816/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 788/2023

Processo n.º 816/2023

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público e a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) – doravante, também referidos como recorrentes –, recorreram, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, da decisão de recusa adiante referida no item 1.1. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos.

1.1. A., S. A. impugnou, junto do Tribunal Tributário de Lisboa, um ato de liquidação efetuado pela ANACOM respeitante a “taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” relativa ao ano 2014. Tal impugnação originou o processo n.º 1184/15.9BELRS, que culminou na prolação de sentença que julgou a impugnação procedente. Para tanto, foi recusada a aplicação das normas constantes dos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, com a redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, “[…] na parte em que delimitam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação a fornecedores de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2”, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

1.2. Desta decisão, como atrás se referiu, recorreram o Ministério Público e a ANACOM para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a normas cuja aplicação foi recusada.

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal Tributário de Lisboa.

1.2.2. No Tribunal Constitucional, o relator proferiu a Decisão Sumária n.º 736/2023, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, no sentido de julgar inconstitucionais as normas contidas nos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso. Tal decisão remeteu para os fundamentos dos Acórdãos n.os 429/2023 e 430/2023.

1.2.3. Notificada da Decisão Sumária n.º 736/2023, a recorrente ANACOM dela reclamou para a conferência, invocando o seguinte (conclusões):

“[…]

1.ª A questão sub judice não pode ser considerada simples, exigindo o prosseguimento do recurso, com a abertura da fase de alegações pelas seguintes razões:

– Em primeiro lugar, porque a jurisprudência firmada nos Acórdãos nºs 152/2022, 754/2022, 243/2023, 348/2023, 377/2023, 389/2023, relativos à Taxa de Regulação Postal (‘TRP’), e a jurisprudência firmada nos Acórdãos nºs 244/2023, 429/2023 e 430/2023, relativos à Taxa de Regulação das Comunicações Eletrónicas (‘TRCE’), se encontra em contradição com a demais jurisprudência do Tribunal Constitucional (i) em matéria de contribuições financeiras e (ii) em matéria de autonomia regulamentar da Administração;

– Em segundo lugar, porque a jurisprudência em que se baseia a Decisão Reclamada, sendo uma jurisprudência nova quanto ao (i) padrão de densificação legislativa aplicável às contribuições financeiras e quanto à (ii) delimitação da função regulamentar da Administração, não pode funcionar como “bitola de decisão em casos sucessivos”, sem ser objeto de uma segunda ponderação aprofundada, a qual, no entender da Recorrente, ora Reclamante, deverá existir, não só pelas razões aduzidas nos pareceres jurídicos juntos com a presente Reclamação, mas também por aquelas que se encontram no voto de vencido exarado pelo Conselheiro Pedro Machete no Acórdão n.º 754/2022, da 2.ª Secção;

– Em terceiro lugar, porque a Reclamante mantém o entendimento de que se podem extrair do artigo 105.º da LCE 2004 (norma habilitante objeto de apreciação nos Acórdãos n.º 244/2023, 429/2023 e 430/2023) os critérios mínimos de densificação do tributo, cujo desenvolvimento é remetido para norma regulamentar.

2.ª A jurisprudência em que se baseia a Decisão Reclamada veio introduzir, no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, por um lado, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional e, por outro lado, limites à possibilidade de delegação normativa na Administração, que também não tinham sido afirmados, até ao presente, pelo Tribunal Constitucional;

3.ª A reserva parlamentar quanto à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

4.ª A taxa controvertida nos presentes autos foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição, em concreto, para regulamento administrativo (cf. artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 5 da LCE 2004), como se analisa nos pareceres jurídicos juntos;

