586/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 787/2023

Processo n.º 586/2023

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. No processo nº 19/2021-AUDIT do Tribunal de Contas, foi aprovado pelo Plenário da 2.ª Secção daquele tribunal, em 07/07/2022, o relatório de auditoria n.º 18/2022, no qual foram formuladas certas recomendações dirigidas a A., S.A. (o ora recorrente).

1.1. De tal relatório interpôs recurso aquela entidade para o Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas. Tal recurso foi rejeitado liminarmente e, na sequência de reclamação do recorrente, foi proferido o acórdão de 29/11/2022, no qual se decidiu revogar o despacho reclamado e “admitir o recurso interposto pelo A. SA para a 3ª secção do Tribunal de Contas sobre o Relatório de Auditoria n.º 18/2022 da 2.ª Secção do Tribunal de Contas, produzido no âmbito do Processo n.º 19/2021, na parte relativa às Recomendações nele dirigidas ao A., S.A, com subida imediata e efeito meramente devolutivo sobre a decisão recorrida”.

1.1.1. Nesta sequência, foi proferido acórdão de 26/04/2023, pelo qual se decidiu não admitir um articulado superveniente que o recorrente havia apresentado em 13/03/2023 e, apreciando o recurso, julgá-lo improcedente.

1.2. Do referido acórdão recorreu o A., S.A. para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que deu origem aos presentes autos – nos termos seguintes:

“[…]

B. Quanto à questão da inconstitucionalidade do artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC

8. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 75.º-A, n.º 1 da LTC, o presente recurso é, quanto à questão da inconstitucionalidade do artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC, interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, b) da mesma lei, pretendendo-se que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das normas constantes do preceito citado, o qual dispõe que "Estão ainda sujeitas à jurisdição e ao controlo financeiro do Tribunal de Contas as entidades de qualquer natureza que tenham participação de capitais públicos ou sejam beneficiárias, a qualquer título, de dinheiros ou outros valores públicos, na medida necessária à fiscalização da legalidade, regularidade e correção económica e financeira da aplicação dos mesmos dinheiros e valores públicos", quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros.

9. Nos termos e para os efeitos do disposto na primeira parte do artigo 75.º-A, n.º 2 da LTC, o Recorrente considera que as normas constitucionais violadas pela referida norma, na interpretação e aplicação que dela fez o Acórdão recorrido consistem (i) no artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, “CRP"), que consagra o direito de propriedade privada; (ii) nos artigos 26.º, n.º 1, e 61.º da CRP, que postula a liberdade de autonomia privada e de iniciativa económica privada; (iii) no artigo 46.º da CRP, do qual decorre a liberdade de associação e dos seus corolários, como a liberdade de auto-organização, a liberdade de autogoverno e a liberdade de autogestão; (iv) e, ainda, da norma constante do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, que impõe que as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

10. Nos termos e para os efeitos do disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, o ora Recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade acima identificada nas suas alegações de recurso para o Plenário do Tribunal de Contas (3.a secção) (cfr. o ponto 541, na página 127, e a conclusão I. das alegações).

11. No Acórdão recorrido, foi feita aplicação da norma cuja inconstitucionalidade se alega precisamente com a interpretação identificada como geradora dessa inconstitucionalidade, como se revela, inter alia, ao rejeitar-se explicitamente o argumento de inconstitucionalidade formulado pelo Recorrente, em especial nos pontos 63 a 77, a págs. 26 e 27, e em particular nos seguintes passos:

a. «Colocar o foco da atividade de fiscalização do TdC, nesta dimensão, ou seja, numa perspetiva de considerar que apenas é "aplicação" dos dinheiros públicos a forma como eles são "aplicados" pela entidade a quem são entregues e, assim, a auditoria deveria limitar-se a determinar qual a utilização dada aos dinheiros pagos pelo FdR ao A. ao abrigo do ACC parece ter por base uma interpretação, sem fundamento, da expressão "aplicação", empregue no n.º 3 do artigo 2.º da LOPTC» (ponto 69, pág. 26); e

b. «[...] a "aplicação" dos dinheiros públicos importa averiguar as circunstâncias que estão subjacentes aos pagamentos levados a cabo pelo FdR ao A. e, nestas circunstâncias, estão os aspetos da gestão do A. que influenciaram os défices de capital, os quais constituem um dos referenciais para determinar tais financiamentos» (ponto 77, pág. 27).

12. E, bem assim, nos pontos 167 a 204, a págs., 40-45, em particular nos seguintes passos:

a. «Desta norma [o artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC] – na parte que à economia desta decisão interessa – retira-se que está atribuída pelo legislador ao Tribunal de Contas a competência para apreciar a boa gestão financeira de qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou de valores públicos» (ponto 192, pág. 43); e

b. «Foi o próprio legislador quem fez uma ponderação entre o interesse público de fiscalização do bom uso dos dinheiros públicos e o direito à autonomia privada, tendo concluído pela compressão deste último em favor do primeiro, quando sujeitou ao controlo do TdC qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou de valores públicos» (ponto 200, pág. 44).

C. Quanto à questão de inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC

13. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 75.º-A, n.º 1 da LTC, o presente recurso é, quanto à questão da inconstitucionalidade do artigo 13.º, n.ºs 1 e 3 da LOPTC, interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, b) da mesma lei, pretendendo-se que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das normas extraídas dos preceitos citados, nos termos dos quais, respetivamente, "nos casos sujeitos à sua apreciação, o Tribunal de Contas ouve os responsáveis individuais e os serviços, organismos e demais entidades interessadas e sujeitas aos seus poderes de jurisdição e controlo financeiro" e "A audição faz-se antes de o Tribunal formular juízos públicos de simples apreciação, censura ou condenação", quando interpretadas e aplicadas no sentido de que, em procedimento de auditoria, a entidade auditada não tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a finai, não tendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter qualquer menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação.

14. No entanto, quanto a esta segunda questão de inconstitucionalidade, impõe-se um esclarecimento prévio (que, naturalmente, em razão da natureza e função do presente requerimento, assumirá um caráter breve).

15. Com efeito, como é consabido, a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º da LTC condiciona a admissibilidade do recurso às decisões dos tribunais "que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo".

16. Atendendo a esse pressuposto processual, importa assinalar que, naturalmente, o Recorrente não desconhece a firmada e pacífica orientação legal e jurisprudencial segundo a qual após a prolação da decisão final não mais é possível suscitar a questão de inconstitucionalidade, nem o entendimento do Tribunal Constitucional segundo o qual "cabe às partes considerar antecipadamente as várias hipóteses de interpretação razoáveis das normas em questão e suscitar antecipadamente as inconstitucionalidades daí decorrentes antes de ser proferida a decisão" (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/94, proc. nº 37/94, de 12 de julho de 1994),

17. É igualmente consabido que a jurisprudência do Tribunal Constitucional propugna o entendimento de que se incluem nesta última categoria – em que caberia, portanto, ao interessado antecipar as várias hipóteses de interpretação – as situações em que determinada interpretação se apresenta como lógica, como a única possível, ou como sendo de tal modo pacífica que não podia o interessado ignorá-la, ou, ainda, aquelas em que a interpretação a dar à norma é discutida na jurisprudência ou na doutrina (cfr., entre outros, os Acórdãos n.º 232/94 e 333/92),

18. Acontece que, como é igualmente entendimento pacífico, tal orientação não tem aplicação nos casos em que o Recorrente é confrontado com uma interpretação normativa imprevista e inesperada de determinado preceito.

19. Nesses casos, conforme referem Guilherme da Fonseca e Inês Domingos, "o interessado não dispõe de «oportunidade processual» para suscitar a questão antes de esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo, por não poder antever a possibilidade dessa aplicação".

20. No mesmo sentido, veja-se o seguinte aresto do Tribunal Constitucional, de 14 de março de 2002, prolatado no âmbito do processo n.º 599/00: "A norma referida foi, sem dúvida, aplicada na decisão recorrida. A sua constitucionalidade não foi, porém, impugnada "durante o processo", entendido este requisito no sentido (não formal, mas funcionai) com que a jurisprudência deste Tribunal o determinou (…). Todavia, como este Tribunal também tem salientado (assim, por exemplo, do citado Acórdão n.º 352/94), tal situação sofre restrições "em situações excecionais, anómalas, nas quais o interessado não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a decisão final". É o que acontece também quando, pela natureza insólita ou surpreendente da interpretação (ou da aplicação) da norma em causa efetuada pela decisão recorrida, não era exigível ao recorrente que contasse com ela. Entende-se que é esta a situação no caso presente – tal como, por exemplo, nos casos dos Acórdãos 74/00 e 56/01 (ainda não públicados), considerando- se como "decisão-surpresa", de conteúdo imprevisível para o recorrente, a decisão proferida pelo tribunal recorrido, para rejeição do recurso em causa" (sublinhados acrescentados).

21. Este entendimento tem sido sufragado de modo unânime pelo Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 188/93, de 22 de junho de 2005, proferido no proc. n.º 758/04; no Acórdão n.º 569/95, de 17 de outubro de 2005, prolatado no proc. n.º 26/95; ou no Acórdão n.º 499/97, de 10 de julho de 1997, respeitante ao proc. n.º 823/97.

22. Dessa corrente jurisprudencial decorre que ao interessado não é imposta a obrigatoriedade de suscitar a questão de constitucionalidade se a interpretação de determinada norma "constituir de todo em todo uma surpresa com a qual o interessado não podia (nem lhe era exigido) contar".

23. Foi precisamente o que sucedeu no presente caso.

24. Com efeito, no Relatório de Auditoria n.º 18/2022, o Tribunal de Contas incluiu seis recomendações dirigidas ao A., que, além de substancialmente conterem juízos de censura sobre a gestão do A., lhe impõem verdadeiros deveres jurídicos, tendo por isso um conteúdo vinculativo desfavorável que as torna em atos lesivos das suas posições jurídicas subjetivas, sem que em momento algum tenha sido concedida ao A. a oportunidade de se pronunciar sobre as mencionadas recomendações, ou em sede de audiência prévia ou exercendo de qualquer outro modo o respetivo contraditório, ao contrário do que cristalinamente impõem os n.ºs 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC.

25. Aliás, o ora Recorrente, no recurso que interpôs para o Plenário da 3.a Secção do Tribunal de Contas, alegou a ilegalidade das Recomendações que o Relatório de Auditoria lhe dirigiu precisamente com fundamento na violação das mesmas disposições em questão, por entender que as mesmas cristalinamente lhe davam o direito a ser ouvida quanto à emissão de tais Recomendações.

26. Repare-se, aliás, que, se é verdade que o entendimento jurisprudencial indicado não tem aplicação "se a interpretação da norma surge como perfeitamente razoável e previsível, mostrando-se inteiramente compatível com o teor literal do preceito em causa (Acórdãos n.ºs 197/02 e 186/03)" , tal não é precisamente, como acaba de ver-se, o caso dos autos: pelo contrário, a interpretação da norma em causa aplicada pelo Tribunal de Contas contraria de modo claro o respetivo teor literal e também o contexto normativo – sujeição a recomendações com formulação de prescrições que têm obrigatoriamente de ser acatadas – no qual o conteúdo dispositivo de tai norma mais faria sentido.

27. Neste contexto, o ora Recorrente arguiu mesmo que a preterição da audiência prévia pelo Tribunal de Contas violava não só as disposições em questão, mas também disposições constitucionais que, no seu entender, constituíam o seu fundamento, não tendo alegado a interpretação das primeiras por entender que elas, corretamente entendidas no seu sentido literal, teleológico e funcional mais óbvio, iam no sentido da sua pretensão e não contra ela, pelo que, ao invés, pretendeu e reclamou do órgão de recurso que as aplicasse.

28. Entendimento que foi, aliás, reconhecido no douto voto de vencido do Venerando Senhor Juiz Conselheiro Paulo Dá Mesquita aposto ao Acórdão recorrido, que entendeu que "a omissão na audição prévia de qualquer menção a recomendações inviabilizou o direito de pronúncia sobre um eíemento fundamentai para a decisão de auditoria em termos que não podem ser considerados supridos no presente julgamento sob pena de se violar o núcleo do direito subjetivo ao contraditório em auditoria" e que "no procedimento de auditoria que culminou na aprovação do RA n.º 18/2022 foi violado o direito de audição prévia da pessoa coletiva de direito privado sujeita ao dever de acatamento de recomendações".

29. No entanto, surpreendentemente, no Acórdão recorrido, o Plenário da 3.a Secção do Tribunal de Contas, por maioria, veio sufragar uma interpretação das normas contidas no n.º 1 e no n.º 3 do artigo 13.º da LOPTC segundo a qual de tais comandos normativos não decorre, para aquele Tribunal, qualquer obrigatoriedade de submeter as projetadas recomendações (que, ademais, no entendimento do próprio Tribunal de Contas, são de acatamento obrigatório) ao exercício de contraditório, ao afirmar, designadamente, que «[...] nos termos dos n.ºs 1 e 3 do mesmo preceito [o artigo 13.º da LOPTC], não se impõe que o relato enviado para contraditório deva poder ser exercido, necessariamente, sobre recomendações (projetadas)» (ponto 136, pág. 36).

30. Ora, o A. não tinha qualquer forma de antever a interpretação que o Tribunal de Contas veio a perfilhar das normas indicadas.

31. Não apenas porque essa interpretação é frontal e diretamente contrariada pelo elemento literal e pela ratio juris do preceito, dos quais decorre a obrigatoriedade de audição prévia dos interessados previamente à tomada de decisões finais, como também porque não se descortina nos anais da jurisprudência do Tribunal de Contas um caso precedente em que os contornos da interpretação das normas em questão por aquele órgão se tenham suscitado, sendo significativo que o próprio Acórdão recorrido não invoca qualquer jurisprudência precedente quanto a esta questão, ou alguma posição doutrinai no mesmo sentido.

32. Note-se que, no caso em apreço, não está em causa uma situação em que, como acima se aflorou, a interpretação sufragada pelo Tribunal de Contas se apresente como "lógica", como a "única possível", como "pacífica" ou "razoável" nem como objeto de "discussão jurisprudencial ou doutrinária".

33. Numa frase apenas: não está em causa uma hipótese interpretativa que devesse ter sido antecipada pelo A. no decurso do processo, porquanto esta concreta questão da inconstitucionalidade apenas se colocou posteriormente à prolação do Acórdão do Tribunal de Contas, quando o A. apreciou os respetivos fundamentos.

34. Em face do exposto, o Recorrente entende que se encontra preenchido o pressuposto processual plasmado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

35. Nos termos e para os efeitos do disposto na primeira parte do artigo 75.º-A, n.º 2 da LTC, o Recorrente considera que as normas constitucionais violadas pela referida norma, na interpretação com que foi aplicada no Acórdão recorrido são (i) a garantia de um procedimento justo e equitativo decorrente do princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2.º, 2 da CRP, (ii) o direito a um processo jurisdicional equitativo garantido pelo artigo 20.º, n.º 4 da CRP, (iii) o direito de defesa em processos sancionatórios constante do artigo 32.º, n.º 10 da CRP, ou, caso se considere estar-se perante uma atividade materialmente administrativa, (i) a imposição de que a lei reguladora dos procedimentos administrativos assegure a participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito, resultante do artigo 267.º, n.º 5 da CRP.

36. Nos termos e para os efeitos do disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, o ora Recorrente suscita a questão da inconstitucionalidade acima identificada no presente requerimento de interposição de recurso, pelos motivos que se explanaram supra.

Termos em que, ao abrigo do artigo 78.º, n.º 2 da LTC, deve o presente recurso ser admitido e subir imediatamente.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal de Contas.

1.2.2. No Tribunal Constitucional, foi proferida a Decisão Sumária n.º 624/2023, no sentido do não conhecimento do objeto do recurso. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

[Questão relativa ao artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC]

2.2.1. Está em causa a questão de inconstitucionalidade referida ao “artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC, quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros”.

2.2.1.1. Consideremos, antes de mais, os termos em que o acórdão recorrido apreciou a questão:

“[…]

64. Segundo o recorrente o Tribunal de Contas “extravasou a medida da competência fixada pela disposição em questão”, isto porque teria averiguado aspetos da gestão do A., que extravasam do controlo financeiro sobre a correção económica e financeira da aplicação de tais “supostos dinheiros públicos” e porque a extensão do controlo financeiro subjacente às Recomendações impugnadas sempre excederia a medida necessária à fiscalização da legalidade, regularidade e correção económica e financeira da aplicação dos “supostos dinheiros públicos” – v. conclusão J) das alegações de recurso.

65. A questão é situada, se bem entendemos a argumentação do recorrente, na dimensão de saber em que medida o A. podia estar sujeito a tal fiscalização ou controlo financeiro, propugnando o recorrente que tal fiscalização se deveria restringir à mera verificação da aplicação dada aos dinheiros pagos ao A., ao abrigo do ACC, a qual tem sido na sua perspetiva “transparente”, na medida em que “tais dinheiros destinam-se a cobrir perdas nos ativos cobertos pelo mecanismo de compensação por ele instituído, nos termos acima referidos, sendo considerados para efeitos dos rácios de capital do A., S.A., permitindo-se, assim, assegurar a sua viabilidade financeira”, não podendo o TdC auditar qualquer aspeto da gestão do A. que extravase a pura e simples aplicação de dinheiros e valores públicos, naqueles termos – cf. artigos 548.º e 541.º das alegações de recurso.

