Abusive nature of risk commission and unilateral interest adjustment clauses in consumer credit contracts; imprescriptibility of nullity actions

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Tribunalul lași, secția a ll-a civilă, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 745 din 24 aprilie 2012 a respins excepția prescripției dreptului la acțiune al reclamanților și excepția lipsei de obiect a acțiunii.

A respins acțiunea formulată de reclamanții L.Ș.C. și L.L.C., în contradictoriu cu SC V.R. SA-Sucursala lași.

A admis acțiunea formulată de reclamanții L.Ș.C. și L.L.C. în contradictoriu cu pârâta SC V.R. SA București și a constatat nulitatea clauzelor menționate la pct. 3 lit. d) și pct. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit din 27 martie 2008, privind data ajustării dobânzii și comisionul de risc.

A obligat pârâta la eliminarea acestor clauze din convenția de credit din 27 martie 2008 și la restituirea către reclamanți a sumei de 3716,79 chf reprezentând contravaloarea comisionului de risc achitat în perioada 27 martie 2008 - 22 noiembrie 2010, sumă actualizată în raport cu indicele de inflație de la data restituirii.

A obligat pârâta să plătească reclamanților suma de 3.000 lei cheltuieli de judecată.

În soluționarea excepțiilor prima instanță a constatat că cererea reclamanților are ca obiect constatarea nulității absolute a unor clauze din convenția de credit având ca temei de drept Legea nr. 193/2000. Constatarea caracterului abuziv are drept consecință juridică constatarea nulității absolute a acestora, acțiunea fiind imprescriptibilă extinctiv, iar capătul de cerere având ca obiect restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc este prescriptibilă, însă dreptul la acțiune conform art. 3 din Decretul nr. 167/1958 ce se coroborează cu art. 2 din Legea nr. 193/2000 se naște de la data constatării caracterului abuziv al clauzelor și nu de la un moment anterior.

Acțiunea are obiect întrucât prin actele adiționale s-au modificat clauzele referitoare la garanții și nu clauzele contestate ce nu au fost eliminate din convenție, instanța având competența de a analiza caracterul abuziv al acestora.

Instanța a reținut că sucursala lași a SC V.R. SA nu este parte în contract și în consecință nu are calitate procesuală pasivă.

Pe fondul cauzei, tribunalul a analizat clauzele contestate prin prisma art. 4 alin. (6) și art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/ CEE și a constatat că raporturile contractuale dintre părți intră sub incidența legii

privind clauzele abuzive din contractele între comercianți și consumatori, categorii ce sunt definite prin legea specială.

Apărarea pârâtei ce a invocat ca fiind componente ale prețului clauzele contestate a fost înlăturată, motivată pe faptul că Directiva și nici art. 4 alin. (6) Legea nr. 193/2000 nu exclud automat și nediferențiat de la controlul caracterului abuziv, clauzele referitoare la preț, ci fac referire la adecvarea dintre preț și serviciile sau produsele oferite în schimb, ci trebuie să existe o contraprestație corespunzătoare prețului perceput. Totodată, pentru a fi excluse de la controlul privind caracterul abuziv, clauza referitoare la preț să fie exprimată în mod clar și inteligibil, condiții pe care clauzele contestate nu le îndeplinesc.

Tribunalul a reținut în ce privește comisionul de risc, definit în Secț. 3 Costuri că este identic cu aceea din art. 3 alin. (1) dobânda curentă, iar destinația, justificarea acestuia, nu se regăsește în altă prevedere contractuală, ce impune concluzia a două costuri pentru același serviciu și nu exceptează clauza din pct. 5 a de la analiza caracterului abuziv.

Tribunalul a analizat punctual art. 4 din Legea nr. 193/2000, constatând că nu s-a probat negocierea, sarcină ce îi revenea pârâtei. Comisionul este inclus într-un contract standard, preformulat, incluse în Condițiile generale ale convenției, fiind un drept stabilit, fiind fixat doar modul de calcul și scadența prin Convenția de credit încheiată de părți. Destinația comisionului de risc nu a fost clarificată în contract, având același rol cu dobânda, explicată doar în cursul judecății, fiind imposibil pentru un consumator diligent, dar fără cunoștințe de specialitate în domeniu să-l poată negocia, comision al cărui mod de funcționare nu-i era cunoscut. Constatarea caracterului abuziv al clauzei pct. 5 lit. a) impune, se arată în considerentele sentinței, repunerea părților în situația anterioară, respectiv a obligării pârâtei la restituirea sumelor încasate necuvenit cu titlu de comision de risc.

În ceea ce privește caracterul abuziv al clauzei art. 3 lit. d), data ajustării dobânzii, cu aceeași motivare tribunalul reține ca fiind admisibilă cererea de a se constata caracterul abuziv.

Astfel, nu s-a dovedit că pârâta a procedat la particularizarea clauzei în raport de art. 4 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 193/2000, iar schimbările semnificative pe piața monetară nu sunt transparente, fiind indicate generic fără o fundamentare obiectivă și rezonabilă, lăsând loc arbitrariului băncii.

Tribunalul nu a primit apărarea pârâtei ce a invocat posibilitatea rezilierii contractului, restituirea anticipată a creditului, motivată pe comportamentul potențial abuziv al acesteia ce nu poate genera o cauză de reziliere, cât și a faptului că cele două părți au încheiat convenția pentru a produce efecte și nu în scopul rezilierii anticipate, prin fraudarea drepturilor consumatorului.

Constatând caracterul abuziv al clauzelor, instanța a dispus eliminarea din convenție, derularea în continuare a acesteia cu restituirea sumelor încasate necuvenit.

Prin Decizia nr. 149 din 26 septembrie 2012, Curtea de Apel lași, secția civilă a respins apelul formulat de pârâta SC V.R. SA împotriva sentinței nr. 745 din 24 aprilie 2012 pronunțată de Tribunalul lași, secția a II-a civilă contencios administrativ și fiscal, și a obligat apelanta să plătească intimatului L.Ș.C. suma de 3.000 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această decizie instanța de apel a reținut următoarele:

Excepțiile privind prescripția dreptului la acțiunea în constatarea caracterului abuziv al clauzelor și restituirea sumelor încasate cu titlul de comision de risc au fost corect analizate prin prisma Decretului nr. 167/1958 privind prescripția extinctivă și Legea nr. 193/2000, a momentului nașterii dreptului la acțiune.

Nulitatea ca sancțiunea a unui act juridic este definită ca mijlocul prevăzut de lege pentru a nu permite ca voința individuală să treacă peste îngrădirile ce-i sunt impuse prin normele dreptului pozitiv. Constatarea nulității unei clauze contractuale are ca efect repunerea părților în situația anterioară care implică restituirea reciprocă a prestațiilor ce s-au făcut în temeiul acesteia.

Întrucât obligația are ca obiect o sumă de bani, repunerea în situația anterioară este posibilă și constă în restituirea a ceea ce s-a încasat necuvenit de pârâtă urmare constatării caracterului abuziv și al nulității clauzei înscrise în art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit. Faptul că reclamanții și-au asumat obligația de a restitui creditul în rate, conform planului de rambursare nu înlătură obligația de restituire a sumelor încasate în baza clauzei abuzive pentru care s-a constatat nulitatea, fiind incident art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori care prevăd: „Clauzele abuzive cuprinse în contract și contestate fie personal fie prin intermediul organelor abilitate de lege nu vor produce efecte asupra consumatorului".

În speță sintagma, „a nu produce efecte" constă în repunerea părților în situația anterioară, a obligării pârâtei să restituie ceea ce a încasat necuvenit, nefiind supusă unui termen pentru exercitarea dreptului.

Sub acest aspect soluția tribunalului se reține ca fiind legală.

În art. 1 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 în Cap. Dispoziții Generale prevede că: „Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau pretarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

În consecință, faptul că reclamanții sunt consumatori de credite cât și pretinsa transparență nu poate constitui un motiv pentru înlăturarea caracterului abuziv a clauzei contestate în măsura în care sunt îndeplinite celelalte condiții cerute de lege.

