărire penală, ceea ce în speță nu s-a făcut.

De asemenea, s-a învederat că inculpații au invocat nu numai nulitatea interceptărilor și înregistrărilor, ci nulitatea tuturor proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice încheiate în prezentul dosar de urmărire penală (filele 59-60), nulitatea tuturor interceptărilor și înregistrărilor convorbirilor telefonice audio sau video în mediul ambiental, nulitatea referatului procurorului din 28 noiembrie 2011 prin care s-a solicitat judecătorului „confirmarea” ordonanței de autorizare provizorie a interceptării și înregistrării tuturor convorbirilor nr. 354 din 23 noiembrie 2011 dată de procuror, precum și nelegalitatea încheierii nr. 372 din 29 noiembrie 2011 dată de Tribunalul Timiș în Dosar nr. 372/1/2011 prin care a fost „confirmată” ordonanța menționată, fiind vădit nelegale.

în acest sens, s-a susținut că în cazul în care ordonanța de autorizare provizorie a interceptării și înregistrării tuturor convorbirilor nr. 354 din 23 noiembrie 2011 dată de procuror a fost confirmată de judecător (nu de instanța de judecată), în faza de urmărire penală, instanța de judecată investită cu judecarea fondului, după trimiterea în judecată trebuie să cenzureze legalitatea tuturor acestor acte, inclusiv legalitatea încheierilor pronunțate în cursul urmăririi penale de judecător, în camera de consiliu, fără ca inculpații să aibă posibilitatea exercitării dreptului la apărare în acel moment, în caz contrar ar fi încălcat flagrant dreptul la un proces echitabil recunoscut de Convenția Europeană a drepturilor omului; că autorizarea de către procuror a interceptărilor și înregistrărilor efectuate în cauză încalcă disp. art. 912 alin. (2) C. proc. pen., potrivit cărora procurorul poate să autorizeze cu titlu provizoriu interceptarea și înregistrarea de convorbiri telefonice sau orice fel de convorbiri doar în condițiile în care întârzierea obținerii autorizării de la magistratul judecător, în condițiile art. 911 C. proc. pen. ar aduce grave prejudicii activității de urmărire penală.

Or, din dosarul de urmărire penală rezultă că organele de urmărire penală aveau cunoștință despre numărul de telefon care urma să fie interceptat încă din data de 22 noiembrie 2011, așa cum rezultă din procesul-verbal de sesizare din oficiu, nemaiputându-se justifica urgența la care se referă art. 912 alin. 2 C. proc. pen., în condițiile în care procurorul ar fi avut timpul necesar să solicite magistratului judecător chiar în data de 22 noiembrie 2011 autorizarea interceptării și înregistrării convorbirilor purtate la acest număr.

În motivarea apelului s-a mai arătat că, potrivit art. 91 alin. (3) C. proc. pen., „în termen de 48 de ore de la expirarea termenului prevăzut la alin. (2) procurorul trebuie să prezinte judecătorului ordonanța împreună cu suportul pe care sunt fixate interceptările și înregistrările efectuate și un proces-verbal de redare rezumativă a convorbirilor în vederea confirmării, ori în speță procurorul a prezentat tardiv judecătorului ordonanța provizorie nr. 354 din 23 noiembrie 2011 de interceptare și înregistrare audio-video a convorbirilor inculpaților; că ordonanța menționată, interceptarea și înregistrarea convorbirilor a fost autorizată provizoriu de către procuror de la data de 23 noiembrie 2011 ora 12, până la data de 25 noiembrie 2011 ora 12 (fila 58 dosar UP), fiind vorba de un termen calculat pe ore, nu se socotește ora la care a început și ora la care s-a împlinit termenul (art. 186 alin. (2) C. proc. pen.), rezultând că procurorul trebuia să ceară judecătorului confirmarea ordonanței cel mai târziu la data de 27 noiembrie 2011, ora 14, însă cum data de 27 noiembrie 2011 era într-o zi de duminică, procurorul a apreciat în mod nelegal că termenul s-ar prelungi până în prima zi lucrătoare care urmează. Prin urmare, s-a invocat faptul că procurorul a solicitat judecătorului confirmarea ordonanței în mod tardiv prin referatul din 28 noiembrie 2011; că față de dispozițiile art. 185 alin. (3) C. proc. pen. și art. 912 alin. (3) teza finală C. proc. pen. rezultă în mod evident că dacă, în cazul în care judecătorul nu confirmă ordonanța procurorului interceptările efectuate trebuiau șterse sau distruse de către procuror, cu atât mai mult în cazul în care procurorul nu solicită judecătorului în termenul legal de 48 de ore confirmarea ordonanței provizorii, la momentul expirării acestui termen procedural interceptările efectuate trebuie șterse sau distruse, iar referatul procurorului efectuat după expirarea acestui termen prin care solicită confirmarea ordonanței provizorii este lovit de nulitate.

De asemenea, inculpații au mai invocat nulitatea declarațiilor date în faza de urmărire penală de inculpații M.D. (filele 35-36 dosar urmărire penală) și M.B. (fila 41 dosar urmărire penală), în lipsa apărătorului și fără a avea consemnate ora începerii și ora încheierii ascultării, așa cum cer dispozițiile art. 73 C. proc. pen. Pentru neconsemnarea orei începerii și orei încheierii ascultării, s-a invocat și nulitate declarației din 23 noiembrie 2011 dată de M.P. (fila 46 dosar urmărire penală),declarației acestuia din data de 06 decembrie 2011 (fila 83), precum și declarațiile inculpaților M.B. și M.D. (filele 44-46 și 39-41); iar declarațiile inculpaților M.D. (filele 39-40 dosar urmărire penală), M.B. (filele 44-45 dosar urmărire penală) și M.P. (fila 46 dosar urmărire penală), au fost apreciate ca lovite de nulitate și pentru încălcarea flagrantă a dreptului la apărare, având în vedere că între inculpații M.D., M.B., aflați în stare de arest preventiv și inculpatul M.P., aflat în stare de libertate, existau interese contrare, iar aceștia au fost asistați la luarea declarațiilor anterior menționate de către același apărător, respectiv de către avocat Ș.A. care, la fila 100 din dosarul de urmărire penală, are o delegație de apărător ales, iar la fila 101 din același dosar are o delegație de apărător din oficiu, asistându-i pe toți cei trei inculpați; invocându-se că interesele contrare ale celor trei inculpați au fost reținute chiar de către instanța de judecată înainte de citirea actului de sesizare când a solicitat apărătorilor inculpaților să precizeze pe care dintre inculpați îi vor apăra, reținând că inculpații au interese contrare.

Cu privire la raportul de constatare tehnico-științifică din 25 noiembrie 2011 (filele 73-75 dosar urmărire penală) întocmit de Laboratorul de analiză și profil al droturilor din cadrul I.G.P.B.C.C.O. Timișoara, s-a arată că este lovit de nulitate, din dosarul cauzei lipsind rezoluția organului de urmărire penală prin care s-a dispus efectuarea unui raport de constatare tehnico-științifică în cauză, rezoluție care trebuia să existe conform art. 113 alin. (1) C. proc. pen. și, deși în adresa Laboratorului de Analiză și Profil al Drogurilor către Serviciul Antidrog din cadrul B.C.C.O. Timișoara se vorbește despre rezoluția motivată din data de 24 noiembrie 2011 „înaintată în cauza privind pe „A.N.D.”, la dosarul cauzei lipsește o astfel de rezoluție și mai mult, ea nici nu putea exista în data de 24 noiembrie 2011 așa cum se reține prin adresa anterior menționată „privind pe AN Denis”, în condițiile în care această persoană necunoscută a fost identificată încă din data de 23 noiembrie 2011 și reținut de către procuror începând cu ora 18 a aceleiași zile, în aceste condiții în data de 24 noiembrie 2012, nefiind vorba despre un autor necunoscut.