66. Acresce, na perspetiva do recorrente, que o TdC apenas poderia circunscrever essa fiscalização, na vertente da salvaguarda do interesse público, à forma como o FdR, “por ação ou omissão”, tem gerido os ativos cobertos pelo ACC, não cabendo ao A. a salvaguarda do interesse público mediante o asseguramento do cumprimento das estipulações do Acordo de Capitalização Contingente tendo em vista a minimização das perdas na gestão dos ativos abrangidos pelo mecanismo de compensação” – cf. artigo 501.º das alegações de recurso.

67. Analisada a argumentação do recorrente, não cremos que lhe assista razão, como a seguir se procurará evidenciar.

68. Colocar o foco da atividade de fiscalização do TdC, nesta dimensão, ou seja, numa perspetiva de considerar que apenas é “aplicação” dos dinheiros públicos a forma como eles são “aplicados” pela entidade a quem são entregues e, assim, a auditoria deveria limitar-se a determinar qual a utilização dada aos dinheiros pagos pelo FdR ao A. ao abrigo do ACC, parece ter por base uma interpretação, sem fundamento, da expressão “aplicação”, empregue no n.º 3 do artigo 2.º da LOPTC.

69. Na verdade, não podemos perder de vista que a medida da dimensão da competência do TdC, em termos de controlo e jurisdição, alargada pelo citado n.º 3 do artigo 2.º, tem por base o princípio geral da jurisdição e competência do TdC, definido no artigo 1.º da LOPTC, nos termos do qual este “fiscaliza a legalidade e regularidade das receitas e das despesas públicas, aprecia a boa gestão financeira…” (sublinhado da nossa autoria).

70. Ora, na medida em que os dinheiros pagos ao A. pelo FdR, ao abrigo do ACC, são de considerar como despesa pública, a auditoria a levar a cabo pelo TdC não tem que ficar limitada nos termos propugnados pelo recorrente, podendo e devendo abranger a fiscalização das ações que, por ação ou omissão, levaram a que fosse realizada tal “despesa pública”, ou seja, que levaram a que fossem efetuados tais pagamentos (nesses concretos montantes), precisamente porque esses pagamentos (desses montantes) são já “aplicação” de dinheiros públicos.

71. Está assim perfeitamente justificado legalmente que, na auditoria em causa, se tenha feito o exercício de procurar averiguar o modo como foi levado a cabo o financiamento ao A., pelo FDR, nos termos ou na sequência do ACC.

72. Como se refere no RA n.º 7/2021, “o ACC configura essencialmente o compromisso assumido pelo FdR de realizar pagamentos anuais ao A. caso se verifiquem, cumulativamente, perdas na carteira de ativos determinada no ACC e os rácios de capital do A. desçam abaixo de níveis definidos. Cada valor a pagar será o menor entre o valor das perdas líquidas acumuladas (deduzidas dos pagamentos já realizados) e o valor do capital em falta para cumprir esses níveis” – cf. §§ 101 e 117 do RA 7/2021 e, no mesmo sentido, § 77 do RA 18/2022.

73. No essencial isto mesmo é afirmado pelo recorrente, nos artigos 520º e 521º das alegações de recurso, pelo que compreendemos mal a sua qualificação (“totalmente errada”), quanto a esta “ideia, pressuposta no Relatório de Auditoria” (cf. artigo 519.º das alegações de recurso).

74. Na prática, como os défices de capital – os quais são necessariamente da sua atividade geral e não apenas de perda dos ativos do ACC – têm vindo a ser menores do que estas perdas, deduzidas dos pagamentos prévios, daí que o financiamento do A. pelo FdR tenha correspondido ao financiamento desse défice, nos três processos de pagamento analisados no RA 7/2021, correspondentes aos anos de 2017, 2018 e 2019, como bem se salienta no § 121 do RA n.º 7/2021 e gráfico 1, a pág. 32 desse RA. No mesmo sentido o pagamento do ano de 2020 – cf. § 32 do RA 18/2022 e figura 1, a pág. 19 deste RA.

75. O que é congruente com a referida ideia e “significa, na prática, que é o défice de capital da atividade geral do A. que está a ser financiado e não apenas as perdas do exercício relativas aos ativos protegidos” – cf. § 125 do RA 7/2021.

76. Nesta medida, podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital serem influenciados por diversos atos de gestão e constituindo os défices de capital um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais “atos de gestão” possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levado a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A..

77. Em conclusão e, em resumo, não houve qualquer extravasamento da medida da competência fixada no artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC, porquanto a “aplicação” dos dinheiros públicos importa averiguar as circunstâncias que estão subjacentes aos pagamentos levados a cabo pelo FdR ao A. e, nestas circunstâncias, estão os aspetos da gestão do A. que influenciaram os défices de capital, os quais constituem um dos referenciais para determinar tais financiamentos.

78. Pelos mesmos fundamentos não se vislumbra a alegada falta de competência para a formulação das Recomendações impugnadas, como a seguir se justificará, sem prejuízo do que já anteriormente se fundamentou.

79. Com efeito, sob a invocada “invalidade” das recomendações, relacionadas com a competência do TdC, o recorrente insurge-se contra a interpretação da norma contida no artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC, que teria sido levada a cabo no Relatório de Auditoria n.º 18/2022, por considerar que a mesma é inconstitucional, pelo que sempre deveria ser desaplicada nos termos do artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa – cf. alínea iv) do § 21 supra.

80. Considera o recorrente que tal interpretação será “inconstitucional por afetação desproporcional dos direitos fundamentais de propriedade privada, da autonomia privada, de iniciativa económica privada, bem como da liberdade de associação e dos seus corolários, a liberdade de auto-organização, a liberdade de autogoverno e a liberdade de autogestão” – cf. artigo 541.º das alegações de recurso.

81. Sem prejuízo do que adiante melhor se explanará, nesta vertente da inconstitucionalidade, quando se analisar a 4.ª questão suscitada pelas alegações do recorrente, cumpre aqui deixar claro que não vislumbramos qualquer afetação desproporcional dos direitos fundamentais invocados, nomeadamente a propriedade privada e a iniciativa privada do recorrente, naquela considerada interpretação do artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC.

82. Como o recorrente reconhece “é o próprio Acordo de Capitalização Contingente que se refere a uma «minimização de perdas dos ativos CCA» (Cláusula 13.2, destaque acrescentado)” – cf. artigo 514.º das alegações.

83. Aliás, como é evidenciado no RA n.º 7/2021, “nos termos do ACC, o FdR tem o poder de tomar decisões sobre a gestão dos ativos abrangidos, estando o A. sujeito a uma obrigação geral de atuar em conformidade com as instruções do FdR. Neste âmbito, o FdR definiu um conjunto de matérias relevantes sobre as quais se deve pronunciar explicitamente, mediante a verificação de determinados níveis de materialidade previstos no ACC, visando o cumprimento dos princípios orientadores de maximização dos valores dos ativos” – cf. nota de rodapé n.º 36 do Relatório de Auditoria n.º 7/2021, sendo o sublinhado da nossa autoria.

84. Nesta medida, foi o próprio A. que, no âmbito da sua autonomia privada, se auto vinculou a cumprir o ACC que celebrou com o FdR em 18.10.2017 e, nessa medida, aceitou que deveria atuar, na gestão dos ativos do ACC, por um princípio de minimização das perdas, aliás em consonância com aquilo que o próprio recorrente considera que está igualmente vinculado, relativamente aos demais ativos.

85. Assim sendo, estando em causa a aplicação de dinheiros públicos e tendo o financiamento inerente aos mesmos ocorrido por virtude do modo de funcionamento acordado no ACC, a que o recorrente se auto vinculou, temos como certo concluir que a auditoria levada a cabo, procurando aferir das circunstâncias que determinaram os montantes a financiar ao A., por parte do FdR, não coloca em causa o direito à propriedade privada, à iniciativa privada ou à autonomia privada do recorrente.

86. Aliás, não pode deixar de se salientar que a perspetiva do recorrente, de considerar a interpretação do n.º 3 do artigo 2 da LOPTC efetuada como “extravasante da pura e simples aplicação de dinheiros e valores públicos” – cf. artigo 541.º das alegações de recurso, com sublinhado nosso – parece estar afetada por aquilo que Joaquim Freitas da Rocha designa de não incorporação na “consciência coletiva [d]o desígnio geral de bem gastar e de proteger o erário público. O valor «sustentabilidade financeira pública», e o correspondente bem jurídico, não estarão ainda suficientemente enraizados e sedimentados ao nível das perceções universalmente aceites, a ponto de ser intuitivamente censurável qualquer conduta que o infrinja, por parte de qualquer utilizador de dinheiros públicos”.

87. Em conclusão, e em resumo, é de responder negativamente à 1.ª questão supra equacionada, não padecendo as recomendações do Relatório de Auditoria em causa de qualquer “invalidade” por incompetência material do Tribunal de Contas.

[…]

170. Ou seja, quer para invocar a incompetência material do Tribunal de Contas, quer para alegar que nos atos da sua gestão – ainda que estes envolvam financiamento por parte do FdR – não está comprometido com a prossecução do interesse público, quer ainda para fundamentar o que considera serem erros nos pressupostos de facto da auditoria e das suas conclusões, o recorrente convoca a sua autonomia privada – em síntese, vê a auditoria impugnada como uma intromissão intolerável na sua esfera de gestão/decisão, que entende ser totalmente livre por se tratar de entidade privada.

171. Por esse motivo, a alegação autónoma final (no aludido ponto 5.6.5. das alegações) da violação da sua autonomia privada, mais não é do que a repetição dos argumentos anteriormente invocados para fundamentar a suposta existência de erros nos pressupostos de facto da auditoria e, consequentemente, das suas conclusões e recomendações.

172. No fundo, o recorrente considera que a formulação de recomendações por parte do Tribunal de Contas, sobre matérias que em seu entender estavam na sua inteira disponibilidade de gestão/decisão, constitui uma violação da autonomia privada que está constitucionalmente garantida a uma empresa do setor privado, como entende ser o caso.

173. Esta opção metodológico-sistemática do recorrente, na estruturação da sua alegação de recurso, logicamente leva a que muita da apreciação relacionada com a questão do relatório de auditoria ter violado a autonomia privada do recorrente já foi feita supra, aquando da análise das questões relacionadas com a suscitada incompetência material do tribunal e a alegada inconstitucionalidade do art.º 2.º, n.º 3 da LOPTC, quando interpretado no sentido de permitir ao Tribunal de Contas a apreciação da gestão do A., na medida em que tenha reflexos na afetação e aplicação de dinheiros públicos.

174. Assim, do que se tratará aqui neste momento será fazer uma análise conclusiva, na generalidade, sobre a intervenção do Tribunal de Contas através das recomendações dirigidas ao recorrente, e a suscetibilidade de estas poderem beliscar o direito fundamental à sua autonomia privada, conforme vem invocado no recurso interposto.

175. Abordar-se-á esta questão numa perspetiva teleológico-finalista, partindo do desenho constitucional e legislativo do Tribunal de Contas e da respetiva competência, do objetivo e função do exercício de tal competência em auditorias como aquela que nos ocupa e concluindo com a delimitação do âmbito da autonomia privada do recorrente, à luz da sua específica natureza enquanto instituição bancária.

176. Como já foi feito notar supra, o Tribunal de Contas integra o elenco dos tribunais que o legislador constituinte consagrou no n.º 1 do art.º 209.º da CRP. Tratando-se de um tribunal e como decorre desde logo do art.º 205.º, n.º 1, da lei fundamental, daí resulta a obrigatoriedade de sujeição de qualquer entidade pública ou privada às suas decisões.

177. Como igualmente também já se salientou (cf. § 24 supra), este enquadramento dado ao Tribunal de Contas pelo legislador constituinte reflete uma opção político-constitucional a favor da adoção de um sistema jurisdicional, por contraponto aos outros dois sistemas possíveis – o sistema de Auditor-Geral ou o sistema misto Tribunal de Contas/Auditor-Geral.

178. Nesta medida, qualquer análise do exercício das competências do Tribunal de Contas (nas vertentes de fiscalização prévia, de auditoria ou de efetivação de responsabilidades financeiras) tem, pois, de ter sempre presente esta clara opção constitucional plasmada na nossa lei fundamental e as suas consequências.

179. Assim, ao exercer as suas competências de controlo financeiro e avaliação da boa gestão dos dinheiros públicos, o Tribunal de Contas não está a atuar fora do âmbito jurisdicional com que o legislador constituinte o desenhou, pois é opção da Constituição erigir o controlo da gestão das verbas públicas (nas várias vertentes, avaliação da legalidade, da boa gestão e da responsabilidade financeira) numa verdadeira jurisdição financeira e em atribuir o exercício desta a um Tribunal independente – o Tribunal de Contas.

180. Como a esse respeito certeiramente faz notar Paulo Nogueira da Costa “a promoção da justiça financeira depende (…), em grande medida, de um controlo financeiro público abrangente e eficaz”, o que implica que o Tribunal de Contas “para além da garantia de uma justiça formal, traduzida no controlo da legalidade financeira e no julgamento por infrações financeiras” tenha “o dever de promover uma justiça financeira material”, atividade que mais não é do que uma consequência direta e necessária da sua natureza de Tribunal independente, que implica que no centro de toda a sua atividade estejam colocados “os valores da justiça, da igualdade, da democracia e da solidariedade. O Tribunal de Contas é um órgão constitucional ao serviço da dignidade da pessoa humana, e não uma instituição superior de controlo da contabilidade pública”.

181. Ao contrário do que o recorrente alega, quando considera que “no caso sub judice o Tribunal de Contas não atuou nas suas vestes de órgão jurisdicional, mas antes como entidade suprema de controlo administrativo” (cf. artigo 51.º das alegações de recurso), o Tribunal de Contas não tem uma natureza híbrida (jurisdicional e administrativa), porquanto em qualquer das suas vertentes de competência material, o Tribunal de Contas é sempre um verdadeiro Tribunal.

182. Este erro de paralaxe genético necessariamente inquina as conclusões alcançadas por alguns autores que, por força do caráter não jurisdicional de algumas decisões (como as de aprovação dos relatórios de auditoria como aquele aqui em apreço) concluem erradamente – ressalvado o devido respeito – ter o Tribunal de Contas natureza também administrativa. Tal conclusão choca desde logo frontalmente com a opção constitucional acima já analisada, de conferir natureza de verdadeiro Tribunal ao Tribunal de Contas, para o exercício de todas as suas competências.

183. Como cristalinamente assinala José F. F. Tavares, “o Tribunal de Contas, como tribunal que é, não é um órgão da Administração Pública”, muito embora no quadro da sua jurisdição e para prossecução das suas atribuições exerça poderes não só jurisdicionais, mas também de fiscalização/controlo. Tais poderes de diferente natureza, porém, “formam um todo global e coerente no âmbito do nosso sistema de controlo”, sendo “um complemento ou uma sequência natural” uns dos outros.

184. Ora, se assim é, duas conclusões têm necessariamente de ser retiradas:

(i) não é por alguns dos poderes que exerce serem de natureza não jurisdicional que o Tribunal de Contas deixa de ser um Tribunal, constitucionalmente previsto;

(ii) mesmo quando exerce poderes de natureza não jurisdicional, o Tribunal de Contas não deixa de estar a atuar na veste de Tribunal.

185. Aquela outra conclusão –Tribunal de Contas como órgão jurisdicional quando exerce poderes jurisdicionais e com natureza meramente administrativa quando no exercício de competências não jurisdicionais – seria esvaziar aquela opção constitucional, acabando por transformar a opção pelo sistema de instituição com a natureza de Tribunal num sistema misto, que o legislador constituinte não quis adotar.

186. Este percurso demonstrativo da qualificação do Tribunal de Contas como verdadeiro Tribunal, em todas as suas vertentes de atuação, tem logicamente consequências para a determinação da existência ou não de uma violação da autonomia privada do recorrente.

187. Não está em causa, cumpre deixar isso bem claro, a natureza de entidade privada por parte do recorrente, assim como que “a iniciativa económica privada” tem garantia constitucional (cf. artigo 61.º, n.º 1 da CRP), a exercer “livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral” e que os tribunais devem respeitar (e assegurar) o exercício de tal iniciativa económica privada, assim como do relacionado direito à propriedade privada.

188. Porém, a atividade dos tribunais, quando atuam no âmbito e na esfera da sua competência material, pode implicar uma fiscalização, compressão ou mesmo restrição da autonomia privada das pessoas (sejam pessoas coletivas ou singulares, privadas ou públicas), concretizada na constitucionalmente consagrada (e acima já referida) sujeição e obediência obrigatória de todas as entidades públicas e privadas às decisões dos tribunais.

189. Dito de outra forma: ao estabelecer um Tribunal independente, ao atribuir-lhe determinadas competências e ao prever o dever de sujeição de entidades públicas e privadas às decisões dele emanadas, o próprio legislador constituinte fez uma ponderação, restringindo o direito à autonomia ou iniciativa privada.