Motivarea în drept a tribunalului cuprinde aplicarea și interpretarea la situația de fapt probată a Legii nr. 193/2000 republicată - conform art. 5 lit. m) Titlu III din Legea nr. 367/2007, a textului în vigoare la data încheierii convenției de credit și nu a actului normativ adoptat ulterior O.U.G.nr. 50/2010.

Reclamanții, ca motiv de nulitate, nu au invocat vicii de consimțământ ca o condiție de validitate a actului juridic conform dreptului comun, a C. civ. de la art. 1864 (art. 948), ci încălcarea dispozițiilor legii speciale ce definește clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, calitate pe care o au părțile în proces, așa cum este definită prin art. 2 din Legea nr. 193/2000 și Lista anexă cuprinzând clauzele considerate a fi abuzive.

În consecință, reclamanții aveau numai obligația de a dovedi îndeplinirea condițiilor impuse de legea specială, pentru constatarea caracterului abuziv al clauzei ceea ce au probat, în speță.

În condițiile generale ale Convenției în Secțiunea Definiții 3) Costuri la pct. 3.5 pârâta a inclus comisionul de risc pe care împrumutatul îl datorează băncii pe toată perioada creditului, a cărui mod de calcul și scadența /scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale.

În art. 5 Comisioane; 5.1. Comisioane în legătură cu acordarea și utilizarea creditului (a) comision de risc se prevede „0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată durata de derulare a convenției". Constatarea tribunalului că nu s-a negociat direct cu reclamanții clauza este corectă, întrucât este inclusă în convenția standard ce cuprinde Condiții generale și Condiții speciale, forma convenției fiind impusă de bancă.

Alăturat celorlalte clauze, între care alte comisioane, garanții, penalități, dobânda curentă (pct. 3) a creat un dezechilibru între prestațiile părților, în sensul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Curtea a avut în vedere și faptul că acest comision a fost impus fără să se arate în funcție de ce a fost stabilit și concret, când se produce, în ce constă, de ce s-a impus aplicarea lui deși existau garanții imobiliare, de ce este nerambursabil la finalul creditului în situația neproducerii riscului sau dacă se poate restitui și în ce situații.

Curtea de apel a reținut că prin modul în care a fost formulat și perceput comisionul de risc, fără nici o posibilitate de negociere s-a urmărit perceperea sub altă formă a unui nou comision, cu același efect ca și dobânda

Susținerile apelantei potrivit cărora contractul este legea părților, că reclamanții l-au acceptat și că nu trebuiau să-l încheie nu au fost primite.

Reclamanții ca și celelalte persoane ce apelează la împrumuturi bancare nu au avut altă posibilitate pentru a beneficia de serviciile băncii decât să accepte aplicarea în bloc a condițiilor prestabilite de aceasta.

Împrejurarea că în condițiile generale ale convenției în secțiunea costuri sunt redate toate costurile pe care împrumutatul trebuie să le plătească pentru credit inclusiv dobânda (curentă, penalizatoare, pentru debit neautorizat) și celelalte cheltuieli (diferite cheltuieli) nu exclude în temeiul Legii nr. 193/2000 controlul judiciar asupra caracterului abuziv al clauzei contestate, pentru fiecare în parte.

Tribunalul a aplicat corect dispozițiile legale în materie când a constatat caracterul abuziv al clauzei înscrisă în art. 3 lit. d) din Legea nr. 193/2000.

Curtea a constatat că prin clauza contestată (art. 3 lit. d) s-a acordat pârâtei dreptul discreționar de a revizui în mod unilateral rata dobânzii curente, fără o negociere prealabilă cu clientul-reclamant, ce urmează a fi doar înștiințat.

Pretinsul motiv întemeiat "nu reprezintă o" situație clară, precisă, caracterizată prin previzibilitate ci este doar „generică", astfel încât consumatorul este pus în situația de a nu le cunoaște sau putea aprecia și anticipa consecințele ce se pot produce. Textul impune pentru apelantă numai obligația de înștiințare, data modificării fiind aceea a comunicării, consumatorul nu are nici un drept, părțile nu negociază dobânda și nu este motiv de reziliere.

În consecință, clauzele referitoare la dobândă pot constitui obiect al cercetări judecătorești și intră sub incidența Legii nr. 193/2000, fiind incluse în lista anexă a legii ce cuprind clauzele considerate ca fiind abuzive alin. (1) lit. a).

Curtea a reținut că în contract nu s-au precizat (lit. a) anexă) motivele întemeiate în concret. Faptul că furnizorul de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii (teza a ll-a, alin. (2) plătite de consumator este condiționată alăturat notificării prealabile, cumulativ și cu dreptul celeilalte părți contractante de a avea „libertatea de a rezilia imediat contractul", condiție neîndeplinită în cauză.

Caracterul abuziv al clauzei contestate este dat de modalitatea unilaterală fără negociere a neindicării în concret în contract a motivelor la data încheierii, cu efect imediat de la comunicare și fără drept de a solicita rezilierea de consumatori, neavând relevantă costul total al creditului.

În consecință, clauza prin care împrumutătorul are dreptul de a modifica unilateral dobânda fără a fi raportată la un indicator precis individualizat face ca respectiva clauză - așa cum a reținut și tribunalul - să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, aceasta servind doar intereselor comerciantului fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă și dacă era necesară sau proporțională scopului urmărit.

Omisiunea înserării, motivelor temeinice în contract impune concluzia că nu s-au negociat, ceea ce este contrar și bunei-credințe creând totodată și dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. întrucât nu sunt cunoscute motivele de consumator iar apelanta prin rezervarea dreptului de a modifica oricând art. 3, fără nici o opțiune a intimatului în a o influența ori a cere rezilierea, face incident art. 4 din Legea nr. 193/2000, clauza fiind abuzivă.

Curtea de apel a reținut că numai înștiințarea consumatorului căruia nu i se poate imputa că nu a fost diligent, în speță, fără a fi îndeplinite cumulativ și, celelalte condiții - obligatorii impuse comerciantului nu înlătură caracterul abuziv.

De altfel, contractul fiind pe durată determinată și tipul de dobândă negociat și, acceptat prin semnarea contractului, cât și legislația privind clauzele abuzive din contractele între comercianți și consumatori, stabilesc și momentul la care dobânda poate fi modificată și anume atunci când apar motive temeinice. Părțile pot recurge la procedura stabilită de lege, la o dată ulterioară încheierii contractului, în cursul derulării. Astfel nu are nici o justificare rezervarea dreptului la data negocierii și, semnării contractului, când potrivit bunei-credințe prezumate, toate elementele și costurile pot fi determinate.

Sub aspect probator, reclamanta a dovedit că dreptul rezervat de apelantă parte în contract a avut loc prin încălcarea art. 4 din Legea nr. 193/2000 ce impune și sancțiunea nulității.

În concluziile orale, ca motiv de ordine publică s-a invocat inadmisibilitatea acțiunii și a calității procesuale active a reclamanților, Legea nr. 193/2000 fiind un instrument de lucru pentru A.N.P.C.

Excepțiile nu sunt întemeiate.

În conformitate cu art. 14 din Legea nr. 193/2000 „Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile C. civ. și ale C. proc. civ. Fiind părți în Convenție, reclamanții sunt titularii drepturilor și obligațiilor deduse judecății ce le conferă calitate procesuală.

Reclamanții au optat pentru sesizarea organelor judecătorești, potrivit C. civ. ceea ce legea specială permite și nu a sesizării organelor de control în procedura și competențele instituite prin art. 8 și 12 din Legea nr. 193/2000.

O altă interpretare, a condiționării investirii instanței de judecată de o cercetare prealabilă, pe care legea nu o prevede duce la încălcarea principiului legalității ce guvernează procesul civil și liberului acces la justiție, reclamanții având exercițiul dreptului la acțiune.

Cererea de cheltuieli de judecată formulată de intimat s-a apreciat ca întemeiată și dovedită conform art. 274 C. proc. civ.

