1314/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 250/2024

Processo n.º 1314/2023

3ª Secção

Relator: Conselheiro Afonso Patrão

Acordam, em conferência, na 3.ª secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, A., S.A., requereu a interposição do presente recurso, ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC) — Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na redação em vigor.

2. Admitido o recurso pelo tribunal a quo, foi a recorrente convidada pelo relator, nos termos previstos no n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC, a aperfeiçoar o seu requerimento de interposição de recurso, uma vez que se verificou que «tendo sido o presente recurso simultaneamente interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, e muito embora a recorrente indique as disposições legais que pretende ver fiscalizadas bem como os parâmetros constitucionais e legais cuja violação invoca, não explicita, quanto a cada alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, qual o teor da interpretação normativa questionada, ou seja, a(s) norma(s) ou interpretação(ões) normativa(s) que a recorrente pretende ver fiscalizada(s)».

Em resposta, veio a recorrente afirmar o seguinte:

«A., S.A., Recorrente nos autos, notificada por V. Exa. para esclarecer a quais das interpretações normativas se refere quando suscita as inconstitucionalidades e ilegalidades aludidas no requerimento de interposição de recurso, vem para esse efeito reforçar que, além de ali ter indicado as disposições legais que pretende ver fiscalizadas e os parâmetros constitucionais cuja violação invoca (conforme V. Exa. reconhece), a Recorrente indicou também as partes das peças processuais em que desenvolve o teor normativo daquelas disposições e de que forma ele conflitua com a Constituição, assim como as conclusões do recurso da sentença de primeira instância nas quais tal argumentação vem resumida.

A Recorrente entende, assim, que o teor normativo dos preceitos em crise se encontra perfeitamente clarificado nos autos, pelo que reitera o pedido de admissão do presente recurso.»

3. Através da Decisão Sumária n.º 52/2024, decidiu-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso, com a seguinte fundamentação:

«6. Compulsados os autos, verifica-se que a recorrente não observou, no requerimento de interposição de recurso, o ónus de enunciar a(s) norma(s) ou sentido(s) normativo(s) cuja constitucionalidade e/ou ilegalidade qualificada pretende ver apreciada por este Tribunal. Mais se nota que, convidada a suprir tal omissão nos termos do n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC, a recorrente não colmatou essa deficiência, apenas reiterando o pedido de admissão do presente recurso.

Nos termos delineados pela recorrente no seu requerimento, o presente recurso tem por objeto:

«(...) os artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 6.º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, em vigor durante 2015 através do artigo 237º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro».

Naquele requerimento, a recorrente indica como normas e princípios constitucionais ou legais que considera violados:

«(...) princípios constitucionais da capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da Igualdade (artigo 13.° da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.° 2 do artigo 104.°), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da Igualdade, da proporcionalidade (n.° 2 do artigo 18.°), da livre iniciativa (artigo 61°), da propriedade privada (artigo 62.°) e da não consignação (n.° 3 do artigo 105.°) e das regras da especificação e discriminação orçamentais (alínea a) do n.º 1 do artigo 105.º e Lei de Enquadramento Orçamental, a qual tem valor reforçado)».

Sinaliza, por último, as peças processuais em que suscitou as questões a fiscalizar por este Tribunal:

«A questão da inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos em crise é a causa de pedir suscitada pela Recorrente quer na petição inicial que deu entrada no Tribunal de primeira instância, quer nas alegações de recurso apresentadas neste Tribunal Central Administrativo (págs. 1 a 15 e conclusões A a P), conforme, de resto, decorre o acórdão recorrido. A questão da inconstitucionalidade da CESE por violação das regras da especificação e discriminação orçamentais vem requerida pela Recorrente nas Alegações de Recurso apresentadas perante o Douto Tribunal Central Administrativo (págs. 16 a 46 e conclusões Q a JJJ), o que desde já se reitera.

[...]