Totodată, s-a mai susținut că raportul de constatare tehnico-științifică anterior menționat este lovit de nulitate, având în vedere că nu se poate determina, dincolo de orice îndoială, că drogurile expertizate sunt în realitate cele primite și ridicate de organele de urmărire penală de la inculpați; din acesta rezultând că au fost expertizate un număr de 4 probe ridicate de la numiții M.B. și M.D., una în data de 22 noiembrie 2011 și 3 probe în data de 23 noiembrie 2011. Toate acestea fiind prezentate laboratorului sigilate cu sigiliu găsit intact, ori era imposibil ca sigiliul să fi fost găsit intact la momentul predării-preluării probelor de către laboratorul de analiză și profil al drogurilor întrucât din procesul-verbal din 22 noiembrie 2011 (fila 9 dosar urmărire penală), rezultă că proba nr. 1 (2,59 gr.) primită de la M.B. în data de 22 noiembrie 2011 a fost introdusă într-un plic de hârtie la aceeași dată, plic care a fost sigilat cu sigiliul; cu privire la proba nr. 2 care a fost ridicată cu ocazia flagrantului din data de 23 noiembrie 2011 orele 17:45 (filele 4-5 dosar urmărire penală), se arată că a fost sigilată cu același sigiliu, iar proba nr. 3 și nr. 4 care se susține că a fost ridicată la data de 23 noiembrie 2011 după flagrant, în jurul orelor 22 și 23 (procese-verbale din 23 noiembrie 2011 filele 7-8 dosar urmărire penală); iar, avându-se în vedere că cele 4 probe au fost ridicate și sigilate la ore diferite și în zile diferite, era imposibil ca sigiliul cu care se susține că au fost sigilate să fi fost găsit intact la momentul predării-preluării probelor de către laboratorul de analiză și profil al drogurilor neputându-se determina, dincolo de orice îndoială, că drogurile expertizate sunt în realitate cele primite și ridicate de organele de urmărire penală de la inculpați cu ocazia efectuării acestor acte.

S-a mai învederat că aceleași concluzii se impun și în cazul în care organul de urmărire penală ar fi dispus de mai multe sigilii cu același număr 7256 ceea ce, pe lângă faptul că ar fi fost ilegal, ar fi condus la aceeași concluzie a imposibilității determinării, dincolo de orice îndoială, că drogurile expertizate sunt cele primite și ridicate de organele de urmărire penală de la inculpați cu ocazia efectuării acestor acte în condițiile în care, dacă ar fi dispus de mai multe sigilii cu același număr, ar fi putut oricând să înlocuiască plantele primite și ridicate cu altele, instanța de judecată și inculpații nemaiavând garanția că probele materiale primite și ridicate de la ei sunt aceleași cu cele expertizate.

Totodată, inculpații au mai susținut că este lovit de nulitate și procesul-verbal de ridicare a telefoanelor din 24 noiembrie 2011 (fila 66 dosar urmărire penală), precum și procesul-verbal de percheziție din 02 decembrie 2011 care, pe lângă faptul că nu au menționată ora la care a început și s-a terminat încheierea procesului-verbal, ar cuprinde și constatări vădit nereale, respectiv faptul că telefoanele au fost ridicate de la inculpați în data de 24 noiembrie 2011, în condițiile în care aceștia s-au aflat în stare de reținere încă din data de 23 noiembrie 2011, ora 18, fiind evident că nu se mai puteau găsi în posesia telefoanelor mobile. Inculpații au solicitat a se constata că întreaga urmărire penală este lovită de nulitate ca urmare a săvârșirii de infracțiuni de către organele de urmărire penală, respectiv instigare la săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri a persoanei care a intermediat așa-zisa livrare din data de 22 noiembrie 2011 către investigatorul cu identitate protejată, persoana de la care colaboratorul B.R. a aflat în discotecă despre faptul că există o persoană în Lugoj care ar vinde droguri, ori această persoană al cărui nume nu a vrut să-l divulge nici investigatorul și nici colaboratorul cu identitate protejată, este persoana care a intermediat tranzacția din data de 22 noiembrie 2011 fără a avea autorizație în acest sens din partea procurorului; astfel că organele de urmărire penală ar fi instigat acea persoană la săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri în vederea obținerii de probe în prezentul dosar, ulterior favorizând acest infractor, faza de urmărire penală este lovită de nulitate. S-a mai solicitat a se constata că declarațiile date în faza de judecată de către investigatorul cu identitate protejată și colaboratorul cu identitate protejată în ceea ce privește vinovăția inculpaților, nu pot fi avute în vedere; că fiind vorba despre declarații ale unor martori cu identitate protejată, acestea pot fi avute în vedere numai în măsura în care se coroborează cu fapte și împrejurări care rezultă din ansamblul probelor administrate în cauză, față de disp. art. 861 alin. (6) C. proc. pen., ori în condițiile în care singurele probe care au mai fost administrate sunt cele din faza de urmărire penală, iar acestea sunt lovite de nulitate, nu mai pot fi îndeplinite prevederile acestui articol.

S-a mai invocat și contradictorialitatea dintre declarațiile date în faza de judecată de către investigatorul cu identitate protejată și colaboratorul cu identitate protejată în ceea ce privește vinovăția inculpaților.

În mod subsidiar, inculpații au solicitat aplicarea unei pedepse sub minimul special și suspendarea executării pedepsei aplicate sau suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei în condițiile art. 81, respectiv, art. 861 C. pen.

S-a susținut că soluția de condamnare la o pedeapsă de 4 ani închisoare, respectiv 3 ani și 6 luni închisoare, este netemeinică și nelegală, fiind încălcate disp. art. 72 C. pen., instanța de fond nu a avut în vedere în mod corect circumstanțele personale ale inculpaților, precum și împrejurările care atenuează răspunderea penală. S-a solicitat a se observa că reținerea în sens negativ a atitudinii inculpaților, atât în faza de urmărire penală, cât și în fața instanței de judecată care să conducă la aplicarea unei pedepse peste minimul special, este vădit netemeinică și nelegală; că începând cu primul contact al inculpaților cu organele de urmărire penală, atitudinea acestora nu a fost decât una de cooperare, iar faptul că în fața instanței de judecată au înțeles să exercite un drept, și anume dreptul la tăcere, nu poate fi în nici un mod reținut ca o circumstanță care ar putea agrava răspunderea inculpaților și a conduce instanța spre aplicarea unei pedepse peste minimul special; că au înțeles să sesizeze nelegalitatea unor acte de urmărire penală, nefăcând altceva decât să solicite respectarea principiului legalității și a dreptului la un proces echitabil, într-un stat civilizat, nu ar putea fi reținut ca o cauză de agravare a răspunderii inculpaților; apreciind că prima instanță în mod greșit nu a reținut circumstanțele atenuante pev. de art. 74 alin. (1) lit. a) și c) C. pen., în condițiile în care inculpații nu au avut decât o atitudine de colaborare cu organele de urmărire penală, sunt la primul contact cu legea penală, nefiind cunoscuți cu antecedente penale și fiind studenți la o facultate din Timișoara.

Apelul declarat de inculpatul M.P. nu a fost motivat în scris, susținerile orale ale acestuia și apărătorului desemnat din oficiu fiind consemnate în partea introductivă a prezentei decizii.

Prin decizia penală nr. 65/ A din 28 martie 2013 a Curții de Apel Timișoara, secția penală, în temeiul art. 379 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., au fost respinse apelurile declarate de inculpați M.B., M.D. și M.P. împotriva sentinței penale nr. 414/ PI din 9 noiembrie 2012 pronunțată de Tribunalul Timiș.

În temeiul art. 192 alin. (2) C. proc. pen., a fost obligat fiecare inculpat apelant la plata sumei de 300 lei cheltuieli judiciare către stat în apel.

S~a dispus plata din fondurile Ministerului Justiției a sumei de 200 lei către Baroul Timiș onorariu avocat oficiu.

Analizând legalitatea și temeinicia sentinței penale apelate prin prisma motivelor de apel precum și din oficiu conform art. 371 alin. (2) C. proc. pen., instanța de apel a constatat că apelurile declarate de inculpați sunt neîntemeiate, pentru următoarele considerente.

În ceea ce privește actele procedurale efectuate în cursul urmăririi penale, s-a apreciat că acestea nu sunt lovite de nulitate, așa cum au susținut inculpații M.D. și M.B.

