Nullity of public-private wind turbine concession awarded without public procurement despite subsequent mutual termination

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Soluția instanței de fond

Prin acțiunea formulată, reclamanta A.N.R.M.A.P. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele U.A.T. – Orașul Moldova și SC P.G. SRL, constatarea nulității absolute a contractului de parteneriat public privat nr. 611 din 29 ianuarie 2009, încheiat între pârâte.

În motivarea acțiunii sale, reclamanta a arătat că atribuirea contractului de parteneriat public privat având ca obiect „Montarea, instalarea și punerea în funcțiune a cel puțin 6 turbine eoliene în schimbul dreptului de folosință a unor suprafețe de teren” s-a efectuat fără aplicarea vreunei proceduri de atribuire dintre cele prevăzute de art. 18 și 20 din O.U.G. nr. 34/2006, că acest contract era fără tăgadă un contract de concesiune de lucrări și trebuia să se supună legislației privind achizițiile publice.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâta SC P.G. SRL a solicitat instanței respingerea acțiunii, întrucât contractul a cărui anulare se solicită nu mai există, fiind reziliat, fără a se semnala prejudicii, iar rezilierea s-a efectuat urmare a controlului efectuat de reclamantă, la solicitarea SC P.G. SRL.

Prin Sentința civilă nr. 4380 din 27 iunie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta A.N.R.M.A.P. și a constatat nulitatea absolută a contractului de parteneriat public privat nr. 611 din 29 ianuarie 2009.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în esență, că la data de 29 ianuarie 2009, între părțile pârâte s-a încheiat contractul de parteneriat public privat nr. 611/29 ianuarie 2009, Consiliul Local al orașului Moldova Nouă având calitatea de partener public, iar pârâta SC P.G. SRL de partener privat, că, prin contractul menționat, partenerul public a oferit partenerului privat dreptul ca pe terenul aparținând domeniului public al orașului Moldova Nouă, înscris în C.F. nr. II/448/626 Măcești, nr. top. 1893/1/6, pășune în izlaz în suprafață de 629 ha și 5690 mp să monteze pe cheltuială proprie cel puțin 6 turbine eoliene pe o suprafață de 28 ha, partenerul privat urmând ca, în schimbul folosinței terenurilor, să achite partenerului public 3% din valoarea totală de energie produsă ca urmare a montării și funcționării turbinelor eoliene, contractul fiind încheiat pe o durată de 49 de ani.

Din analiza clauzelor contractuale, curtea a reținut că natura contractului este cea a unui contract de concesiune de lucrări publice, astfel cum este definit în art. 3 lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, că partenerul public din contractul supus analizei are indubitabil calitate de autoritate contractantă în accepțiunea art. 8 lit. a) din ordonanță.

S-a mai reținut de către instanță că legislația în materie cuprinde reglementări clare și proceduri specifice în vederea atribuirii contractelor de concesiune de lucrări, cum este cel de față; că la momentul de referință, 29 ianuarie 2009, data încheierii contractului, pentru atribuirea contractelor de concesiune de lucrări erau aplicabile prevederile Secțiunii 1 - Principii și reguli generale de atribuire a contractului de concesiune din cap. 7 - Contractele de concesiune, art. 217 și 225 și că aceste reglementări se complineau cu cele prevăzute prin H.G. nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În concluzie, instanța a reținut nesocotirea întru totul a procedurii și principiilor prescrise în Secțiunea 1 a capitolului 7 al O.U.G. nr. 34/2006, respectiv H.G. nr. 71/2007, cu prilejul încheierii contractului de parteneriat public-privat în cauză, precum și faptul că niciuna din părțile pârâte nu a contestat nesocotirea prevederilor legale cu prilejul atribuirii contractului, aceasta fiind de altminteri și rațiunea pentru care părțile pârâte au procedat, urmare a controlului efectuat de A.N.R.M.A.P., la rezilierea mutuală a contractului începând cu data de 1 februarie 2012.

Prin urmare, curtea de apel a apreciat acțiunea ca fiind întemeiată și a admis-o, iar, în baza art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006, a constatat nulitatea absolută a contractului de parteneriat public privat nr. 611 din 29 ianuarie 2009.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâta SC P.G. SRL, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie,invocând ca temei legal dispozițiile art. 299 și 216 coroborate cu art. 3041 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac s-a susținut că este lipsit de interes demersul judiciar al reclamantei în condițiile în care contractul a cărui anularea a solicitat-o a fost reziliat prin acordul de voință al părților anterior formulării acțiunii.

Pe fondul cauzei se aduc critici sentinței recurate în sensul că sancțiunea care ar fi putut interveni pentru nerespectarea procedurilor de atribuire a contractului era amenda contravențională, conform art. 293 lit. d) din OUG nr. 34/2006 și nu nulitatea contractului pentru că nu este întrunit nici unul din cazurile prevăzute de dispozițiile art. 28710 din același act normativ.