Împotriva Deciziei nr. 149 din 26 septembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel lași, secția civilă a declarat recurs pârâta SC V.R. SA București întemeiat pe art. 304 pct. 9 C. proc. civ., criticând-o pentru nelegalitate, solicitând în concluzie admiterea recursului, modificarea deciziei, admiterea apelului, schimbarea sentinței în sensul respingerii cererii de chemare în judecată a reclamanților.

În criticile formulate recurenta pârâtă a susținut în esență următoarele:

1. Instanța de apel a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale, în sensul că în mod nelegal a respins excepția prescripției dreptului reclamanților de a solicita restituirea sumelor încasate de societatea sa cu titlu de comision de risc.

Că potrivit art. 3 alin. (1) teza I din Decret nr. 167/1958, termenul prescripției este de 3 ani, că art. 7 alin. (1) din același act normativ dispune că prescripția începe să curgă de la data când se naște dreptul la acțiune sau dreptul de a cere executarea silită, iar conform art. 8 alin. (1) prescripția dreptului la acțiune în repararea pagubei pricinuite prin fapta ilicită, începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască, atât paguba cât și pe cel care răspunde de ea, iar alin. (2) prevede că dispozițiile alineatului precedent se aplică prin asemănare și în cazul îmbogățirii fără just temei. Că în speță este aplicabil art. 9 alin. (2) din Decret nr. 167/1958, fiind esențială identificarea momentului de la care prescripția dreptului subiectiv personal dedus judecății (privind restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc/administrare) începe să curgă, fiind de notorietate aspectul că acțiunea in restituire arc caracterul unei acțiuni patrimoniale și personale (și prescriptibile extinctiv) care se încadrează în acțiunile bazate pe îmbogățirea fără justă cauză sau uneori, în acțiunile întemeiate pe plata nedatorată.

Recurenta susține că regula instituită de art. 8 alin. (1) din Decret nr. 167/1958 stabilește în ceea ce privește acțiunea în răspundere civilă pentru paguba cauzată prin fapta ilicită și cazurile asimilate, că prescripția extinctivă începe să curgă, în principiu, de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia ori putea să cunoască paguba și pe cel care răspunde de ea.

Or, în speța de față este de necontestat că reclamanții aveau posibilitatea și trebuiau să cunoască pretinsul prejudiciu și, implicit, „micșorarea patrimoniului" acestora, precum și beneficiarul acestei măriri, respectiv Volksbank, încă de la momentul perceperii comisionului de risc.

În acest sens a susținut că, având în vedere că acțiunea a fost înregistrată pe rolul Tribunalului lași la data de 26 iulie 2011, rezultă fără echivoc faptul că dreptul de a cere restituirea sumelor încasate de societatea sa cu titlu de comision de risc în perioada 20 martie 2008 - 21 iulie 2008 este prescris (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

2. Instanța de apel a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, în sensul că în mod nelegal a reținut faptul că, clauzele înscrise la art. 3 lit. d) și 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale convenției de credit, referitoare la variația dobânzii și comisionului de risc, nu se încadrează în categoria clauzelor care pot face obiectul cererii sub aspectul caracterului abuziv(art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

Recurenta susține că dobânda și comisionul de risc fac parte din prețul contractului, prețul contractului fiind o componentă a obiectului contractului, astfel că, clauzele cuprinse în convenția de credit din 27 martie 2008 încheiată între societatea sa și reclamanți, art. 3 lit. d) și art. 5 lit. a), sunt exprimate clar și inteligibil astfel că nu pot face obiectul controlului instanței de judecată cu privire la caracterul abuziv, neîndeplinind niciuna dintre cele trei condiții cumulative, după cum urmează:

Clauzele reglementate la art. 3 lit. d) și 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit au fost negociate, susținând în acest sens, că la încheierea convenției de credit, clienților băncii li se comunică Condițiile generale și se discută și negociază Condițiile speciale, care conțin și obligațiile cele mai importante ale acestora, fapt confirmat prin semnătura lor, clauze ce sunt obligatorii pentru părți. Recurenta a susținut că, contractele încheiate de instituțiile de credit sunt formate din mai multe documente, printre care Condițiile speciale, care se negociază și se discută cu fiecare client în parte și Condițiile generale, standardizate, și că în toate cazurile numai condițiile generale bancare au natura juridică a unor contracte de adeziune, nu și condițiile speciale, care se discută și se negociază cu fiecare client în parte, situație ce este explicată în special prin rațiuni de eficiență economică, cu consecința standardizării cadrului contractual care le guvernează.

Conținutul acestor condiții standard este elaborat de bancă, clientul putând să le accepte și să intre într-un raport juridic contractual cu instituția de credit sau să le refuze și să nu încheie contractul.

Rațiunea elaborării de către bancă a condițiilor generale contractuale rezidă în guvernarea ansamblului contractelor bancare aparținând unei anumite specii contractuale, pe care banca urmează să le încheie eu potențialii clienți. în considerarea calității sale de profesionist, banca are sarcina de a informa clientul în scopul de a face serviciul respectiv util clientului, însă obligația unei informări corecte incumbă și clientului față de bancă.

Banca are, însă, obligația de a oferi clienților acces la condițiile generale de contractare, iar clienții au dreptul de a primi, la cerere, din partea băncii toate informațiile relevante pentru operațiunile bancare întreprinse. Or, această obligație a fost îndeplinită cu ocazia negocierii condițiilor speciale cu reclamanții intimați, moment în care aceștia au avut acces la condițiile generale.

Recurenta a susținut, că numai condițiile generale din convenție ridică din perspectiva dreptului consumatorului, problema clauzelor abuzive, justificat de caracterul nenegociabil al acestora, legată practic de imposibilitatea obiectivă a clientului de a influența conținutul acestora. Prin urmare, legislația reține prezumția inexistenței negocierii clauzelor numai în ceea ce privește condițiile standard preformulate, nu și în cazul condițiilor speciale, față de care eventuala probă a inexistenței negocierii cade în sarcina consumatorului.

3. Clauza contractuală prin care s-a reglementat modalitatea de calcul/de percepere a ratei dobânzii și condițiile modificării unilaterale a acesteia, respectiv art. 3 lit. d), nu este o clauză abuzivă în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

În ceea ce privește solicitarea reclamanților de constatare a caracterului abuziv al clauzei 3 lit. d) din Condițiile Speciale ale convenției de credit, arată că, aceștia din urmă au semnal convenția de credit din 15 februarie 2008, iar, părțile, prin semnarea acesteia, au declarat în mod expres că (i) sunt de acord cu costurile contractului și (ii) cunosc și acceptă drepturile și obligațiile ce le revin conform clauzelor contractuale.

Clauza reglementată la art. 3 lit. d) din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

În acest sens, recurenta a arătat faptul că însuși scopul inserării în convenția de credit a posibilității băncii de a revizui rata dobânzii a fost tocmai acela de a nu se ajunge la un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, având în vedere perioada îndelungată de timp (30 de ani) pentru care s-a încheiat contractul.

Convenția în cauză fiind un contract de credit, are ca obiect punerea la dispoziție a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit preț. Prețul este format din dobândă și din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care banca le are pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp, costuri care sunt într-o continuă evoluție fiind imposibil de prevăzut, pentru toate băncile, uneori chiar pe o perioadă foarte scurtă de timp.

Astfel, având în vedere perioada foarte îndelungată în care un contract de credit își produce efectele precum și evoluția continuă a costurilor pe care o banca le poate avea, rezultă că este mai mult decât vital pentru bancă prevederea în contract a unei dispoziții care să îi confere acesteia posibilitatea de a revizui rata dobânzii.

O astfel de posibilitate este prevăzută inclusiv de legislația în vigoare, respectiv de dispozițiile pct. 1, lit. a) parag. 2 din Anexa Legii nr. 193/2000.