Termos em que se deverão considerar integralmente preenchidos os pressupostos para admissão do presente Recurso, previstos (...) no disposto no artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f), esta última com fundamento em ilegalidade por violação de lei com valor reforçado» (destaque adicionado).

Convidada a aperfeiçoar o seu requerimento de interposição de recurso, identificando o teor da interpretação normativa questionada — ou seja, a(s) norma(s) ou interpretação(ões) normativa(s) que a recorrente pretende ver fiscalizada(s), designadamente quanto a cada alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC ao abrigo das quais o recurso foi interposto —, a recorrente limitou-se a referir que, tendo indicado no requerimento de interposição de recurso «as disposições legais que pretende ver fiscalizadas [artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 6.º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, em vigor durante 2015 através do artigo 237º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro] e os parâmetros constitucionais cuja violação invoca», assim como «as partes das peças processuais em que desenvolve o teor normativo daquelas disposições e de que forma ele conflitua com a Constituição, assim como as conclusões do recurso da sentença de primeira instância nas quais tal argumentação vem resumida», «o teor normativo dos preceitos em crise se encontra perfeitamente clarificado nos autos, pelo que reitera o pedido de admissão do presente recurso» (destaque adicionado).

7. Ora, não deve confundir-se norma com o preceito, regime ou diploma de que é extraída. A norma consubstancia-se no binómio composto por um ou mais preceito legais e um determinado conteúdo normativo. Tal como sublinhado nos Acórdãos n.ºs 287/2020 e 768/2020, o enunciado deste último é indispensável, pela meridiana razão de que «a pronúncia do Tribunal Constitucional incide, não sobre preceitos (mormente preceitos legais), mas sobre normas».

Como se lê, a este respeito, no Acórdão n.º 499/2009:

«Embora a questão de constitucionalidade passível de sujeição ao Tribunal em fiscalização concreta possa respeitar à interpretação ou sentido extraído pelo tribunal da causa de uma dada norma ou, até, de um “bloco legal” constituído por vários preceitos ou normas textuais, incumbe sempre ao recorrente indicar esse sentido normativo, enunciando o seu conteúdo e identificando os referentes textuais de que é extraído, de tal modo que o Tribunal, se o recurso vier a ser provido, possa enunciá‑lo na sua decisão em ordem a permitir ao tribunal a quo proceder à reforma da decisão recorrida em conformidade (exemplificativamente, acórdão nº 178/95 Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30º vol., p.1118.). O objeto do recurso tem de ser definido pelo recorrente com clareza e precisão. É imposição que serve não só preocupações de racionalidade processual e do trabalho jurisdicional, mas também preocupações com a observância dos limites que da Constituição decorrem quanto à intervenção do Tribunal Constitucional que correria o risco de agir ultra vires se a questão de constitucionalidade lhe pudesse ser apresentada de modo vago. Não é um modo preciso de colocar a questão de constitucionalidade em recurso de fiscalização concreta, maxime quando o pretenso vício seja de inconstitucionalidade material, a indicação como inconstitucionais de todas as normas de um diploma legal ou de um seu capítulo relativamente extenso (cfr., por exemplo, Acórdãos n.ºs 266/00 e 377/00, in www.tribunalconstitucional.pt)»

Assim, não tem razão a recorrente quando argumenta que, tendo indicado as disposições legais que pretende ver fiscalizadas, o teor normativo dos preceitos em crise se acha perfeitamente clarificado nos autos. Pelo contrário, a ausência da indicação do sentido normativo a fiscalizar determina o indeferimento do requerimento de interposição do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 76.º da LTC.

8. A alegação da recorrente segundo a qual indicou no requerimento de interposição de recurso «as partes das peças processuais em que desenvolve o teor normativo daquelas disposições e de que forma ele conflitua com a Constituição, assim como as conclusões do recurso da sentença de primeira instância nas quais tal argumentação vem resumida», não altera esta conclusão.

