708/2024 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 863/2024

Processo n.º 708/2024

3ª Secção

Relator: Conselheiro Afonso Patrão

Acordam, em conferência, na 3.ª secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. No âmbito dos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que são recorrentes A., S.A. e B., Lda, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC) — Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual.

2. Através da Decisão Sumária n.º 527/2024, decidiu-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso, com a seguinte fundamentação:

«4. As ora recorrentes interpuseram o presente recurso nos termos do artigo 70º, nº 1, alínea a), da LTC, que determina que «cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos Tribunais (…) que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade».

Trata-se de um manifesto lapso de escrita.

Com efeito, tendo em consideração os restantes termos nos quais o recurso é delineado, verifica-se que o propósito da recorrente é interpor recurso de constitucionalidade ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LCT, que determina, por seu turno, que «cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos Tribunais (…) que apliquem norma cuja constitucionalidade haja sido suscitada durante o processo». Efetivamente, não só não se encontra, na decisão recorrida, qualquer recusa de aplicação de uma norma com fundamento em inconstitucionalidade como, por outro lado, as recorrentes indicam pretender sindicar a «interpretação que os acórdãos recorridos fazem do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos, na redação introduzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, questão suscitada pelas Recorrentes no recurso de apelação interposto para o TCA Sul, no recurso de Revista e no requerimento em que arguiram a nulidade do douto acórdão de 4/4/2004», procurando enquadrar o recurso na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Nessa medida, analisar-se-á a admissibilidade do recurso interposto à luz deste tipo de recurso.

(…)

6. Nos termos delineados pelas recorrentes no requerimento de interposição, o recurso incide sobre os dois acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo – o acórdão de 4 de abril de 2024, proferido na sequência do recurso de revista interposto pelas recorrentes; e o acórdão de 16 de maio de 2024, proferido na sequência da arguição de nulidades do acórdão primeiramente mencionado – e tem por objeto o entendimento das recorrentes segundo o qual se verificou «a violação dos princípios constitucionais da igualdade, concorrência e transparência (esta enquanto corolário do princípio da imparcialidade) na interpretação que os acórdão recorridos fazem do disposto no nº 3 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, na redação introduzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8».

Importa, assim, analisar a questão de constitucionalidade conforme delineada pelas recorrentes por referência a cada um dos acórdãos.

7. Tendo por referência o acórdão de 4 de abril de 2024, e independentemente de poderem não se verificar outros pressupostos de admissibilidade, mostra-se claro que nunca poderia o presente recurso ser admitido, por ilegitimidade das recorrentes, porque em nenhum momento a questão de constitucionalidade enunciada foi previamente suscitada de modo processualmente adequado perante o tribunal a quo.

Por força do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC, constitui pressuposto de admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do respetivo artigo 70.º que a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso haja sido suscitada «durante o processo» e «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º da LTC). Este pressuposto — que decorre da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição —, para além de vincular as ora recorrentes à antecipação da questão de constitucionalidade ulteriormente enunciada no requerimento de interposição do recurso (exigindo-lhes que a defina antes de esgotado o poder jurisdicional da instância recorrida), tem uma evidente dimensão formal, impondo um ónus de delimitação e especificação, perante o tribunal a quo, da norma objeto do recurso.

A razão de ser de tal exigência é facilmente compreensível: dirigindo-se o recurso de constitucionalidade à reavaliação do pronunciamento contido numa anterior decisão – e não à apreciação ex novo do vício pretendido controverter no âmbito da fiscalização concreta –, a exigência de que a questão seja suscitada antes de esgotado o poder jurisdicional da instância recorrida visa garantir a obtenção de uma decisão suscetível de ser impugnada perante o Tribunal Constitucional, assegurando que este somente seja chamado a reapreciar as questões de constitucionalidade ponderadas – ou suscetíveis de o terem sido – pelo tribunal a quo.

Compulsados os autos, concretamente as conclusões do recurso de revista interposto perante o Supremo Tribunal Administrativo, que antecedeu o acórdão de 4 de abril de 2024, verifica-se que as recorrentes se limitaram a explanar o entendimento de que «a opção do júri de excluir a proposta das aqui Recorrentes, violou a imposição legal estabelecida pelo n.º3 do artigo 72.º do CCP e os princípios da transparência, igualdade e concorrência, que constituem a base axiológica do direito da União Europeia, plasmados de forma expressa no artigo 1.º-A, n.º 1, do CPP».