Este adevărat că, potrivit pct. 1, lit. a), primul parag., din Anexa Legii nr. 193/2000 conform căruia „sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract", motivul întemeiat care dă dreptul comerciantului să modifice unilateral clauzele contractului trebuie prevăzut în contract, însă această prevedere este una generală de la care se poate deroga dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la următorul paragraf de la pct. 1, lit. a) din Anexa Legii nr. 93/2000.

În acest sens, dispozițiile pct. 1, lit. a), al doilea parag., din Anexa Legii nr. 193/2000 prevăd expres faptul că „prevederile acestei litere (respectiv ale pct. 1 lit. a), primul parag., din Anexa Legii nr. 193/2000, nu se opun (respectiv, nu se aplică) clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul".

Astfel, rezultă fără echivoc faptul că prevederile pct. 1 lit. a), al doilea parag., din Anexa Legii nr. 193/2000 nu mai impun ca „motivație întemeiată" să fie prevăzută în contract, ci doar ca aceasta să existe la data modificării ratei dobânzii, cu obligația furnizorului de servicii financiare de a informa în acest sens consumatorul.

În consecință, având în vedere faptul că obligația sa de a informa consumatorul în cazul revizuirii ratei dobânzii curente este prevăzută expres în convenția de credit, la art. 7 alin. (2). lit. d) din Condițiile generale, nu se va putea reține existența vreunui abuz caracterizat de însăși existența acestei clauze, întrucât motivul pentru care rata dobânzii poate fi modificată unilateral este verificabil.

De asemenea, arătă și faptul că prin art. 3 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit părțile au prevăzut o anumită rată a dobânzii, însă la art. 3 lit. d) tot din Condițiile speciale, s-a prevăzut perioada limită până la care este aplicabil procentul inițial.

Prin urmare rata fixă stabilita inițial este supusă unui termen, eveniment viitor și sigur ca realizare, dar a cărei dată nu este cunoscută, astfel încât nu se poate reține de către instanță că părțile au avut în vedere o dobândă fixă decât pe o durată limitată de timp.

Astfel, rezultă fără echivoc faptul că reclamanții au cunoscut de la bun început că dobânda poate fi modificată de către bancă în temeiul 3 lit. d) din Condițiile speciale ale convenției de credit, încât nu se poate afirma că există un dubiu în acest sens.

S-a invocat ca și practică judiciară Decizia nr. 77 din data de 13 februarie 2008 pronunțată de Curtea de Apel București, într-o cauză similară.

De asemenea, nu se poate reține nici că o asemenea clauză este contrară bunei-credințe având în vedere ca ea nu intervine în mod speculativ și în detrimentul clientului ci în situații excepționale atunci când, în mod obiectiv, piața monetară suferă o transformare care impune luarea unor măsuri pentru restabilirea echilibrului contractual.

În aceste condiții, nu se poale considera că inserarea unei astfel de clauze în contract ar fi de natură să creeze un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților astfel încât, din această perspectivă, această condiție, prevăzută de dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000 nu este îndeplinită.

Totodată, având în vedere cele mai sus menționate, art. 3 lit. d) din Condițiile speciale ale convenției, ce conferă băncii posibilitatea de a modifica rata dobânzii numai în cazul apariției unor situații semnificative pe piața monetară sub nicio formă nu poate fi considerat ab initio o clauză abuzivă întrucât este esențial pentru bancă stipularea unor astfel de clauze care să combată riscul apariției unor situații imprevizibile, în așa fel încât banca să poată revizui efectele contractului în astfel de situații care conduc la ruperea echilibrului contractual, respectiv în momentul în care efectele contractului ajung să fie altele decât cele avute în vedere de părți la data încheierii actului, când părțile și-au asumat obligații în anumite condiții economice date.

Pe de altă parte, rezultă cu claritate faptul că, un eventual caracter abuziv al unor astfel de clauze se va putea analiza numai prin raportare la situația concretă, respectiv dacă banca în funcție de situația dată a interpretat cu bună - credință sau abuziv clauza contractuală și dacă a avut o conduită coerentă în desfășurarea raporturilor contractuale. Or, în prezenta cauza reclamanții nu au pretins și nu au dovedit că banca ar fi majorat dobânda în mod abuziv.

În consecință, pentru a se reține un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților se impunea producerea unui prejudiciu reclamanților, or, în mod evident intimații nu au dovedit producerea unui prejudiciu în patrimoniul acestora atâta timp cât dobânda nu a fost majorată.

Recurenta a susținut și faptul că dispozițiile convenției de credit nu îngrădesc în nici un mod posibilitatea reclamanților de a solicita rezilierea contractului, conform art. 7 din Legea nr. 193/2000, cu toate consecințele ce decurg din exercitarea acestei opțiuni, iar, dreptul acestora de a rezilia contractul rezultă din lege, nefiind necesară prevederea acestuia și în convenția de credit.

Clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al convenției de credit.

În opinia recurentei, o clauză abuzivă este aceea care modifică echilibrul contractual, de cele mai multe ori în mod imperceptibil, sau greu perceptibil pentru consumator. Or. în cazul prevăzut la art. 3 lit. d) nu se regăsește o astfel de situație, deoarece clauza face parte din chiar obiectul convenției de credit încheiate.

Prin aceste dispoziții s-a urmărit impunerea cel puțin a unui nivel minim de conștientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator pentru a obține beneficii referitoare la preț, care este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci când încheie un contract.

Rata dobânzii este elementul cheie despre care banca își informează clienții de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit, fiind principalul criteriu al reglării concurenței între bănci.

În consecință, modalitatea de stabilire a acesteia nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergand atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

4. Clauza contractuală ce reglementează dreptul băncii de a percepe comisionul de risc, respectiv art. 5 lit. a) din Condițiile speciale, nu este o clauză abuzivă în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

În acest sens recurenta a arătat faptul că perceperea comisionului de risc de către bancă este perfect legală, cu atât mai mult cu cât la data încheierii convenției de credit perceperea unui astfel de comision nu era interzisă de nicio dispoziție legală în vigoare la acel moment.

În acest sens a arătat că, prevederile O.U.G. nr. 50/2010, nu se aplică contractelor de credit în curs de derulare la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe, astfel încât, prevederea și totodată, perceperea comisionului de risc, de către bancă au fost și sunt perfect legale.

În continuare a susținut că dispozițiile contractuale, care reglementează comisionul de risc nu intră în categoria clauzelor considerate abuzive prevăzute la pct. 1, lit. b) din Anexa Legii nr. 193/2000, întrucât comisionul de risc a fost cunoscut de către părți la momentul încheierii contractului, fiind prevăzut în mod expres atât cuantumul procentual - art. 5. lit. a) din convenția de credit - cât și suma pe care reclamanții urmau să o achite pe parcursul perioadei contractuale, fiind evidențiat distinct și clar în graficul de rambursare care, de asemenea, a fost semnal de către clienți la momentul contractării creditului.

Din analiza graficului de rambursare, care reprezintă o parte integrantă a convenției de credit rezultă că acest comision de risc este prevăzut ca o parte importantă a prețului creditului alături de dobânda, prestație cuvenită băncii în schimbul acordării creditului și care a fost avută în vedere de ambele părți la momentul încheierii contractului iar, pentru instituția sa, această prestație are semnificația a însuși prețului creditului acordat.

Astfel, având în vedere dispozițiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2008, precum și considerentele de mai sus, rezultă fără echivoc faptul că, în acest caz, nu s-a creat, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, ci situația reprezintă un caz tipic în care cumpărătorul acceptă prețul contractului propus de către vânzător, element căruia instanța nu îi poate aduce atingere prin invocarea legii clauzelor abuzive, indiferent de denumirea sau structura prețului contractului -dobândă, comision de risc, de administrare, etc, cât timp acesta a fost cunoscut și acceptat de către cumpărător la momentul încheierii contractului.