În acest sens, instanța de prim control judiciar a reținut că, dispozițiile art. 221 alin. (1) C. proc. pen., prevăd posibilitatea sesizării organului de urmărire penală prin plângere, denunț sau din oficiu, aceste modalități fiind reglementate alternativ, cu excepția situației în care legiuitorul a prevăzut în mod expres că este necesară plângerea prealabilă, ori sesizarea sau autorizarea unui anumit organ.

Prin urmare, instanța de apel a apreciat că în speță nu se impunea existența unui denunț, rămânând la latitudinea organelor de urmărire penală să aprecieze dacă informațiile primite constituie un denunț oral în sensul art. 223 alin. (3) teza a II-a C. proc. pen., sau sunt indicii în temeiul cărora se sesizează din oficiu.

Cu privire la susținerile inculpaților care au mai invocat în motivele de apel și nulitatea mai multor acte de urmărire penală, respectiv procesul verbal de sesizare din oficiu, declarații, pentru considerentul că nu sunt menționate orele la care s-a început, respectiv s-a terminat încheierea acestora, instanța de apel a apreciat că acestea sunt de asemenea, neîntemeiate.

În acest sens s-a reținut că potrivit art. 197 alin. (1) C. proc. pen., încălcarea dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrage nulitatea actului numai atunci când s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acestuia; iar în speță nu s-a invocat și nici nu rezultă vreo vătămare a drepturilor inculpaților, produsă prin neindicare acestor elemente.

Instanța de apel nu și-a însușit nici apărările inculpaților legate de procesul verbal de începere a urmăririi penale - ora încheierii acestuia, prin raportare la ora derulării operațiunii de flagrant. în acest sens s-a reținut că pentru începerea urmăririi penale, conform art. 228 C. proc. pen., era necesar să nu rezulte existența vreunuia dintre cazurile de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale, procurorul neavând astfel obligația de a aștepta finalizarea operațiunii de flagrant.

Prin urmare, s-a apreciat că desfășurarea celor două acte procedurale în același timp nu presupune că s-ar fi comis vreo infracțiune sau nelegalitate de către organele judiciare.

Analizând probele și a apărările formulate în motivele de apel de către inculpați, instanța de prim control judiciar a apreciat că starea de fapt reținută de prima instanță este corectă, fiind rezultatul evaluării probelor administrate în cursul cercetării judecătorești și în faza de urmărire penală, evaluare corectă și completă, efectuată cu respectarea dispozițiilor art. 63 C. proc. pen.

Relativ la aprecierea probelor, instanța de apel a reținut că aceasta este operațiunea finală a activității de probațiune, care permite instanței de judecată să determine măsura în care probele reflectă adevărul.

Prin aprecierea tuturor probelor administrate, în ansamblul lor, instanța și-a format convingerea cu privire la temeinicia sau netemeinicia învinuirii, cu privire la măsura în care prezumția de nevinovăție a fost sau nu înlăturată prin probe certe de vinovăție, dacă se impune sau nu achitarea inculpaților pentru fapta dedusă judecății.

S-a mai reținut că potrivit dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. proc. pen., probele nu au o valoare mai dinainte stabilită; aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată, în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.

Instanța de apel a mai avut în vedere că prezumția de nevinovăție, astfel cum este reglementată și în dispozițiile art. 6 paragraful 2 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, produce, în principal, două categorii de consecințe: a) în privința organelor judiciare, care trebuie să manifeste prudență în examinarea actului de trimitere în judecată și să analizeze, în mod obiectiv, argumentele în favoarea și în defavoarea inculpatului; b) în privința inculpatului, prezumția de nevinovăție implică dreptul acestuia de a propune probe în apărarea sa și acela de a nu depune mărturie contra lui însuși. în sistemul nostru de drept, s-a constatat că prezumția de nevinovăție - astfel cum este reglementată prin dispozițiile art. 52 C. proc. pen., și art. 66 alin. (1) C. proc. pen., - îmbracă două coordonate: administrarea probelor și interpretarea acestora. în ceea ce privește interpretarea probelor, pentru a putea fi înlăturată prezumția de nevinovăție, este necesar ca instanța să înlăture eventualitatea, bănuielile, suspiciunile, aproximațiile, pentru că atunci când infracțiunea nu este dovedită cu certitudine prezumția de nevinovăție împiedică pronunțarea unei hotărâri de condamnare.

Instanța de apel a apreciat că în cauza dedusă judecății, prezumția de nevinovăție a fost înlăturată, probele administrate - procesul verbal de realizare a flagrantului încheiat în data de 23 noiembrie 2011, declarațiile inculpaților și ale investigatorului sub acoperire cu numele de cod „M.C.” și colaboratorului sub acoperire „B.R.”, demonstrând fără echivoc vinovăția inculpaților.

În acest sens s-a reținut că din procesului-verbal de constatare a infracțiunii flagrante din 23 noiembrie 2011 rezultă că investigatorul sub acoperire cu numele de cod „M.C.” și colaboratorul sub acoperire „ B.R.” s-au deplasat in municipiul Lugoj, în apropierea stației de benzină Peco O. de pe Calea Timișoarei. La scurt timp, la locul de întâlnire și-a făcut apariția inculpatul M.B., cu toții deplasându-se apoi cu autoturismul condus de către colaboratorul sub acoperire pe str. Făgetului din Lugoj; aici au rămas în așteptare vreme de cincisprezece minute, după care și-au făcut apariția inculpații M.D. și M.P., investigatorul sub acoperire și inculpatul M.B. au coborât din autoturismul în care se aflau pentru a prelua de la inculpatul M.D. sacoșa de culoare albastra care conținea cantitatea de 500 gr. cannabis; ulterior, cele doua persoane însoțite de inculpatul M.D. au revenit la autoturismul cu care se deplasaseră; inculpatul M.P., tatăl celor doi inculpați, a rămas in imediata apropiere a autoturismului respectiv, la o distanta de aproximativ 10-20 metri de locul de intersectare a investigatorului sub acoperire cu inculpatul M.D.; iar la intervenția organelor judiciare s-a găsit pe bancheta din spate a autoturismului un portofel de culoare neagră în care se afla suma de 3400 euro, seria acestora regăsindu-se în procesul verbal de înseriere întocmit anterior flagrantului, punga albastră cu fragmentele vegetale de culoare verde oliv fiind sigilată cu sigiliul, semnată spre neschimbare de către martorii asistenți și persoanele depistate. Se reține că procesul-verbal a fost semnat de cei trei inculpați.

Instanța de apel a apreciat că procesul-verbal sus menționat se coroborează cu declarațiile date de investigatorul cu identitate protejată „M.C.” și colaboratorul sub acoperire „B.R.”, atât în cursul urmăririi penale, cât și in fața instanței de judecată.

Referitor la aceste probe, instanța de apel a constatat că susținerile inculpaților în sensul că declarațiile date în cursul urmăririi penale de investigatorul sub acoperire și de colaboratorul cu identitate protejată ar fi lovite de nulitate nu sunt întemeiate.

În acest sens s-a reținut că se impune să se facă distincția între probă, definită de art. 63 alin. (1) C. proc. pen. ca „orice element care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei” și mijlocul de probă, reglementat de art. 64 alin. (1) C. proc. pen., modul de administrare a ei. Independent de calitatea de colaborator sub acoperire sau investigator cu identitate protejată, proba o reprezintă declarațiile acestora, pentru care însă legiuitorul a reglementat o procedură specială de administrare - în ceea ce privește modalitate de ascultare și de consemnare a declarației.

S-a mai avut în vedere că procedura specială reglementată de art. 861 și art. 862 C. proc. pen. are ca scop protejarea martorilor, inclusiv a datelor de identitate ale investigatorilor sub acoperire, fapt ce rezultă din chiar conținutul textului legal, măsura consemnării declarației într-un proces - verbal, întocmit de procuror și semnat de acesta și de organul de urmărire penală, fiind o garanție în plus pentru a se evita deconspirarea acestora.

Norma reprezintă o dispoziție derogatorie de la dreptul comun, astfel că se impunea a fi reglementată în mod special, nefiind în interesul inculpaților, însă nu este una obligatorie. Și în această situație, nulitatea mijlocului de probă ar fi putut interveni doar în condițiile art. 197 alin. (1) C. proc. pen., al existenței unei vătămări a drepturilor inculpaților, fapt care nu poate fi reținut față de aspectele anterior arătate.