Trata-se de requisitos distintos e de verificação cumulativa: (i) a indicação da norma cuja constitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecia, tal como exigido pelo n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC; e (ii) a indicação da peça processual em que o recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade, tal como exigido pelo n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC.

Ora, quanto ao primeiro requisito, do requerimento de interposição de recurso resulta apenas a sindicância de duas questões («A questão da inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos em crise é a causa de pedir suscitada pela Recorrente quer na petição inicial que deu entrada no Tribunal de primeira instância, quer nas alegações de recurso apresentadas neste Tribunal Central Administrativo (págs. 1 a 15 e conclusões A a P), conforme, de resto, decorre o acórdão recorrido. A questão da inconstitucionalidade da CESE por violação das regras da especificação e discriminação orçamentais vem requerida pela Recorrente nas Alegações de Recurso apresentadas perante o Douto Tribunal Central Administrativo (págs. 16 a 46 e conclusões Q a JJJ), o que desde já se reitera»,), aludindo a recorrente à alínea f) tão somente para afirmar que tal via recursória tem como «com fundamento em ilegalidade por violação de lei com valor reforçado». Quanto a nenhuma se indica o sentido normativo a fiscalizar, o que motivou o convite ao aperfeiçoamento formulado nos presentes autos.

9. O cumprimento e indicação dos requisitos de que depende a admissibilidade de um recurso de constitucionalidade, tal como exigido por lei, constitui um ónus do recorrente, não do Tribunal. Entendimento inverso colocaria o Tribunal na posição de definir o objeto do recurso, o que seria incompatível com os princípios do pedido e da imparcialidade e com as regras legais relativas aos ónus processuais, como se concluiu no Acórdão n.º 768/2020:

«A definição rigorosa de um objeto para o recurso implicaria, na verdade, um exercício exaustivo de inventariação e interpretação das peças processuais e das decisões judiciais que constam dos autos, mediante o qual o próprio Tribunal assumiria o ónus que a lei faz recair sobre o recorrente. Fazê-lo seria exceder largamente o horizonte de uma atuação judicial pro actione, colocando o juiz na posição de definir o objeto do recurso, manifestamente incompatível com os princípios do pedido e da imparcialidade e com as regras legais relativas aos ónus processuais. De resto, a recorrente teve toda a oportunidade para suprir a insuficiência do requerimento de interposição do recurso na resposta ao convite ao aperfeiçoamento; não o tendo feito, e assim inobservando definitivamente o seu ónus, resta aplicar a cominação legal da rejeição do recurso.»

Se a definição do objeto normativo do recurso é sempre um ónus do recorrente (e não do Tribunal), nos casos em que tem lugar um convite ao aperfeiçoamento nos termos do n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC – facultando-se ao recorrente a possibilidade de suprir deficiências e omissões notadas, atenuando assim o efeito preclusivo associado ao incumprimento dos requisitos formais do recurso –, esse encargo consolida-se definitiva e irremediavelmente na esfera do recorrente. Formulado o convite de aperfeiçoamento, é-lhe cometida a responsabilidade de indicar a norma que pretende ver fiscalizada, sem que possa o Tribunal indagar, de motu proprio, um qualquer sentido normativo contido nas disposições indicadas que deva fiscalizar.

Mantendo-se a ausência da indicação do sentido normativo a fiscalizar no caso dos autos, mesmo depois de convidada a recorrente a suprir tal deficiência, deve indeferir-se o requerimento de interposição do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 76.º da LTC. Como adverte Lopes do Rego (Os recursos de fiscalização concreta na lei e na jurisprudência, Almedina, 2010, p. 215), o mesmo juiz que prolata um despacho de aperfeiçoamento nos termos do n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC «(…) – por força do estabelecido no n.º 2 do artigo 76.º - deverá indeferir o recurso quando o requerimento de interposição não satisfaça ainda os requisitos do artigo 75.º-A, como consequência da omissão do recorrente – que não aproveita a oportunidade processual de aperfeiçoamento das deficiências originárias – ou da deficiência do suprimento que haja intentado produzir».