Clauza ce reglementează comisionul de risc nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Instanța de apel în mod nelegal a reținut că natura abuzivă a clauzei prevăzute la art. 5. lit. a) este dată de faptul că în convenția de credit nu este descris motivul perceperii comisionul de risc, iar, prin aceasta s-ar crea un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, întrucât deși în convenția de credit nu s-a prevăzut în mod concret care este riscul pe care urmează să îl acopere comisionul de risc această împrejurare, privită și din perspectiva faptului ca simpla acordare a unui credit presupune o serie de riscuri inerente acestei activități comerciale, nu este suficientă pentru a transforma clauza având ca obiect stipularea unui comision de risc într-una abuzivă.

De asemenea, scopul comisionului de risc rezultă chiar din denumirea sa de "comision de risc", respectiv de acoperire a riscului de nerambursare a creditului, astfel încât în convenția de credit nu era necesară explicarea detaliată a sa, pentru reclamanți esențial era să cunoască cuantumul comisionului de risc și dacă acesta este convenabil pentru ei.

În acest sens, sunt și dispozițiile art. 117 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006, care permit instituțiilor de credit să perceapă dobânzi, penalități, comisioane, alte costuri și speze bancare numai dacă plata acestora este prevăzută în contractul încheiat între părți, or, plata comisionului de risc a fost stipulată în convenția de credit încheiată între părți.

Totodată, art. 5. lit. a) din Condițiile speciale, ce reglementează comisionul de risc nu poate fi calificat ca fiind o clauză abuzivă, întrucât articolul în cauză este clar, cuantumul comisionului este determinat și nu depinde de voința unilaterală a băncii deoarece a fost stabilit de ambele părți la data încheierii convenției de credit și nu sunt prevăzute în contract clauze de modificare unilaterală a acestui comision.

De asemenea, nu se poate susține că între cuantumul comisionului de risc și prestația suportată de către bancă s-a creat un dezechilibru având în vedere riscul ridicat pe care banca ar fi nevoită să îl suporte în cazul în care nu ar fi rambursat creditul. Nu se poate susține nici faptul că pentru comisionul de risc nu există o contraprestație a băncii, atâta timp cât banca preia riscurile rezultate din nerambursarea creditului. Cu privire la acest aspect, a susținut că art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 interzice comercianților să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Art. 4 califică drept abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul și care prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului, prin înfrângerea cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Potrivit Legii nr. 193/2000, în aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale, se ține scama de natura bunurilor sau serviciilor care fac obiectul contractului, de toate circumstanțele care privesc încheierea sa și, de asemenea, de toate celelalte clauze ale contractului sau ale altui contract de care acesta depinde.

Pe de altă parte, o clauză poate fi declarată abuzivă în caz de disproporție considerabilă și nejustificată între drepturile și obligațiile părților.

Atât Directiva nr. 93/13/ CEE, cât și Legea nr. 193/2000 au exclus din spațiul lor de incidență clauzele care privesc adecvarea între preț și

remunerație, pe de o parte și serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestație.

Potrivit acestor acte normative sancțiunile legale intervin numai dacă dezechilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil să afecteze însăși utilitatea acestuia.

în speță, însă, nu s-a probat că articolul care reglementează comisionul de risc ar fi fost inserat cu rea credință, de către bancă și cu atât mai puțin că determină caracterul nevalabil al cauzei actului juridic și implicit că ar compromite echilibrul acestuia și că potrivit art. 967 C. civ. valabilitatea cauzei se prezumă, până la dovada contrarie, iar reclamanții nu au răsturnat prezumția legală în condițiile în care au beneficiat de credit și au cunoscut de la încheierea contractului cuantumul acestui comision.

Ca și alte comisioane și comisionul de risc este un clement al prețului băncii, o componentă a costurilor aferente punerii la dispoziție a creditului și că nu trebuie uitat că, în momentul în care se acordă un credit, banca, ca orice agent economic urmărește obținerea unui profit.

Cu privire la comisionul de risc, a arătat faptul că acesta nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, că în ceea ce privește soliditatea garanției, aceasta nu este în măsură să asigure recuperarea sumelor acordate de către bancă, garanțiile reprezentând ultima sursă de rambursare a unui credit, băncile neavând ca obiectiv acumularea unor proprietăți imobiliare în contul creanțelor. Garanția, de cele mai multe ori, este menită să acopere exclusiv valoarea sumei împrumutate, din aceasta scăzându-se costurile pe care banca le înregistrează cu executarea acesteia.

Mai mult decât atât, este de notorietate faptul că, în prezent, criza pieței imobiliare a determinat o scădere a valorii imobilelor, inclusiv a celor aduse în garanții cu până la 50% în unele zone ale țării, astfel încât este evident faptul că și în cazul de față garanțiile oferite nu mai sunt în măsură să acopere în acest moment creditul acordat, astfel încât în mod nelegal atât prima instanță cât și instanța de apel au reținut faptul că banca nu suportă niciun risc având în vedere că este beneficiara unei garanții reale imobiliare.

De asemenea, nu există nicio reglementare legală care să prevadă faptul că se poate percepe comision de risc doar în situația creditelor acordate fără garanție.

Perceperea comisionului de risc nu poate fi considerată abuzivă chiar dacă în favoarea sa reclamanții au constituit garanții, întrucât atât perioada de timp destul de mare, de 30 de ani pentru care s-a acordat creditul, cuantumul ridicat al sumei împrumutate, cât și toate aspectele care pot concura la expunerea băncii riscurilor devalorizării sau diminuării garanțiilor ce au fost constituite în favoarea sa, sau a riscului de a nu i se restitui integral suma acordată și de a nu încasa profitul preconizat, trebuie luate în considerare de către bancă.

Riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiare a solicitantului de credit și a solidității garanțiilor reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanței principale. Riscul de credit se află totodată în strânsă corelație cu riscul de diminuarea a valorii creanțelor, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfa, riscul reputațional și riscul operațional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispozițiile art. 126 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.

Astfel, perceperea comisionului de risc este justificată având în vedere costurile pe care administrarea riscurilor le presupune, respectiv costuri ce privesc înființarea și organizarea de departamente ce se vor ocupa de gestionarea acestor riscuri, costuri cu salariații din cadrul acestor departamente, costuri legate de sistemul tehnologic (hardware și software) precum și de dezvoltarea acestuia, etc, astfel încât este firesc ca aceste costuri să se regăsească și în costul total al creditului.

Comisionul de risc este parte a prețului contractului, astfel că potrivit legislației în vigoare, debitorul băncii, suportând costul creditului este dator în realitate să suporte cele două componente principale ale acestuia, respectiv dobânda, și comisionul la care se poate adăuga penalizarea pentru întârzierea rambursării creditului și a plăților dobânzii. Costurile aferente gestionarii riscului vor fi suportate de beneficiarul final, respectiv de client. Prin acest mecanism, costul ce cuprinde riscul, denumit comision de risc, devine parte importantă a prețului contractului.

Tocmai de aceea, preluându-se într-un mod simplist dispozițiile art. 4 alin. (1) al Directivei nr. 93/13/ CEE, legiuitorul român a reglementat la rândul său excluderea clauzelor privind prețul contractului de la controlul de excesivitate prin art. 4 alin. (6).

Excluderea se explică prin faptul că pe de o parte controlul prețului este o chestiune ce ține de dreptul concurenței și de aceea nu ar trebui să-și găsească locul într-o reglementare privind protecția consumatorului, iar, pe de altă parte, prețul este elementul cel mai bine înțeles de către consumator.

Clauza contractuală privind dreptul său de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a prețului contractului de credit nu poate fi, prin urmare, anulată de către instanța de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să-i confere instanței de judecată autoritatea de a interveni în această sferă.

De asemenea, nu se poate reține nici faptul că în prezenta cauză, consimțământul reclamanților intimați a fost viciat la data încheierii contractului având în vedere că dispozițiile contractuale referitoare la comisionul de risc au fost clar exprimate în cuprinsul contractului, în ceea ce privește cuantumul său, obligația consumatorului de a plăti contravaloarea acestuia corelativă dreptului băncii de a-l percepe, iar, toate aceste clauze au fost asumate de părți prin semnarea convenției de credit.