De asemenea, întrucât litigiul a fost demarat de mai bine de 3 ani de la încheierea contractului a cărui nulitate s-a solicitat a se constata, instanța trebuia să facă aplicarea dispozițiilor art. 28711 din O.U.G. nr. 34/2006 și să dispună sancțiunile alternative prevăzute de art. 28710 alin. (2) din aceeași ordonanță.

Intimata-reclamantă A.N.R.M.A.P. a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menționând, în esență, că excepția lipsei de interes este neîntemeiată întrucât rezilierea contractului și nulitatea acestuia produc efecte diferite.

Mai mult, în ceea de privește atribuirea unui astfel de contract, interesul este unul public, general, rolul A.N.P.M.A.P. fiind de a-l apăra.

Se arată și faptul că dispozițiile menționate de recurentă ca fiind incidente cauzei vizează, în realitate, alte ipoteze, respectiv modul de soluționare a contestațiilor, sau interesul personal al operatorului economic.

Se menționează că posibilitatea instanței de a dispune sancțiunile alternative nu se regăsește însă și atunci când acțiunea a fost promovată de A.N.R.M.A.P.

3. Soluția instanței de recurs

Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, de apărările părților, de dispozițiile legale incidente, apreciază că acesta este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

Susținerile recurentei referitoare la lipsa interesului reclamantei A.N.R.M.A.P. în formularea acțiunii sunt nefondate.

Necontestat este faptul că litigiul vizează încheierea unui contract administrativ, acesta fiind de competența instanței de contencios administrativ conform art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/ 2004, modificată și completată.

Conform art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, „La soluționarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public”.

În raport de aceste dispoziții legale, este evident că interesul public exista la momentul formulării acțiunii întrucât nulitatea absolută, ca sancțiune care intervine în cazul nerespectării dispozițiilor legale referitoare la încheierea valabilă a contractului, produce efecte pentru trecut, în sensul desființării acestuia chiar de la momentul încheierii, în timp ce rezilierea produce efecte doar pentru viitor.

Prin urmare, acțiunea formulată de reclamantă în temeiul art. 2961 lit. a) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost justificată de interesul public general care guvernează fiecare etapă a unui contract administrativ, neavând relevanță rezilierea contractului cu nr. 611 din 29 ianuarie 2009 prin acordul părților, la data de 1 februarie 2012, ulterior încheierii acestuia cu încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, situație care nu a fost contestată în vreun fel.

Criticile privind nelegalitatea soluției instanței de fond referitoare la faptul că sancțiunea care ar fi putut interveni pentru nerespectarea procedurilor de atribuire a contractului ar fi fost aceea a unei amenzi contravenționale prevăzută de art. 293 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt, de asemenea, nefondate.

În cauză, titulară a acțiunii este A.N.R.M.A.P., căreia dispozițiile art. 296 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, îi conferă calitatea de subiect de sesizare a instanței de contencios administrativ pentru constatarea nulității absolute a contractelor administrative de achiziții publice.

Mai mult, potrivit art. 295 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor, inclusiv pentru cazul prevăzut la art. 293 lit. d), se realizează de persoane împuternicite ale A.N.R.M.A.P. și nu de instanța de contencios administrativ, cum eronat susține recurenta.

Prin urmare, instanța de contencios administrativ, conform principiului disponibilității s-a pronunțat asupra acțiunii cu care a fost învestită, potrivit dispozițiilor menționate.

În altă ordine, instanța nu putea dispune sancțiunile alternative prevăzute la art. 28710 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, întrucât litigiul nu vizează cereri privind acordarea de despăgubiri pentru prejudicii cauzate în procedura de atribuire, executare, nulitate, anulare, rezoluțiune, reziliere, denunțare unilaterală a contractului de achiziție publică, prevăzute în cuprinsul Secțiunii a 9-a, Cap. 9 din actul normativ menționat anterior.

În consecință, toate aceste critici ale recurentei denotă faptul că aceasta este în eroare cu privire la dispozițiile legale aplicabile litigiului promovat în temeiul art. 2961 alin. (1) lit. a) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 în baza căruia A.N.R.M.A.P. a solicitat constatarea nulității absolute a contractului nr. 611/29 ianuarie 2009.

De altfel, legiuitorul a atribuit un regim juridic distinct unei astfel de acțiuni, cum este și cea a reclamantei din cauza dedusă judecății, conform prevederilor art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006.

În concluzie, față de toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II- a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va respinge recursul formulat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC P.G. SRL Timișoara împotriva Sentinței civile nr. 4380 din 27 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 aprilie 2013.