190. Aqui chegados, temos de reportar-nos à conclusão a que acima se chegou quanto à competência do Tribunal de Contas para levar a cabo a auditoria aqui impugnada. Tal conclusão necessariamente leva a que se tenha de afastar a invocada violação da autonomia privada do recorrente, por se tratar do exercício das competências constitucionalmente previstas por parte de um órgão de soberania com a natureza de verdadeiro Tribunal.

191. Como supra se disse, para concretização do conjunto de atribuições e competências do TdC, o legislador empregou um critério de atribuição de competência não apenas subjetivo – cf. artigo 2.º, n.ºs 1 e 2 da LOPTC – tendo também submetido à jurisdição do TdC “as entidades de qualquer natureza que tenham participação de capitais públicos ou sejam beneficiárias, a qualquer título, de dinheiros ou outros valores públicos”, com base num critério objetivo, a espécie pública dos dinheiros ou valores envolvidos, independentemente da natureza – privada, pública ou mista – da entidade (cf. n.º 3 do artigo 2.º citado).

192. Desta norma – na parte que à economia desta decisão interessa – retira-se que está atribuída pelo legislador ao Tribunal de Contas a competência para apreciar a boa gestão financeira de qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou outros valores públicos.

193. Tal apreciação materializa-se na realização de auditorias como aquela aqui em apreço, nas quais o tribunal – de forma profissional e, acima de tudo, independente, isenta e imparcial – recolhe, sistematiza e analisa informação sobre a aplicação de dinheiros públicos, apreciando as circunstâncias e o fundamento subjacente a tal aplicação, terminando com conclusões e formulação de recomendações.

194. Um último aspeto da questão suscitada pelo recorrente quanto à suposta violação da sua autonomia privada se impõe sublinhar e prende-se com a específica natureza do recorrente e as consequências dessa natureza, ao nível da própria delimitação da sua esfera de autonomia privada.

195. O recorrente é uma instituição bancária e, nessa medida, tem-se entendido que desempenha um papel fundamental na economia e na sociedade. Como o Governador do Banco de Portugal afirmava, “o sistema financeiro é um dos pilares do funcionamento eficiente das economias e do desenvolvimento económico dos países”.

196. Por esse motivo, a atividade dos diferentes atores do sistema financeiro (como é o caso do aqui recorrente) não pode ficar totalmente entregue à sua livre autonomia. Porquanto e, ainda nas palavras do então Governador do banco central português, “entregue a si mesmo, o sistema financeiro tende a ficar cativo do desalinhamento de incentivos entre partes nele interessadas com subalternização do interesse público: a robustez das instituições e estabilidade do sistema”.

197. Nesta medida justifica-se que os bancos estejam sujeitos a um estrito sistema de supervisão, que o Banco Central Europeu afirma servir para salvaguardar um serviço essencial, inspirar confiança (“Saber que os bancos comerciais são supervisionados reforça a confiança dos mercados e dos depositantes, reduzindo a probabilidade de corridas a bancos e outras formas de contágio financeiro”) e proteger os aforradores.

198. A sua própria natureza de instituição financeira já acarreta uma restrição do seu círculo de autonomia privada – não apenas ao nível da vinculação das suas decisões a regras estritas de supervisão, mas também ao nível do controlo a que a sua gestão está sujeita. Ou seja, ao contrário do que insistentemente alega o recorrente, o seu grau de autonomia, por força da sua natureza e das específicas e relevantes funções que exerce, não é semelhante ao de outras entidades privadas que operam no mercado.

199. Mas se a mera natureza de instituição financeira já implicava esta restrição ao grau de autonomia privada do recorrente – daí a supervisão do banco central –, o facto de estar implicado num processo de resolução bancária e de, por essa via, ter sido recetor de dinheiros públicos (como acima se justificou) vem colocar o recorrente sob um ainda mais apertado escrutínio, nomeadamente quanto aos seus atos de gestão com reflexos na utilização de dinheiros públicos.

200. Como já acima se procurou justificar, foi o próprio legislador quem fez uma ponderação entre o interesse público de fiscalização do bom uso dos dinheiros públicos e o direito à autonomia privada, tendo concluído pela compressão deste último em favor do primeiro, quando sujeitou ao controlo do TdC qualquer entidade, independentemente da sua natureza pública ou privada que, a qualquer título, seja beneficiária de dinheiro ou valores públicos.

201. Justifica-se assim, também por esta via, a compressão do direito à autonomia privada do recorrente, face à competência do TdC para a fiscalização do bom uso dos dinheiros públicos.

202. Em suma, estamos perante uma instituição que, por ser financeira, tinha já especiais deveres de sujeição a controle e supervisão por parte do regulador bancário, tendo tais deveres sido alargados ou aprofundados por força dos dinheiros públicos de que foi beneficiária.

203. Por sua vez, o Tribunal de Contas, ao analisar e avaliar a forma como impactaram, na aplicação de dinheiros públicos, os atos de gestão praticados pelo recorrente – enquanto entidade, ainda que privada, mas beneficiária de fundos públicos – e, nessa sequência, ao formular conclusões e recomendações, baseadas na informação recolhida e sistematizada, com apresentação dessas conclusões e recomendações de forma pública, atuou no âmbito das competências que lhe estão constitucional e legalmente atribuídas.

204. Em resumo e, em conclusão, a analise efetuada só nos permite concluir por uma resposta negativa à 4.ª questão supra enunciada, no sentido de que as recomendações do Relatório de auditoria ao A. não são inválidas, pela suposta violação da autonomia privada do recorrente, improcedendo assim o recurso.

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.2.1.2. O enunciado do recorrente – “…no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros” (sublinhado acrescentado) – apresenta alguma ambiguidade, que pode ser, de algum modo, atenuada pela consideração dos termos e do contexto em que a questão foi suscitada no recurso interposto para o Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas:

“[…]

5.5. A circunstância de, em abstrato, toda a gestão do A., S.A. influenciar o recurso aos fundos do Acordo de Capitalização Contingente não justifica que o Tribunal de Contas possa auditar virtualmente toda a gestão do A., S.A.

530.º

A posição, assumida no Relatório de Auditoria, de que, podendo os rácios de solvabilidade da instituição e, nessa medida, a verificação dos pressupostos de acionamento do mecanismo de compensação previsto no Acordo de Capitalização Contingente ser influenciados por virtualmente qualquer ato de gestão do A., S.A., toda esta gestão, até ao seu mais ínfimo ato de administração ordinária, estaria ipso iure submetida aos poderes de auditoria pelo Tribunal de Contas (cfr. Parágrafo 47. do Relato), deve ter-se por absolutamente inaceitável.

531.º

Em primeiro lugar, deve assinalar-se que, mesmo quanto às entidades públicas, aquelas cujo controlo nuclearmente justifica a própria existência do Tribunal de Contas, este não pode sindicar a sua gestão em toda a sua extensão.

532.º

Com efeito, e sem prejuízo da sua ambivalência funcional já salientada, o Tribunal de Contas é, constitucionalmente, um tribunal, situando-se, portanto, num plano de exterioridade orgânica em relação à administração pública que lhe impõe o respeito pela sua esfera de autonomia pública, de mérito, consubstanciada na margem de livre decisão, apenas lhe sendo permitido um controlo da legalidade (ainda que estendida a um domínio significativo de juridicidade técnico-financeira) da sua atuação, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.

533.º

Ora, como já várias vezes ressalvado, o A., S.A., não é uma entidade pública, pelo que a sua autonomia não é uma autonomia pública submetida ao princípio da competência e positivamente adstrita à prossecução de interesses públicos, mas uma muito mais ampla autonomia privada, com proteção jusfundamental, dominada pelo princípio da liberdade de meios e da autodeterminação de fins, o que desde logo aponta para uma ainda maior necessidade de limitação, quanto a ele, dos poderes de controlo e auditoria do Tribunal de Contas.

534.º

É, aliás, patentemente por esta razão que o art. 3.º, 2 LOPTC configura a jurisdição e os poderes de controlo desse venerando Tribunal nas situações nele previstas em termos claramente limitativos, quer em absoluto, quer sobretudo em comparação com aquilo que sucede em relação às demais entidades, públicas, sujeitas a tais jurisdição e poderes.

535.º

Nestes termos, é entendimento firme do A., S.A. que a sua sujeição à jurisdição e aos poderes de controlo financeiro do Tribunal de Contas, nos termos do artigo 2.º, 3 LOPTC, não pode ser equacionada nos mesmos termos que a sujeição de outras entidades, designadamente públicas, à mesma jurisdição e aos mesmos poderes.

536.º

Como bem salienta o Prof. Doutor Paulo Otero, no seu já referido parecer, tal deve ter importantes consequências, relevantes para a delimitação da presente Auditoria, a saber: «O A., S.A., deve ser configurado e tratado pelo ordenamento jurídico como empresa privada integrante do setor privado dos meios de produção, gozando de todas as inerentes posições jusfundamentais garantidas pela Constituição às entidades societárias privadas: (i) O A., S.A., é titular de direitos, liberdades e garantias (substantivos, procedimentais e contenciosos) oponíveis a quaisquer intervenções abusivas do poder Público na sua esfera jurídica patrimonial e de gestão empresarial privada; (ii) O A., S.A., goza, designadamente, dos direitos fundamentais de propriedade privada e de iniciativa económica privada, assim como da liberdade de associação e seus corolários a liberdade de auto-organização, a liberdade de autogoverno e a liberdade de autogestão. Aqui reside o quadro de referência do estatuto jurídico do A., S.A., assumindo natureza vinculativa para todas as entidades públicas».

537.º

Entre as entidades públicas vinculadas e limitadas pelos direitos fundamentais do A., S.A. encontra-se o próprio Tribunal de Contas.

538.º

E, em consequência disto, ao contrário do que sucede com as entidades do setor público sujeitas à jurisdição e aos poderes de controlo do mesmo tribunal, a titularidade de direitos fundamentais pelo A., S.A. envolve a sua proteção por «um princípio de intervenção estatual mínima» em virtude do qual «qualquer intervenção do Estado deve sempre obedecer aos princípios da tipicidade e da necessidade».

539.º

Estes princípios, entendidos como limites à auditoria do Tribunal de Contas estão claramente identificados nas conclusões do parecer do Prof. Doutor Paulo Otero, que se transcrevem: «12) A jurisdição e o controlo financeiro do Tribunal de Contas aos dinheiros ou outros valores públicos aplicados por entidades privadas, devendo sempre pautar-se pelo respeito dos direitos fundamentais de tais entidades, num contexto de afirmação de um princípio de intervenção estatual mínima, justifica que a conduta do Tribunal de Contas obedeça a um princípio da necessidade – esse é o sentido do artigo 2.º, n.º 3, da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas; (sublinhado nosso)

13) Sob pena de uma atuação ultra vires e, deste modo, fora da sua jurisdição, a intervenção do Tribunal de Contas sobre a aplicação de dinheiros ou outros valores públicos por entidades privadas, fazendo-se à luz de um postulado de necessidade, (i) não pode proceder ao controlo financeiro sobre as restantes áreas decisórias ou movimentos financeiros de tais entidades, (ii) nem emitir juízos de mérito, em termos de conveniência e oportunidade politica da decisão ou da sua execução, (iii) tal como lhe está vedada a utilização de instrumentos de controlo que se mostrem desadequados, inidóneos ou inapropriados ao fim legalmente determinado; (sublinhado nosso).

540.º

É à luz destes postulados que deve entender-se a determinação do já citado art. 2.º, 3 LOPTC de que a jurisdição e os poderes de controlo do Tribunal de Contas sobre as entidades nele previstas fiquem limitados àquela que seja a «medida necessária à fiscalização da legalidade, regularidade e correção económica e financeira da aplicação dos mesmos dinheiros e valores públicos».

541.º

Vai-se mesmo mais longe: a interpretação do art. 2.º, 3 LOPTC no sentido de o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão do A, S.A., extravasante da pura e simples aplicação de dinheiros e valores públicos, mesmo na ausência de específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses, é inconstitucional por afetação desproporcional dos direitos fundamentais de propriedade privada, da autonomia privada, de iniciativa económica privada, bem como da liberdade de associação e dos seus corolários, a liberdade de auto-organização, a liberdade de autogoverno e a liberdade de autogestão.

[…]

I. A interpretação do art. 3.º, 2 LOPTC no sentido de o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão do A., S.A., extravasante da pura e simples aplicação de dinheiros e valores públicos, mesmo na ausência de específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses, é inconstitucional por afetação desproporcional dos direitos fundamentais de propriedade privada, da autonomia privada, de iniciativa económica privada, bem como da liberdade de associação e dos seus corolários, a liberdade de auto-organização, a liberdade de autogoverno e a liberdade de autogestão.

[…]”.

2.2.1.2.1. Uma primeira nota quanto à suscitação da questão no recurso perante o Tribunal de Contas diz respeito à sua clara redução no recurso para o Tribunal Constitucional. Tendo-se suscitado, no primeiro caso, a inconstitucionalidade da norma em causa no sentido de extravasar “…da pura e simples aplicação de dinheiros e valores públicos, mesmo na ausência de específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses”, a parte realçada foi retirado do enunciado indicado como objeto do recurso para o Tribunal Constitucional, o que amputa a norma de um elemento essencial para determinação do seu sentido.

Resulta do exposto que i) ou consideramos que a norma objeto do recurso para o Tribunal Constitucional tem o mesmo (e completo) sentido da que foi anteriormente suscitada perante o Tribunal de Contas, ii) ou consideramos que as referidas normas não coincidem, caso em que, rigorosamente, não pode dar-se por suscitada a mesma questão normativa, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.

Admitamos, porém, que o enunciado mais reduzido está contido no mais amplo, aceitando, desse modo, em qualquer cenário, a legitimidade do recorrente à luz do referido preceito da LTC, e consideremos ambos os enunciados.

2.2.1.2.2. Se considerarmos o objeto do recurso no seu sentido mais amplo, ou seja, em coerência com a questão suscitada perante o tribunal recorrido, estará em causa a inconstitucionalidade do “artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC, quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros, mesmo na ausência de específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses”.

Se o objeto do recurso for considerado nestes termos, é evidente que não coincide com a ratio decidendi, porque em momento algum o tribunal recorrido interpretou qualquer norma no sentido da “ausência específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses” – a conclusão do Tribunal de Contas é, aliás, rigorosamente oposta, ou seja, no sentido de haver cobertura legal para a auditoria, desde logo, interpretando o artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC. Consequentemente, com tal sentido normativo, o recurso mostra-se inviável, por inutilidade, decorrente da falta de coincidência entre o seu objeto e a ratio decidendi do acórdão recorrido.

2.2.1.2.3. Talvez pelo motivo acabado de expor, o recorrente abandonou, no recurso interposto para o Tribunal Constitucional, o segmento final do enunciado indicado no item anterior. Com tal opção é, pelo menos, muito duvidoso que apresente agora a mesma norma que questionou perante o Tribunal de Contas.

De todo o modo, mesmo aceitando que a norma pode assumir, neste recurso, o seu sentido menos amplo, a conclusão – desde já se adianta – não se altera.

Nesta perspetiva, estará em causa a inconstitucionalidade do “artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC, quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros”.

No requerimento de interposição do recurso, o recorrente entende que se verifica total coincidência com a ratio decidendi, assim sustentando a sua posição:

“[…]

11. No Acórdão recorrido, foi feita aplicação da norma cuja inconstitucionalidade se alega precisamente com a interpretação identificada como geradora dessa inconstitucionalidade, como se revela, inter alia, ao rejeitar-se explicitamente o argumento de inconstitucionalidade formulado pelo Recorrente, em especial nos pontos 63 a 77, a págs. 26 e 27, e em particular nos seguintes passos:

a. «Colocar o foco da atividade de fiscalização do TdC, nesta dimensão, ou seja, numa perspetiva de considerar que apenas é "aplicação" dos dinheiros públicos a forma como eles são "aplicados" pela entidade a quem são entregues e, assim, a auditoria deveria limitar-se a determinar qual a utilização dada aos dinheiros pagos pelo FdR ao A. ao abrigo do ACC parece ter por base uma interpretação, sem fundamento, da expressão "aplicação", empregue no n.º 3 do artigo 2.º da LOPTC» (ponto 69, pág. 26); e

b. «[...] a "aplicação" dos dinheiros públicos importa averiguar as circunstâncias que estão subjacentes aos pagamentos levados a cabo pelo FdR ao A. e, nestas circunstâncias, estão os aspetos da gestão do A. que influenciaram os défices de capital, os quais constituem um dos referenciais para determinar tais financiamentos» (ponto 77, pág. 27).

12. E, bem assim, nos pontos 167 a 204, a págs., 40-45, em particular nos seguintes passos:

a. «Desta norma [o artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC] – na parte que à economia desta decisão interessa – retira-se que está atribuída pelo legislador ao Tribunal de Contas a competência para apreciar a boa gestão financeira de qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou de valores públicos» (ponto 192, pág. 43); e

b. «Foi o próprio legislador quem fez uma ponderação entre o interesse público de fiscalização do bom uso dos dinheiros públicos e o direito à autonomia privada, tendo concluído pela compressão deste último em favor do primeiro, quando sujeitou ao controlo do TdC qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou de valores públicos» (ponto 200, pág. 44).