Concluzionând, (i) perceperea acestui comision de risc a fost reglementată și consimțită contractual de către ambele părți, fără existența vreunei constrângeri și (ii) se realizează potrivit principiului consfințit de art. 969 C. civ. conform căruia „convențiile legal făcute au putere de lege intre părțile contractante". De asemenea, banca a acordat creditul în baza unei structuri de costuri predefinite, astfel încât să poată fi asigurat atât profitul cât și solvabilitatea acesteia. Comisionul de risc a fost inclus încă de la momentul acordării creditului în calculul dobânzii anuale efective (D.A.E.).

De asemenea, în cazul în care s-ar eliminarea comisionul de risc din convenția de credit s-ar produce un dezechilibru contractual în defavoarea societății sale, consecința fiind diminuarea semnificativă a D.A.E., cu care împrumutații au fost de acord la momentul semnării contractului.

Intimații reclamanți L.L.C. și L.Ș.C. prin întâmpinarea depusă la data de 9 august 2013 au cerut respingerea recursului ca nefondat pentru motivele expuse în scris.

Analizând recursul declarat de pârâta SC V.R. SA împotriva Deciziei nr. 149 din 26 septembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel lași, secția civilă, din perspectiva criticilor formulate și temeiurilor de drept arătate, ținând cont de limitele controlului de legalitate, înalta Curte a constatat că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Motivul de recurs prin care recurenta a susținut nelegalitatea deciziei din perspectiva interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor art. 3 din Dec. nr. 167/1958 privind excepția prescripției dreptului reclamanților de a solicita restituirea sumelor încasate de societatea sa cu titlu de comision de risc, este nefondată.

Astfel se constată că decizia instanței de apel este corectă, fiind dată cu aplicarea dispozițiilor legale ce reglementează prescripția extinctivă, reclamanții invocând nulitatea absolută, nu nulitatea relativă, a clauzelor contractuale, interesul ocrotit de normele juridice respective fiind unul general, de ordine publică.

Este știut că Legea nr. 193/2000, care reprezintă transpunerea în legislația românească a Directivei nr. 93/13/ CEE, nu prevede ca sancțiune anularea clauzelor cu caracter abuziv, ci inopozabilitatea (sau ineficacitatea) acestora în raport cu consumatorul, dar dispozițiile acestei directive sunt de ordine publică, iar regimul juridic al acestei sancțiuni este practic identic cu al nulității absolute, acest lucru decurgând din practica Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel, în ce privește natura interesului protejat, norma respectivă ocrotește un interes general, nu unul individual., în considerentul nr. 50 s-a precizat că „dată fiind natura și importanța interesului public pe care se întemeiază protecția pe care Directiva nr. 93/13/ CEE o asigură consumatorilor, art. 6 din acesta trebuie să fie considerat ca o normă echivalentă cu normele naționale care ocupă, în cadrul ordinii interne, rangul de ordine publică.

În același sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că recunoaște judecătorului puterea de a declara din oficiu, ca nule, clauzele abuzive ale unui contract" arătând totodată că această putere „se încadrează pe deplin în contextul general al protecției speciale pe care directiva tinde să o recunoască interesului colectivității, care, făcând parte din ordinea publică economică, depășește interesele specifice ale unor părți. Există, cu alte cuvinte un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator să nu-și producă efectele".

În speță, din examinarea cererii introductive formulată de către reclamanți, se poate constata că s-a cerut constatarea caracterului abuziv al unor clauze în contractul de credit, or, după cum s-a arătat mai sus, consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora, nefiind aplicabilă sancțiunea existentă în cazul nulității relative.

Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, dispozițiilor constituționale și ale Tratatului de aderare a României la U.E., este obligatorie pentru instanțele românești, întrucât există un interes public ca aceste clauze, constatate ca fiind abuzive pentru consumator, să nu-și producă efectele, recunoscând judecătorului național puterea de a le declara nule, chiar din oficiu.

Este adevărat că art. 3 din Dec. nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă prevede durata termenului de prescripție de 3 ani, iar art. 7 din același act normativ arată că momentul de la care curge prescripția, ca regulă, este data nașterii dreptului la acțiune sau a dreptului de a cere executarea silită, dar în soluționarea acestei excepții instanța de apel a avut în vedere faptul că nulitatea unui act juridic, în speță a unei clauze este definită ca mijlocul prevăzut de lege pentru a nu permite ca voința individuală să treacă peste îngrădirile ce-i sunt impuse prin normele dreptului pozitiv și că efectele constau în desființarea actului prin repunerea părților în situația anterioară, care implică restituirea reciprocă a prestațiilor ce s-au făcut în temeiul lui.

Susținerea recurentei că interesul protejat în cauză este un interes particular, că nulitatea relativă ce ar putea exista în cazul protecției unui interes particular, se prescrie într-un termen de 3 ani de zile, în conformitate cu art. 3 din Dec. nr. 167/1958, având ca justificare faptul că în speță contractul de credit supus analizei a fost încheiat la data de 27 martie 2008, în timp ce acțiunea a fost introdusă la 18 iulie 2011, cu depășirea acestui termen, nu poate fi primită în raport de toate reglementările în materia protecției consumatorilor, naționale și internaționale, ce reprezintă norme care ocrotesc un interes general și că încălcarea unei norme imperative, care ocrotește un interes general, este sancționată cu nulitatea absolută, iar acțiunea în constatarea nulității absolute este imprescriptibilă extinctiv, astfel că în cauză nu sunt aplicabile prevederile art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, ce vizează acțiunea în declararea nulității relative.

De altfel, instanța de apel în soluționarea acestei excepții a argumentat corect că dreptul la acțiune al reclamanților având ca obiect restituirea prestațiilor, în situația constatării nulității unui act juridic curge de la data constatării de instanță a caracterului abuziv al clauzei și anulării ei și că dreptul la restituirea prestațiilor, ca aplicație a repunerii părților în situația anterioară, nu poate curge înainte de a se fi constatat nulitatea clauzei, astfel că momentul încheierii contractului, data de 27 martie 2008, nu are nici o relevanță, reținând că pe acest capăt de cerere nu a operat prescripția.

Prin urmare, neputând fi vorba de o nulitate relativă, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 3 alin. (1) din Dec. nr. 167/1958, nulitatea absolută putând fi invocată oricând, ca atare, dreptul la acțiune al reclamanților neputând fi apreciat ca prescris.

2. Critica recurentei-pârâte prin care a susținut că instanța de apel a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, în sensul că în mod nelegal a reținut faptul că, clauzele înscrise la art. 3 lit. d) și art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale convenției de credit, referitoare la variația dobânzii și comisionului de risc, nu se încadrează în categoria clauzelor care pot face obiectul cererii sub aspectul caracterului abuziv este nefondată.

Art. 4 alin. (6) din lege reprezintă transpunerea fidelă a art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/ CEE și are următorul conținut: "evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil".

În ce privește aspectul, supus analizei, acela al prețului ca și componentă a obiectului contractului, ce constă în contravaloarea achiziționării unui bun sau prestării unui serviciu, se constată că, atât în legea națională cât și în cea comunitară expresia „preț" este utilizată prin raportare la sintagma „raport calitate preț", precum și la produsele și serviciile oferite în schimb.

Față de modul de reglementare, sensul normelor în discuție este acela că sunt excluse de la evaluarea caracterului abuziv acele clauze ce vizează proporționalitatea dintre calitatea bunului livrat sau serviciului prestat de comerciant și prețul plătit de consumator, situație ce nu s-ar putea pune în cazul unui contract de credit, întrucât consumatorul nu plătește o anumită calitate a mărfii ori a serviciului de care a beneficiat, ci primește o sumă de bani pe care se obligă să o restituie în condițiile convenite prin contract.

Prin convenția părților, în Condițiile generale, la secțiunea „Definiții", rezultă că, costul total al creditului este format din toate costurile pe care împrumutatul trebuie să le plătească pentru creditul acordat, inclusiv dobânda și celelalte cheltuieli, costurile fiind enumerate în Secț. 3 „Costuri", printre ele regăsindu-se atât dobânda cât și comisionul de risc.