Instanța de apel a mai reținut că într-adevăr, art. 64 alin. (2) C. proc. pen. prevede că mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, însă aspectul invocat în apărarea inculpaților nu vizează modul de obținere a probei, ci consemnarea ei. Ca atare, în mod pertinent și instanța de fond a arătat că investigatorul sub acoperire și colaboratorul au fost audiați și de instanța de judecată, menținându-și declarațiile din cursul urmăririi penale, relevantă fiind posibilitatea inculpaților de a le adresa întrebări și a exercita dreptul la apărare.

Pe de altă parte, instanța de apel a apreciat că se impune a se constata că întocmirea procesului-verbal reglementată de art. 862 alin. 5 C. proc. pen. apare ca fiind incidență în cazul audierii martorului „fără a fi prezent fizic la locul unde se află organul de urmărire penală ori în sala în care se desfășoară ședința de judecată”, ceea ce nu a fost situația în speță.

În ceea ce privește susținerile inculpaților referitoare la luarea și a unei declarații sub identitatea reală a martorului, s-a constatat că art. 861 - 862 C. proc. pen. nu reglementează o asemenea procedură.

De asemenea, s-a reținut că raportul de constatare tehnico-științifică al laboratorului de profil a atestat prezența tetrahidrocanbinolului, substanță biosintetizată cu efect psihotrop (THC), în fragmentele vegetale valorificate de către inculpați.

Apărarea inculpaților referitoarea la nulitatea raportului de constatare sus menționat, pentru lipsa de la dosarul de urmărire penală a rezoluției organului de urmărire penală nu a fost însușită de instanța de apel.

Deși din conținutul Dosarului de urmărire penală nr. 177/D/P/2011 lipsește rezoluția prin care s-a dispus efectuarea raportului, s-a apreciat că aceasta nu conduce la nulitatea probei sau la înlăturarea caracterului său de probă legal administrată, nulitatea fiind o sancțiune care intervine în cazul în care la efectuarea constatării sau a raportului ar fi încălcate dispoziții legale.

Pe de altă parte, instanța de apel a mai reținut că, trebuie făcută distincția între actul de dispoziție al organului judiciar și actul procedural care îl constată (rezoluția); în speță reținându-se că fără actul de dispoziție al organului de urmărire penală, Laboratorul de analiză și profil al drogurilor din cadrul I.G.P. - B.C.C.O. Timișoara nu ar fi avut posibilitatea de a proceda la expertizarea fragmentelor vegetale.

Instanța de apel a constat că în raportul de constatare tehnico-științifică au fost descrise materialele puse la dispoziție, ambalajul acestora, precum și faptul că sigiliul tip MI cu nr. 7256 a fost găsit intact. Susținerile inculpaților referitoare la sigiliu sunt nefondate, existând mai multe tipuri de aplicare a sigiliului, în speță, o garanție în plus fiind și semnarea de către inculpați și martori asistenți spre neschimbare (fila 5 dosar urmărire penală).

De asemenea, s-a mai reținut că în cursul urmăririi penale, inculpații M.B. și M.D. au recunoscut faptele, primul indicând și faptul că în satul Surducu Mic. comuna Traian Vuia din județul Timiș, au plantat și îngrijit 16 fire de cannabis, iar în podul grajdului imobilului din aceeași localitate deținea cantitatea rămasă din această recoltare. Din declarațiile celor doi inculpați rezultă și implicarea inculpatului M.P., care nu numai că a avut cunoștință de faptele celor doi fii ai săi, dar s-a și implicat activ prin transportul și supravegherea operațiunii.

Referitor la solicitarea de către inculpați în ceea ce privește înlăturarea din probatoriu a declarațiilor sus menționate pentru considerentul că nu s-a menționat ora începerii audierii și că toți cei trei inculpați au avut același apărător, deși aveau interese contrarii, instanța de apel a apreciat că aceasta este neîntemeiată.

Cu privire la absența orei la care s-a început audierea s-a apreciat că este necesară probarea unei vătămări pentru a fi incidență nulitatea actului, vătămare care în cauză, nu există, cu atât mai mult cu cât este consemnată ora la care s-a încheiat audierea, fiind efectuată în prezența apărătorului ales, unele declarații, menționând ambele ore (fila 37, fila 42 - declarații din 23 noiembrie 2011).

Legat de o eventuală încălcare a dreptului la apărare, s-a reținut că interesele contrarii ale inculpaților M.B. și M.D. în raport cu M.P. au fost evidențiate ulterior, după luarea declarațiilor, in funcție de poziția procesuală a acestora raportat la fapte, iar legăturile de rudenie (tată-fiu) dintre aceștia nu relevau și nici nu presupuneau asemenea interese, ci dorința de a-și asigura apărarea de răspundere penală a tuturor celor trei membri ai unei familii.

De asemenea, instanța de apel a mai reținut că, mai mult, problema intereselor contrarii ale inculpaților se ridică în situația în care se asigură asistență juridică din oficiu pentru aceștia, când îi incumbă statului obligația de a garanta un drept la apărarea efectivă și nu în cazul în speță, când inculpații M.B. și M.D. au avut apărător ales; iar în cazul declarațiilor din 23 noiembrie 2011 au avut apărător din oficiu diferit de cel al inculpatului M.P.

S-a mai avut în vedere că atât în fața primei instanțe, cât și în fața instanței de apel, inculpații au uzat de dreptul la tăcere, necombătând declarațiile din cursul urmăririi penale ca necorespunzătoare realității.

S-a mai reținut că percheziția informatica efectuată asupra telefoanelor mobile deținute de către inculpații M.B. și M.D., ridicate la data de 24 noiembrie 2011, este un alt element probatoriu în susținerea implicării inculpatului M.P. în comiterea infracțiunii, proba fiind procesul-verbal de efectuare a percheziție informatice din 02 decembrie 2011.

Independent de susținerile inculpaților M.B. și M.D. referitoare la data de 24 noiembrie 2011, când s-a încheiat procesul verbal de ridicare a telefoanelor de la inculpați, instanța de apel a apreciat că proba este legală, fiind autorizată de instanța de judecată prin autorizația de percheziție din 30 noiembrie 2011 emisă de Tribunalul Timiș în Dosarul nr. 8270/30/2011.

S-a mai reținut că inculpații apelanți nu au contestat concluziile percheziției informatice și nici faptul că nu s-ar fi procedat la expertizarea telefoanelor ce le aparțin, instanța de apel apreciind astfel că aspectele referitoare la procesul verbal de ridicare a telefoanelor nu au nicio relevanță, inculpații înșiși semnând procesul verbal de restituire fără obiecțiuni.

Instanța de prim control judiciar a apreciat că nici motivele de apel referitoare la nelegalitatea interceptărilor și înregistrărilor audio sau video administrate în cauză nu sunt întemeiate.

În acest sens s-a reținut că, în cauză, interceptările au fost efectuate în temeiul ordonanței de autorizare provizorie nr. 354 din 23 martie 2011 emisă de procuror în Dosarul nr. 177/D/P/2011, prin care s-a autorizat provizoriu interceptarea și înregistrarea pe suport magnetic a convorbirilor, localizarea telefoanelor și autorizarea interceptării și înregistrării audio-video în mediu ambiental pe o durată de 48 de ore începând cu data de 23 noiembrie 2011 ora 12, până la data de 25 noiembrie 2011 ora 12, ordonanță confirmată de judecător prin încheierea nr. 372 din 29 noiembrie 2011.

De asemenea, instanța de apel a mai reținut că din analiza dispozițiilor art. 911 și urm. C. proc. pen., rezultă că interceptările și înregistrările audio sau video sunt subordonate unor condiții strict determinate și anume: să existe date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni, să privească o infracțiune dintre cele pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu; să se impună pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată; să existe o autorizare a judecătorului competent. De la aceste condiții, legiuitorul a prevăzut o singură derogare, cea reglementată de art. 912 alin. (2) C. proc. pen., când se permite efectuarea interceptării și înregistrării audio sau video pe baza ordonanței motivate emisă de procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală. Este adevărat că fiind o normă derogatorie, aceasta reglementează condiții suplimentare, stricte: măsura fiind cu titlu provizoriu, trebuie să fie confirmată de judecătorul care avea competența autorizării, conform art. 911 alin. (3) C. proc. pen., abilitat să verifice legalitatea și temeinicia acesteia; trebuie să fie un caz de urgență, când întârzierea obținerii autorizării judecătorului ar aduce grave prejudicii activității de urmărire penală.