5.ª A demarcação da linha de fronteira entre as áreas reservadas à função legislativa e as áreas suscetíveis de desenvolvimento regulamentar, na conformação das contribuições financeiras, exige que se tenha como referencial o princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, pois, no entender da Recorrente, ora Reclamante, não encontra suporte na jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras (vide Acórdãos n.ºs 365/2008, 613/2008, 153/2013, 80/2014, 539/2015 e 268/2021, entre outros), nem na prática legislativa (Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro, que aprova o regime geral das taxas das autarquias locais, remetendo a sua criação para regulamento administrativo [artigo 8.º, n.º 1] e artigo 34.º, n.º 3 da LQER), uma exigência de densificação normativa em sede de lei parlamentar ou decreto-lei do Governo, como a que resulta da Decisão Sumária Reclamada, por apropriação da fundamentação constante dos Acórdãos fundamento, que, por sua vez, se baseiam na fundamentação constante dos Acórdãos nºs 152/2022 e 348/2023;

6.ª Com o devido respeito, entende a Reclamante que, para além de estar em causa uma orientação jurisprudencial nova na delimitação do grau de densificação abrangido pela reserva de regime geral inscrita na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, no caso em apreço, e ao contrário do decidido na Decisão Sumária Reclamada, os elementos essenciais da TRCE foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva densificação média ou mínima, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos Acórdãos n.ºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;

7.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (no seu artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5), selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional);

8.ª Tudo visto e ponderado, considera-se que a Decisão Sumária Reclamada não apreendeu, em todas as suas dimensões e complexidade, as matérias em discussão nos presentes autos, numa lógica de ponderação integrada da jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de contribuições financeiras e de autonomia regulamentar da Administração, pelo que, nessa medida, a questão sub judice não pode ser considerada simples, antes exigindo o desenvolvimento de argumentação consentânea com outros precedentes jurisprudenciais relevantes – sendo, por essa razão, inteiramente justificado, o prosseguimento do presente recurso, com a notificação das partes para a apresentação de alegações;

9.ª Afigura-se ser este o sentido da jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente quando nela se refere que cabe à conferência «apreciar se a argumentação do recorrente revela, afinal, a complexidade da questão, devendo, em caso afirmativo, determinar o prosseguimento do recurso com a abertura da fase de alegações, tendente a um maior desenvolvimento das razões que podem fundar o provimento, ou o improvimento, do recurso» (cf. Acórdão n.º 131/2004; destaque nosso); ou que «a mera existência de decisão anterior não determina necessariamente a adesão à mesma, cabendo ao relator avaliar se há razões para dissentir do juízo firmado na jurisprudência. Acresce assistir ao recorrente a faculdade de, através de reclamação para a conferência, questionar a simplicidade da questão, quer seja no que respeita à verificação dos pressupostos que permitem ao relator proferir decisão singular, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, quer seja através de argumentos que, no plano do mérito, justifiquem a reabertura da controvérsia sobre a questão de constitucionalidade colocada no recurso» (cf. Acórdãos n.ºs 35/2023, 572/2022 e 366/2022);

10.ª Existe uma segunda razão justificativa do prosseguimento do presente recurso, a qual decorre do facto de a Decisão Sumária Reclamada se basear numa orientação jurisprudencial nova quanto ao (i) padrão de densificação legislativa aplicável às contribuições financeiras e quanto à (ii) delimitação da função regulamentar da Administração;

11.ª Tal orientação jurisprudencial nova acaba por funcionar como “bitola de decisão em casos sucessivos e distintos” – e, inclusivamente, para taxas díspares quanto às normas habilitantes e diretivas europeias aplicáveis – sem que seja objeto de uma segunda ponderação, a qual, no entender da Recorrente, ora Reclamante, deverá existir, não só pelas razões aduzidas nos pareceres jurídicos juntos com a presente Reclamação, mas também por aquelas que se encontram no voto de vencido exarado pelo Conselheiro Pedro Machete no Acórdão n.º 754/2022, e ainda pelos motivos que tem vindo a ser aduzidos na presente Reclamação;