É o que sucede nos presentes autos: a inobservância definitiva do ónus de especificação das normas a fiscalizar, na sequência de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso, implica a cominação legal da rejeição do recurso: «o requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional deve ser indeferido quando não satisfaça os requisitos do artigo 75.º-A, mesmo após o suprimento previsto no seu n.º 5» (n.º 2 do artigo 76.º da LTC)».

4. Inconformada com tal decisão, a recorrente reclamou para a Conferência, nos seguintes termos:

«A., S.A., Recorrente nos autos, notificada da Decisão Sumária neles proferida, melhor identificada em epígrafe, vem pelo presente, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional), dela deduzir RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA, nos termos e com os fundamentos que se seguem:

1. Segundo a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE).

2. A Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal”.

3. A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.

PORÉM:

4. Conforme se diz nessa jurisprudência (designadamente no primeiro acórdão proferido sobre o tributo em questão, o Acórdão n.º 7/2019), a CESE apresenta alguns problemas que colocam em dúvida a sua constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base de tributação objetiva (o valor total dos ativos dos sujeitos passivos) e subjetiva (pela abrangência de operadores que nada têm a ver com a principal questão regulatória que o Governo quis enfrentar com o tributo – a dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) –, ou seja, sujeitos passivos cuja atividade em nada contribuiu para esse problema nem beneficiam especialmente da atuação do Estado na resolução ou atenuação do mesmo).

5. Sucede também que, segundo a mesma jurisprudência, esses problemas são resolvidos pela “circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e certo, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como ‘a medida do impacto das economias de energia potenciais’ (…), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados à urgência do caso pretendido” (sublinhado e negrito nossos).

6. Portanto, segundo o TC, a validade constitucional da CESE mantém-se enquanto ela for considerada uma medida extraordinária.

ALÉM DISSO:

7. Para o Tribunal (por exemplo, no Acórdão n.º 532/2021), saber se a CESE tem ou não natureza extraordinária é uma pergunta cuja resposta tem de ser determinada por um “critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à luz da “verificação periódica de um certo estado de coisas”.

PORTANTO:

8. Perante isto, é certo que, para o TC, a validade da CESE tem de ser apreciada ano a ano, de acordo com a manutenção ou não do contexto que justificou a sua criação.

9. Mas, para este raciocínio, o TC não se pode desviar de alguns princípios de essenciais.

10. Em primeiro lugar, sob pena de abrir a porta à maior arbitrariedade possível, o Tribunal, ao configurar as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não pode estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem, por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.

11. É verdade que, potencialmente e em abstrato, em todos anos, até à eternidade, existirão por certo no Estado português circunstâncias de índole orçamental que poderão justificar a necessidade de receitas tributárias acrescidas, de natureza extraordinária; no entanto, quando o TC se debruça sobre uma determinada medida concreta, para averiguar se ela é (ou ainda permanece) constitucionalmente válida – desde logo à luz da sua eventual natureza extraordinária – , não se pode afastar dos motivos que levaram o legislador a criá-la: é que, se optar por esse afastamento, deixar de haver – ou deixa de ser impossível averiguar – qualquer correspondência entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir especificamente aos operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.

12. Em vez de estar sempre a justificar a CESE com razões novas, ou com razões que, mesmo existindo à data da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de qualquer elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta, aquilo a que o TC adstrito, para apreciar a manutenção da validade da CESE, é a perguntar se as razões que presidiram à implementação do tributo se mantêm ou não, ou se foram cumpridas com a receita gerada pela medida.

13. Caso contrário, nos termos do defendido pela ora Reclamante ao longo dos autos, estaremos perante uma medida violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir correspondência entre a sua suposta necessidade e os objetivos determinado pelo legislador.

14. Nesse caso, só há duas hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas regras têm de ser alteradas, com – nas palavras do Tribunal – “a implementação de critérios, porventura mais adequados” à vigência do tributo posterior ao momento extraordinário da sua criação.