Prin urmare, instanța de apel a apreciat că în prealabil, trebuie să fie întrunite condițiile pentru autorizarea interceptării, între care prima este aceea de a exista date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea infracțiunii, și abia apoi organul de urmărire penală va putea stabili care este procedura ce se impune a fi urmată pentru administrarea probei.

Astfel, urgența măsurii, perioada de timp în raport de care se analizează aceasta, nu se calculează întotdeauna de la data sesizării organului de urmărire penală întrucât nu se confundă cu momentul existenței indiciilor sau datelor privitoare la infracțiune.

Față de aceste aspecte, instanța de apel a constatat că nu se poate reține faptul că organul de urmărire penală nu ar fi acționat cu celeritate și de aceea nu s-ar fi urmat procedura de drept comun prevăzută de art. 911 C. proc. pen. a autorizării de către judecător a interceptărilor și înregistrărilor audio sau video.

Totodată, s-a mai avut în vedere faptul că emiterea ordonanței de autorizare provizorie a interceptărilor era o măsură urgentă, iar întârzierea ar fi adus grave prejudicii activității de urmărire penală rezultă și din aceea că s-a dispus autorizarea începând cu data de 23 noiembrie 2011, ora 12, iar în aceeași zi, la ora 17 - 17:45 a avut loc acțiunea de prindere în flagrant.

Raportat la datele menționate, susținerea că procurorul nu a respectat termenul de 48 de ore, termen prevăzut de art. 91 alin. (3) C. proc. pen. instanța de apel a apreciat că aceasta este reală, însă în dreptul procesual român intervenția nulităților este strâns legată de existența unei vătămări care trebuie să se fi produs prin efectuarea unui act în condiții nelegale.

În acest sens instanța de apel a avut în vedere că instituirea de către legiuitor a unei procedurii de confirmare a autorizării a avut ca scop asigurarea protejării eficiente a cetățeanului contra abuzurilor autorității, astfel că orice interceptare sau înregistrare să fie supusă controlului unui judecător; prevederea unui termen având ca scop disciplinarea acestei activități.

S-a reținut că în cauză, procurorul a solicitat doar confirmarea nu și prelungirea autorizării, astfel că la data sesizării judecătorului, interceptările încetaseră, nerespectarea termenului de 48 ore neaducând nicio vătămare.

Instanța de apel a constatat că, de altfel, nici unul dintre inculpați nu a invocat vreo vătămare a drepturilor prevăzute de art. 8 C.E.D.O. prin nerespectarea de către procuror a termenului procedural, astfel că încălcarea invocată nu duce la anularea actului procesual al confirmării autorizării.

Totodată, instanța de apel a mai constatat că nerespectarea termenului de 48 ore în care procurorul înaintează ordonanța pentru confirmare, potrivit art. 912 alin. (3) C. proc. pen. nu atrage nulitatea interceptărilor.

Termenul de 48 ore în care procurorul trebuie să înainteze ordonanța pentru confirmare este reglementat pentru a conduce la celeritatea procedurii, este un termen de recomandare a cărui nerespectare nu are consecințe asupra valabilității ordonanței, cu atât mai mult cu cât ea a fost deja confirmată de judecător.

De asemenea, cu privire la susținerea inculpaților în sensul că în cauză procurorul a încălcat dispozițiile art. 185 alin. (1) C. proc. pen. cu privire la termenul în care a solicitat judecătorului confirmarea ordonanței prin care a dispus autorizarea cu titlu provizoriu a interceptării convorbirilor telefonice, instanța de apel a apreciat că aceștia nu au avut în vedere însă că textul se referă la exercitarea unui „drept procesual” pentru care legea a prevăzut un anumit termen, ori în speță nu este vorba de un drept procesual, ci de obligația de a supune măsura dispusă cenzurii judecătorului.

Instanța de apel a apreciat că față de probele anterior expuse, în mod corect prima instanță a reținut în sarcina inculpaților comiterea infracțiunilor prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000.

Astfel, probele anterior analizate au relevat faptul că inculpatul M.B. a cultivat și deținut în scop de vânzare și valorificare plante de cannabis și a vândut și oferit către investigatorul și colaboratorul sub acoperire o cantitate de 500 gr cannabis în schimbul obținerii sumei de 3400 euro, faptă ce întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea cultivări, oferirii și vânzării, în forma continuată prev. art. 2 alin. (1) din Legea 143/2000, cu aplicarea cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a apreciat că fapta inculpatului M.D., de a cultiva, recolta și de a ajuta la valorificarea canabisului de către M.B. în schimbul sumei de 3.400 euro întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de droguri de risc, în modalitatea cultivării si vânzării, infracțiune prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000; iar fapta inculpatului M.P. de a asigura transportul, precum și de a ajuta la realizarea tranzacției, prin supravegherea locului și prin ajutorul atât material cât și moral oferit întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de droguri de risc în modalitatea transportării prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000.

În ce privește individualizarea pedepselor aplicate inculpaților, instanța de apel a apreciat că s-a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor art. 72 C. pen. și art. 52 C. pen.

Raportat la susținerile inculpaților apelanți, instanța a constatat că este adevărat că inculpatul nu este obligat să recunoască săvârșirea infracțiunii, legea conferindu-i potrivit art. 70 alin. (2) C. proc. pen. „dreptul la tăcere”, respectiv dreptul de a nu face nici o declarație, însă conduita inculpatului în timpul procesului penal poate fi de natură a influența pedeapsa aplicată prin prisma criteriului prevăzut de art. 72 C. pen. „persoana infractorului”, respectiv al evaluării de către instanță a posibilităților acestuia de a se auto-reeduca, de a realiza gravita faptelor și a le regreta.

Totodată, s-a apreciat că pedepsele aplicate de către prima instanță au fost corect individualizate, reflectând împrejurarea că faptele inculpaților sunt grave, dar și că nu au antecedente penale, comportamentul social anterior săvârșirii infracțiunilor, vârsta, nivelul de instrucție, dar și că nici unul dintre aceștia nu a dat de înțeles că are capacitatea efectivă de a se implica într-un proces de auto-educare pentru evitarea situațiilor care să îl aducă în conflict cu normele de incriminare.

Față de susținerea inculpaților-apelanți referitoare la reținerea circumstanțelor atenuante, instanța de apel a constatat că singurul aspect care s-ar încadra în prevederile art. 74 C. pen. este lipsa antecedentelor penale, însă acesta nu este suficient și nici nu este o împrejurarea cu un caracter deosebit care să conducă la concluzia că unui grad de periculozitate scăzut al fiecărui inculpat și că reeducarea lui se poate realiza și printr-o pedeapsă mai ușoară.

Instanța de apel a apreciat că modalitatea de executarea a pedepselor, respectiv cea în regim de deținere, este singura aptă să conducă la reeducare inculpaților și la prevenirea comiterii altor infracțiuni.

Împotriva hotărârilor pronunțate în cauză au declarat recurs inculpații M.B., M.D. și M.P., precizând prin apărătorii lor că își întemeiază calea de atac exercitată pe cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen.

Totodată, în cauză a mai declarat recurs avocat Ș.O.C. împotriva încheierii din 15 mai 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală, în Dosarul nr. 8428/30/2011, prin care s-a dispus respingerea cererii sale de îndreptare a erorii materiale din decizia nr. 65/ A din 28 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în același dosar.

În recursurile lor, inculpații au solicitat admiterea acestora, casarea hotărârilor pronunțate în cauză și în principal, achitarea lor în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen. pentru infracțiunile prevăzute de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/200 întrucât faptele nu există.