De aici rezultă în mod evident că noțiunea de „cost total al creditului" are o accepție mai largă decât aceea a „prețului", comisionul de risc și dobânda curentă fiind parte din costul total, respectiv o componentă a acestuia.

În același sens, Directiva 2008/48/ CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008, privind contractele de credit pentru consumatori (prin care s-a abrogat Directiva 87/102/ CEE), la art. 3 lit. g) definește „costul total al creditului" ca fiind format din „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri ce trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu creditul și care sunt cunoscute de către creditor."

Această directivă a fost transpusă în legislația națională prin O.U.G. nr. 50/2010, act normativ ce nu se aplică contractelor în curs de derulare la data adoptării sale, cum este și cazul convenției în litigiu, conform art. 95 din ordonanță, situație în care, în condițiile art. 148 din Constituție, capătă aplicabilitate directiva.

Raportat la același articol 4 alin. (6) este de reținut că acesta nu exclude controlului un eventual caracter abuziv al clauzelor referitoare la obiectul principal al contractelor prin raportare la preț ca parte a obiectului contractului, în condițiile în care acea clauză care le determină este clară, neechivocă și exprimată într-un limbaj inteligibil.

De altfel, același text prevede posibilitatea exercitării unui asemenea control, cu titlu de excepție, numai în situația în care clauzele respective nu sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Sub acest aspect, atât instanța de fond cât și cea de apel au făcut o delimitare clară între clauzele ce nu pot forma obiect al contractului, apreciind în mod corect că, în condițiile în care clauza nu este exprimată în mod clar, lăsând loc la echivoc, ori când este folosit un limbaj neinteligibil poate fi supusă analizării din perspectiva unui eventual caracter abuziv.

În acest sens, deși dobânda și comisionul de risc fac parte din costul total al contractului, contrar susținerilor recurentei, astfel că, clauzele ce reglementează perceperea acestora pot fi analizate pentru argumentele anterior expuse, în condițiile în care ele nu sunt exprimate în mod clar și inteligibil, lăsând loc la echivoc.

Astfel, în clauza a cărui nulitate s-a solicitat, art. 5 lit. a), comisionul de risc se stabilește la valoarea de 0,22% aplicabil la soldul creditului, lunar, pe toată perioada de derulare a convenției, după ce la art. 3 alin. (5) este prevăzut dreptul băncii de a percepe un comision de risc pentru punerea la dispoziție a creditului.

Situația este aceeași și în cazul clauzei reglementate la art. 3 alin. (1) din convenția de credit unde se prevede că pentru acordarea (punerea la dispoziție) a creditului se percepe dobânda curentă, ceea ce induce ideea perceperii a două costuri pentru același serviciu al băncii, fără ca distincția dintre acestea să fie exprimată în mod clar.

Or, scindarea prețului în aceste componente poate duce la ideea că, pentru aceeași prestație s-au avut în vedere rațiuni diferite de percepere a acestora, fundamentul perceperii acestora nefiind cunoscut consumatorului la momentul perfectării convenției de credit, în lipsa unei exprimări clare și neechivoce.

Or, tocmai aceasta este probleme cu clauzele respective, că ele nu sunt clare și precise, dând posibilitatea doar băncii de a interpreta, strict în interes propriu, aceste clauze, creând, astfel, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Mai mult, potrivit jurisprudenței C.J.U.E. „dispozițiile art. 4 alin. (2) și art. 8 din Directiva nr. 93/13/ CEE trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementăricare autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, iar pe de altă parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil".

Prin urmare, instanțele au dreptul să examineze caracterul abuziv al clauzelor privind prețul, chiar dacă acestea sunt redactate în mod clar și inteligibil, cu atât mai mult având acest drept, atunci când aceste clauze nu sunt redactate într-un limbaj clar și precis, cum este cazul în cauza de fată.

3. Nici critica recurentei prin care a susținut că instanța de apel a apreciat, în mod nelegal, ca fiind abuzivă, clauza înscrisă în art. 3 lit. d) din contract ce prevede modificarea ratei dobânzii nu poate fi primită.

Clauza în discuție are următorul conținut: „banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării".

În ceea ce privește condițiile impuse de lege a fi îndeplinite pentru ca o cauză să poată fi apreciată ca fiind abuzivă, acestea se desprind din reglementarea art. 4 din lege.

Potrivit textului de lege o clauză poate fi calificată ca abuzivă dacă nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Susținerea recurentei cu privire la faptul că părțile ar fi negociat clauza art. 3 lit. d) din contract, motivat de faptul că aceasta ar fi înscrisă în Condițiile speciale ale contractului și nu în Condițiile generale, nu poate fi primită, știut fiind că contractul de împrumut bancar încheiat, ce face obiectul cauzei, este un contract de adeziune cu clauze standardizate, reclamanții neavând posibilitatea de a negocia, în mod real, cu banca, clauzele contractuale, indiferent de gradul de pregătire.

Or, tocmai această situație, de abuz de putere dominantă și de necesitate pentru consumator de a accepta condițiile impuse de profesionistul instituție de credit, este cea care a impus adoptarea legislației în materia protecției consumatorului, cu scopul declarat comunitar și național, de a proteja categoria consumatorilor de practicile profesioniștilor.

Art. 3 pct. 2 din Directiva nr. 93/13, prevede că se consideră întotdeauna că o clauză nu s-a negociat individual atunci când a fost redactată în prealabil, iar consumatorul nu a putut să influențeze conținutul clauzei în special în cazul contractelor de adeziune, cum este și contractul de credit din cauză.

în speță, nu poate fi neglijat nici faptul că sistemul de protecție pus în aplicare prin Legea nr. 193/2000 prin care s-a transpus Directiva nr. 93/13 se bazează pe aceea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor.

Mai mult, potrivit art. 4 alin. (3) dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens, ceea ce în cauză nu s-a probat, astfel că instanța nu poate primi argumentele recurentei prin care se încearcă, ca de altfel pe tot parcursul derulării procedurii judiciare, să se lămurească considerentele ce au stat la baza perceperii dobânzii, câtă vreme aceste elemente nu sunt evidențiate în convenția de credit.

De altfel, adoptarea unei legislații speciale privind protecția consumatorului, cum este Directiva nr. 93/13/ CEE, la nivel european, precum și Legea nr. 193/2000, la nivel național, a fost făcută tocmai în scopul de a proteja pe consumatori în situații ca cea care face obiectul cauzei de față, neputându-se nega faptul că reclamantul are dreptul de a-i fi examinată cererea formulată, chiar dacă a semnat contractul cu banca.

Nici critica recurentei cu privire la faptul că nu s-ar fi creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului, prin existența clauzei referitoare la posibilitatea băncii de a revizui rata dobânzii, nu poate fi reținută, pe motiv că, potrivit pct. 1 lit. a) din anexa la Legea nr. 193/2000, este permisă cuprinderea în contracte a unor clauze în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare poate modifica rata dobânzii plătibile de către consumator, fără o notificare prealabilă, cât timp același text de lege prevede necesitatea existenței unei motivații întemeiate, or, tocmai această motivație întemeiată lipsește clauzei respective, ceea ce duce la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Or, prin motiv întemeiat trebuie, într-adevăr, să se înțeleagă o situație clar descrisă, previzibilă, care să ofere posibilitatea împrumutatului să știe, încă de la semnarea contractului, că dacă respectiva situație va interveni, el va trebui să suporte o dobândă mărită și să aibă libertatea de a rezilia imediat contractul, situația respectivă putând fi analizată de către instanță, în cazul unui litigiu.

Cum în speța de față motivul invocat de pârâtă pentru revizuirea ratei dobânzii a fost acela al evoluției pieței financiare sau politicii de creditarea a băncii, dar fără prezentarea unor elemente de identificare, această clauză nefiind clară, deci necorespunzător descrisă, neoferind clientului posibilitatea de a cunoaște, de la început, că dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită, se reține că opțiunea reclamanților de a contracta în aceste condiții, nu a fost liberă, motivul nefiind clar nici din punct de vedere al posibilității de a realiza un control judiciar asupra lui, pentru a se determina dacă acesta poate constitui temei pentru majorarea dobânzii.

