Withdrawal of appeal finalizes suspended sentence for possession of cloned cards with intent to circulate.

Asupra recursului de față,

În baza lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 262 din 10 noiembrie 2010, Tribunalul Mehedinți a dispus condamnarea inculpaților E.S.F., O.P. și M.A. la pedeapsa închisorii pentru săvârșirea în concurs real a mai multor infracțiuni. Cu privire la inculpata M.A. prima instanță a dispus următoarele:

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen., a achitat pe inculpata M.A. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen.

În baza art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea disp. art. 74 lit. a) și c) C. pen. rap. la art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., a fost condamnată aceeași inculpată la 6 luni închisoare.

În baza art. 71 alin. (1) și (2) C. pen., s-a aplicat inculpatei M.A. pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen., din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până la terminarea executării pedepsei, până la grațierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei.

În baza art. 81 - 82 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale, pe o durată de 2,6 ani, care constituie termen de încercare.

S-a atras atenția inculpatei M.A. asupra prevederilor art. 83 C. pen., a căror nerespectare atrage revocarea suspendării condiționate a pedepsei.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, se suspendă și executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 118 lit. b) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpata M.A. a două carduri de culoare albastră, având inscripționate numerele x și y, reținute în vederea confiscării, conform dovezii de primire din data de 24 septembrie 2009.

În baza art. 357 alin. (2) lit. e) C. proc. pen., s-a dispus restituirea către această inculpată a restului bunurilor reținute conform dovezii de primire din 6 aprilie 2009. Pentru a hotărî astfel, în urma analizării probatoriului prima instanță a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, prin D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Mehedinți, s-a dispus trimiterea în judecată în stare de libertate a inculpatului E.S.C. pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 24 alin. (2) și art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 42 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen.; a inculpatului O.P. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003; precum și a inculpatei M.A., pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 24 alin. (2) și de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, ambele cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen.

Potrivit art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 constituie infracțiune „punerea în circulație, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea lor în vederea punerii în circulație," iar potrivit art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 „Efectuarea uneia dintre operațiunile prevăzute la art. 1 pct. 11, prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului respectiv, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 12 ani," iar potrivit art. 42 alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003 „(1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă. (3) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) sau (2) este săvârșită prin încălcarea măsurilor de securitate, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani.

Instanța a reținut că oricare dintre acțiunile ce constituie elementul material al infracțiunilor mai sus menționate sunt susceptibile a fi comise și la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale [să fie deci infracțiuni continuate, potrivit disp. art. 41 alin. (2) C. pen.], cu excepția tezei a II-a din art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 (deținerea instrumentelor de plată electronică falsificate ), care constituie o infracțiune continuă. În acest din urmă caz, cerința esențială pentru ca fapta mai sus menționată să fie infracțiune, este ca respectiva faptă să fie realizată în scopul punerii în circulație a unor instrumente de plată electronică falsificate.

Infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 constă în „deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, program informatic, parolă, cod de acces sau dată informatică dintre cele prevăzute la alin. (1) în scopul săvârșirii uneia dintre infracțiunile prevăzute la art. 42 - 45," pedeapsa fiind închisoarea de la 1 la 6 ani. Pentru existența acestei infracțiuni nu este necesar ca scopul mai sus menționat să se fi realizat.

Din actele aflate la dosarul cauzei rezultă că la data de 04 aprilie 2009 au fost efectuate mai multe percheziții domiciliare, inclusiv la domiciliile inculpaților M.A. și O.P., iar inculpatul E.S.C. a fost surprins în timp ce efectua extrageri în numerar de la un ATM - R.B. din Strehaia, folosind carduri clonate.

Astfel, la începerea percheziției domiciliare, asupra numitei M.A., ascunse pe mâneca stângă a unei bluze de trening, în apropiere de manșetă, au fost găsite două carduri de culoare albastră, având inscripționate numerele x și y, bunuri ce au fost reținute în vederea confiscării, conform dovezii de primire din data de 24 septembrie 2009.

Cu privire la proveniența acestor carduri, inculpata M.A. a declarat că le-a găsit cu câteva zile înainte în parcarea din fața blocului în care locuiește; fapt confirmat și de martorul M.F. în cursul urmăririi penale, iar în cauză nu s-a dovedit contrariul (că această inculpată ar fi deținut cele două carduri și în lunile anterioare efectuării percheziției domiciliare).