În subsidiar, inculpații au solicitat reducerea pedepselor aplicate sub minimul special, prin reținerea în favoarea lor a circumstanțelor atenuante prevăzute de art. 74 și art. 76 C. pen., întrucât la individualizarea acestora instanța de fond și instanța de apel au avut în vedere în mod greșit împrejurarea că inculpații s-au prevalat de dreptul la tăcere și nu au dorit să dea declarații în fața instanței de judecată. Ca modalitate de executare a pedepsei au solicitat aplicarea dispozițiilor art. 81 C. pen. sau art. 861 C. pen.

În motivarea recursului inculpații au invocat nelegalitatea și nulitatea tuturor actelor de urmărire penală efectuate în cauză, considerând că parchetul a încălcat în mod flagrant toate principiile fundamentale care guvernează procesul penal și în principal, principiul legalității prevăzut de art. 2 C. proc. pen. Parchetul nu a respectat dispozițiile legale care guvernează aflarea adevărului neputându-se reține, dincolo de orice îndoială, existența faptelor pentru care au fost trimiși în judecată.

Inculpații au mai susținut că faptele organelor de urmărire penală de încălcare a tuturor principiilor fundamentale care guvernează procesul penal, prin instigarea unor persoane în săvârșirea unei infracțiuni de trafic de droguri, prin favorizarea acestor infractori precum și prin falsificarea evidentă a unor acte de urmărire penală, prezintă un grad mult mai ridicat de pericol social decât pericolul social al faptelor pentru care au fost trimiși în judecată.

Au mai învederat că toate probele pe care se sprijină acuzarea în baza cărora s-a dispus condamnarea lor, administrate în faza de urmărire penală, au fost obținute prin încălcarea legii, situație care a fost recunoscută de instanța de apel. Instanța de fond în mod greșit a apreciat că nu se impune anularea actelor de urmărire penală, întrucât inculpaților nu le-a fost produsă nicio vătămare.

De asemenea, în motivarea recursului, inculpații au mai susținut că în fața primei instanțe au invocat nelegalitatea și, pe cale de consecință, nulitatea actului de sesizare a organului de urmărire penală, nulitate care face ca toate actele de urmărire penală efectuate în baza unei sesizări nelegale, precum și actul de sesizare a instanței să fie și ele nule, având în vedere că s-a adus în mod evident o vătămare a drepturilor procedurale ale inculpaților care nu poate fi înlăturată, decât prin anularea actelor efectuate, care este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei. în acest sens s-a arătat că sesizarea organului de urmărire penală s-a făcut din oficiu prin „procesul-verbal de sesizare din oficiu” din data de 22 noiembrie 2011, or sesizarea organului de urmărire prin procesul-verbal de sesizare din oficiu anterior menționat este vădit nelegală. Au mai susținut că din declarațiile date în fața instanței de judecată de către investigatorul cu identitate protejată M.C., precum și de către colaboratorul cu identitate protejată B.R., rezultă în mod clar că încunoștințarea organelor de urmărire penală a fost făcută de către acest colaborator cu identitate protejată. Colaboratorul cu identitate protejată a declarat în fața instanței de judecată că el este cel care a aflat din discotecă despre faptul că în Lugoj există o persoană care se ocupă cu trafic de droguri și a mers la D.I.I.C.O.T., aducând acest aspect la cunoștința organelor de urmărire penală. în aceste condiții, inculpații au apreciat că față de dispozițiile art. 221, raportat la art. 223 C. proc. pen., modul de sesizare al organelor de urmărire penală trebuia să fie un denunț care, în cazul în care ar fi fost oral, trebuia să fie consemnat într-un proces verbal de către organul de urmărire penală conform art. 223 alin. (3) C. proc. pen.

S-a mai solicitat a se avea în vedere că din procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante (filele 4-5 dosar urmărire penală) rezultă în mod clar că „acțiunea de prindere în flagrant a început la orele 17 și s-a finalizat la orele 17:45.”, iar procurorul a dispus începerea urmăririi penale la ora 17:30, înainte de finalizarea flagrantului.

S-a mai susținut că procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante în mod nelegal nu are menționată ora la care a început și la care s-a terminat încheierea procesului-verbal, neputându-se verifica legalitatea tuturor celorlalte acte de urmărire penală, fiind imposibil ca acest act procedural să fie încheiat în numai 15 minute după terminarea acțiunii de prindere în flagrant și să fie transmis procurorului în Timișoara, în vederea dispunerii măsurii preventive a reținerii.

De asemenea, inculpații au mai susținut că interceptările și înregistrările convorbirilor telefonice nu pot fi valorificate ca mijloace de probă în cauză, întrucât procurorul a solicitat confirmarea de către judecător a ordonanței prin care s-a dispus autorizarea cu titlu provizoriu a acestei măsuri, cu depășirea termenului de 48 de ore prevăzut de lege.

În motivarea recursului s-a mai susținut că declarațiile inculpaților date în faza de urmărire penală sunt lovite de nulitate, întrucât nu a fost consemnată ora începerii și ora la care a fost terminată audierea acestora.

Totodată, s-a mai arătat că declarațiile investigatorului cu identitate protejată M.C. și colaboratorului cu identitate protejată B.R. date în faza de urmărire penală sunt lovite de nulitate absolută și trebuie înlăturate, motivat de faptul că declarațiile celor doi au fost date pe formular tipizat și nu transcrise într-un proces verbal astfel cum prevede art. 862 C. proc. pen.

În recursul său, avocat Ș.O.C. a susținut că a asigurat asistența juridică din oficiu pentru inculpații M.B., M.D. și M.P. și în mod greșit instanța de apel nu i-a acordat plata integrală a onorariului în sumă de câte 300 lei pentru fiecare inculpat, dispunând să-i fie acordat un onorariu, doar în sumă de 200 lei, fiind astfel încălcate dispozițiile Protocolului încheiat între Uniunea Națională a Barourilor din România și Ministerului Justiției.

A solicitat admiterea recursului, casarea încheierii și a deciziei atacate și acordarea onorariului integral, pentru toți cei trei inculpați.

Examinând recursurile declarate de inculpații M.B., M.D. și M.P. împotriva deciziei penale nr. 65/ A din 28 martie 2013 a Curții de Apel Timișoara, secția penală, prin raportare la dispozițiile art. 3859 C. proc. pen., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 2/2013, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că acestea sunt nefondate pentru următoarele considerente.

Căile de atac reprezintă acele instituții juridice create în scopul înlăturării erorilor în realizarea justiției, constituind mijloace și remedii procedurale care permit o nouă examinare a procesului în care s-au pronunțat una sau mai multe hotărâri judecătorești, în scopul desființării totale sau parțiale atunci când sunt greșite, în fapt sau în drept.

Art. 125 din Constituția României a statuat că procedura de judecată și competența organelor judecătorești sunt prevăzute numai de lege, iar procesul penal se desfășoară în conformitate cu dispozițiile prevăzute de lege, potrivit art. 2 alin. (1) C. proc. pen.

În consecință, judecata, ce include și căile de atac, poate avea loc numai în condițiile și formele dispuse de lege, sancțiunea nerespectării fiind nulitatea actelor efectuate în alte condiții și forme procedurale.

Consacrând efectul parțial devolutiv al recursului reglementat ca a doua cale de atac ordinară, art. 3856 C. proc. pen. stabilește, în alin. (2), că instanța de recurs examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute în art. 3859 din același cod. Rezultă, așadar, că, în cazul recursului declarat împotriva hotărârilor date în apel, nici recurenții și nici instanța nu se pot referi decât la lipsurile care se încadrează în cazurile de casare prevăzute de lege, neputând fi înlăturate pe această cale toate erorile pe care le cuprinde decizia recurată, ci doar acele încălcări ale legii ce se circumscriu unuia dintre motivele de recurs limitativ reglementate în art. 3859 C. proc. pen.

Instituind, totodată, o altă limită a devoluției recursului, art. 38510 C. proc. pen. prevede, în alin. f21), că instanța de recurs nu poate examina hotărârea atacată pentru vreunul din cazurile prevăzute în art. 3859 C. proc. pen., dacă motivul de recurs, deși se încadrează în unul dintre aceste cazuri, nu a fost invocat în scris cu cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată, așa cum se prevede în alin. (2) al aceluiași articol, cu singura excepție a cazurilor de casare care, potrivit art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., se iau în considerare din oficiu.