12.ª Com o devido respeito, entende-se que a Decisão Reclamada não pode limitar-se a reiterar o juízo de inconstitucionalidade proferido nos Acórdãos fundamento que, se reconduzem a uma única decisão e a uma única ponderação da problemática jus-constitucional aqui em causa, afastando, ab initio, qualquer possibilidade de a mesma ser objeto da reapreciação e reponderação que a matéria exige e justifica;

13.ª Também por esta razão considera a Reclamante que a questão sub judice não pode ser considerada simples, exigindo o desenvolvimento de argumentação consentânea com outros precedentes jurisprudenciais relevantes – sendo, por isso, inteiramente justificado, o prosseguimento do presente recurso, com a notificação das partes para a apresentação de alegações;

14.ª Por último, existe uma terceira razão justificativa do prosseguimento do presente recurso, a qual decorre do o facto de não se poder aceitar a tese emergente dos Acórdãos fundamento, segundo a qual «o legislador não ter[ia] respeitado uma densificação mínima» do tributo, o qual «está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar», não havendo o «desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação» (cf. n.º 2.4.3. do Acórdão n.º 429/2023 e n.º 2.3.3. do Acórdão n.º 430/2023);

15.ª Com o devido respeito, a Decisão Reclamada não teve em conta a parametrização do tributo que se pode extrair, tanto do artigo 12.º da Diretiva Autorização como do artigo 105.º, n.ºs 4 e 5 da LCE 2004;

16.ª Em face do teor do artigo 12.º da Diretiva Autorização, não pode deixar de se concluir que o legislador europeu procurou limitar a margem de conformação do legislador nacional, em matéria de imposição de encargos administrativos às empresas, para financiamento dos custos administrativos de regulação das ARN, tendo utilizado três parâmetros normativos para o efeito: os encargos administrativos (i) devem limitar-se a cobrir «apenas os custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral»; (ii) devem ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcional, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos e (iii) deve existir uma correspondência entre o montante total dos encargos e os custos administrativos;

17.ª Estes três parâmetros normativos foram objeto de transposição pelo artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5 da LCE 2004, tendo a Portaria n.º 1473- B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, procedido à respetiva concretização em termos que não se podem considerar incompatíveis com as normas legais habilitantes;

18.ª No caso concreto, a fórmula de cálculo da taxa T2, constante do n.º 1 do Anexo II da referida portaria, apenas se refere à utilização de valores médios, nada acrescentado ao elenco de custos administrativos que decorre do artigo 105.º, n.º 4 da LCE e do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização, pelo que, neste específico segmento, a referida norma não comporta qualquer elemento de inovação que possa ser reconduzido à jurisprudência emergente dos Acórdãos fundamento;

19.ª Já quanto à criação de escalões e à seleção dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de repartição dos custos administrativos, a mesma decorre dos princípios da objetividade, transparência e proporcionalidade, constantes do artigo 12.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004, de acordo com o considerando 31 da Diretiva Autorização, pelo que qualquer elemento de inovação introduzido no plano regulamentar não pode deixar de ser considerado consentâneo com as normas habilitantes, não se podendo afirmar que estas não densificam minimamente os pressupostos do tributo cuja regulamentação remetem para portaria;

20.ª Com efeito, tendo em conta o recorte normativo do tributo que se extrai do artigo 12.º da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004, é forçoso reconhecer que as normas habilitantes contêm, pelo menos, uma densificação mínima dos critérios de tributação, apta a preencher a reserva de lei quanto à definição de um regime geral das contribuições financeiras, a qual não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa –de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

21.ª Assim sendo, os n.º 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, sendo perfeitamente identificáveis, no plano legislativo, os elementos definidores do tributo cuja regulamentação é remetida para portaria;

22.ª Também por esta razão se entende que as questões sub judice não podem ser consideradas simples, justificando-se o prosseguimento do presente recurso, com a notificação das partes para a apresentação de alegações.

[…]”

1.2.4. A recorrida A., S. A. respondeu à reclamação, pugnando pelo respetivo indeferimento, aderindo aos fundamentos dos Acórdãos n.os 429/2023 e 430/2023 e demais jurisprudência recente sobre a matéria.

