Public procurement: strict interpretation of tender specification requirements and rejection of implied operational experience conditions

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul C.N.S.C. la data de 2 mai 2012, SC S.F. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Achiziții Publice, a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, având ca obiect "servicii de pază pentru obiectivul Alexeni", cod CPV 79713000-5, solicitând anularea acestui rezultat și atribuirea contractului reclamantei, care îndeplinește condițiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini.

Prin Decizia nr. 1313/C8/1464 din 11 mai 2012, C.N.S.C. a declinat competența de soluționare a cererii în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în aplicarea dispozițiilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 1, 2 alin. (1) lit. c), art. 8 alin. (2) și (3) din Legea nr. 554/2004, precum și a art. 3 C. proc. civ.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 17 mai 2012, sub nr. 4052/2/2012.

Reclamanta a adus o modificare cererii introductive la primul termen de judecată, întregind motivele cererii de nulitate cu alte două argumente. Primul privește neîndeplinirea de către câștigătoarea licitației a condiției specificate în caietul de sarcini a "cifrei medii de afaceri pe ultimii trei ani", SC A.S. SRL fiind înființată abia în anul 2011. Cel de-al doilea privește neîndeplinirea de către aceeași societate a condiției "listei cu personalul angajat (...) care nu trebuie să fie mai mic de 50 de persoane" coroborat cu "personalul angajat pentru executarea activităților de pază trebuie să dețină atestat în domeniu". Societatea câștigătoare a îndeplinit condiția probării angajării și a atestatului pentru 48 de persoane, nu și pentru angajații E.V. și G.M.

Prin încheierea din 25 mai 2012 s-a dispus asupra întregirii cadrului procesual subiectiv al cererii fiind introdusă în cauză SC A.S. SRL.

Prin întâmpinare, SC A.S. SRL solicită respingerea cererii ca neîntemeiată, arătând că, în ce privește "cifra medie de afaceri pe ultimii trei ani", autoritatea contractantă a impus condiția participanților la procedură nu de a funcționa de cel puțin trei ani (nu o condiție de vechime minimă a societății), ci condiția de a avea o cifră de afaceri de minim 150.000 RON/an, adică o condiție privitoare la minimul cifrei de afaceri, care este îndeplinită de pârâtă, care în anul 2011 a avut o cifră de afaceri de 1.939.375 RON.

Referitor la angajații E.V. și G.M., aceștia sunt angajați ai pârâtei din 10 noiembrie 2011 și, respectiv din 7 decembrie 2011, înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului în cauză, având și atestate eliberate de DGPMB, așa încât pârâta a îndeplinit condiția prevăzută de autoritatea contractantă de avea un număr de 50 de angajați cu atestat.

În ceea ce privește utilizarea frecvenței cerute de autoritatea contractantă, dovedește prin contractul de prestări servicii încheiat cu o societate de specialitate care îi pune la dispoziție frecvențele necesare utilizării unui număr de 7 stații de emise recepție, că îndeplinește și această condiție prevăzută în caietul de sarcini.

2. Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința nr. 4503 din 6 iulie 2012 a Curții de Apel București a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta SC S.F. SRL în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Achiziții Publice și SC A.S. SRL.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului prin Direcția Generală de Achiziții Publice a declanșat la 11 aprilie 2012 procedura de atribuire a contractului având ca obiect "servicii de pază pentru obiectivul Alexeni", prin selecție de oferte. Contractul urmând să aibă ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2 B din O.U.G. nr. 34/2006 și o valoare mai mică decât cea prevăzută de art. 57 alin. (2) din același act normativ, respectiv 472.320 RON fără TVA (reprezentând echivalentul a 109.842 euro fără TVA), pârâtul nu era obligat să respecte, în privința atribuirii contractului în cauză, dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, pârâtul a ales să urmeze această procedură reglementată de actul normativ invocat și, în completare, și de O.M.D.R.T. nr. 1319/2010.

Având în vedere că potrivit art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul contractelor a căror atribuire nu intră sub incidența prevederilor ordonanței de urgență, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurența dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, în respectarea principiului legalității care trebuie să guverneze actele administrației publice, instanța de primă jurisdicție a reținut că, întrucât a optat pentru urmarea procedurii de achiziție publică conform O.U.G. nr. 34/2006, pârâtul avea obligația să respecte întocmai prevederile acestui act normativ, în măsura în care se aplică contractelor având ca obiect prestare de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2 B, conform art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportat la respectarea întocmai a prevederilor legale menționate, instanța de fond a reținut că raportul procedurii prin care este desemnată câștigătoare SC A.S. SRL, despre care s-a considerat că întrunește toate cerințele impuse prin documentația de atribuire și că a ofertat cel mai mic preț, nu suferă de niciun viciu de legalitate.

Astfel, se arată de către reclamantă că SC A.S. SRL nu a îndeplinit anumite cerințe expuse în documentația de atribuire.