În cauză, se observă că decizia recurată a fost pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală, la data de 28 martie 2013, deci ulterior intrării în vigoare (pe 15 februarie 2013) a Legii nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, situație în care aceasta este supusă casării în limita motivelor de recurs prevăzute în art. 3859 C. proc. pen., astfel cum au fost modificate prin actul normativ menționat, dispozițiile tranzitorii cuprinse în art. II din lege - referitoare la aplicarea, în continuare, a cazurilor de casare prevăzute de Codul de procedură penală anterior modificării - vizând exclusiv cauzele penale aflate, la data intrării în vigoare a acesteia, în curs de judecată în recurs sau în termenul de declarare a recursului, ipoteză care, însă, nu se regăsește în speță.

Prin Legea nr. 2/2013 s-a realizat, însă, o nouă limitare a devoluției recursului, în sensul că unele cazuri de casare au fost abrogate, iar altele au fost modificate substanțial sau incluse în sfera de aplicare a motivului de recurs prevăzut de pct. 172 al art. 3859 C. proc. pen., intenția clară a legiuitorului, prin amendarea cazurilor de casare, fiind aceea de a restrânge controlul judiciar realizat prin intermediul recursului, reglementat ca a doua cale ordinară de atac, doar la chestiuni de drept.

În ce privește cazul de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 172 C. proc. pen., potrivit căruia, hotărârea poate fi supusă recursului atunci când este contrară legii sau când prin aceasta s-a făcut o greșită aplicare a legii, invocat de recurenții inculpați, se constată că, într-adevăr, acesta a fost menținut și nu a suferit nicio modificare sub aspectul conținutului prin Legea nr. 2/2013, însă în cauză au fost invocate critici care nu pot fi analizate prin prisma acestui caz de casare, ci, eventual, puteau fi circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 3859 alin. (l) pct. 18 și 14 C. proc. pen.

Înalta Curte reține că, unul dintre cazurile de casare abrogate în mod expres prin Legea nr. 2/2013 a fost și cel reglementat de art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen., situație în care criticile aduse hotărârilor pronunțate în cauză de către recurenții inculpați și care se puteau circumscrie acestor prevederi legale nu mai pot face obiectul examinării de către instanța de ultim control judiciar, judecata în recurs limitându-se, așa cum s-a arătat în dezvoltările anterioare, la motivele de casare expres prevăzute de lege și în care nu se mai regăsește și eroarea gravă de fapt invocată de inculpat. Potrivit acestui motiv de recurs, hotărârile erau supuse casării când s-a comis o gravă eroare de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare sau de condamnare.

Incidența dispozițiilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen. presupunea o evidentă stabilire eronată a faptelor în existența sau inexistența lor, în natura lor ori în împrejurările în care au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conținutului acestora, cu condiția să fi influențat soluția adoptată.

Așadar, prin eroare de fapt se înțelege o greșită examinare a probelor administrate în cauză, în sensul că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există sau atunci când se consideră că un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existența unei împrejurări, când în realitate din acest mijloc de probă reiese contrariul.

Eroarea gravă de fapt presupune deci reținerea unei împrejurări esențiale fără ca probele administrate să o susțină sau o nereținere a unei astfel de împrejurări esențiale, deși probele administrate o confirmau, ambele ipoteze fiind rezultatul denaturării grave a probelor.

De altfel, din examinarea actelor dosarului, rezultă că atât în fața instanței de fond, cât și a instanței de apel, inculpații au invocat aceleași motive de nelegalitate a actului de sesizare a instanței și de încălcare a dispozițiilor legale în ceea ce privește administrarea probelor în faza de urmărire penală, care an fost avute în vedere la pronunțarea soluției de condamnare dispusă față de ei.

Examinând criticile formulate de inculpați, în raport cu dispozițiile procesual penale cu privire la care aceștia au susținut că au fost încălcate de organul de urmărire penal, atât instanța de fond, cât și instanța de apel în considerentele hotărârilor pronunțate, au analizat în detaliu și punctual toate aspectele de nelegalitate invocate și au constatat că acestea sunt neîntemeiate.

Astfel, instanța de fond și instanța de apel au constatat că în cauză, sesizarea organului de urmărire penală s-a făcut din oficiu, prin procesul verbal din data de 22 noiembrie 2011. Susținerea inculpaților că în urma încunoștințărilor făcute de investigatorul cu identitate protejată M.C. și de colaboratorul cu identitate protejată B.R. trebuiau consemnate într-un denunț, nu a fost primită de instanțe, atâta timp cât nici unul din cei doi nu putea fi obligat să facă un denunț, dispozițiile procedural penale, prevăzând ca în lipsa unei plângeri sau denunț în situația în care organele de urmărire penală află pe orice cale, alta decât plângerea sau denunțul despre faptul săvârșirii unei infracțiuni, se poate sesiza din oficiu.

S-a reținut că nu există nici un fel de impediment sau sancțiune în cazul sesizării din oficiu a organului de urmărire penală, chiar dacă există posibilitatea sesizării prin alte moduri.

De asemenea, cu privire omisiunea menționării orei încheierii procesului verbal de sesizare din oficiu, astfel cum prevede art. 91 C. proc. pen., instanțele au avut în vedere că lipsa acestui element nu atrage nulitatea actului.

Cu privire la nulitatea rezoluțiilor de începere a urmăririi penale invocată de către apărătorul inculpaților M.B. și M.D., datorită faptului că pe aceste rezoluții este trecută ora 17:30, iar flagrantul s-a finalizat abia la 17:45, atât instanța de fond, cât și instanța de apel au reținut următoarele:

Deși din procesul verbal de constatare a infracțiunii flagrante aflat la filele 4,5 dosar de urmărire penală, rezultă faptul că acțiunea de prindere in flagrant a început la orele 17:00 și s-a finalizat la orele 17:45 de către lucrătorii din cadrul Biroului de Combatere a Criminalității Organizate, în baza delegării, s-a constatat însă că procurorul nu avea obligația așteptării finalizării acțiunii flagrantului, putând fi informat de cursul acestei operațiuni prin orice mijloc de transmitere a informației la distanță.

Astfel cum s-a reținut și din cele arătate de apărătorul inculpaților M.B. și M.D., după finalizarea acțiunii de prindere în flagrant s-a procedat la întocmirea procesului verbal, însă informații despre persoana inculpaților existau, deoarece cu o zi înainte se realizase deja o primă cumpărare de droguri, inculpații fiind cei care au oferit cu titlu gratuit o mică cantitate de droguri pentru a putea fi verificată.

S-a considerat că prezența acelorași inculpați în data de 23 noiembrie 2011 pentru a finaliza tranzacția începută cu o zi înainte și purtarea negocierilor necesare derulării tranzacției reprezentau suficiente indicii cu privire la săvârșirea de infracțiuni de către inculpați, nefiind necesar ca procurorul să aștepte finalizarea acțiunii de prindere în flagrant pentru a putea dispune începerea urmăririi penale.

Deși prin concluziile scrise apărătorul inculpaților M.B. și M.D. a solicitat înlăturarea declarațiilor investigatorului cu identitate protejată M.C. și colaboratorului cu identitate protejată B.R., motivat de faptul că declarațiile celor doi au fost date pe formular tipizat și nu transcrise într-un proces verbal astfel cum prevede art. 862 C. proc. pen., instanța de fond și instanța de apel au apreciat că acesta nu este un motiv de nulitate prevăzut în mod expres de lege. Mai mult decât atât, s-a reținut că în faza de judecată atât investigatorul cât și colaboratorul au fost audiați prin intermediul unei rețele de televiziune cu imaginea și vocea distorsionată, iar apărătorii inculpaților precum și inculpații personal au avut posibilitatea să le adreseze întrebări acestora.

De asemenea, instanța de fond și instanța de apel au reținut că din declarațiile investigatorului și ale colaboratorului rezultă faptul că a doua zi după realizarea primei tranzacții, aceștia s-au întâlnit in municipiul Lugoj cu M.B. pentru realizarea unei noi tranzacții, respectiv comercializarea a 500 grame canabis cu 3400 euro.