Tal não permite dar por observado o ónus de suscitação prévia de qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, única idónea a controlo concreto da constitucionalidade. Como o Tribunal Constitucional tem afirmado repetidamente, é possível questionar apenas certa interpretação ou dimensão normativa de determinada disposição legal, cabendo nesse caso aos recorrentes enunciarem perante o tribunal recorrido, de forma clara e percetível, o exato sentido normativo do preceito que consideram inconstitucional ou ilegal, abstratamente formulado e suscetível de aplicação genérica. Em concreto, tal significa — como se afirmou já no Acórdão n.º 269/94 — que as recorrentes teriam de ter indicado claramente «esse sentido (essa interpretação) em termos que, se este Tribunal o vier a julgar desconforme com a Constituição, o possa enunciar na decisão que proferir».

Diferentemente, ao sufragarem simplesmente — como se lê na conclusão 86.º do recurso de revista — que «o acórdão recorrido viola (…) designadamente, o disposto [no artigo] 72, n.ºs 3 e 4 (…) do CCP, pelo que deve revogar-se , proferindo-se decisão que admita a proposta das Recorrentes e exclua a proposta da Contra-interessada “FCC”», as recorrentes dirigem a sua censura à própria decisão judicial, por não ter sufragado a interpretação que consideram correta, sem formularem, com generalidade e abstração, um qualquer critério normativo que reputem inconstitucional e cuja aplicação devesse ter sido recusada.

Assim, quanto ao recurso interposto do acórdão de 4 de abril de 2024, carecem as recorrentes de legitimidade processual para a sua interposição, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC, por não terem suscitado previamente perante o tribunal a quo uma qualquer questão de constitucionalidade normativa.

8. Quanto ao recurso interposto do acórdão de 16 de maio de 2024, proferido na sequência da arguição de nulidades do acórdão de 4 de abril de 2024 — e sem prejuízo de poderem não se mostrar preenchidos outros pressupostos de admissibilidade —, é também evidente que não pode o Tribunal Constitucional tomar conhecimento do objeto do recurso, por a decisão ora recorrida não ter aplicado, como ratio decidendi, qualquer norma desvelada do enunciado «a interpretação que o júri do concurso fez do n.º 3 do art.º 72.º do CCP, na redação conferida pelo DL n.º 111-B/2017, 31/8, é inconstitucional, por violar [os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência]» (cfr. Artigo 79.º-C da LTC). Não existe correspondência entre a norma que as recorrentes querem ver sindicada e aquelas que foram efetivamente aplicadas na decisão recorrida, a implicar que — atenta a instrumentalidade dos recursos de constitucionalidade — o acórdão ora impugnado sempre se mantivesse intocado ainda que fosse julgada a inconstitucionalidade da norma que constitui o objeto do recurso.

Com efeito, a decisão recorrida incide sobre a arguição de nulidades do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 4 de abril de 2024. Consequentemente, a ratio decidendi do indeferimento da reclamação foi, exclusivamente, a consideração de que não ter ocorrido omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), e do artigo 608, n.º 2 (identificado no acórdão recorrido, por lapso, como 660.º, n.º 2), ambos do Código de Processo Civil. É o que resulta, claramente, dos excertos do acórdão de 16 de maio de 2024, onde é citada a jurisprudência relevante do Supremo Tribunal de Justiça e, bem assim, onde se diz que «a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, como é entendimento, uniforme, está directamente relacionada com o comando constante do n.º 2 do art 660.º [atual 608.º, n.º 2], segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».

O acórdão de 16 de maio de 2024 pronuncia-se, é certo, sobre a «alegada inconstitucionalidade por violação dos princípios referidos princípios». Mas fá-lo de forma lateral, apenas para concluir que o acórdão então reclamado não incorreu em qualquer omissão de pronúncia ao não ter apreciado a inconstitucionalidade, sem que tenha fundado o indeferimento da reclamação em qualquer norma que se pudesse extrair do enunciado «a interpretação que o júri do concurso fez do n.º 3 do art.º 72.º do CCP, na redação conferida pelo DL n.º 111-B/2017, 31/8, é inconstitucional, por violar [os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência]» — cuja mobilização apenas poderia ocorrer no acórdão que conheceu do mérito da questão.

Com efeito, a norma só adquire o estatuto de ratio decidendi quando é o fundamento jurídico determinante da solução dada ao pleito pelo tribunal a quo, sendo «indiferente que este (…) haja tomado posição – de forma lateral – sobre a questão de jurídico-constitucional enunciada pelo recorrente, em simples contraponto à respetiva argumentação» (LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, p. 110)».