1.2.5. Também o Ministério Público respondeu à reclamação, concluindo no sentido do respetivo indeferimento, salientando, designadamente, que “[…] contrariamente ao que pretende a reclamante, não se deve identificar a ‘simplicidade’ da questão com a ‘insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal’, sendo de perspetivar como "simples" uma questão que, embora eventualmente de grande dificuldade de análise e de resolução, já haja. sido decidida pelo Tribunal Constitucional”.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. Sustenta a recorrente ANACOM, para além da óbvia discordância quanto à questão de inconstitucionalidade, que o relator não se encontrava habilitado a proferir decisão sumária, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, uma vez que, e em síntese, i) a jurisprudência relativa à taxa de regulação postal e à taxa de regulação das comunicações eletrónicas se encontra em contradição com a demais jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de contribuições financeiras e em matéria de autonomia regulamentar da Administração, ii) tratando-se de jurisprudência nova quanto ao padrão de densificação legislativa aplicável às contribuições financeiras e quanto à delimitação da função regulamentar da Administração, pelo que não pode funcionar como “bitola de decisão em casos sucessivos” sem ser objeto de uma segunda ponderação aprofundada, a qual deverá existir não só pelas razões aduzidas nos pareceres jurídicos juntos com a reclamação, mas também por aquelas que se encontram no voto de vencido exarado pelo Conselheiro Pedro Machete no Acórdão n.º 754/2022, da 2.ª Secção, e, por fim, iii) a reclamante mantém o entendimento de que se podem extrair do artigo 105.° da Lei das Comunicações Eletrónicas de 2004 os critérios mínimos de densificação do tributo, cujo desenvolvimento é remetido para norma regulamentar.

2.1. O primeiro argumento repousa mais na leitura que a ora reclamante faz da jurisprudência constitucional do que propriamente na fundamentação dos Acórdãos n.os 429/2023 e 430/2023. Pelo contrário, faz-se notar nestas decisões que “o padrão de densidade normativa em causa [não] esbate a fronteira entre impostos e contribuições financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador parlamentar “a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas”, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar”, concluindo, de seguida, que “a recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima”. A recorrente pode, eventualmente, discordar desta apreciação relativamente à norma objeto do recurso, mas a definição do padrão não é, em si mesma, contraditória com a jurisprudência anterior.

2.2. De todo o modo, a apreciação constante dos Acórdãos n.os 429/2023 e 430/2023 traduz o entendimento unânime nesta 1.ª Secção e ponderou já os argumentos que a ora reclamante trouxe à reclamação, que são semelhantes aos das alegações apresentadas nos processos respetivos. Não pode, pois, afirmar-se que “a Decisão Reclamada não teve em conta a parametrização do tributo que se pode extrair, tanto do artigo 12.º da Diretiva Autorização como do artigo 105.º, n.ºs 4 e 5 da LCE 2004” – teve-a em conta na medida em que tal argumento foi apreciado nas decisões citadas, simplesmente não foi atendido, por se ter considerado que nenhum daqueles diplomas define suficientemente os elementos do tributo.

2.3. A terceira razão traduz apenas discordância da recorrente relativamente à decisão. Todavia, a sua discordância não assenta em argumentos novos face aos que foram apreciados nos Acórdãos n.os 429/2023 e 430/2023. Sendo a formação da 1.ª Secção idêntica, não é de supor que, sem argumentação inovadora, haja qualquer alteração na posição do Tribunal. A questão a apreciar mostrava-se, pois, simples, pela também simples razão de traduzir a posição da Secção perante os mesmos argumentos. E ela não deixa de ser simples, para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, pela circunstância de a ora reclamante a pretender discutir mais vezes (mas não com base em razões diferentes).