Deși este cert că respectivele carduri erau clonate și deci că reprezentau mijloace de plată electronică falsificate, în cauză nu s-a dovedit că inculpata M.A. a efectuat operațiuni de punere în circulație a acestora; că a efectuat vreuna din operațiunile prev. de art. 1 pct. 11 din Legea nr. 365/2002, prin utilizarea unor astfel de instrumente de plată sau că a avut acces fără drept la un sistem informatic.

Este cert însă că aceste carduri au fost folosite la efectuarea a 6 extrageri în numerar de la B.C.R. Timișoara și B.C.R. Drobeta-Turnu Severin (la 22 decembrie 2008 și la 04 ianuarie 2009); însă niciuna din probele de la dosarul cauzei nu au confirmat că inculpata M.A. ar fi fost în posesia acestor carduri la data efectuării extragerilor în numerar, că l-ar fi cunoscut pe inculpatul O. anterior, sau că s-a aflat pe raza localităților Timișoara sau Drobeta-Turnu Severin la data efectuării acestor extrageri.

Cum, potrivit declarației inculpatei M.A., aceasta ar fi intrat în posesia celor două carduri cu câteva zile înainte de efectuarea percheziției domiciliare (din data de 04 aprilie 2009), pe care le-ar fi găsit întâmplător în parcarea din fața blocului în care locuiește - fapt confirmat și de martorul M.F. în cursul urmăririi penale - iar în cauză nu s-a dovedit contrariul, nu se poate prezuma că această persoană ar fi efectuat extrageri în numerar folosindu-se de cele două carduri, în urmă cu 4 luni înainte de efectuarea percheziției domiciliare menționate.

Din procesul-verbal efectuat cu ocazia percheziției domiciliare, din declarațiile date de inculpata M.A. în cursul urmăririi penale și al judecății, din declarația martorei P.D., din planșa fotografică, din declarațiile martorului M.F., din declarațiile date de martorul M.F., din cursul urmăririi penale, din procesele-verbale de citire a unor benzi magnetice cu care sunt prevăzute cele 11 carduri ridicate de la cei trei inculpați din cursul urmăririi penale se reține că această inculpată doar a deținut cele două carduri; că respectivele carduri reprezentau instrumente de plată falsificate erau clonate; că inculpata avea cunoștință despre acest lucru și că scopul deținerii lor era cel al punerii în circulație.

Că este așa, rezultă în mod cert din faptul că inculpata a ezitat până când a deschis ușa organelor de poliție venite pentru efectuarea percheziției și că a încercat să ascundă cele două carduri, inițial în pantalonii de trening cu care era îmbrăcată, apoi le-a mutat locul pe mâneca stângă a unei bluze de trening, în apropiere de manșetă, unde au fost descoperite de lucrătorii de poliție.

Deși în actul de sesizare s-a menționat că ar exista o legătură indisolubilă între activitatea desfășurată de inculpata M.A. și cea desfășurată de inculpatul O.P. - dedusă din faptul la pozițiile 516 și 520 în fișierul „TOȚI txt" de pe calculatorul numitului O.P. au fost identificate datele celor două carduri ridicate de la inculpata M.A. - instanța reține că în cauza de față nu există nici o probă care să confirme că aceste persoane se cunoșteau.

Pentru considerentele mai sus expuse, instanța a apreciat că inculpata M.A. se face vinovată doar de săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, fapta fiind săvârșită cu intenție directă, în sensul că a cunoscut și a urmărit producerea rezultatului socialmente periculos (cunoștea că deține două instrumente de plată electronică falsificate și le-a deținut în vederea punerii lor în circulație).

La individualizarea pedepsei s-au avut în vedere pericolul social al faptei comise, urmarea acesteia sau care s-ar fi putut produce în cazul în care scopul acesteia s-ar fi realizat, limitele speciale de pedeapsă, dar și poziția procesuală parțial sinceră în faza de urmărire penală și de judecată, lipsa antecedentelor penale, astfel că în raport de toate aceste împrejurări care caracterizează fapta și făptuitorul, se apreciază că se impune reținerea în favoarea acesteia și a circumstanțelor atenuante prevăzute de art. 74 lit. a) și c) C. pen., iar aplicarea unei pedepse privative de libertate de 6 luni închisoare este de natură a realiza cerințele art. 52 C. pen.

Față de natura infracțiunii pentru care a fost condamnată inculpata M.A., dar și de persoana acesteia, s-a apreciat ca fiind oportună și proporționată cu scopul urmărit, aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen. pedeapsă ce va însoți pedeapsa principală a închisorii, pe durata prev. de art. 71 alin. (2) C. pen.