[…]”.

Mas esta leitura do recorrente, por um lado, simplifica os fundamentos do acórdão recorrido e, por outro, altera-lhe o sentido, o que é, para o caso, decisivo. Como resulta do excerto transcrito no item 2.2.1.1., supra, em particular (mas não só) das partes realçadas, é inequívoco que o Tribunal de Contas não interpretou qualquer norma com o sentido de o seu controlo “extravasar da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros”.

Não o fez, por um lado, porque a fundamentação da decisão recorre a uma construção que não pode reduzir-se ao referido sentido. O Tribunal de Contas entende que a alocação dos fundos públicos ao banco cria uma dinâmica específica, em que a verificação dirigida a movimentos mediatos, subsequentes, ainda expressa função de auditoria legitimada pela atribuição dos fundos, ou seja, em que ainda está em causa o controlo da aplicação dos dinheiros públicos (“[…] na medida em que os dinheiros pagos ao A. pelo FdR, ao abrigo do ACC, são de considerar como despesa pública, a auditoria a levar a cabo pelo TdC não tem que ficar limitada nos termos propugnados pelo recorrente, podendo e devendo abranger a fiscalização das ações que, por ação ou omissão, levaram a que fosse realizada tal “despesa pública”, ou seja, que levaram a que fossem efetuados tais pagamentos (nesses concretos montantes), precisamente porque esses pagamentos (desses montantes) são já “aplicação” de dinheiros públicos”).

Por outro lado, também não está em causa, para o tribunal recorrido, ao contrário do que indica o recorrente, “qualquer aspeto da gestão”, mas apenas os aspetos que ainda possam interferir com a referida aplicação dos fundos recebidos (v., designadamente, o ponto 76. do acórdão recorrido – “podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital serem influenciados por diversos atos de gestão e constituindo os défices de capital um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais “atos de gestão” possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levado a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A. ”).

Em suma, o sentido normativo proposto pelo recorrente para o objeto do recurso assenta num pressuposto de total ou quase-total caráter invasivo de controlo que não corresponde ao sentido da decisão, em que se procurou evitar o exercício de auditoria que envolvesse a gestão da atividade bancária em geral, sem, todavia, impedir o controlo da gestão de fundos públicos, quando disponibilizados ao A., em função da sua dimensão pública dos mesmos. Em suma, apenas estavam em causa os atos de gestão com reflexo na utilização de dinheiro público, algo que o enunciado do recorrente não só omite, como, no essencial, contraria.

A norma indicada pelo recorrente corresponde, enfim, à sua visão do caso, mas não ao sentido normativo que foi adotado pelo tribunal recorrido.

Por fim, importa sublinhar que o Tribunal de Contas fez assentar, também, a sua decisão na autovinculação do recorrente, fundamento de todo ausente das normas indicadas como objeto do recurso:

“[…]

83. Aliás, como é evidenciado no RA n.º 7/2021, “nos termos do ACC, o FdR tem o poder de tomar decisões sobre a gestão dos ativos abrangidos, estando o A. sujeito a uma obrigação geral de atuar em conformidade com as instruções do FdR. Neste âmbito, o FdR definiu um conjunto de matérias relevantes sobre as quais se deve pronunciar explicitamente, mediante a verificação de determinados níveis de materialidade previstos no ACC, visando o cumprimento dos princípios orientadores de maximização dos valores dos ativos” – cf. nota de rodapé n.º 36 do Relatório de Auditoria n.º 7/2021, sendo o sublinhado da nossa autoria.

84. Nesta medida, foi o próprio A. que, no âmbito da sua autonomia privada, se auto vinculou a cumprir o ACC que celebrou com o FdR em 18.10.2017 e, nessa medida, aceitou que deveria atuar, na gestão dos ativos do ACC, por um princípio de minimização das perdas, aliás em consonância com aquilo que o próprio recorrente considera que está igualmente vinculado, relativamente aos demais ativos.

85. Assim sendo, estando em causa a aplicação de dinheiros públicos e tendo o financiamento inerente aos mesmos ocorrido por virtude do modo de funcionamento acordado no ACC, a que o recorrente se auto vinculou, temos como certo concluir que a auditoria levada a cabo, procurando aferir das circunstâncias que determinaram os montantes a financiar ao A., por parte do FdR, não coloca em causa o direito à propriedade privada, à iniciativa privada ou à autonomia privada do recorrente.

[…]”.

Em face do exposto, também nesta perspetiva o recurso se mostra inviável, por inutilidade, decorrente da falta de coincidência entre o seu objeto e a ratio decidendi do acórdão recorrido.

Tanto basta para concluir pelo não conhecimento do objeto do recurso relativamente à primeira questão atrás enunciada.

[Questão relativa ao artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC]

2.2.2. Está em causa a questão de inconstitucionalidade referida ao “artigo 13.º, n.os 1 e 3 da LOPTC, quando interpretados e aplicados no sentido de que, em procedimento de auditoria, a entidade auditada não tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a finai, não tendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter qualquer menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação”.

2.2.2.1. O recorrente admite que não suscitou a questão de inconstitucionalidade, mas afirma que essa falta de suscitação se deveu ao caráter imprevisto da interpretação normativa adotada na decisão recorrida. Em suma, sustenta tratar-se de uma decisão-surpresa.

Têm sido repetidamente assinaladas na jurisprudência constitucional as condições para dispensa do ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade. Nas palavras do Acórdão n.º 173/2016, na linha de muitos outros:

“[…]

Como o Tribunal Constitucional vem reiteradamente decidindo, «recai sobre as partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas, suscetíveis de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes adotar as necessárias e indispensáveis precauções, em conformidade com um dever de litigância diligente e de prudência técnica (…)». Cabe-lhes, assim, «a formulação de um juízo de prognose, analisando e ponderando antecipadamente as várias hipóteses de enquadramento normativo do pleito e de interpretação razoável das normas convocáveis para a sua dirimição, de modo a confrontarem atempadamente o tribunal com as inconstitucionalidades que – na sua ótica – poderão inquinar tais normas ou interpretações normativas» (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, janeiro de 2010, pp. 81-82).

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.2.2.2. Vejamos as razões invocadas pelo recorrente para não ter suscitado atempadamente a questão de inconstitucionalidade:

“[…]

14. No entanto, quanto a esta segunda questão de inconstitucionalidade, impõe-se um esclarecimento prévio (que, naturalmente, em razão da natureza e função do presente requerimento, assumirá um caráter breve).

15. Com efeito, como é consabido, a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º da LTC condiciona a admissibilidade do recurso às decisões dos tribunais "que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo".

16. Atendendo a esse pressuposto processual, importa assinalar que, naturalmente, o Recorrente não desconhece a firmada e pacífica orientação legal e jurisprudencial segundo a qual após a prolação da decisão final não mais é possível suscitar a questão de inconstitucionalidade, nem o entendimento do Tribunal Constitucional segundo o qual "cabe às partes considerar antecipadamente as várias hipóteses de interpretação razoáveis das normas em questão e suscitar antecipadamente as inconstitucionalidades daí decorrentes antes de ser proferida a decisão" (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/94, proc. nº 37/94, de 12 de julho de 1994),

17. É igualmente consabido que a jurisprudência do Tribunal Constitucional propugna o entendimento de que se incluem nesta última categoria – em que caberia, portanto, ao interessado antecipar as várias hipóteses de interpretação – as situações em que determinada interpretação se apresenta como lógica, como a única possível, ou como sendo de tal modo pacífica que não podia o interessado ignorá-la, ou, ainda, aquelas em que a interpretação a dar à norma é discutida na jurisprudência ou na doutrina (cfr., entre outros, os Acórdãos n.º 232/94 e 333/92),

18. Acontece que, como é igualmente entendimento pacífico, tal orientação não tem aplicação nos casos em que o Recorrente é confrontado com uma interpretação normativa imprevista e inesperada de determinado preceito.

19. Nesses casos, conforme referem Guilherme da Fonseca e Inês Domingos, "o interessado não dispõe de «oportunidade processual» para suscitar a questão antes de esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo, por não poder antever a possibilidade dessa aplicação".

20. No mesmo sentido, veja-se o seguinte aresto do Tribunal Constitucional, de 14 de março de 2002, prolatado no âmbito do processo n.º 599/00: "A norma referida foi, sem dúvida, aplicada na decisão recorrida. A sua constitucionalidade não foi, porém, impugnada "durante o processo", entendido este requisito no sentido (não formal, mas funcionai) com que a jurisprudência deste Tribunal o determinou (…). Todavia, como este Tribunal também tem salientado (assim, por exemplo, do citado Acórdão n.º 352/94), tal situação sofre restrições "em situações excecionais, anómalas, nas quais o interessado não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a decisão final". É o que acontece também quando, pela natureza insólita ou surpreendente da interpretação (ou da aplicação) da norma em causa efetuada pela decisão recorrida, não era exigível ao recorrente que contasse com ela. Entende-se que é esta a situação no caso presente – tal como, por exemplo, nos casos dos Acórdãos 74/00 e 56/01 (ainda não públicados), considerando- se como "decisão-surpresa", de conteúdo imprevisível para o recorrente, a decisão proferida pelo tribunal recorrido, para rejeição do recurso em causa" (sublinhados acrescentados).

21. Este entendimento tem sido sufragado de modo unânime pelo Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 188/93, de 22 de junho de 2005, proferido no proc. n.º 758/04; no Acórdão n.º 569/95, de 17 de outubro de 2005, prolatado no proc. n.º 26/95; ou no Acórdão n.º 499/97, de 10 de julho de 1997, respeitante ao proc. n.º 823/97.

22. Dessa corrente jurisprudencial decorre que ao interessado não é imposta a obrigatoriedade de suscitar a questão de constitucionalidade se a interpretação de determinada norma "constituir de todo em todo uma surpresa com a qual o interessado não podia (nem lhe era exigido) contar".

23. Foi precisamente o que sucedeu no presente caso.

24. Com efeito, no Relatório de Auditoria n.º 18/2022, o Tribunal de Contas incluiu seis recomendações dirigidas ao A., que, além de substancialmente conterem juízos de censura sobre a gestão do A., lhe impõem verdadeiros deveres jurídicos, tendo por isso um conteúdo vinculativo desfavorável que as torna em atos lesivos das suas posições jurídicas subjetivas, sem que em momento algum tenha sido concedida ao A. a oportunidade de se pronunciar sobre as mencionadas recomendações, ou em sede de audiência prévia ou exercendo de qualquer outro modo o respetivo contraditório, ao contrário do que cristalinamente impõem os n.ºs 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC.

25. Aliás, o ora Recorrente, no recurso que interpôs para o Plenário da 3.a Secção do Tribunal de Contas, alegou a ilegalidade das Recomendações que o Relatório de Auditoria lhe dirigiu precisamente com fundamento na violação das mesmas disposições em questão, por entender que as mesmas cristalinamente lhe davam o direito a ser ouvida quanto à emissão de tais Recomendações.

26. Repare-se, aliás, que, se é verdade que o entendimento jurisprudencial indicado não tem aplicação "se a interpretação da norma surge como perfeitamente razoável e previsível, mostrando-se inteiramente compatível com o teor literal do preceito em causa (Acórdãos n.ºs 197/02 e 186/03)" , tal não é precisamente, como acaba de ver-se, o caso dos autos: pelo contrário, a interpretação da norma em causa aplicada pelo Tribunal de Contas contraria de modo claro o respetivo teor literal e também o contexto normativo – sujeição a recomendações com formulação de prescrições que têm obrigatoriamente de ser acatadas – no qual o conteúdo dispositivo de tai norma mais faria sentido.

27. Neste contexto, o ora Recorrente arguiu mesmo que a preterição da audiência prévia pelo Tribunal de Contas violava não só as disposições em questão, mas também disposições constitucionais que, no seu entender, constituíam o seu fundamento, não tendo alegado a interpretação das primeiras por entender que elas, corretamente entendidas no seu sentido literal, teleológico e funcional mais óbvio, iam no sentido da sua pretensão e não contra ela, pelo que, ao invés, pretendeu e reclamou do órgão de recurso que as aplicasse.

28. Entendimento que foi, aliás, reconhecido no douto voto de vencido do Venerando Senhor Juiz Conselheiro Paulo Dá Mesquita aposto ao Acórdão recorrido, que entendeu que "a omissão na audição prévia de qualquer menção a recomendações inviabilizou o direito de pronúncia sobre um elemento fundamental para a decisão de auditoria em termos que não podem ser considerados supridos no presente julgamento sob pena de se violar o núcleo do direito subjetivo ao contraditório em auditoria" e que "no procedimento de auditoria que culminou na aprovação do RA n.º 18/2022 foi violado o direito de audição prévia da pessoa coletiva de direito privado sujeita ao dever de acatamento de recomendações".

29. No entanto, surpreendentemente, no Acórdão recorrido, o Plenário da 3.a Secção do Tribunal de Contas, por maioria, veio sufragar uma interpretação das normas contidas no n.º 1 e no n.º 3 do artigo 13.º da LOPTC segundo a qual de tais comandos normativos não decorre, para aquele Tribunal, qualquer obrigatoriedade de submeter as projetadas recomendações (que, ademais, no entendimento do próprio Tribunal de Contas, são de acatamento obrigatório) ao exercício de contraditório, ao afirmar, designadamente, que «[...] nos termos dos n.ºs 1 e 3 do mesmo preceito [o artigo 13.º da LOPTC], não se impõe que o relato enviado para contraditório deva poder ser exercido, necessariamente, sobre recomendações (projetadas)» (ponto 136, pág. 36).

30. Ora, o A. não tinha qualquer forma de antever a interpretação que o Tribunal de Contas veio a perfilhar das normas indicadas.

31. Não apenas porque essa interpretação é frontal e diretamente contrariada pelo elemento literal e pela ratio juris do preceito, dos quais decorre a obrigatoriedade de audição prévia dos interessados previamente à tomada de decisões finais, como também porque não se descortina nos anais da jurisprudência do Tribunal de Contas um caso precedente em que os contornos da interpretação das normas em questão por aquele órgão se tenham suscitado, sendo significativo que o próprio Acórdão recorrido não invoca qualquer jurisprudência precedente quanto a esta questão, ou alguma posição doutrinai no mesmo sentido.

32. Note-se que, no caso em apreço, não está em causa uma situação em que, como acima se aflorou, a interpretação sufragada pelo Tribunal de Contas se apresente como "lógica", como a "única possível", como "pacífica" ou "razoável" nem como objeto de "discussão jurisprudencial ou doutrinária".

33. Numa frase apenas: não está em causa uma hipótese interpretativa que devesse ter sido antecipada pelo A. no decurso do processo, porquanto esta concreta questão da inconstitucionalidade apenas se colocou posteriormente à prolação do Acórdão do Tribunal de Contas, quando o A. apreciou os respetivos fundamentos.

34. Em face do exposto, o Recorrente entende que se encontra preenchido o pressuposto processual plasmado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

[…]” (sublinhados acrescentados).

As razões invocadas pelo recorrente não são de acolher.

Foi o próprio recorrente que suscitou a questão da falta de notificação de atos relevantes no recurso para o Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas:

“[…]

Todavia, ao invés do que resultava do Relato (preliminar) de Auditoria n.º 2/2022, da Área VII do Tribunal de Contas notificado ao A., S.A., e, por isso, de forma totalmente surpreendente e sem que aquele tenha tido qualquer oportunidade para sobre elas se pronunciar, o Relatório também incluiu as seis recomendações dirigidas ao A., S.A., esta sem qualquer direito de resposta, que se transcreveram acima no Ponto 1 das presentes alegações.

[…]

Contudo, o Relatório de Auditoria n.º 18/2022 veio incluir seis recomendações dirigidas ao A., que, conforme alegado e demonstrado, além de substancialmente conterem juízos de censura sobre a gestão do A., S.A. lhe impõem verdadeiros deveres jurídicos, tendo por isso um conteúdo vinculativo desfavorável que as torna em atos lesivos das suas posições jurídicas subjetivas, sobre as quais nunca foi concedida ao A., S.A., a oportunidade de exercício do contraditório imposto e garantido pelo art. 13.º, 3 da LOPTC.

[…]

K. As Recomendações impugnadas são inválidas por violação do direito a um procedimento justo e equitativo (due process) e do princípio do contraditório previsto no art. 13.º da LOPTC, pois o A., S.A., não foi lealmente informado do início do procedimento de auditoria e dos seus termos de referência, e da sua condição de entidade auditada e porque, não contendo o Relato (preliminar) que lhe foi disponibilizado para efeitos de contraditório qualquer recomendação, o A., S.A. não teve oportunidade de se pronunciar sobre nenhuma das recomendações que vieram a constar do Relatório de Auditoria n.º 18/2022.

[…]”.