15. De resto, diga-se também, em segundo lugar, que o TC não pode dar justificações para a CESE que alterem natureza do tributo, a não ser que daí retire das devidas consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição financeira, mas sim de um imposto.

16. Lembre-se que a qualificação da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.º 7/2019, tinha por pressuposto que a atividade dos sujeitos passivos dava causa aos problemas que o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da atuação do Estado na resolução desses problemas.

17. Porém, se a CESE passar a ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é porque é um imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios que conformam a constitucionalidade da criação de impostos.

POIS BEM:

18. É isso, antes de mais, que sucede na Decisão reclamada, porque o único argumento concreto que o TC avança para justificar a validade da CESE em 2015, o ano aqui em causa (isto é, utilizando as suas palavras, o único “critério conjuntural” ou “estado de coisas” a que apela para validar a CESE), é o facto de que nesse ano Portugal, apesar de já ter cumprido o Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) acordado entre as autoridades portuguesas, a União Europeia e o FMI (vigorou entre 2011 e 2014), ainda estava sob um procedimento por défice excessivo.

19. Repare-se que esse procedimento até é autónomo do programa de “resgate” aludido, no contexto do qual a CESE foi criada, essencialmente como instrumento de atenuação da dívida tarifária do SEN: pelo contrário, trata-se de um procedimento de controlo orçamental previsto no artigo 126º do TFUE.

20. Seja como for, o que importa sublinhar é que, na Decisão Reclamada, dá-se apenas uma justificação para a CESE de 2015 – e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental.

21. Esta circunstância transporta três significados importantes para o caso vertente:

EM PRIMEIRO LUGAR:

22. Desde logo, implica necessariamente que a CESE deve ser considerada naquele ano (pelo menos) como um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de deferimento da presente Reclamação.

EM SEGUNDO LUGAR:

23. Além disso, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE, em 2015, em nada contribuiu para o objetivo principal da medida, aquele que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira – a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.

24. De facto, convém lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, “a contribuição tem por objectivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético”.

25. O Fundo referido foi criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, em cujo Preâmbulo os objetivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.

26. Sendo verdade que, a abrir, o legislador alude à “a actual conjuntura económica e financeira do País”, e que considera “que o sector energético também deve participar, numa óptica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (…), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há-de servir indiscriminadamente para a atividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo antes “o objectivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente através do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética.”

27. Em concreto, diz-se que “esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), designadamente, através da minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e protecção do consumidor de electricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia consubstanciado nas Directivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (…)”.

28. Relativamente à parte normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na alínea b) do artigo 2º se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objetivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”.

29. Segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, vigente em 2015, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afetos ao objetivo de “financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência energética”[1] e o montante remanescente deve ser afeto ao objetivo da “redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”[2].

30. Por outro lado, no artigo 5º, concretiza-se em pormenor a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objetivo.

31. De acordo com os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.

32. Para além disso, o Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo atuar diretamente no âmbito dos créditos tarifários, desenvolvendo o respetivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo 5º): o Fundo, com a receita da CESE, pode “proceder à aquisição de créditos tarifários aos respectivos titulares” (n.º 3), através de decisões que devem observar, entre outros, o princípio “da minimização dos encargos com diferimentos tarifários na perspectiva do SEN” (n.º 6).

33. Como “crédito tarifário” entende-se “o direito de receber, através das tarifas da electricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária” (n.º 4).

34. Ora, a CESE é a única receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do artigo 3º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e, de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou em situações análogas: “as dotações que lhe sejam afectas por lei”, “os rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis”, “o produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição” e “quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico”.

35. Posto isto, pergunta-se: se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como extraordinária e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica em 2015? Não o pode fazer, seguramente.