2.4. No sentido acabado de expor, cfr. os recentes Acórdãos n.os 722/2023 e 723/2023.

Acresce que, como evidenciou o recente Acórdão n.º 740/2023, perante reclamação idêntica à que agora se aprecia, deve apelar-se ao “[…] entendimento expresso no Acórdão n.º 566/2023 segundo o qual «o facto de o julgamento do mérito do recurso ocorrer por adesão aos fundamentos invocados em anterior decisão em nada evidencia o emprego de um menor grau de reflexão na resolução do problema em causa», visto que «[a]o reiterar a orientação jurisprudencial seguida em anterior pronunciamento, nem o relator, individualmente, nem a conferência ou o pleno da Secção, o fazem acriticamente», pelo contrário, «[é] o resultado dessa reflexão individual e/ou discussão colegial que conduz à adesão aos fundamentos enunciados em anterior decisão do Tribunal Constitucional, especialmente nos casos em que esta, como se verifica na situação vertente, contém já uma análise detalhada e esgotante do tema em discussão, nomeadamente à luz da própria jurisprudência constitucional»”. Por fim, pode ler-se o seguinte, no Acórdão n.º 746/2023, com relevância para a norma sub judice, substancialmente idêntica à que foi ali apreciada:

“[…]

17. Confrontando o artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.os 4 e 5, da LCE 2004, com o artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, na versão anterior à Lei n.º 18/2023, verifica-se que em ambos os diplomas: (i) se qualifica o tributo como «taxa»; (ii) se determina uma periodicidade de pagamento anual; (iii) se definem os sujeitos passivos da relação jurídica tributária, num caso os prestadores de serviços postais, no outro os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público; (iv) se estabelece que os montantes das «taxas» são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações e constituem receita da ANACOM; e (v) se determina que as «taxas» devem ser quantificadas em função dos custos administrativos por tarefas relativas à regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades.

O maior detalhe que a recorrente aponta à disciplina prevista no artigo 105.º da LCE 2004 reside no facto de, para além destes elementos que o artigo 44.º da Lei n.º 17/2012 fixava também para a TRP, ali se estabelecer ainda que os montantes da TRCE devem ser «impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos» (n.º 4) e que a «ARN deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos» (n.º 5).

Ora, como este Tribunal concluiu já (v. supra, o n.º 14), tal acréscimo de regulação não confere ao regime fixado para a TRCE o nível de determinação que seria necessário para que a disciplina constante dos n.os 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, pudesse ser encarada como um mero desenvolvimento ou uma simples concretização de critérios previamente estabelecidos por fonte legislativa.

É certo que o n.º 4 do artigo 105.º da LCE 2004 estabelece que o mecanismo de tributação correspondente à TRCE deverá ser objetivo, transparente e proporcionado, mas daí não se segue que a quantificação do tributo deva basear-se, como dispõe o n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, no «valor dos proveitos relevantes diretamente conexionados com a atividade de comunicações eletrónicas dos sujeitos passivos», nem que a graduação do montante devido por cada um dos obrigados deva ocorrer através do método de escalonamento que ali se encontra fixado. Daí que, tal como as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 apreciadas no Acórdão n.º 152/2022, também as normas constantes dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, não possam deixar de ser consideradas substancialmente inovatórias. À semelhança do que ali se concluiu para a TRP, também relativamente à TRCE é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados neste escalão. Esta é uma opção que consta apenas da Portaria e, como tal, exclusivamente imputável ao exercício da função administrativa.

18. Ao contrário uma vez mais do que defende a recorrente, a circunstância de a LCE 2004 ter transposto a Diretiva n.º 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva Autorização) não altera esta conclusão.

O artigo 12.º da referida Diretiva dispõe o seguinte:

«Artigo 12.º

Encargos administrativos

1. Todos os encargos administrativos impostos às empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização:

a) Cobrirão, no total, apenas os custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das obrigações específicas referidas no n.º 2 do artigo 6.º, os quais poderão incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de interligação; e

b) Serão impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcional, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.