Astfel se constată că în mod corect a reținut instanța de apel că, prin neindividualizarea în vreun mod a elementelor care să permită băncii modificarea unilaterală a ratei dobânzii curente stabilită prin contract, în lipsa unui criteriu obiectiv clar și previzibil, modificarea dobânzii fiind lăsată la libera apreciere a băncii, în mod discreționar, creând un dezechilibru semnificativ între prestațiile reciproce ale părților, contrar bunei-credințe, de natură a-i prejudicia pe intimați, această omisiune atrage caracterul abuziv al clauzei.

Celelalte susțineri ale recurentei, cu privire la perioada de acordare a împrumuturilor și la modul de procurare a resurselor lor financiare, nu fac decât să justifice interesele economice ale băncii, scoțând în evidență doar faptul că banca intenționează să transfere toate costurile suplimentare, ulterioare semnării contractului, în sarcina împrumutaților, dar fără să negocieze, în mod clar și precis, cu aceștia o astfel de clauză.

4. Înalta Curte, constată că este nefondată și critica prin care recurenta consideră că, clauza contractului ce reglementează dreptul băncii de a percepe comisionul de risc nu este abuzivă.

Pct. 3.5 din Secț. 3 Costuri, din Condițiile generale ale Convenției de credit prevede că, pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, pe toată perioada creditării și că modul de calcul și scadența acestuia se stabilesc în Condițiile speciale.

În ceea ce privește criticile recurentei cu privire la art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit încheiate între părți, clauza ce prevede obligația reclamanților de a achita comisionul de risc stabilit aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în ziua de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit, acestea nu pot fi primite.

Pentru a se vedea dacă clauza înscrisă în art. 5 lit. a) din convenția părților este sau nu abuzivă, analiza va fi făcută tot în raport de prevederile art. 4 din aceeași lege.

Potrivit recurentei, comisionul de risc prevăzut de art. 5 lit. a) din condițiile speciale ale convenției de credit din 27 martie 2008 reprezintă costul perceput de bancă și datorat de client în legătură cu administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului, întrucât pe parcursul derulării convenției exista posibilitatea ca banca să sufere o pierdere ca urmare a producerii unui eveniment nesigur și viitor, constând în materializarea riscului de credit sau a riscului de piață.

Susținerile recurentei prin care se încearcă o lămurirea considerentelor perceperii comisionului de risc, în sensul că prin instituirea acestui comision s-a avut în vedere riscul bancar pe care este obligată să-l suporte și că de fapt, clauza nu se referă la rațiunea acoperirii unui cost, ci la modalitatea de percepere, fiind negociată nu pot fi primite câtă vreme aceste elemente se vor a fi clarificate, în cadrul procesului, fără să fi fost evidențiate în convenția de credit.

Atâta timp cât funcția și destinația comisionului de risc nu au fost evidențiate în contract, se constată că orice consumator ar fi fost într-o poziție dezavantajată față de bancă și într-o imposibilitate reală de a negocia acest comision, cu atât mai mult cu cât recurenta nu a făcut dovada unei negocieri a clauzei analizate, obligație ce-i revenea în conformitate cu dispozițiile art. 4 alin. (3) teza II din Legea nr. 193/2000, nereușind să răstoarne prezumția relativă instituită în favoarea consumatorului prin acest text de lege.

Totodată se reține că potrivit Rezoluției Parlamentului European din 18 noiembrie 2008, profesionistul are obligația de a-l informa pe consumator în mod corect și echidistant, iar faptul că nu s-au solicitat lămuriri suplimentare de consumator cu privire la acest comision nu este de natură a complini această obligație a băncii și nici de a imprima clauzei un caracter clar și inteligibil.

În cauză, se constată că nici critica ce privește greșita reținere a existenței unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar bunei credințe, nu poate fi reținută.

Interpretarea legală a textului actului normativ este aceea că trebuie să existe dezechilibru semnificativ, în situația dovedirii acestuia, lipsa bunei credințe fiind prezumată și că în spiritul legii, un dezechilibru semnificativ este interpretat ca fiind contrar bunei credințe, tocmai pentru a evita folosirea acestui criteriu ca o cale de scăpare pentru profesioniști, reducându-se astfel nivelul de protecție al consumatorilor.

Contrar susținerilor din cererea de recurs, instanța de apel a înțeles perfect explicațiile prin care recurenta a încercat să argumenteze rațiunea perceperii comisionului de risc, iar faptul că nu a îmbrățișat raționamentul acesteia, în sensul că perceperea comisionului ar fi de natură a asigura echilibrul contractual, pentru a-și acoperi riscurile de a nu mai primi sumele acordate, costurile sau profitul preconizat de această prestație, înseamnă că argumentele nu au fost convingătoare.

Înalta Curte constată că, comisionul de risc este perceput pentru punerea la dispoziție a creditului și ca o garanție a îndeplinirii unei obligații de restituire a împrumutului, fără a exista precizări în cuprinsul contractului cu privire la fundamentul perceperii acestui comision ori destinației acestuia, însă nici o clauză a convenției nu prevede condițiile în care sumele depuse cu acest titlu pot fi reținute și nici ce se întâmplă cu aceste sume în cazul în care riscul nu se produce până la ajungerea contractului la termen ori în cazul rambursării anticipate a creditului, ceea ce înseamnă că nu s-a prevăzut în contract o obligație corelativă a băncii.

Or, câtă vreme riscul contractului este acoperit prin constituirea unei garanții reale ce poate fi suplimentată în anumite condiții reglementate prin contract, cât și prin încheierea unei polițe de asigurare cesionată în favoarea băncii este evident că prin introducerea comisionului de risc, fără reglementarea unei obligații corelative, se creează un dezechilibru între contraprestațiile părților, contrar bunei credințe, situație ce contravine caracterului sinalagmatic al convenției de credit.

Cum clauza referitoare la comisionul de risc nu este exprimată în mod clar și inteligibil, în mod corect instanța de apel a procedat la analizarea caracterului abuziv al acestei clauze prin prisma dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Nici susținerile ce țin de aplicarea principiului libertății contractuale nu pot fi primite, în condițiile în care dispozițiile art. 969 C. civ. invocate de recurentă, prevăd că au putere de lege doar convențiile legal făcute și în care Legea nr. 193/2000 reglementează chiar acele situații în care clauzele contractuale sunt considerate ca fiind abuzive.

În plus, în materia protecției consumatorilor, s-a avut în vedere că, prin adoptarea Directivei Consiliului nr. 93/13/ CEE din 5 aprilie 1993, transpusă în legislația națională prin Legea nr. 193/2000, legiuitorul european și cel național au urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda, dând instanței de judecată posibilitatea de a anula acele clauze, în măsura în care se reține că acestea sunt abuzive și că o asemenea intervenție nu încalcă principiul forței obligatorii a contractelor consacrat de art. 969 alin. (1) C. civ., libertatea contractuală nefiind identică cu una absolută sau discreționară de ai contracta.

În consecință, pentru considerentele reținute, cum instanța de apel a pronunțat o decizie conformă cu textele legale incidente în cauză, aplicate corect la situația de fapt stabilită, înalta Curte, va respinge recursul ca nefondat, conform dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ.

În temeiul art. 274 C. proc. civ., urmează a fi obligată recurenta-pârâtă SC V.R. SA București la plata sumei de 3.500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată către intimatii-reclamanți L.Ș.C. și L.L.C.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta SC V.R. SA București împotriva Deciziei nr. 149 din 26 septembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel lași, secția civilă.

Obligă recurenta-pârâtă SC V.R. SA București la plata sumei de 3.500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată către intimatii-reclamanti L.Ș.C. și L.L.C.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 septembrie 2013.