EM TERCEIRO LUGAR:

36. Daqui decorre, pois, que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.

SEJA COMO FOR, PROSSEGUINDO:

37. Como vimos, para se analisar a CESE à luz dos objetivos “bilaterais” que o legislador se propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira constitucionalmente aceitável) – conforme dissemos que não pode deixar de acontecer –, é indispensável que se olhe para o objetivo de redução da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a sustentabilidade do sector energético.

38. Essas são as razões fundamentais que conduziram à criação da CESE – e à constituição do Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita do tributo.

39. Foi isso que alguma jurisprudência do TC (que não a Decisão recorrida…) fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária do SEN não estaria resolvido.

40. Ora, este raciocínio – que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE –, não pode aceitar-se.

41. Sob pena de o regime da CESE ser letra morta – isto é, de não se poder levar a sério um regime que em 2015 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da dívida tarifária da eletricidade –, a análise do TC também deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:

42. Em 2015, a evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?

43. O problema teve em 2015 uma trajetória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?

44. Em 2015, a receita da CESE foi utilizada efetivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector energético? Quais?

45. Ora, como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2015 (ou parte dela, ou de qualquer outro ano anterior) foi transferida em 2015 para o FSSE?

POIS BEM:

46. A verdade é que o TC não considera a circunstância de, até ao final de 2015 (e durante pelo menos mais alguns anos depois disso), a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.

47. Portanto, até ao fim do ano aqui em causa, a CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.

48. Que até ao fim de 2015 nada tinha sido transferido é um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.

49. Note-se, por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de € 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos – 2016 e 2017).

50. Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN.

51. Como nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República – numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afeto ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objetivo.

52. A gravação vídeo da audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:

http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).

53. A audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint” em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da CESE afectos às tarifas ainda não foram transferidos”).

54. A apresentação encontra-se disponível no seguinte endereço:

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=102527

55. A consideração do conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.

DE RESTO:

56. A situação descrita pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as tarifas.

57. Como demonstração, note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte endereço:

https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se_coletanea_pareceres_ct_18112020.pdf

58. Aquele Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/).

59. Daí que, concluindo, diga no Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros — na ordem dos 600 mil euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos”.

60. Na notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas”. Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.

61. A verdade, porém, é que aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).

ALIÁS:

62. Na sequência disto, o Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (…) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético” (…) “Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora não acontecia» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).

MAIS:

63. Quando foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».

64. De acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.

65. Assim sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2015, nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético.

66. De facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.

67. Ou seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.

68. E nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.

69. A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida tarifária da eletricidade.

70. Note-se que, em conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) nunca foi cumprida, tendo caducado no final desse ano.

71. Por isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.

72. Fê-lo, primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019, em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.

73. Depois, a norma transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março (a Lei do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.

74. No entanto, segundo o n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência, alterando o regime da CESE.

75. Deste modo, a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com carácter extraordinário.

76. Convém, pois, que não nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico – porque tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza extraordinária do tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade) –, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.

77. Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.

78. Serviu apenas esse objetivo durante 2015, o ano aqui em causa,

79. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.

80. A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu – contra o que a lei diz – que o “racional” do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário” (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).

PORTANTO:

81. A validade jurídica da CESE de 2015 está, assim, definitivamente comprometida.

82. Algo que o TC não assume nos Acórdãos n.ºs 7/2019, 301/2021 e 303/2021, por exemplo, ou na Decisão Sumária n.º 11/2021, uma vez que só olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei em 2014.

83. Quando o TC diz que a «a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais», só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista estático: está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que o cria inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real dinâmica da aplicação da medida.

84. É que de facto, como vimos já vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para o financiamento de despesas públicas gerais.

85. O Tribunal não quis saber dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de 2014 (o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a receita da CESE foi efetivamente aplicada durante a vigência da medida.

86. Este raciocínio não pode valer nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação de 2014.

87. Depois, quanto ao caso concreto, relativo a 2015, o TC não pode também justificar a CESE com base na necessidade de consolidação orçamental – em face da pendência do procedimento por défice excessivo –, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um imposto.