2. Caso imponham encargos administrativos, as autoridades reguladoras nacionais publicarão uma súmula anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança dos encargos. Em função da diferença entre o montante total dos encargos e os custos administrativos, serão feitos os devidos ajustamentos».

Nos Considerandos 30 e 31, que a recorrente também invoca, lê-se, por sua vez, o seguinte:

«(30) Podem ser impostos encargos administrativos aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, para financiar as atividades da autoridade reguladora nacional respeitantes à gestão do sistema de autorização e à concessão de direitos de utilização. Tais encargos devem limitar-se a cobrir os custos administrativos reais dessas atividades. Para este efeito e em prol da transparência, as receitas e as despesas das autoridades reguladoras nacionais devem ser publicadas num relatório anual que contenha o montante total dos encargos recebidos e dos custos administrativos suportados. Deste modo, as empresas poderão verificar o equilíbrio entre os custos administrativos e os encargos pagos.

(31) Os regimes aplicáveis em matéria de encargos administrativos não devem dar origem a distorções de concorrência nem criar entraves à entrada no mercado. Com um regime de autorização geral deixará de ser possível atribuir custos administrativos e, por conseguinte, encargos às diferentes empresas, exceto para a concessão de direitos de utilização de números, radiofrequências e direitos de instalar recursos de passagem. Quaisquer encargos administrativos aplicáveis devem estar de acordo com os princípios de um regime de autorização geral. Como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios.»

De acordo com o artigo 288.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, 3.ª paragrafo, a «diretiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios». A discricionariedade atribuída às instâncias nacionais é exercida, como não podia deixar de ser, de acordo com o sistema de repartição de competência para a edição de normas de direito interno que decorre do modelo de organização do poder político adotado pela lei fundamental de cada um dos Estados-Membros.

Ora, em matéria de contribuições financeiras, o Tribunal considerou já, no Acórdão n.º 80/2014 de que a recorrente se socorre, que, no caso de a normação europeia que prevê a tributação a adotar pelos Estados-Membros ser «de tal modo precisa, clara e incondicional» que a estes não deixe qualquer margem efetiva de apreciação, a inexistência do regime geral referido na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição «não justifica que seja exigível a intervenção da Assembleia da República na definição dos seus elementos essenciais», podendo o Governo, no exercício da sua competência legislativa concorrente, «prever a existência do tributo» como fizera «no artigo 25.º, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14 de dezembro», sem com isso violar «a exigência de reserva de lei formal imposta no artigo 165.º, n.º 1, i), da Constituição».

Como facilmente se verifica, a situação em causa no presente recurso distingue-se claramente desta, quer no que diz respeito ao nível de densificação do regime constante da Diretiva transposta, quer no que se refere à competência de cujo exercício resultou a edição das normas num e noutro caso sindicadas.

19. Ao contrário da Diretiva n.º 2003/87/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 13 de outubro, com que se confrontou o Acórdão n.º 80/2014, a Diretiva n.º 2002/20/CE não contém todos os elementos da imposição dos «encargos administrativos» referentes às «empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização» que pode vir a ser adotada pelos Estados-Membros.

É certo que, «ainda que uma diretiva deixe aos Estados Membros uma certa margem de apreciação na adoção das modalidades de execução da mesma, se pode considerar que uma disposição dessa diretiva tem caráter incondicional e preciso quando impõe aos Estados Membros, em termos inequívocos, uma obrigação de resultado precisa e que não está sujeita a nenhuma condição relativa à aplicação da regra nela contida» (Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 1 de agosto de 2022, processo C 242/22 PPU, TL). Simplesmente, tal pressuposto não se verifica. Na verdade, não só a Diretiva n.º 2002/20/CE não impõe aos Estados-Membros a sujeição dos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a encargos financeiros destinados a financiar as atividades da autoridade reguladora nacional respeitantes à gestão do sistema de autorização e à concessão de direitos de utilização, como, ao atribuir-lhes essa faculdade no artigo 12.º, o faz sem nada acrescentar à disciplina que veio a constar dos n.os 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004, que, aliás, se limitam a reproduzir o que ali se dispõe de forma quase textual. Ao contrário do que defende a recorrente, o Considerando 31., na parte em indica «[c]omo exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos» o recurso «a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», não permite inverter esta conclusão.