3. Inconformadas com tal decisão, as recorrentes reclamaram para a Conferência, com os seguintes fundamentos:

«(…)

1.º - Na douta decisão sumária o Exmo. Juiz Relator entendeu não tomar conhecimento do objeto do recurso, por considerar que as recorrentes não indicaram perante o tribunal recorrido, de forma clara e percetível, o exato sentido normativo do preceito que consideram inconstitucional ou ilegal na interpretação que este lhe deu.

2.º - Com o devido respeito, entendemos que o modo como foi suscitada a inconstitucionalidade da interpretação feita pelo tribunal recorrido do artigo 72º, nº 3, do CCP, na redação introduzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, foi suficientemente claro e percetível. VEJAMOS:

3.º - Na sequência do recurso interposto pelas aqui Reclamantes do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo, o Supremo Tribunal Administrativo proferiu Acórdão nos termos do qual, aplicando o disposto no nº 3 do artigo 72º do CCP, deu provimento ao recurso, concluindo que o júri do concurso violou tal normativo ao excluir a proposta apresentada pelas Reclamantes sem, previamente, as notificar para sanaram a irregularidade da procuração.

4.º - Veio, entretanto, o Ministério Público solicitou a retificação de tal aresto, por este não fazer referência à existência de parecer do MP, e a sua reforma por, alegadamente, ter aplicado uma norma jurídica inaplicável, mais concretamente, o nº 3 do artigo 72º do CCP, na sua versão mais recente, introduzida pelo DL nº 78/2022, de 7/11, cujo artigo 9º estabelece que o mesmo só é aplicável "(...) aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciem após a sua entrada em vigor e aos contratos celebrados ao abrigos desses procedimentos (...)".

5.º - No recurso interposto pelos aqui reclamantes do Acórdão do TCA, já estas invocaram a inconstitucionalidade dos artigos 72º, nº 3, do CPC, com a interpretação que de tal normativo fez aquele tribunal, que sufragava a interpretação do júri do concurso, considerando que a aplicação de tal norma nos termos em que foi interpretada viola os princípios da transparência, igualdade e concorrência.

6.º - Na sequência do segundo Acórdão do STA, que veio reformar o anterior Acórdão com os fundamentos invocados pelo Ministério Público, as Reclamantes suscitaram novamente tal inconstitucionalidade, pugnando ainda nesse mesmo sentido no requerimento em que arguiram a nulidade deste último acórdão do STA.

7.º - Afigura-se-nos inequívoco que se verificam os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, devendo, por isso, conhecer-se do mesmo, a bem da justiça material.

Em face do exposto, deve julgar-se a presente reclamação procedente, proferindo-se Acórdão que admita o recurso interposto e seguindo-se os demais termos legais até final.»

4. Notificados para o efeito, a C., S.A. e o Município do Fundão pronunciaram-se pelo indeferimento da reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Através da Decisão Sumária n.º 527/2024, ora reclamada, concluiu-se pela impossibilidade de conhecimento do objeto do recurso interposto nos presentes autos.

Para assim se decidir, fez-se notar para efeitos de cada uma das decisões recorridas que não estavam cumpridos os pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LCT.

Por referência ao acórdão de 4 de abril de 2024, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo na sequência do recurso de revista interposto pelas recorrentes, verificou-se que nunca poderia o presente recurso ser admitido, por ilegitimidade das recorrentes, na medida em que em nenhum momento a questão de constitucionalidade enunciada foi previamente suscitada de modo processualmente adequado perante o tribunal a quo.

Por seu turno, por referência ao acórdão de 16 de maio de 2024, proferido também pelo Supremo Tribunal Administrativo na sequência da arguição de nulidades do acórdão primeiramente mencionado, verificou-se que esta decisão não aplicou como ratio decidendi qualquer norma desvelada do enunciado «a interpretação que o júri do concurso fez do n.º 3 do art.º 72.º do CCP, na redação conferida pelo DL n.º 111-B/2017, 31/8, é inconstitucional, por violar [os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência]» (cfr. Artigo 79.º-C da LTC).

6. Na reclamação apresentada, as ora reclamantes expressam a sua discordância quanto ao sentido da decisão, invocando que «o modo como foi suscitada a inconstitucionalidade da interpretação feita pelo tribunal recorrido do artigo 72º, nº 3, do CCP, na redação introduzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, foi suficientemente claro e percetível» e sustentando que deram cumprimento ao ónus processual de suscitação prévia e processualmente adequada «[n]o recurso interposto pelos aqui reclamantes do Acórdão do TCA (…) [onde] invocaram a inconstitucionalidade dos artigos 72º, nº 3, do CPC, com a interpretação que de tal normativo fez aquele tribunal, que sufragava a interpretação do júri do concurso, considerando que a aplicação de tal norma nos termos em que foi interpretada viola os princípios da transparência, igualdade e concorrência» e, bem assim, no «requerimento em que arguiram a nulidade deste último acórdão [o acórdão de 4 de abril de 2024] do STA».