Se a colocou enquanto questão de direito infraconstitucional, então podia e devia colocá-la como questão normativa de inconstitucionalidade. Não pode o recorrente refugiar-se na afirmação de que não contava com o sentido da decisão, ou seja, que não contava que não lhe dessem razão. Efetivamente, se o recorrente coloca a questão da existência de certa invalidade, tem de contar quer com o cenário em que a sua arguição é atendida, quer com o cenário em que não é atendida (como, efetivamente, acabou por não ser, no caso presente), porque ambos são previsíveis à partida. A este respeito não há que invocar a ausência de referências na doutrina e na jurisprudência quanto ao sentido interpretativo sindicado, porque o que releva é que no concreto processo em que a questão foi colocada, ela foi adequadamente sinalizada e discutida. Nas palavras do Acórdão n.º 696/2017:

“[…]

É certo que, em determinados casos, o Tribunal Constitucional considera ser de dispensar o preenchimento desse ónus, admitindo o conhecimento apesar da omissão de suscitação adequada da inconstitucionalidade normativa durante o processo. Estão em causa situações em que o Tribunal Constitucional entende que, em concreto, o cumprimento desse ónus por parte do interessado não é exigível. Para que se possa apurar a procedência de uma situação de não exigibilidade, não basta apenas que o recorrente invoque ter sido surpreendido pela interpretação normativa determinada e aplicada pela decisão recorrida, como sucede no presente caso. A mera surpresa subjetiva não é fundamento suficiente para se poder ter por dispensado o recorrente deste ónus.

Com efeito, tem este Tribunal afirmado, de modo reiterado, que recai sobre as partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas suscetíveis de virem a ser aplicadas na decisão, devendo as mesmas adotar um dever de litigância diligente e de prudência técnica, ponderando a estratégia processual que melhor salvaguardará os seus direitos e interesses. Por isso, não basta a mera surpresa subjetiva com o sentido da decisão proferida (v. por exemplo, os Acórdãos n.ºs 261/2002, 115/2005, 14/2006 e 148/2008, disponíveis, assim como a restante jurisprudência constitucional citada, em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). É necessário, na verdade, que se afira, em concreto, que a parte não poderia razoavelmente antecipar o concreto problema de constitucionalidade, designadamente por ser confrontada com uma concreta interpretação normativa que se apresenta objetivamente como imprevisível e inesperada.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Não pode o recorrente pretender, assim, eximir-se ao ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC – e abster-se, por completo, de suscitar uma questão de inconstitucionalidade – argumentando que não contava com uma decisão que negasse a invalidade da omissão, valendo aqui, plenamente, a ideia de autorresponsabilidade das partes na condução da lide. Quando o ora recorrente suscitou tal questão, teve oportunidade de a enquadrar, também, no plano jurídico-constitucional. A própria existência de um voto de vencido exprime apenas um dos resultados possíveis da discussão que o próprio recorrente trouxe ao processo.

A circunstância de não ter sido observado o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC obsta, só por si, ao conhecimento do objeto do recurso, quanto à segunda questão atrás enunciada.

2.3. Não estando em causa mera insuficiência formal do requerimento de interposição do recurso, mas sim, no essencial, a sua inutilidade e a ilegitimidade do recorrente, não há lugar ao convite previsto no artigo 75.º-A, n.os 5 e 6, da LTC – a falta de verificação das condições legalmente previstas para recorrer não é suprível através daquela correção.

Impõe-se, assim, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.

É o que resta afirmar.

[…]” (sublinhados conforme original).

1.2.3. Notificado da Decisão Sumária n.º 624/2023, dela reclamou o recorrente para a conferência, invocando o seguinte:

“[…]

B. Cumprimento dos pressupostos processuais quanto à primeira questão de inconstitucionalidade invocada (artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC)

11. O artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC dispõe que:

"Estão ainda sujeitas à jurisdição e ao controlo financeiro do Tribunal de Contas as entidades de qualquer natureza que tenham participação de capitais públicos ou sejam beneficiárias, a qualquer título, de dinheiros ou outros valores públicos, na medida necessária à fiscalização da legalidade, regularidade e correção económica e financeira da aplicação dos mesmos dinheiros e valores públicos".

12. Como acima se referiu, o ora Reclamante considera que o referido preceito é inconstitucional quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros.

13. Em apreciação da admissibilidade do presente recurso lê-se na douta Decisão Sumária reclamada:

"2.2.1.2.1. Uma primeira nota quanto à suscitação da questão no recurso perante o Tribunal de Contas diz respeito à sua clara redução no recurso para o Tribunal Constitucional. Tendo-se suscitado, no primeiro caso, a inconstitucionalidade da norma em causa no sentido de extravasar "... da pura e simples aplicação de dinheiros e valores públicos, mesmo na ausência de específica disposição legal, regulamentar ou contratual, que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses" a parte realçada foi retirado do enunciado indicado como objeto do recurso para o Tribunal Constitucional, o que amputa a norma de um elemento essencial para determinação do seu sentido.

Resulta do exposto que i) ou consideramos que a norma objeto do recurso para o Tribunal Constitucional tem o mesmo (e completo) sentido da que foi anteriormente suscitada perante o Tribunal de Contas, ii) ou consideramos que as referidas normas não coincidem, caso em que não pode dar-se por suscitada a mesma questão normativa, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 72.º, n.º 2, da LTC".

14. Embora na douta Decisão Sumária reclamada não se tenha tomado posição definida sobre qual dos termos da alternativa estaria correto e, portanto, não se tenha explicitamente fundado a decisão de inadmissibilidade do recurso de constitucionalidade com tal fundamento, não pode deixar de se dizer, para o caso de prevalecer entendimento diverso, que, ao contrário do sugerido no trecho transcrito, a questão de constitucionalidade suscitada no recurso de constitucionalidade é a mesma que foi suscitada no recurso para o Plenário (3.ª secção) do Tribunal de Contas para os efeitos do art. 72.º, 2 da LTC.

15. Com efeito, como se reconhece no próprio trecho transcrito, a formulação literal da questão de constitucionalidade em apreço tal como suscitada no recurso de constitucionalidade constitui uma "redução" em relação à formulação literal da mesma questão tal como apresentada no recurso para esse Tribunal.

16. Ou seja, para usar uma expressão que é empregue logo de seguida na douta Decisão Sumária reclamada, trata-se de um "enunciado reduzido [que] está contido no mais amplo", o que significa que a questão de constitucionalidade enunciada através do enunciado mais reduzido, cabendo no enunciado mais amplo, já foi suscitada através desse enunciado mais amplo, ou seja, foi devidamente alegada no processo.

17. Ademais, a razão pela qual, no recurso de constitucionalidade, se prescindiu do segmento final do enunciado que tinha sido utilizado no recurso para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas, foi o de que tal segmento é, na realidade, supérfluo para a apreciação da questão de constitucionalidade, porque a ideia nele expressa já está contida no primeiro segmento daquele enunciado.

18. Isto porque, quando se considera que o preceito controvertido é inconstitucional quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros e valores, mesmo na ausência de específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos ou a limite em nome desses mesmos interesses, aquilo que se está a questionar é sempre a possibilidade de interpretar o referido preceito como base normativa habilitante dos poderes de auditoria do Tribunal de Contas sobre a gestão de entidades privadas que extravase a pura simples aplicação de dinheiros e valores públicos.

19. A douta Decisão Sumária reclamada considerou, em todo o caso, que a norma em apreço não teria sido aplicada pelo Tribunal de Contas com a interpretação questionada, pelo que, não integrando a ratio decidendi, faltaria fundamento para o recurso de constitucionalidade.

20. No entendimento expresso naquela Decisão Sumária, a falta de identidade entre a norma impugnada e a norma aplicada resultaria, logo, caso se considerasse "o objeto do recurso no seu sentido mais amplo, ou seja, em coerência com a questão suscitada perante o tribunal recorrido", ou seja, naquilo a que se chamou o enunciado mais amplo, porque "em momento algum o tribunal recorrido interpretou qualquer norma no sentido da «ausência específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos a limite em nome desses mesmos interesses» – a conclusão do Tribunal de Contas é, a aliás, rigorosamente oposta, ou seja, no sentido de haver cobertura legal para a auditoria, desde logo, interpretando o artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC" (ponto 2.2.1.2.2. da douta Decisão Sumária reclamada).

21. Trata-se de um falso problema, porque, como se acabou de demonstrar, não existe na realidade um sentido amplo e um sentido restrito do objeto do recurso. Contudo, o próprio trecho da Decisão Sumária reclamada demonstra o contrário do que pretende concluir, pois a circunstância de o Tribunal de Contas ter invocado como "cobertura legal para a auditoria" o art. 2.º, 3 da LOPTC precisamente confirma que aquele Tribunal admitiu não existir "específica disposição legal, regulamentar ou contratual que submeta tal gestão à salvaguarda de interesses públicos a limite em nome desses mesmos interesses", caso em que, naturalmente, teria invocado tal disposição

22. Além disto, entendeu-se também na Decisão Sumária reclamada que o acórdão recorrido não aplicou a norma questionada nem na interpretação de que ela permitiria ao Tribunal de Contas auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., nem no sentido de que tal auditoria seria possível quanto a atos que extravasassem da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros.

23. Assim, por um lado, afirma-se na douta Decisão Sumária reclamada que o acórdão recorrido não pressupõe a interpretação da norma questionada segundo a qual a auditoria pode abranger "qualquer aspeto da gestão" do A., "mas apenas [a]os aspetos que ainda possam interferir com a referida aplicação dos fundos recebidos (designadamente, o ponto 76 do acórdão recorrido" – «podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital ser influenciados por atos de gestão e constituindo os défices de capitai um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais "atos de gestão" possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levada a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A.»)" (cfr. p. 22 da Decisão Sumária).

24. Mas, por outro lado, afirma-se na mesma Decisão Sumária que, segundo o Tribunal de Contas, a alocação dos fundos públicos ao banco criaria uma dinâmica específica de acordo com a qual a auditoria levada a cabo pelo Tribunal de Contas não se deve restringir "aos termos propugnados pelo Recorrente", podendo e devendo abranger a fiscalização das ações que, por ação ou omissão, levaram a que fossem efetuados tais pagamentos (nesses concretos montantes), precisamente porque esses pagamentos (desses montantes) são já "aplicação" de dinheiros públicos" (cfr. p. 22 da Decisão Sumária).

25. Quer dizer, mais uma vez, são os próprios trechos transcritos da douta Decisão Sumária recorrida que demonstram o contrário daquilo que nela se pretende concluir.

26. Em primeiro lugar, como bem se diz nos trechos transcritos, o Tribunal de Contas interpretou a norma questionada no sentido de que ela lhe permite auditar qualquer aspeto da gestão do A. passível de influenciar os seus rácios de solvabilidade e défices de capital, pois estes rácios e défices constituem pressuposto dos pagamentos do Fundo de Resolução ao A. ao abrigo do Acordo de Capitalização Contingente.

27. Este entendimento é, aliás, confirmado em vários outros passos do acórdão recorrido, em que o âmbito dos atos de gestão do A. passíveis de auditoria ao abrigo da norma invocada é definido por referência à atividade geral do A., por força da sua suscetibilidade de influência nos rácios de solvabilidade e défices de capital, e em total abstração da circunstância de envolverem aplicação de dinheiros públicos pelo A., como os seguintes:

74. Na prática, como os défices de capital – os quais são necessariamente da sua atividade geral e não apenas de perda dos ativos do ACC – têm vindo a ser menores do que estas perdas, deduzidas dos pagamentos prévios, dai que o financiamento do A. pelo FdR tenha correspondido ao financiamento desse défice, nos três processos de pagamento analisados no RA 7/2021, correspondentes aos anos de 2017, 2018 e 2019, como bem se salienta no S121 do RA n.º 7/2021 e gráfico 1, a pág. 32 desse RA. No mesmo sentido o pagamento do ano de 2020 cf. 32 do RA 18/2022 e figura 1, a pág. 19 deste RA.

75. O que é congruente com a referida ideia e "significa, na prática, que é o défice de capital da atividade geral do A. que esta a ser financiado e não apenas as perdas do exercício relativas aos ativos protegidos" – cf. § 125 do RA 7/2021.

"76. Nesta medida, podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital serem influenciados por diversos atos de gestão e constituindo os défices de capital um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais "atos de gestão" possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levado a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A..

77. "[...] a "aplicação" dos dinheiros públicos importa averiguar as circunstâncias que estão subjacentes aos pagamentos levados a cabo pelo FdR ao A. e, nestas circunstâncias, estão os aspetos da gestão do A. que influenciaram os défices de capital, os quais constituem um dos referenciais para determinar tais financiamentos" (cfr. p. 27 do Acórdão recorrido).

28. E, bem assim, quando se refere o âmbito dos atos de gestão das entidades privadas passíveis de auditoria ao abrigo da norma invocada à mera circunstância de aquelas entidades deterem a gestão ou aplicação de dinheiros públicos, independentemente de tais atos, em concreto, envolverem em si mesmos a gestão ou a aplicação desses dinheiros por parte das entidades auditadas, designadamente nos pontos 167 a 204 e, a págs. 40-45, em particular nos seguintes passos:

"192. Desta norma [o artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC] – na parte que à economia desta decisão interessa – retira-se que está atribuída pelo legislador ao Tribunal de Contas a competência para apreciar a boa gestão financeira de qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou de valores públicos" (p. 43); e

"200. Foi o próprio legislador quem fez uma ponderação entre o interesse público de fiscalização do bom uso dos dinheiros públicos e o direito à autonomia privada, tendo concluído pela compressão deste último em favor do primeiro, quando sujeitou ao controlo do TdC qualquer entidade, independentemente da sua natureza, a quem caiba a gestão ou aplicação, a qualquer título, de dinheiro ou de valores públicos" (p. 44).

29. O mesmo entendimento já tinha, aliás, sido propugnado no Relatório de Auditoria n.º 7/2021, que, na parte impugnada por via do recurso que dele foi interposto para o Plenário do Tribunal de Contas (3.ª secção), foi objeto de confirmação através do acórdão objeto do presente recurso de constitucionalidade, e que, por isso, contribui para iluminar o sentido interpretativo com o qual a norma em crise foi aplicada no acórdão impugnado:

"125. Porém, a aplicação do mecanismo estabelecido (comparação do saldo de perdas acumuladas nos ativos do ACC com o défice de capital do A. no final de cada exercício) revela que o rácio de capital do A. acordado tem sido mantido no final de cada exercício, mesmo que as perdas líquidas verificadas nos ativos do ACC nesse exercício tenham valor inferior (como sucedeu em 2018 e em 2019). O que significa, na prática, que é o défice de capital da atividade geral do A.que está a ser financiado e não apenas as perdas do exercício relativas aos ativos protegidos" (cfr. p. 33).

30. Os excertos transcritos evidenciam que no acórdão recorrido se sufraga o entendimento de que – repete-se – a norma do artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC habilitaria à fiscalização pelo Tribunal de Contas de quaisquer atos de gestão do A. passíveis de influenciar os rácios de solvabilidade da instituição e, nessa medida, a verificação dos pressupostos de acionamento do mecanismo de compensação contingente previsto no Acordo de Capitalização Contingente.

31. Ora, é meridianamente claro que qualquer ato de gestão do A., como seja a aquisição de um qualquer bem, a contratação de um qualquer serviço, ou a concessão de um qualquer crédito, por ínfimos que sejam, tem impacto direto nos rácios de solvabilidade e nos défices de capital do A..

32. Assim, ao contrário do que se entendeu na Decisão Sumária, a interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido evidencia claramente que os atos que Tribunal de Contas entende como abrangidos pelos seus poderes não são apenas os atos que consistam na utilização dos dinheiros públicos pelo Reclamante, mas também, por dedução lógica, toda a atividade do Reclamante em geral.

33. O mesmo vale por dizer que a interpretação que o Acórdão recorrido faz da norma do artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC efetivamente significa que o Tribunal de Contas entende que pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos, ainda que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros.

34. A referência recorrente nos trechos transcritos do acórdão recorrido à atividade geral do A. como passível de influenciar os rácios de solvabilidade e o défice de capital e, por essa via, o recurso aos capitais contingentes públicos, abrindo, portanto, a porta à auditoria do Tribunal de Contas sobre essa atividade geral contraria, aliás, de forma direta. a afirmação constante da douta Decisão Sumária reclamada de que "o sentido normativo proposto pelo recorrente para o objeto do recurso assenta num pressuposto de total ou quase-total caráter invasivo de controlo que não corresponde ao sentido da decisão, em que se procurou evitar o exercício de auditoria que envolvesse a gestão da atividade bancária em geral" (pág. 22 da Decisão Sumária).

35. Ora, é precisamente essa interpretação normativa que o Reclamante reputa de inconstitucional, tal como foi enunciado no requerimento de interposição de recurso para este Venerando Tribunal.

36. Contra isto não vale o raciocínio, aliás obscuro, constante da Decisão Sumária, retirado da afirmação, no acórdão recorrido, de que, através do Acordo de Capitalização Contingente, o A. se autovinculou a "atuar em conformidade com as instruções do FdR" (pág. 23 da Decisão Sumária), uma vez que, como é evidente, não foi, nem podia ser, nessa suposta autovinculação, que não está agora em discussão – mas que resultou do acordo efetuado pelo Governo Português e pelo Banco de Portugal que dirigiu uma instrução vinculativa ao A. –, mas no artigo 3.º, n.º 2 da LOPTC, em que o acórdão recorrido fundamentou a competência de auditoria do Tribunal de Contas sobre a gestão do Reclamante.