Não se ignora que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, os considerandos de um ato da União, embora não tenham valor jurídico vinculativo e não possam ser invocados para derrogar as próprias disposições do ato em causa nem para interpretar essas disposições num sentido contrário à sua letra, podem contribuir para precisar o conteúdo das disposições desse ato e fornecer elementos de interpretação suscetíveis de esclarecer a vontade que lhe presidiu (v., neste sentido, Acórdão de 25 de março de 2021, Balgarska Narodna Banka, C 501/18, EU:C:2021:249, n.º 90 e jurisprudência referida, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Puppinck e o./Comissão, C 418/18 P, EU:C:2019:1113, n.ºs 75 e 76 e jurisprudência referida, Acórdão de 10 de janeiro de 2006, IATA e ELFAA, C 344/04, EU:C:2006:10, n.º 76, Acórdão de 24 de novembro de 2005, Deutsches Milch Kontor, C 136/04, EU:C:2005:716, n.º 32 e jurisprudência referida, Acórdão de 11 de novembro de 2021, C 315/20, Regione Veneto, Acórdão de 2 de abril de 2009, Hauptzollamt Bremen, proc. C-134/08, n.º 16, Acórdão de 25 de março de 2021, Balgarska Narodna Banka, C 501/18, EU:C:2021:249, n.º 90 e jurisprudência referida, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Puppinck e o./Comissão, C 418/18 P, EU:C:2019:1113, n.ºs 75 e 76 e jurisprudência referida). Porém, o mecanismo de tributação que o Considerando 31. da Diretiva n.º 2002/20/CE aponta como uma das vias possíveis a considerar pelos Estados-Membros que venham a optar pela imposição de encargos administrativos está longe de poder converter a disciplina contida no respetivo artigo 12.º em base normativa suficiente para justificar, perante o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, a dispensa da intervenção da lei (lei ou decreto-lei) na fixação do critério adotado para a repartição pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas dos custos inerentes ao desempenho das atividades da autoridade reguladora nacional respeitantes à gestão do sistema de autorização e à concessão de direitos de utilização.

Veja-se que o problema suscitado pelas normas constantes dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, não reside em saber se, ao editar tal regime, o poder executivo excedeu as possibilidades conferidas aos Estados-Membros pela Diretiva n.º 2002/20/CE. O que está em causa é saber se, em face da reserva da função legislativa a que viu já sujeita a fixação dos elementos essenciais das contribuições financeiras enquanto não existir o regime geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, a opção pelo critério de repartição sugerido pelo legislador europeu poderia ter sido tomada, ao contrário do que sucedeu no caso analisado no Acórdão n.º 80/2014, sem a intervenção do legislador nacional, Assembleia da República ou Governo.

Sendo a resposta, como se viu, indubitavelmente negativa, resta apenas concluir pela improcedência do presente recurso.

[…]”

2.5. A Conferência, revendo-se na fundamentação dos Acórdãos n.os 429/2023, 430/2023, 722/2023, 723/2023, 740/2023 e 746/2023, não encontrando na reclamação razões para inverter o entendimento já anteriormente (a)firmado, entende, assim, que a Decisão Sumária n.º 736/2023 é de manter, com os seus precisos fundamentos.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação, mantendo-se a Decisão Sumária n.º 736/2023, que julgou inconstitucionais as normas contidas nos n.os 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso.

3.1. Sem custas (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, da LTC, este a contrario).

Lisboa, 28 de novembro de 2023 - José Teles Pereira - Rui Guerra da Fonseca - Gonçalo Almeida Ribeiro