Não têm razão.

Como se explicou na Decisão Sumária n.º 527/2024, por força do disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC, constitui pressuposto de admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do respetivo artigo 70.º que a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso haja sido suscitada «durante o processo» e «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º da LTC). Por outro lado, acrescentou-se ainda que apenas é possível questionar certa interpretação ou dimensão normativa de determinada disposição legal, cabendo nesse caso às reclamantes enunciarem perante o tribunal recorrido, de forma clara e percetível, o exato sentido normativo do preceito que consideram inconstitucional ou ilegal, abstratamente formulado e suscetível de aplicação genérica,

Vejamos, para cada uma das peças processuais indicadas pelas reclamantes, as razões que prejudicam o efetivo cumprimento do ónus de suscitação prévia e processualmente adequada da questão de constitucionalidade.

6.1. Por referência ao «recurso interposto pelos aqui reclamantes do Acórdão do TCA», verifica-se que as ora reclamantes além das várias referências a jurisprudência do Tribunal de Contas, se limitaram a explanar o entendimento segundo o qual o «júri deveria ter dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CPP, no qual se prevê a possibilidade (o dever) de solicitar a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta» e que «a opção do júri de excluir a proposta das aqui Recorrentes, violou a imposição legal estabelecida pelo n.º3 do artigo 72.º do CCP e os princípios da transparência, igualdade e concorrência, que constituem a base axiológica do direito da União Europeia, plasmados de forma expressa no artigo 1.º-A, n.º 1, do CPP».

Ora, como se explicou na Decisão Sumária n.º 527/2024, tal não permite dar por observado o ónus de suscitação prévia de qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, consubstanciada numa norma ou interpretação normativa e entendida como «regra abstratamente enunciada (ou enunciável) e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica». Com efeito, o cumprimento do ónus da suscitação prévia e processualmente adequada dependeria, como se salientou na decisão reclamada, da enunciação do exato sentido normativo do preceito que consideram inconstitucional ou ilegal, abstratamente formulado e suscetível de aplicação genérica, o que não se pode considerar verificado na peça processual indicada pelas recorrentes.

Com efeito, e como esclarece o Acórdão n.º 509/2006, o ónus de delimitação e especificação pela positiva não se dá por cumprido, naturalmente, pela simples «indicação da única interpretação tida por constitucionalmente possível, para assim se excluir todas as demais»: ao sufragar certa interpretação do direito infraconstitucional e ao sustentar que outras violariam a Constituição, a censura é dirigida à decisão então impugnada por ter decidido de forma contrária à que as reclamantes reputam correta.

Não tendo um qualquer critério normativo abstratamente formulado e suscetível de aplicação genérica, enunciado pela positiva, cuja aplicação devesse ter sido recusada pelo tribunal a quo com fundamento na sua inconstitucionalidade, importa confirmar a decisão de ilegitimidade processual das reclamantes quanto ao recurso interposto do acórdão de 4 de abril de 2024.

6.2. Quanto ao «requerimento em que arguiram a nulidade» do acórdão de 4 de abril de 2024, independentemente de poder não se mostrar verificado o modo processualmente adequado da suscitação, é desde logo evidente que nunca se poderia considerar cumprido o ónus da suscitação prévia no que concerne ao recurso interposto do acórdão de 4 de abril de 2024 — porquanto a suscitação agora invocada ocorreu depois da sua prolação.

Ora, quanto à inadmissibilidade do recurso dirigido ao acórdão de 16 de maio de 2024, a decisão reclamada não assentou na ilegitimidade processual das ora reclamantes mas, diferentemente, na circunstância de a norma objeto do recurso não ter integrado a ratio decidendi daquele aresto. Sobre tal fundamento de inadmissibilidade, as reclamantes nada dizem.

Procedendo a uma reponderação colegial, importa confirmar aquele fundamento e, assim, reiterar a decisão de inadmissibilidade do recurso.

Pelo exposto, a reclamação deverá ser integralmente indeferida.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pelas reclamantes, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º, sem prejuízo do apoio judiciário de que eventualmente beneficiem.

Lisboa, 5 de dezembro de 2024 - Afonso Patrão - Carlos Medeiros de Carvalho - José João Abrantes