37. Em segundo lugar, e como também bem se lê no trecho transcrito da douta Decisão Sumária Reclamada, a interpretação da norma controvertida pelo acórdão do Tribunal de Contas recorrido assenta na ideia de que a referência, nela, a "aplicação de dinheiros e fundos públicos" abrange, no caso concreto, os próprios pagamentos feitos pelo Fundo de Resolução ao A. ao abrigo do Acordo de Capitalização Contingente.

38. Além do trecho transcrito na douta Decisão Recorrida, lê-se ainda no acórdão recorrido, a propósito da interpretação da norma controvertida e da sua aplicação ao caso concreto:

"68. Colocar o foco da atividade de fiscalização do TdC, nesta dimensão, ou seja, numa perspetiva de considerar que apenas é "aplicação"dos dinheiros públicos a forma como eles são "aplicados" pela entidade a quem são entregues e, assim. a auditoria deveria limitar-se a determinar qual a utilização dada aos dinheiros pagos pelo FdR ao A. ao abrigo do ACC parece ter por base uma interpretação, sem fundamento, da expressão "aplicação", empregue no n.º 3 do artigo 2.º da LOPTC.

69. Na verdade, não podemos perder de vista que a medida da dimensão da competência do TdC, em termos de controlo e jurisdição, alargada pelo citado n.º 3 do artigo 2.º, tem por base o principio geral da jurisdição e competência do TdC, definido no artigo 1.º da LOPTC, nos termos do qual este «fiscaliza a legalidade e regularidade das receitas e das despesas públicas, aprecia a boa gestão financeira...» (sublinhado da nossa autoria).

70. Ora, na medida em que os dinheiros pagos ao A. pelo FdR. ao abrigo do ACC, são de considerar como despesa pública, a auditoria a levar a cabo pelo TdC não tem que ficar limitada nos termos propugnados pelo recorrente, podendo e devendo abranger a fiscalização das acões aue, por acão ou omissão, levaram a que fosse realizada tal despesa publica, ou seja, que levaram a que fossem efetuados tais pagamentos (nesses concretos montantes), precisamente porque esses pagamentos (desses montantes) são já «aplicação» de dinheiros públicos" (pp. 26-27 do Acórdão recorrido).

39. Ou seja, repete-se, na interpretação com que a norma em apreço foi aplicada no acórdão recorrido, entendeu-se que a expressão "aplicação", nela empregue, abrangia os pagamentos efetuados ao A. pelo Fundo de Resolução ao abrigo do Acordo de Capitalização Contingente, porquanto tais pagamentos "são já «aplicação» de dinheiros públicos".

40. Ou seja, a norma em apreço foi interpretada precisamente com o sentido no qual a sua conformidade constitucional foi questionada pelo Recorrente, ou seja, no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si (ou seja, pela entidade auditada, in casu o A.) de tais dinheiros.

41. Assim, salvo o devido respeito, ao contrário do que se sustenta na douta Decisão Sumária reclamada, existe absoluta e inequívoca coincidência entre a interpretação em que a norma em apreço foi questionada pelo Reclamante e aquela com que a mesma norma foi aplicada no acórdão recorrido.

42. E, como foi alegado nas alegações do recurso interposto para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas e no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, a mencionada interpretação, com o resultado hermenêutico de que pode ser auditado qualquer aspeto de gestão do Reclamante que extravase da aplicação, por si, de dinheiros e valores públicos, viola (i) o artigo 62.º da CRP que consagra o direito de propriedade privada; (ii) os artigos 26.º, n.º 1, e 61.º da CRP, que postula a liberdade de autonomia privada e de iniciativa económica privada; (iii) o artigo 46.º da CRP, do qual decorre a liberdade de associação e dos seus corolários, como a liberdade de auto-organização, a liberdade de autogoverno e a liberdade de autogestão; (iv) e, ainda, a norma constante do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, que impõe que as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

43. Em síntese, a leitura da Decisão Sumária objeto de reclamação é a melhor confirmação que se poderia obter quanto ao facto de que a norma objeto do presente recurso foi efetivamente aplicada com o sentido que se questionou. Consequentemente, a referida decisão não exprime um juízo de não verificação dos pressupostos do recurso de constitucionalidade, mas um juízo de vontade no sentido de o Tribunal pura e simplesmente não pretender conhecer o mesmo recurso.

44. Resultando, em face do exposto, evidente o cumprimento dos pressupostos processuais quanto a esta primeira questão de inconstitucionalidade, deve a mesma ser conhecida e apreciada pelo Tribunal Constitucional, impondo-se a revogação da Decisão Sumária proferida.

C. Cumprimento dos pressupostos processuais quanto à segunda questão de inconstitucionalidade invocada (n.os 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC)

45. No presente recurso de constitucionalidade, o ora Reclamante também suscitou a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 13.º, 1, 3 da LOPTC, quando interpretadas e aplicadas no sentido de que, em procedimento de auditoria, a entidade auditada não tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a final, não tendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter qualquer menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação.

46. Esta questão de inconstitucionalidade, ao contrário da anterior, não foi suscitada pelo Reclamante antes do presente recurso de constitucionalidade, facto, aliás, que não deixou de ser mencionado no requerimento de interposição de recurso.

47. Quanto a esta segunda questão de inconstitucionalidade, considerou-se na douta Decisão Sumária reclamada que não se encontrava preenchido o pressuposto processual referido no artigo 70.º, 2, b) da LTC, de acordo com a qual a admissibilidade do recurso de constitucionalidade se cinge às decisões dos tribunais "que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo", por se entender que "não pode o recorrente pretender, assim, eximir-se ao ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2 da LTC – e abster-se, por completo, de suscitar uma questão de inconstitucionalidade – argumentando que não contava com uma decisão que negasse a invalidade da omissão", porquanto quando "suscitou tal questão, teve oportunidade de a enquadrar, também, no plano jurídico-constitucional" (cfr. p. 29 da Decisão).

48. Ora, salvo o devido respeito, a douta Decisão Sumária reclamada está em total contradição com a jurisprudência consolidada desse Tribunal Constitucional quanto à admissibilidade do recurso em casos como o presente.

49. Veja-se, por exemplo, na senda de tantos outros, o entendimento sustentado no Acórdão n.º 186/2003, proferido no processo n.º 219/03 :

"É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de não se impor que o recorrente suscite, durante o processo, a questão de constitucionalidade normativa que pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional, em recurso interposto ao abrigo do artigo 70º n.º 1 alínea b) da LTC, quando a aplicação da norma (ou de uma sua interpretação) em causa seja imprevisível, ou seja, quando a decisão recorrida se configure como uma decisão-surpresa. Não é seguramente o caso em que a decisão aplica uma norma com um sentido que desde logo emerge da própria letra do preceito que a contém, como também a situação em que um tal sentido é acolhido por jurisprudência pacífica ou maioritária".

50. Da citada jurisprudência decorre, portanto, que o recorrente deve identificar atempadamente a questão da inconstitucionalidade quando o sentido com que o preceito foi aplicado derive da própria letra do preceito ou seja acolhido por jurisprudência pacífica ou maioritária.

51. Por outras palavras, o ónus de antecipação das várias hipóteses de interpretação abrange as situações em que determinada interpretação se apresenta como lógica, como a única possível, ou como sendo de tal modo pacífica que não podia o interessado ignorá-la, ou, ainda, aquelas em que a interpretação a dar à norma é discutida na jurisprudência ou na doutrina (cfr., entre outros, os Acórdãos n.º 232/94 e 333/92).

52. No mesmo sentido, dispensa-se a alegação de inconstitucionalidade durante o processo quando, pela natureza surpreendente da interpretação ou da aplicação da norma efetuada pela decisão recorrida, não era exigível ao recorrente que contasse com ela, conforme se decidiu no seguinte aresto do Tribunal Constitucional, de 14 de março de 2002, prolatado no âmbito do processo n.º 599/00:

"A norma referida foi, sem dúvida, aplicada na decisão recorrida. A sua constitucionalidade não foi, porém, impugnada "durante o processo", entendido este requisito no sentido (não formal, mas funcional) com que a jurisprudência deste Tribunal o determinou (...).

Todavia, como este Tribunal também tem salientado (assim, por exemplo, do citado Acórdão n.º 352/94), tal situação sofre restrições "em situações excecionais, anómalas, nas quais o interessado não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a decisão final". É o que acontece também quando, pela natureza insólita ou surpreendente da interpretação (ou da aplicação) da norma em causa efetuada pela decisão recorrida, não era exigível ao recorrente que contasse com ela.

53. Ou seja: de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, o recorrente tem o ónus de antecipar, suscitando durante o processo a questão da inconstitucionalidade de interpretações que, em face da letra ou da ratio da lei sejam razoavelmente antecipáveis ou equacionáveis, o que bem se compreende.

54. O que a jurisprudência do Tribunal Constitucional já não impõe é que ao interessado caiba o ónus de equacionar todas e quaisquer interpretações jurídicas que possam teoricamente existir, por mais inverosímeis ou distantes que sejam da letra ou da razão de ser do preceito em causa.

55. Ora, no recurso que interpôs para o Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas, o ora Reclamante alegou a ilegalidade das Recomendações que o Relatório de Auditoria lhe dirigiu com fundamento na violação das disposições do artigo 13.º, n.os 1 e 3 da LOPTC.

56. Recorde-se que, de acordo com as disposições em questão, respetivamente, "Nos casos sujeitos à sua apreciação, o Tribunal de Contas ouve os responsáveis individuais e os serviços, organismos e demais entidades interessadas e sujeitas aos seus poderes de jurisdição e controlo financeiro" e "A audição faz-se antes de o Tribunal formular juízos públicos de simples apreciação, censura ou condenação".

57. Como parece claro, o sentido que mais imediatamente se desprende destas disposições é o de que uma entidade auditada tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a final, devendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação.

58. Assim, no recurso para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas, defendeu o Reclamante a ilegalidade das recomendações que lhe foram dirigidas pelo Tribunal de Contas por preterição do direito de audição, na medida em que aquelas Recomendações, impondo-lhe verdadeiros deveres jurídicos, têm por isso um conteúdo vinculativo desfavorável que as torna em atos lesivos das suas posições jurídicas subjetivas, deveriam ter sido objeto daquela audição, sendo que em momento algum foi concedida ao A. a oportunidade de se pronunciar sobre as mencionadas recomendações, ou em sede de audiência prévia ou exercendo de qualquer outro modo o respetivo contraditório.

59. A razão pela qual o Reclamante não suscitou a inconstitucionalidade dos n.os 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC é, portanto, muito simplesmente, a de ter, precisamente, invocado a violação dessas normas, interpretadas no sentido que delas cristalinamente parece resultar (e, no entendimento sustentado no presente recurso, resulta).

60. Ora, bem pelo contrário, a interpretação da norma em causa aplicada pelo Tribunal de Contas não apenas não emerge da letra do preceito, como contraria de modo claro os respetivos teor literal e teor normativo, além de. manifestamente, não se apresentar como "lógica", como a "única possível", como "pacífica" ou "razoável" nem como objeto de "discussão jurisprudencial ou doutrinária".

61. Ou seja, a interpretação que o Tribunal de Contas fez das normas em questão, a de que o Reclamante não tinha o direito de ser ouvido sobre o teor das recomendações formuladas, nem sequer sobre a eventualidade de lhe virem a ser dirigidas essas recomendações, atenta a sua aparente contradição, mesmo literal, com as normas em questão, não pode de modo algum ser considerada como algo de evidente ou sequer verosímil, de tal modo que ao Reclamante devesse ser imposto um ónus de a antecipar e de, também por antecipação, suscitar a questão da sua inconstitucionalidade.

62. Na verdade, os termos em que a douta Decisão Sumária reclamada pretende fundamentar a inadmissibilidade do presente recurso quanto a esta questão de constitucionalidade, levados às suas últimas consequências lógicas, levariam à imposição de um ónus diabólico aos recorrentes de constitucionalidade, que, na prática, esvaziaria o seu direito de acesso ao Tribunal Constitucional e o próprio princípio da tutela jurisdicional efetiva.

63. Com efeito, na Decisão Sumária, considerou-se que a interpretação propugnada pelo Tribunal de Contas não foi imprevista porque se o Reclamante a "colocou enquanto questão de direito infraconstitucional, então podia e devia colocá-la como questão normativa de inconstitucionalidade. Não pode o recorrente refugiar-se na afirmação de que não contava com o sentido da decisão, ou seja, que não contava que não dessem razão. Efetivamente, se o recorrente coloca a questão da existência de certa invalidade, tem de contar quer com o cenário em que a sua arguição é atendida, quer com o cenário em que não é atendida (como, efetivamente, acabou por não ser, no caso presente), porque ambos são previsíveis à partida" (pág. 28 da Decisão Sumária).

64. Como facilmente se percebe, a vingar este raciocínio, na interposição de qualquer recurso para o Tribunal Constitucional, passaria a ser exigido ao recorrente que equacionasse, ab initio, todos e quaisquer sentidos interpretativos abstratamente possíveis de determinada norma, ainda que implausíveis à luz da sua formulação textual ou mesmo sem o mínimo de correspondência com a letra e ratio do preceito ou que se mostrasse totalmente desenquadrada daquilo que é uma interpretação razoável das várias hipóteses juridicamente atendíveis dessa norma, bem como que equacionasse todas as possíveis desconformidades constitucionais em que cada um desses sentidos interpretativos seria passível de incorrer – o que, além de desrazoável, é manifestamente impossível.

65. A afirmação de que "se o recorrente coloca a questão da existência de certa invalidade, tem de contar quer com o cenário em que a sua arguição é atendida, quer com o cenário em que não é atendida (como, efetivamente, acabou por não ser, no caso presente), porque ambos são previsíveis à partida", constante da douta Decisão Sumária reclamada, nada pode contra o que acabou de se afirmar, porque uma coisa é o Reclamante estar em condições de, em abstrato, equacionar que o vício por si alegado no recurso para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas podia não proceder, o que é uma evidência, outra coisa completamente diferente é afirmar que o Reclamante podia antecipar que o Tribunal de Contas viria a fundar tal improcedência numa específica interpretação das normas questionadas e, ademais, qual o próprio sentido dessa interpretação.

66. Além disso, importa enfatizar novamente que a interpretação de que ao Reclamante não assistiria direito de audiência prévia no contexto da emissão de recomendações por parte do Tribunal de Contas apenas surgiu pela primeira vez na decisão do Tribunal de Contas tomada na primeira instância, tendo inclusivamente sido objeto de um voto de vencido por parte do Venerando Senhor Juiz Conselheiro Paulo Dá Mesquita aposto ao Acórdão recorrido, que entendeu que "a omissão na audição prévia de qualquer menção a recomendações inviabilizou o direito de pronúncia sobre um elemento fundamental para a decisão de auditoria em termos que não podem ser considerados supridos no presente julgamento sob pena de se violar o núcleo do direito subjetivo ao contraditório em auditoria" e que "ao procedimento de auditoria que culminou na aprovação do RA n.º 18/2022 foi violado o direito de audição prévia da pessoa coletiva de direito privado sujeita ao dever de acatamento de recomendações".

67. A posição sufragada no Acórdão recorrido de que ao Reclamante não assistiria direito de audiência prévia nunca foi sustentada na doutrina ou na própria prática do Tribunal de Contas, sendo significativo que o próprio Acórdão recorrido não invoca qualquer jurisprudência precedente quanto a esta questão, ou alguma posição doutrinal no mesmo sentido – o que, manifestamente, e considerando também o sentido do voto vencido enunciado, agrava a imprevisibilidade de tal interpretação.

68. Contra isto considerou-se na douta Decisão Sumária reclamada que "não há que invocar a ausência de referências na doutrina e na jurisprudência quanto ao sentido interpretativo sindicado, porque o que releva é que no concreto processo em que a questão foi colocada, ela foi adequadamente sinalizada e discutida" (cfr. p. 28 da Decisão).

69. Todavia, é a própria jurisprudência do Tribunal Constitucional que faz relevar a existência de jurisprudência e doutrina para determinar o universo de casos em que o sentido de uma norma deve ser equacionado pelo recorrente (cfr., entre outros, o Acórdão n.º 186/2003, proferido no processo n.º 219/03, no excerto supra transcrito).

70. Ademais, a afirmação acima transcrita assenta num pressuposto factualmente errado, o de que a questão da interpretação do artigo 13.º, n.os 1 e 3 da LOPTC no sentido de não exigir a audição do Reclamante previamente à prolação das recomendações em questão já tinha sido "adequadamente sinalizada e discutida" em momento anterior do procedimento de auditoria ou do processo de recurso para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas, o que – taxativamente – não aconteceu.

71. Com efeito, como já se disse e se alegou no requerimento de interposição do presente recurso, foi apenas no Acórdão recorrido que o Plenário da 3.ª Seccão do Tribunal de Contas, por maioria, veio sufragar uma interpretação das normas contidas no n.º 1 e no n.º 3 do artigo 13.º da LOPTC segundo a qual de tais comandos normativos não decorre, para aquele Tribunal, qualquer obrigatoriedade de submeter as proietadas recomendações (que, ademais, no entendimento do próprio Tribunal de Contas, são de acatamento obrigatório) ao exercício de contraditório, ao afirmar, designadamente, que «[...] nos termos dos n.os 1 e 3 do mesmo preceito [o artigo 13.º da LOPTC], não se impõe que o relato enviado para contraditório deva poder ser exercido, necessariamente, sobre recomendações (projetadas)» (ponto 136, pág. 36).