EM CONCLUSÃO:

88. A jurisprudência em que a Decisão Sumária reclamada se apoiou utiliza, para sustentar a permanência da validade constitucional da CESE, argumentos que deveriam levar à conclusão contrária – a de que o tributo é um imposto inconstitucional (o argumento de que a CESE serviu apenas para a consolidação orçamental necessária para o fim do procedimento por défice excessivo).

89. Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Através da Decisão Sumária n.º 52/2024, ora reclamada, concluiu-se pela impossibilidade de conhecimento do objeto do recurso interposto pelo recorrente.

Fundou-se tal decisão na inobservância definitiva do ónus de especificação das normas a fiscalizar, na sequência de convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 76.º da LTC, segundo o qual «o requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional deve ser indeferido quando não satisfaça os requisitos do artigo 75.º-A, mesmo após o suprimento previsto no seu n.º 5» (n.º 2 do artigo 76.º da LTC)».

6. Na sua reclamação, a reclamante pressupõe que a Decisão Sumária n.º 52/2024 apreciou o objeto do recurso, aludindo à jurisprudência deste Tribunal relativa à conformidade constitucional de normas que compõem o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético. Com efeito, a reclamação assenta no pressuposto que a Decisão Sumária n.º 52/2024 «foi (...) proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal”», concretamente, que «o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º, 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE)”». Em função desta premissa, elabora o reclamante um conjunto de argumentos de mérito, os quais visam rebater a aludida jurisprudência reiterada deste Tribunal, relativa ao regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE), designadamente os Acórdãos n.º 7/2019 e 532/2021, concluindo a final que: «88. A jurisprudência em que a Decisão Sumária reclamada se apoiou utiliza, para sustentar a permanência da validade constitucional da CESE, argumentos que deveriam levar à conclusão contrária – a de que o tributo é um imposto inconstitucional (o argumento de que a CESE serviu apenas para a consolidação orçamental necessária para o fim do procedimento por défice excessivo). 89. Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária (...)».

Ora, na decisão reclamada concluiu-se não ser possível conhecer do objeto do recurso, não tendo sido emitido qualquer juízo relativo à conformidade constitucional de qualquer norma.

7. A reclamante labora num equívoco.

Ao contrário do que vem afirmado, a decisão reclamada não foi proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da LTC, com fundamento na circunstância de se tratar de uma «questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal». Diversamente, ali se decidiu não tomar conhecimento do objeto do recurso, por não estarem preenchidos os requisitos formais de que depende a sua admissibilidade; e por não ter a ora reclamante suprido tais deficiências, mesmo depois de formulado o convite previsto no n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC.

Quanto à admissibilidade do recurso de constitucionalidade, nada refere a reclamante.

8. Nos termos do n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei do Tribunal Constitucional «[d]a decisão sumária do relator pode reclamar-se para a conferência (…)». A possibilidade de reclamação visa facultar ao recorrente a oportunidade de ver apreciado o seu requerimento de interposição do recurso por uma formação colegial, sendo por isso de admitir que a mesma deva ser apreciada ainda que não tenham sido invocadas razões específicas destinadas a contrariar o sentido da decisão proferida pelo relator quanto à admissibilidade do recurso.

No presente caso, a reclamante não indica as razões da sua discordância com a decisão sumária reclamada. Procedendo a essa reponderação, não se deteta na decisão reclamada qualquer fundamento que não mereça confirmação.

Pelo que, nada se acrescentando em argumentação, a reclamação deverá ser integralmente indeferida.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 20 de março de 2024 - Afonso Patrão – José João Abrantes

Atesto o voto de conformidade do Senhor Juiz Conselheiro Carlos Carvalho, que participou por videoconferência

Afonso Patrão

[1] Cfr. artigos 2.º, alínea a), 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.

[2] Cfr. artigos 2.º, alínea b), 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.