Fiind la primul contact cu legea penală, instanța a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins și prin suspendarea condiționată a executării pedepselor mai sus menționate, în conformitate cu dispozițiile art. 81 - 82 C. pen. și art. 71 alin. (5) C. pen., stabilindu-se un termen de încercare de 2,6 ani.

S-a atras atenția inculpatei și asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. a căror nerespectare poate atrage revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei (dacă în cursul termenului de încercare va săvârși din nou o infracțiune).

Cardurile mai sus menționate constituind instrumente de plată falsificate și fiind deținute în vederea punerii lor în circulație, urmează a fi confiscate în temeiul disp. art. 118 lit. b) C. pen.

Instanța a dispus în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen. achitarea inculpatei M.A. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen., întrucât probele administrate nu demonstrează că aceasta ar fi efectuat operațiuni de extrageri de numerar prin intermediul bancomatelor, folosindu-se de cele două carduri clonate și nici că ar fi avut acces fără drept la un sistem informatic.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Mehedinți și inculpații E.S.C., M.A. și O.P.

Ministerul Public a solicitat admiterea lui, desființarea sentinței și pe fond condamnarea inculpaților pentru infracțiunile pentru care au fost achitați în primă instanță, iar față de inculpata M.A. s-a mai cerut schimbarea temeiului confiscării speciale apreciindu-se ca legal cel prevăzut de art. 118 lit. f) C. pen., respectiv cel prevăzut de art. 118 lit. e) C. pen.

Inculpata M.A. a solicitat admiterea apelului conform motivelor scrise depuse la dosar, criticând hotărârea pentru nelegalitate și netemeinicie și arătând în esență că în mod greșit s-a dispus condamnarea sa pentru inf. prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplic. art. 74 lit. a) și c) C. pen. rap. la art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen., la pedeapsa de 6 luni închisoare cu suspendarea condiționată a executării acesteia, întrucât, în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni, chiar actul de sesizare a instanței nedescriind în cuprinsul său decât faptul că organele de cercetare au găsit asupra ei două carduri, nefiind deci probe care să dovedească acțiunea de a pune în circulație cardurile respective, ci doar deținea aceste carduri, ceea ce nu constituie o faptă prevăzută de legea penală, iar pe de altă parte, efectuarea operațiunilor enumerate de art. 1 pct. 10 din Legea nr. 365/2002, nu a fost dovedită. Mai mult, atât hotărârea primei instanțe, cât și actul de inculpare folosesc prezumții simple referitor la dovezile de comitere a infracțiunii, pentru care s-a dispus condamnarea sa, aceste prezumții neputând însă subzista în lipsa elementelor probatorii solide. În concluzie, inculpata a solicitat achitarea în baza art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru inf. prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2003.

Prin Decizia nr. 222 din 9 noiembrie 2012 Curtea de Apel Craiova a respins ca nefondate apelurile inculpaților E.S.C. și M.A. admițând apelurile declarate de Ministerul Public și inculpatul O.P.

Pentru a decide astfel cu privire la apelul declarat de inculpata M.A., instanța de apel a reținut că în mod legal și temeinic Tribunalul Mehedinți a achitat pe inculpata M.A. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și de art. 42 alin. (1) și (3) din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 - 34 C. pen. deoarece față de aceasta nu există dovezi certe și concludente care să ateste existența în materialitatea lor a faptelor ce se circumscriu infracțiunilor.

Criticile inculpatei M.A. care tind la achitarea ei cu privire la infracțiunea prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 nu sunt fondate, deoarece din modul în care a acționat, rezultă că inculpata, chiar dacă a găsit cardurile a realizat că sunt clonate - din acest motiv a încercat să le ascundă - și a urmărit să le pună în circulație fie prin folosirea lor fie prin înstrăinarea lor din moment ce l-a păstrat asupra sa.

Împotriva acestei decizii inculpata a declarat recurs, cale de atac nemotivată în scris.

La primul termen de judecată inculpata a transmis la dosar o declarație notarială prin care arată că își retrage recursul.

În aceste condiții având în vedere că potrivit dispozițiilor art. 3854 alin. (2) C. proc. pen., partea poate retrage recursul și în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 369 din același cod, retragerea fiind făcută personal de inculpată, se va lua act de retragerea recursului.

Conform dispozițiilor art. 192, cu referire la art. 189 alin. (1) C. proc. pen., recurenta va fi obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Ia act de retragerea recursului declarat de inculpata M.A. împotriva Deciziei penale nr. 222 din data de 9 noiembrie 2011 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de câte 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 300 RON, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi 23 octombrie 2012.

Procesat de GGC - AS