Cât privește cerința expusă în caietul de sarcini ca ofertanții să dispună de licență de emisie pe o undă de frecvență pusă la dispoziție de Inspectoratul General pentru Comunicații și Tehnologia Informației sau să facă dovada închirierii unei astfel de frecvențe, Curtea constată că, în raportul procedurii, s-a menționat calificarea câștigătoarei licitației pe baza declarației pe proprie răspundere asupra dispunerii de o astfel de frecvență, iar prin contractul de prestări servicii nr. 4 din 23 aprilie 1012 încheiat cu SC G.L.S. SRL, SC A.S. SRL a închiriat frecvențele prestatorului pentru 7 stații de emisie/recepție, făcând astfel dovada îndeplinirii cerinței impusă prin caietul de sarcini anterior încheierii contractului nr. 143 din 3 mai 2012.

Cât privește cerința impusă în caietul de sarcini ca ofertanții să aibă o cifră medie de afaceri pe ultimii trei ani de minim 150.000 RON, instanța de fond a apreciat că această cerință nu poate fi interpretată în sensul extinderii efectelor ei, respectiv pentru a se considera că s-a impus ca cerință referitoare la capacitatea profesională a ofertanților nu numai dovedirea unei cifre de afaceri minime anuale, ci și cerința unei experiențe minime de trei ani în domeniul serviciilor de pază și protecție. Se observă că într-o fișă tehnică privind achiziția serviciilor în cauză se face referire inclusiv la impunerea unei cerințe referitoare la experiența în domeniu de minim trei ani, pe lângă aceea a cifrei medii minime de afaceri pe ultimii trei ani. În caietul de sarcini, care face parte din documentația de atribuire, nu mai este impusă această cerință a experienței minime în domeniu. Cum din documentația de atribuire nu face parte fișa tehnică menționată, ci numai caietul de sarcini, raportat la cuprinsul acestuia, se constată că SC A.S. SRL îndeplinește condiția unei cifre minime de afaceri anuale de 150.000 RON.

În ceea ce privește nedovedirea angajării cu contract de muncă și a atestării pentru servicii de pază și ordine a doi dintre agenții menționați în lista de personal a câștigătoarei licitației, instanța a constatat că pentru aceștia (E.V. și G.M.) se face dovada că sunt angajați ai SC A.S. SRL și au dobândit atestatele necesare înainte de demararea procedurii de achiziție în cauză.

3. Recursul declarat de SC S.F. SRL

Prin motivele de recurs formulate, recurenta a criticat soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

Recurenta a arătat că instanța de fond a interpretat în mod eronat înscrisurile depuse la dosarul cauzei, neobservând că cerința referitoare la capacitatea profesională a ofertanților, precum și cerința unei experiențe minime de trei ani este înscrisă în caietul de sarcini la pct. 5 din documentele înaintate de Minister.

II. Decizia instanței de recurs

Înalta Curte de Casație și Justiție sesizată cu soluționarea recursului declarat, analizând motivele de recurs formulate în raport cu sentința atacată, materialul probator și dispozițiile legale incidente în cauză, va respinge recursul ca nefondat pentru considerentele ce urmează:

Înalta Curte a constatat că nu sunt fondate criticile formulate de recurentă, întrucât la capitolul 5 din caietul de sarcini condițiile specificate se referă la faptul că cifra medie de afaceri pe ultimii trei ani să fie de minim 150.000 RON.

Or, această cerință impusă de ofertant nu poate fi interpretată în sensul extinderii efectelor ei, cum greșit se susține, ci strict în limitele celor arătate.

Înalta Curte a reținut că pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului prin Direcția Generală de Achiziții Publice a declanșat la 11 aprilie 2012 procedura de atribuire a contractului având ca obiect "servicii de pază pentru obiectivul Alexeni", prin selecție de oferte.

Instanța de control judiciar a reținut că raportul procedurii prin care a fost desemnată câștigătoare SC A.S. SRL, despre care s-a considerat că întrunește toate cerințele impuse prin documentația de atribuire și că a ofertat cel mai mic preț, nu suferă de niciun viciu de legalitate, Înalta Curte constatând că situația de fapt a fost corect reținută de instanța de primă jurisdicție.

Înalta Curte a constatat că nu sunt fondate criticile formulate de recurentă, întrucât la capitolul 5 din caietul de sarcini condițiile specificate se referă la faptul că cifra medie de afaceri pe ultimii trei ani să fie de minim 150.000 RON.

Ori această cerință impusă de ofertant nu poate fi interpretată în sensul extinderii efectelor ei, cum greșit se susține, ci strict în limitele celor arătate.

Nefiind invocate motive de casare sau modificare a sentinței atacate, Înalta Curte va menține hotărârea instanței de fond și, în temeiul art. 312 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC S.F. SRL București împotriva Sentinței nr. 4503 din 6 iulie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 octombrie 2012.

Procesat de GGC - GV