72. Nestes termos, reitera-se que, de acordo com os critérios que o próprio Tribunal Constitucional estabilizou na sua jurisprudência, não está em causa uma hipótese interpretativa que devesse ter sido antecipada pelo A. no decurso do processo, porquanto esta concreta questão da inconstitucionalidade apenas se colocou e se podia colocar posteriormente à prolação do Acórdão do Tribunal de Contas e à luz dos respetivos fundamentos.

73. Na verdade, dir-se-ia ter sido justamente para situações como a do caso em apreço que se firmou a jurisprudência do Tribunal Constitucional segundo a qual ao interessado não é imposta a obrigatoriedade de suscitar a questão de constitucionalidade se a interpretação de determinada norma "constituir de todo em todo uma surpresa com a qual o interessado não podia (nem lhe era exigido) contar".

74. De resto, ninguém poderia hoje razoavelmente antecipar, em Portugal, a interpretação e aplicação de uma disposição legal no sentido de contrariar o exercício de um direito tão básico como o de exercer o contraditório.

75. De facto, não oferece discussão referir que o direito de audiência prévia dos interessados é unanimemente considerado como aplicável no seio de quaisquer procedimentos administrativos porquanto a essencialidade "[d]o papel que lhe é atribuído, como pilar do Estado de Direito e da conceção político-constitucional sobre as relações entre a Administração e particulares não consentiria outra interpretação" (sublinhados nossos).

76. Sendo certo que, independentemente da concreta qualificação jurídica que se entenda ser de atribuir ao direito de audiência prévia e que historicamente foi sendo discutida pela doutrina e pela jurisprudência (isto é, quer o mesmo seja entendido como um direito fundamental, quer como uma "mera" formalidade geradora de vício procedimental), o Tribunal Constitucional certamente não pode ignorar que a "audiência corresponde a um direito dos interessados, com dignidade e assento constitucional e legal" (sublinhados nossos).

77. Justamente atendendo à essencialidade desse direito no quadro jurídico constitucional e legal português, a atitude contrária, surpreendentemente revelada pelo Tribunal de Contas e, agora, de modo ainda mais surpreendente, coonestada pela Decisão Sumária sob reclamação, é certamente, a manter-se, motivo para preocupação.

78. Resultando, em face do exposto, demonstrado o cumprimento dos pressupostos processuais quanto a esta segunda questão de inconstitucionalidade, deve a mesma ser conhecida e apreciada pelo Tribunal Constitucional, impondo-se assim a revogação da Decisão Sumária proferida.

[…]”.

1.2.4. O Ministério Público respondeu à reclamação, conforme ora se transcreve:

“[…]

1.º

Pela douta Decisão Sumária n.º 624/2023, de 12 de julho de 2023, foi decidido não se conhecer do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo ora reclamante, o A., S.A., porquanto relativamente à primeira questão suscitada – a inconstitucionalidade referida ao “artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC, quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros” – não existe coincidência entre o respetivo segmento do objeto de recurso e a ratio decidendi mobilizada pelo Tribunal recorrido na decisão impugnada, e, quanto à segunda questão suscitada – a inconstitucionalidade referida ao “artigo 13.º, n.os 1 e 3 da LOPTC, quando interpretados e aplicados no sentido de que, em procedimento de auditoria, a entidade auditada não tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a final, não tendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter qualquer menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação” –, porquanto a mesma não havia sido suscitada tempestivamente e de modo processualmente adequado.

2.º

Reclama o recorrente dessa decisão, dela discordando, entendendo ter dado cumprimento a todos os “pressupostos processuais” quanto a ambas as questões de inconstitucionalidade normativa cuja apreciação suscitou, e invocando, em síntese, o seguinte:

- quanto à primeira questão de inconstitucionalidade (artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC), após evidenciar a alusão dubitativa da Decisão Sumária quanto ao alcance da formulação do segmento normativo em causa, diz que «(…) não pode deixar de se dizer, para o caso de prevalecer entendimento diverso, que, ao contrário do sugerido no trecho transcrito, a questão de constitucionalidade suscitada no recurso de constitucionalidade é a mesma que foi suscitada no recurso para o Plenário (3.ª secção) do Tribunal de Contas para os efeitos do art. 72.º, 2 da LTC», tratando-se de um “enunciado reduzido” da questão enunciada mais amplamente, tratando-se de um falso problema.

Mais refere que:

«(…) como bem se diz nos trechos transcritos, o Tribunal de Contas interpretou a norma questionada no sentido de que ela lhe permite auditar qualquer aspeto da gestão do A. passível de influenciar os seus rácios de solvabilidade e défices de capital, pois estes rácios e défices constituem pressuposto dos pagamentos do Fundo de Resolução ao A. ao abrigo do Acordo de Capitalização Contingente.»

Por outro lado,

«(…) a norma em apreço foi interpretada precisamente com o sentido no qual a sua conformidade constitucional foi questionada pelo Recorrente, ou seja, no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si (ou seja, pela entidade auditada, in casu o A.) de tais dinheiros.

(…) ao contrário do que se sustenta na douta Decisão Sumária reclamada, existe absoluta e inequívoca coincidência entre a interpretação em que a norma em apreço foi questionada pelo Reclamante e aquela com que a mesma norma foi aplicada no acórdão recorrido.»,

pelo que, cumpridos os “pressupostos formais” quanto a esta primeira questão de inconstitucionalidade, deve a mesma ser conhecida e apreciada pelo Tribunal Constitucional, impondo-se a revogação da Decisão Sumária proferida.

- quanto à segunda questão de inconstitucionalidade invocada (n.ºs 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC), reconhecendo não ter a mesma sido indicada na interposição do recurso de constitucionalidade, expressa a ideia de que

«(…) o ónus de antecipação das várias hipóteses de interpretação abrange as situações em que determinada interpretação se apresenta como lógica, como a única possível, ou como sendo de tal modo pacífica que não podia o interessado ignorá-la, ou, ainda, aquelas em que a interpretação a dar à norma é discutida na jurisprudência ou na doutrina (cfr., entre outros, os Acórdãos n.º 232/94 e 333/92)»,

e de que

«(…) tal situação sofre restrições "em situações excecionais, anómalas, nas quais o interessado não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a decisão final". É o que acontece também quando, pela natureza insólita ou surpreendente da interpretação (ou da aplicação) da norma em causa efetuada pela decisão recorrida, não era exigível ao recorrente que contasse com ela.»,

acrescentando que

«(…) a jurisprudência do Tribunal Constitucional já não impõe é que ao interessado caiba o ónus de equacionar todas e quaisquer interpretações jurídicas que possam teoricamente existir, por mais inverosímeis ou distantes que sejam da letra ou da razão de ser do preceito em causa.»;

no recurso que interpôs para o Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas, o ora Reclamante alegou a ilegalidade das Recomendações que o Relatório de Auditoria lhe dirigiu com fundamento na violação das disposições do artigo 13.º, n.ºs 1 e 3 da LOPTC, na medida em que

«Aquelas Recomendações, impondo-lhe verdadeiros deveres jurídicos, têm por isso um conteúdo vinculativo desfavorável que as torna em atos lesivos das suas posições jurídicas subjetivas, deveriam ter sido objeto daquela audição, sendo que em momento algum foi concedida ao A. a oportunidade de se pronunciar sobre as mencionadas recomendações, ou em sede de audiência prévia ou exercendo de qualquer outro modo o respetivo contraditório; a interpretação da norma em causa aplicada pelo Tribunal de Contas não apenas não emerge da letra do preceito, como contraria de modo claro os respetivos teor literal e teor normativo, além de. manifestamente, não se apresentar como "lógica". como a "única possível", como “pacífica" ou "razoável" nem como objeto de "discussão jurisprudencial ou doutrinária".»,

Não concordando, por outro lado, com a fundamentação de que se o Recorrente suscitou a ilegalidade da interpretação feita pelo Tribunal Contas, no plano infraconstitucional, deveria tê-lo feito no plano da inconstitucionalidade normativa: «A posição sufragada no Acórdão recorrido de que ao Reclamante não assistiria direito de audiência prévia nunca foi sustentada na doutrina ou na própria prática do Tribunal de Contas, sendo significativo que o próprio Acórdão recorrido não invoca qualquer jurisprudência precedente quanto a esta questão, ou alguma posição doutrinal no mesmo sentido - o que, manifestamente, e considerando também o sentido do voto vencido enunciado, agrava a imprevisibilidade de tal interpretação.

De acordo com os critérios que o próprio Tribunal Constitucional estabilizou na sua jurisprudência, não está em causa uma hipótese interpretativa que devesse ter sido antecipada pelo A. no decurso do processo, porquanto esta concreta questão da inconstitucionalidade apenas se colocou e se podia colocar posteriormente à prolação do Acórdão do Tribuna! de Contas e à luz dos respetivos fundamentos.

Não oferece discussão referir que o direito de audiência prévia dos interessados é unanimemente considerado como aplicável no seio de quaisquer procedimentos administrativos porquanto a essencialidade "[d]o papel que lhe é atribuído, como pilar do Estado de Direito e da conceção político-constitucional sobre as relações entre a Administração e particulares não consentiria outra interpretação".

Pugna, face ao invocado cumprimento dos “pressupostos processuais” quanto a esta segunda questão, pela revogação da Decisão Sumária proferida e a admissão do recurso, com a notificação para apresentação das alegações.

3.º

O núcleo da discordância veiculada pela reclamação do recorrente reside, assim, nas questões sobre a (in)existência de correspondência entre o objeto do seu recurso e a ratio decidendi que presidiu à decisão impugnada, quanto à primeira questão, bem como sobre a (im)previsibilidade da interpretação normativa feita pelo Tribunal de Contas, quanto à segunda questão e, por consequência, quanto ao ónus da sua suscitação prévia.

4.º

Em face da reclamação, afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão, subscrevendo-se a Decisão Sumária sob escrutínio.

5.º

Pese embora o esforço argumentativo com que o reclamante pretende invalidar os fundamentos e sentido decisório da Decisão Sumária impugnada, a verdade é que nos permitimos aderir e subscrever a fundamentação da mesma, no tocante a ambas as questões de inconstitucionalidade normativa.

6.º

No tocante à “primeira questão”, cumpre sublinhar, pela sua pertinência, os seguintes excertos da Decisão Sumária sob escrutínio, quando referem que:

«(…) o recorrente abandonou, no recurso interposto para o Tribunal Constitucional, o segmento final do enunciado indicado no item anterior [enunciação do objeto da questão de inconstitucionalidade normativa para o Tribunal de Contas]. Com tal opção é, pelo menos, muito duvidoso que apresente agora a mesma norma que questionou perante o Tribunal de Contas.

De todo o modo, mesmo aceitando que a norma pode assumir, neste recurso, o seu sentido menos amplo, a conclusão – desde já se adianta – não se altera.

(…)

(…) é inequívoco que o Tribunal de Contas não interpretou qualquer norma com o sentido de o seu controlo “extravasar da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros”.

(…)

Por outro lado, também não está em causa, para o tribunal recorrido, ao contrário do que indica o recorrente, “qualquer aspeto da gestão”, mas apenas os aspetos que ainda possam interferir com a referida aplicação dos fundos recebidos (v., designadamente, o ponto 76. do acórdão recorrido – “podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital serem influenciados por diversos atos de gestão e constituindo os défices de capital um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais “atos de gestão” possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levado a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A.”).

Em suma, o sentido normativo proposto pelo recorrente para o objeto do recurso assenta num pressuposto de total ou quase-total caráter invasivo de controlo que não corresponde ao sentido da decisão, em que se procurou evitar o exercício de auditoria que envolvesse a gestão da atividade bancária em geral, sem, todavia, impedir o controlo da gestão de fundos públicos, quando disponibilizados ao A., em função da sua dimensão pública dos mesmos. Em suma, apenas estavam em causa os atos de gestão com reflexo na utilização de dinheiro público, algo que o enunciado do recorrente não só omite, como, no essencial, contraria.»

7.º

Existe, assim, um desfasamento relativamente à interpretação do Tribunal de Contas e o recorrente quanto ao entendimento daquele órgão jurisdicional, relativamente à extensão do âmbito de competências de fiscalização daquele órgão relativamente a entidades privadas que recebam fundos públicos, ainda que em atividades de gestão que não contendam diretamente com a utilização de tais fundos.

8.º

De igual modo, quanto à “segunda questão” de inconstitucionalidade normativa, dir-se-á que ao Tribunal Constitucional compete a análise de questões reportadas a norma ou dimensão normativa, do ponto de vista da sua conformidade com a Lei Fundamental, isto é, a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações normativas. Com efeito, a fiscalização da constitucionalidade incide sobre normas, e não um contencioso de decisões (assim, CARLOS LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 26, 98; JORGE REIS NOVAIS, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade. Avaliação Crítica, Lisboa: AAFDL Editora, 2019, p. 51).

9.º

Tal deve-se, desde logo, à necessidade de o recurso para o Tribunal Constitucional ter sentido útil em relação à decisão do tribunal a quo, o qual depende da verificação dos seguintes requisitos cumulativos: «(i) deve ter havido a aplicação judicial de uma norma existente na ordem jurídica (ou a aplicação de uma norma que decorra de uma dada interpretação de um enunciado normativo); (ii) a norma (ou a interpretação normativa) questionadas têm de ter constituído a ratio decidendi da decisão judicial recorrida; (iii) durante o processo, a parte que recorre teve de suscitar previamente a inconstitucionalidade da norma (ou da interpretação normativa) em causa, e tê-lo feito de modo tempestivo perante o tribunal de cuja decisão de pretende recorrer; (iv) devem ter sido esgotados os recursos ordinário cabíveis» (REIS NOVAIS, pp. 44-45).

10.º

Conforme refere LOPES DO REGO, «[a] suscitação processualmente adequada da questão de constitucionalidade implica – no plano formal – o cumprimento pelo interessado de um ónus de clara, precisa e expressa delimitação e especificação do objeto do recurso, envolvendo ainda uma fundamentação, em termos minimamente concludentes, com indicação das razões porque se considera inconstitucional a “norma” que pretende submeter à apreciação do tribunal, indicando e deixando claro qual o preceito ou preceitos – “arco legal” ou “bloco normativo” – cuja legitimidade constitucional se pretende questionar.» (op. cit, pp. 26, 108).

11.º

As exceções ao princípio ou regra do ónus de suscitação da questão de inconstitucionalidade antes da prolação da decisão recorrida conhecem, de acordo com a jurisprudência constitucional, restrições ou limitações nos casos de situações processuais anómalas ou excecionais.

12.º

Tal seria o caso de se tratar de uma “decisão-surpresa”, de conteúdo insólito ou imprevisível, tornando inexigível a prévia suscitação de uma questão de inconstitucionalidade não congeminável, pela parte, antes de ter sido confrontada com a decisão.

13.º

A interpretação desta exceção ao princípio da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade vem sendo feita com alguma exigência pela jurisprudência constitucional, só a admitindo nos casos absolutamente “excecionais” ou “anómalos” – em que o recorrente é confrontado com uma concreta aplicação ou interpretação normativa de todo em todo imprevisível ou inesperada – não lhe podendo ser exigível, segundo critérios de razoabilidade e de exigibilidade, a antecipação de que o tribunal recorrido pudesse optar pela surpreendente e anómala convocação ou interpretação da norma (cfr., CARLOS LOPES DO REGO, ob. cit., pp. 79-81).

14.º

Não se verifica que uma tal situação tenha ocorrido nos autos, sendo a opção normativa tomada pelo Tribunal de Contas, na decisão recorrida, concebível como possível pela parte, antes da sua prolação, apesar de poder não ser conhecida a sua adesão por doutrina em tal sentido, incumbindo às partes o ónus de analisar as diversas possibilidades interpretativas, suscetíveis de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes adotar um dever de litigância diligente e de prudência técnica, ponderando a estratégia e orientação processuais mais adequadas à salvaguarda dos seus direitos e interesses (cfr., CARLOS LOPES DO REGO, ob. cit., p. 81).

15.º

Crê-se, além do mais, que o reclamante incorre em confusão ao aludir ao preenchimento dos necessários “pressupostos processuais” – coincidência entre o objeto do recurso e a ratio decidendi da decisão impugnada (quanto à primeira questão de inconstitucionalidade normativa) e a dispensa excecional de suscitação prévia e de forma processualmente adequada no tocante à segunda questão de inconstitucionalidade normativa –, quando na realidade se trata de «pressupostos materiais do recurso de fiscalização de constitucionalidade (ao abrigo do art. 70.º, n.º 1, al. b), da LTC).

16.º

Com efeito, importa distinguir pressupostos do recurso de constitucionalidade – enunciados nas várias alíneas do n.º 1 do art. 70.º e no art. 72.º da LTC – e os meros requisitos formais do requerimento de interposição do recurso de fiscalização concreta, enumerados no art. 75.º-A da LTC, «(…) sendo manifesto que o convite ao aperfeiçoamento só tem sentido e utilidade quando – verificando-se plausivelmente os pressupostos do recurso – faltam apenas alguns requisitos formais do respetivo requerimento de interposição» (CARLOS LOPES DO REGO, Ob. cit., pp. 217).