În fața instanței inculpații M.B., M.D. și M.P. s-au prevalat de dreptul la tăcere, însă instanța de fond și instanța de apel au apreciat că declarațiile acestora date în faza de urmărire penală se coroborează cu declarațiile investigatorului și ale colaboratorului sub acoperire, precum și cu procesele verbale întocmite în cauză în faza de urmărire penală privind atât transcrierea convorbirilor purtate de către inculpați intre ei, de către inculpați cu investigatorul și colaboratorul sub acoperire, precum și discuțiile purtate și înregistrate in mediul ambiental.

Referitor la nulitatea interceptărilor și înregistrărilor convorbirilor telefonice, audio sau video în mediul ambiental invocată de către apărătorul inculpaților M.B. și M.D., întrucât procurorul nu a respectat termenul de 48 de ore, prevăzut de art. 91 alin. (3) C. proc. pen., instanțele au apreciat că acest termen în care procurorul trebuie să înainteze ordonanța pentru confirmare este reglementat pentru a conduce la celeritatea procedurii, fiind un termen de recomandare a cărui nerespectare nu are consecințe asupra valabilității ordonanței, cu atât mai mult cu cât ea a fost deja confirmată de judecător. în cauză, s-a solicitat de către procuror doar confirmarea, nu și prelungirea autorizării, astfel că la data sesizării judecătorului, interceptările încetaseră, nerespectarea termenului de 48 ore neaducând nicio vătămare.

De altfel, instanțele au constatat că nici unul dintre inculpați nu a invocat vreo vătămare a drepturilor prevăzute de art. 8 CEDO prin nerespectarea de către procuror a termenului procedural, apreciindu-se că încălcarea invocată nu duce la anularea actului procesual al confirmării autorizării.

De asemenea, instanța de fond și instanța de apel au mai reținut că în cursul urmăririi penale, inculpații M.B. și M.D. au recunoscut faptele, primul indicând și faptul că în satul Surducu Mic, comuna Traian Vuia din județul Timiș, au plantat și îngrijit 16 fire de cannabis, iar în podul grajdului imobilului nr. 50 din aceeași localitate deținea cantitatea rămasă din această recoltare. Din declarațiile celor doi inculpați rezultă și implicarea inculpatului M.P., care nu numai că a avut cunoștință de faptele celor doi fii ai săi, dar s-a și implicat activ prin transportul și supravegherea operațiunii.

Referitor la solicitarea inculpaților cu privire la înlăturarea din probatoriu a declarațiilor sus menționate pentru considerentul că nu s-a menționat ora începerii audierii și că toți cei trei inculpați au avut același apărător, deși aveau interese contrarii, instanța de apel a apreciat că aceasta este neîntemeiată. în acest sens s-a apreciat că referitor la absența orei la care s-a început audierea, este necesară probarea unei vătămări pentru a fi incidență nulitatea actului, vătămare care în cauză, nu există, cu atât mai mult cu cât este consemnată ora la care s-a încheiat audierea, fiind efectuată în prezența apărătorului ales, unele declarații, menționând ambele ore (fila 37, fila 42 din dosarul de urmărire penală - declarații din 23 noiembrie 2011).

Legat de o eventuală încălcare a dreptului la apărare, instanțele au mai reținut că interesele contrarii ale inculpaților M.B. și M.D. în raport cu M.P. au fost evidențiate ulterior, după luarea declarațiilor, în funcție de poziția procesuală a acestora raportat la fapte, iar legăturile de rudenie (tată-fiu) dintre aceștia nu relevau și nici nu presupuneau asemenea interese, ci dorința de a-și asigura apărarea de răspundere penală a tuturor celor trei membri ai unei familii.

Totodată, instanța de apel a mai reținut că, mai mult, problema intereselor contrarii ale inculpaților se ridică în situația în care se asigură asistență juridică din oficiu pentru aceștia, când îi incumbă statului obligația de a garanta un drept la apărarea efectivă și nu în cazul în speță, când inculpații M.B. și M.D. au avut apărător ales; iar în cazul declarațiilor din 23 noiembrie 2011 au avut apărător din oficiu diferit de cel al inculpatului M.P.

S-a mai avut în vedere că atât în fața primei instanțe, cât și în fața instanței de apel, inculpații au uzat de dreptul la tăcere, necombătând declarațiile din cursul urmăririi penale ca necorespunzătoare realității.

Pe de altă parte, înalta Curte constată că nu poate fi primită nici critica inculpaților referitoare la greșita individualizare a pedepselor aplicate, atât sub aspectul cuantumului, dar și al modalității de executare.

Cu privire la critica vizând reindividualizarea pedepsei, înalta Curte reține că, și aceasta este nefondată, în acest sens reținându-se că în realizarea scopului de a include în sfera controlului judiciar exercitat de instanța de recurs numai aspecte de drept, prin Legea nr. 2 din 12 februarie 2013 a fost modificat și punctul 14 al art. 3859 C. proc. pen., stabilindu-se că hotărârile sunt supuse casării doar atunci când s-au aplicat „pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege”.

În speța de față, au fost condamnați inculpații: M.B. la pedeapsa de 4 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, în formă continuată, prevăzută de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a teza II și b C. pen.; M.D. la pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc prevăzută de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen. și M.P. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de risc, prevăzută de art. 2 alin. (1) din Legea 143/2000 și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen.

Având în vedere că limitele de pedeapsă pentru fapta săvârșită de inculpați, prevăzută de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 se situează între 3 ani și 15 ani închisoare, se constată că pedepsele de 4 ani închisoare, 3 ani și 6 luni închisoare și 3 ani închisoare ce le-au fost aplicate sunt legale, astfel că dispozițiile art. 3859 pct. 14 C. proc. pen. nu sunt incidente în cauză.

Cum recurenții inculpați au criticat hotărârile pronunțate sub aspectul netemeiniciei pedepselor ce le-au fost aplicate, în ceea ce privește cuantumul și modalitatea de executare, această situație este exclusă din sfera de cenzură a înaltei Curți de Casație și Justiție în calea de atac a recursului, potrivit art. 3859 alin. (1) pct. 14 C. proc. pen., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 2/2013.

Cu privire la recursul declarat de avocat Ș.O.C., Înalta Curte reține că, potrivit prevederilor art. 3853 C. proc. pen., termenul de recurs este de 10 zile.

Raportând cauzei acest text de lege, din examinarea actelor dosarului rezultă că apărătorul desemnat din oficiu pentru apelanții inculpați, avocat Ș.O.C. a declarat recurs împotriva încheierii din 15 mai 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală, în Dosarul nr. 8428/30/2011 la data de 10 septembrie 2013, așa cum rezultă din ștampila poștei aplicată pe plicul cu care a fost trimisă cererea de recurs și memoriul în care sunt expuse motivele de recurs.

În aceste condiții, în conformitate cu prevederile art. 38515 pct. 1 lit. a) C. proc. pen., recursul formulat de avocat Ș.O.C. va fi respins ca tardiv.

Față de considerentele anterior expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpații M.B., M.D. și M.P. împotriva deciziei penale nr. 65/ A din 28 martie 2013 a Curții de Apel Timișoara, secția penală.

În temeiul art. 192 alin. (2) C. proc. pen. va obliga recurenții inculpați M.B. și M.D. la plata sumei de câte 1.000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 150 lei, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției, iar recurentul inculpat M.P. la plata sumei de 1000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 300 lei, reprezentând onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

De asemenea, va obliga recurenta avocată la plata sumei de 50 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpații M.B., M.D. și M.P. împotriva deciziei penale nr. 65/ A din 28 martie 2013 a Curții de Apel Timișoara, secția penală.

Respinge, ca tardiv, recursul declarat de recurenta avocat Ș.O.C. încheierii din 15 mai 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală, în Dosarul nr. 8428/30/2011.

Obligă recurenții inculpați M.B. și M.D. la plata sumei de câte 1.000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 150 lei, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorilor desemnați din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Obligă recurentul inculpat M.P. la plata sumei de 1.000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 300 lei, reprezentând onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Obligă recurenta avocată la plata sumei de 50 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 26 noiembrie 2013.