17.º

A pretensão do reclamante confunde-se, pois, com uma tentativa de escrutinar as opções prático-aplicativas da decisão impugnada – e não das normas ou interpretações normativas que constituíram critérios de tal decisão –, ainda que sob uma aparência de inconstitucionalidade normativa.

18.º

Não se crê, por fim, que os argumentos contidos na reclamação a que se responde sejam aptos a colocar decisivamente em causa a Decisão sumária sob escrutínio,

19.º

Com a qual se concorda, nenhum reparo merecendo, devendo a mesma manter-se e ser indeferida a reclamação.

[…]”.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. A decisão reclamada pronunciou-se no sentido da inviabilidade do recurso, em suma, por inutilidade, decorrente da falta de coincidência entre o enunciado objeto do recurso e a ratio decidendi do acórdão recorrido, quanto a uma das questões, e por ilegitimidade do recorrente, por inobservância do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, quanto a outra questão.

2.1. Relativamente à primeira questão, está em causa a questão de inconstitucionalidade referida ao “artigo 2.º, n.º 3 da LOPTC, quando interpretado e aplicado no sentido de que o Tribunal de Contas pode auditar qualquer aspeto da gestão de uma entidade privada, como o A., que seja beneficiária de dinheiros públicos que extravase da pura e simples aplicação por si de tais dinheiros”.

Na decisão reclamada entendeu-se, em síntese, que “o sentido normativo proposto pelo recorrente para o objeto do recurso assenta num pressuposto de total ou quase-total caráter invasivo de controlo que não corresponde ao sentido da decisão, em que se procurou evitar o exercício de auditoria que envolvesse a gestão da atividade bancária em geral, sem, todavia, impedir o controlo da gestão de fundos públicos, quando disponibilizados ao A., em função da sua dimensão pública dos mesmos. Em suma, apenas estavam em causa os atos de gestão com reflexo na utilização de dinheiro público, algo que o enunciado do recorrente não só omite, como, no essencial, contraria”, para além de que “o Tribunal de Contas fez assentar, também, a sua decisão na autovinculação do recorrente, fundamento de todo ausente das normas indicadas como objeto do recurso”.

A recorrente não se conforma com este entendimento. Invoca, designadamente, que

“[…]

23. Assim, por um lado, afirma-se na douta Decisão Sumária reclamada que o acórdão recorrido não pressupõe a interpretação da norma questionada segundo a qual a auditoria pode abranger "qualquer aspeto da gestão" do A., "mas apenas [a]os aspetos que ainda possam interferir com a referida aplicação dos fundos recebidos (designadamente, o ponto 76 do acórdão recorrido" – «podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital ser influenciados por atos de gestão e constituindo os défices de capitai um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais "atos de gestão" possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levada a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A.»)" (cfr. p. 22 da Decisão Sumária).

24. Mas, por outro lado, afirma-se na mesma Decisão Sumária que, segundo o Tribunal de Contas, a alocação dos fundos públicos ao banco criaria uma dinâmica específica de acordo com a qual a auditoria levada a cabo pelo Tribunal de Contas não se deve restringir "aos termos propugnados pelo Recorrente", podendo e devendo abranger a fiscalização das ações que, por ação ou omissão, levaram a que fossem efetuados tais pagamentos (nesses concretos montantes), precisamente porque esses pagamentos (desses montantes) são já "aplicação" de dinheiros públicos" (cfr. p. 22 da Decisão Sumária).

25. Quer dizer, mais uma vez, são os próprios trechos transcritos da douta Decisão Sumária recorrida que demonstram o contrário daquilo que nela se pretende concluir.

[…]”.

Ao contrário do que aponta o recorrente, inexiste qualquer contradição – limitar o controlo ao que pretende o recorrente não significa, obviamente, estendê-lo a qualquer aspeto da gestão do banco e estas diferenças não são meramente formais, mas sentidos substancialmente diversos da interpretação da norma relativa à competência do Tribunal de Contas.

Nos artigos 27. a 32. o recorrente procura demonstrar que o tribunal recorrido estendeu o seu controlo a “toda a [sua] atividade”, mas a verdade é que a interpretação relevante se alcança por interpretação dos fundamentos da decisão recorrida, nos termos da qual “[…] podendo os rácios de solvabilidade do A. e consequentes défices de capital serem influenciados por diversos atos de gestão e constituindo os défices de capital um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que tais “atos de gestão” possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levado a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A. […]” e, ainda, “[…] importa averiguar as circunstâncias que estão subjacentes aos pagamentos levados a cabo pelo FdR ao A. e, nestas circunstâncias, estão os aspetos da gestão do A. que influenciaram os défices de capital [e não, note-se, todos os aspetos da gestão do A.], os quais constituem um dos referenciais para determinar tais financiamentos […]”.

Se os fundamentos da decisão recorrida correspondessem à leitura que deles faz o recorrente, ali se leria algo como “[…] podendo os rácios de solvabilidade do A.e consequentes défices de capital serem influenciados por quaisquer atos de gestão e constituindo os défices de capital um dos pressupostos para o acionamento do mecanismo de compensação contingente, compreende-se que todos os “atos de gestão” possam ser objeto de fiscalização pela auditoria levado a cabo pelo TdC, porquanto a forma como foram levados a cabo pode ter influenciado os valores dos pagamentos feitos pelo FdR ao A. […]” e, ainda, “[…] importa averiguar as circunstâncias que estão subjacentes aos pagamentos levados a cabo pelo FdR ao A. e, nestas circunstâncias, estão todos os atos de gestão do A., porque todos influenciaram os défices de capital, os quais constituem um dos referenciais para determinar tais financiamentos […]”.

Mas, ainda que assim não fosse, sempre relevaria a circunstância, também assinalada na decisão reclamada, de o Tribunal de Contas ter feito assentar a sua decisão também num ato voluntário do recorrente, que se autovinculou ao cumprimento do acordo celebrado com o Fundo de Resolução:

“[…]

83. Aliás, como é evidenciado no RA n.º 7/2021, “nos termos do ACC, o FdR tem o poder de tomar decisões sobre a gestão dos ativos abrangidos, estando o A. sujeito a uma obrigação geral de atuar em conformidade com as instruções do FdR. Neste âmbito, o FdR definiu um conjunto de matérias relevantes sobre as quais se deve pronunciar explicitamente, mediante a verificação de determinados níveis de materialidade previstos no ACC, visando o cumprimento dos princípios orientadores de maximização dos valores dos ativos” – cf. nota de rodapé n.º 36 do Relatório de Auditoria n.º 7/2021, sendo o sublinhado da nossa autoria.

84. Nesta medida, foi o próprio A. que, no âmbito da sua autonomia privada, se auto vinculou a cumprir o ACC que celebrou com o FdR em 18.10.2017 e, nessa medida, aceitou que deveria atuar, na gestão dos ativos do ACC, por um princípio de minimização das perdas, aliás em consonância com aquilo que o próprio recorrente considera que está igualmente vinculado, relativamente aos demais ativos.

85. Assim sendo, estando em causa a aplicação de dinheiros públicos e tendo o financiamento inerente aos mesmos ocorrido por virtude do modo de funcionamento acordado no ACC, a que o recorrente se auto vinculou, temos como certo concluir que a auditoria levada a cabo, procurando aferir das circunstâncias que determinaram os montantes a financiar ao A., por parte do FdR, não coloca em causa o direito à propriedade privada, à iniciativa privada ou à autonomia privada do recorrente.

[…]”.

Sustenta o recorrente que “não vale o raciocínio, aliás obscuro, constante da Decisão Sumária, retirado da afirmação, no acórdão recorrido, de que, através do Acordo de Capitalização Contingente, o A. se autovinculou a "atuar em conformidade com as instruções do FdR" (pág. 23 da Decisão Sumária), uma vez que, como é evidente, não foi, nem podia ser, nessa suposta autovinculação, que não está agora em discussão – mas que resultou do acordo efetuado pelo Governo Português e pelo Banco de Portugal que dirigiu uma instrução vinculativa ao A. –, mas no artigo 3.º, n.º 2 da LOPTC, em que o acórdão recorrido fundamentou a competência de auditoria do Tribunal de Contas sobre a gestão do Reclamante”.

A identificação de um fundamento alternativo da decisão faz-se por interpretação dos seus fundamentos e nada tem de obscuro, existindo ou não, objetivamente. Não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar se o fundamento alternativo é válido ou não, porque o presente recurso não é de mérito, mas apenas se ele existe. Ora, o excerto citado, ao contrário do que afirma o recorrente, visou precisamente sustentar autonomamente a interpretação da LOPTC, como resulta claro do ponto 81. do acórdão recorrido, que enquadra o desenvolvimento transcrito: “[sem] prejuízo do que adiante melhor se explanará, nesta vertente da inconstitucionalidade, quando se analisar a 4.ª questão suscitada pelas alegações do recorrente, cumpre aqui deixar claro que não vislumbramos qualquer afetação desproporcional dos direitos fundamentais invocados, nomeadamente a propriedade privada e a iniciativa privada do recorrente, naquela considerada interpretação do artigo 2.º, n.º 3, da LOPTC”.

Tanto basta para concluir pela confirmação da decisão recorrida relativamente à primeira questão ali apreciada.

2.2. A segunda questão de inconstitucionalidade vai referida ao “artigo 13.º, n.os 1 e 3 da LOPTC, quando interpretados e aplicados no sentido de que, em procedimento de auditoria, a entidade auditada não tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a finai, não tendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter qualquer menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação”.

O recorrente mantém que o acórdão recorrido foi, quanto à aplicação da norma em causa, uma decisão-surpresa. E explica que “a razão pela qual […] não suscitou a inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 3 do artigo 13.º da LOPTC é, portanto, muito simplesmente, a de ter, precisamente, invocado a violação dessas normas, interpretadas no sentido que delas cristalinamente parece resultar (e, no entendimento sustentado no presente recurso, resulta)”, ou seja, não contou que a invocada invalidade não fosse acolhida.

Sucede que, como justamente se observa na decisão reclamada, cujos fundamentos aqui se dão por reproduzidos, trata-se aqui de uma surpresa subjetiva e não objetiva. O recorrente, ao suscitar uma invalidade, tem de contar com o cenário em que esta é atendida e com o cenário em que não o é – ambos são, à partida, previsíveis.

Não colhe, contra esta conclusão, o argumento de que o entendimento da decisão reclamada implica que “passaria a ser exigido ao recorrente que equacionasse, ab initio, todos e quaisquer sentidos interpretativos abstratamente possíveis de determinada norma, ainda que implausíveis à luz da sua formulação textual ou mesmo sem o mínimo de correspondência com a letra e ratio do preceito ou que se mostrasse totalmente desenquadrada daquilo que é uma interpretação razoável das várias hipóteses juridicamente atendíveis dessa norma, bem como que equacionasse todas as possíveis desconformidades constitucionais em que cada um desses sentidos interpretativos seria passível de incorrer – o que, além de desrazoável, é manifestamente impossível”, pela simples razão de que, neste caso, o sentido normativo a questionar decorria diretamente da possibilidade de não ser atendida a arguição da invalidade decorrente da falta de notificação. Ou seja, decorria diretamente de um dos dois resultados possíveis do recurso, nesta parte.

Afirma o reclamante que “uma coisa é o Reclamante estar em condições de, em abstrato, equacionar que o vício por si alegado no recurso para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas podia não proceder, o que é uma evidência, outra coisa completamente diferente é afirmar que o Reclamante podia antecipar que o Tribunal de Contas viria a fundar tal improcedência numa específica interpretação das normas questionadas e, ademais, qual o próprio sentido dessa interpretação” – todavia, o que está em causa é uma total abstenção de suscitação de uma questão de inconstitucionalidade, quando era evidente que, em caso de não ser atendida a arguição de invalidade, o sentido interpretativo que então se afirmaria só podia ser o de que “a entidade auditada não tem direito a pronunciar-se sobre recomendações que lhe sejam dirigidas no relatório de auditoria aprovado a finai, não tendo, portanto, o relato de auditoria que lhe é dado a conhecer para efeitos de audição prévia que conter qualquer menção a essas projetadas recomendações ou, ao menos, à eventualidade da sua formulação” (ou outra formulação substancialmente equivalente). O desfecho, não sendo certo, era certamente previsível.

Invoca, ainda, o recorrente o seguinte:

“[…]

68. Contra isto considerou-se na douta Decisão Sumária reclamada que "não há que invocar a ausência de referências na doutrina e na jurisprudência quanto ao sentido interpretativo sindicado, porque o que releva é que no concreto processo em que a questão foi colocada, ela foi adequadamente sinalizada e discutida" (cfr. p. 28 da Decisão).

69. Todavia, é a própria jurisprudência do Tribunal Constitucional que faz relevar a existência de jurisprudência e doutrina para determinar o universo de casos em que o sentido de uma norma deve ser equacionado pelo recorrente (cfr., entre outros, o Acórdão n.º 186/2003, proferido no processo n.º 219/03, no excerto supratranscrito).

[…]”.

Trata-se, todavia, de situações diferentes. Aquilo a que a jurisprudência constitucional citada se refere é às hipóteses em que o tribunal vem a decidir uma questão recorrendo a um enquadramento jurídico totalmente surpreendente (por exemplo, usando um instituto jurídico ou um diploma diverso do que se vinha discutindo nos autos e em outras decisões dos tribunais). Mas essas hipóteses, em que é importante recorrer à jurisprudência para apurar se o recorrente podia ou não contar com a interpretação em causa, não se confundem com aquelas, como é a dos presentes autos, em que o sentido normativo é praticamente equivalente à negação do direito que se pretendeu afirmar com a invalidade invocada – nestes casos, é perfeitamente possível ao recorrente, agindo com um mínimo de diligência, antecipar a possibilidade de aplicação da norma em causa. O que não releva, e não pode relevar, é a surpresa decorrente apenas de não se contar com o não acolhimento de um fundamento de um recurso.

Insiste o recorrente na tese de que a decisão sumária impugnada “assenta num pressuposto factualmente errado, o de que a questão da interpretação do artigo 13.º, n.ºs 1 e 3 da LOPTC no sentido de não exigir a audição do Reclamante previamente à prolação das recomendações em questão já tinha sido "adequadamente sinalizada e discutida" em momento anterior do procedimento de auditoria ou do processo de recurso para o Plenário (3.ª Secção) do Tribunal de Contas, o que – taxativamente – não aconteceu”. Atente-se, todavia, nas suas alegações dirigidas ao Plenário da 3.ª Secção do Tribunal de Contas:

“[…]

Todavia, ao invés do que resultava do Relato (preliminar) de Auditoria n.º 2/2022, da Área VII do Tribunal de Contas notificado ao A., S.A., e, por isso, de forma totalmente surpreendente e sem que aquele tenha tido qualquer oportunidade para sobre elas se pronunciar, o Relatório também incluiu as seis recomendações dirigidas ao A., S.A., esta sem qualquer direito de resposta, que se transcreveram acima no Ponto 1 das presentes alegações.

[…]

Contudo, o Relatório de Auditoria n.º 18/2022 veio incluir seis recomendações dirigidas ao A., que, conforme alegado e demonstrado, além de substancialmente conterem juízos de censura sobre a gestão do A., S.A. lhe impõem verdadeiros deveres jurídicos, tendo por isso um conteúdo vinculativo desfavorável que as torna em atos lesivos das suas posições jurídicas subjetivas, sobre as quais nunca foi concedida ao A., S.A., a oportunidade de exercício do contraditório imposto e garantido pelo art. 13.º, 3 da LOPTC.

[…]

K. As Recomendações impugnadas são inválidas por violação do direito a um procedimento justo e equitativo (due process) e do princípio do contraditório previsto no art. 13.º da LOPTC, pois o A., S.A., não foi lealmente informado do início do procedimento de auditoria e dos seus termos de referência, e da sua condição de entidade auditada e porque, não contendo o Relato (preliminar) que lhe foi disponibilizado para efeitos de contraditório qualquer recomendação, o A., S.A. não teve oportunidade de se pronunciar sobre nenhuma das recomendações que vieram a constar do Relatório de Auditoria n.º 18/2022.

[…]”.

Não só a invalidade está enquadrada no preceito em causa (artigo 13.º da LOPTC) como se reconduz a uma questão simples: a recorrente tinha de ser notificada. Colocada a questão nesses termos simples, ou o tribunal acolhia uma interpretação do referido artigo 13.º no sentido do dever de notificação ou no sentido oposto. Cada uma corresponde a um sentido normativo claro e ambas são previsíveis. Não há, aqui, qualquer surpresa no sentido exigido pela jurisprudência constitucional para dispensa do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.

Deve, pois, manter-se a decisão sumária reclamada, também nesta parte, por os seus fundamentos serem válidos e ajustados às circunstâncias do caso.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo recorrente A., S.A., mantendo-se a decisão reclamada no sentido do não conhecimento do objeto do recurso por si interposto nos presentes autos.

3.1. Custas pelo recorrente ora reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 28 de novembro de 2023 - José Teles Pereira - Rui Guerra da Fonseca - Gonçalo Almeida Ribeiro