1156/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 783/2023

Processo n.º 1156/2023

Plenário

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. No âmbito da eleição para os órgãos das autarquias locais de 26 de setembro de 2021, foi apresentada participação por um cidadão na Comissão Nacional de Eleições (CNE) contra o Presidente da Câmara Municipal de Aljezur, denunciando a realização de publicidade institucional pelo Município depois de publicado o aviso de Decreto que agendou o dia da eleição, assim em infração do disposto no artigo 10.º, n.º 4, da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho.

2. Após notificação do Presidente da Câmara Municipal de Aljezur para exercer pronúncia prévia, em reunião de 9 de novembro de 2023 a CNE produziu a seguinte deliberação:

“a) Remeter certidão dos elementos do presente processo ao Ministério Público a quem, em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 203.º da LEOAL, compete a instrução dos processos relativos a contraordenações cometidas por eleitos locais no exercício das suas funções, por existirem indícios da prática de contraordenação relativa à violação da proibição de publicidade institucional em período eleitoral, prevista no n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/201[5] e punida pelo artigo 12.º do mesmo diploma legal;

b) Advertir, o Presidente da Câmara Municipal de Aljezur para o facto de, em todos os futuros períodos eleitorais, dever abster-se de realizar publicidade institucional proibida relativamente a todos e quaisquer atos, programas, obras ou serviços, independentemente dos meios ou suporte utilizados, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública;”.

3. José Manuel Lucas Gonçalves, Presidente da Câmara Municipal de Aljezur, veio então interpor recurso para o Tribunal Constitucional desta deliberação, ao abrigo do artigo 102.º-B, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), enunciando os seguintes fundamentos:

“2. Antes de mais diga-se, desde já, que o processo o Processo AL.P-PP/2021/94, a que a CNE se refere diz respeito a factos posteriores ao facto aqui relatado neste processo e não a anteriores, como a CNE parece fazer crer ao enquadrar os factos, na verdade, os que originam este processo são fixados em 07 de Junho 2021, os daquele processo, em 16 e 20 de julho 2021.

3. Entendeu a CNE que se apurou nos autos a seguinte factualidade:

“A) A Câmara Municipal de Aljezur em 7 de junho de 2021 publicou no seu site na Internet um texto onde, sob a epígrafe «"Aljezur Sempre", é uma marca que afirma a identidade de um território único um território rico em cor cheiros sabores e sentimentos» anunciava a criação de um programa com o objetivo de " reforçar a retoma económica deste setor no Concelho de Aljezur

B) Do referido texto consta ainda, o anúncio de uma nova imagem que "irá ter presença em outdoors que marcam as entradas do concelho animação nas redes sociais brochuras imprensa escrita e numa campanha nos táxis locais" e, que, numa segunda fase do programa “… será alargada a presença em rádio e televisão como campanha na comunicação social" (documento em anexo):"

C) Que, o Projeto de Apoio ao Turismo e Economia Local "Aljezur Sempre", foi lançado com menos de um mês de antecedência do início do período eleitoral pese embora o acto de vir já sendo gizado desde 2020.

4. Acontece que, atenta a documentação junta aos autos com a pronúncia sobre a participação, em 5 e 8 de novembro de 2021, não podia a CNE ter dado como provado que: "Que, o Projeto de Apoio ao Turismo e Economia Local "Aljezur Sempre", foi lançado com menos de um mês de antecedência do início do período eleitoral pese embora o acto de vir já sendo gizado desde 2020"

5. É que já em março e abril de 2020, haviam aprovações relacionadas com este programa (vide doc. 6 de email de 8 de novembro de 2021 e Anexo II da Pronúncia junta em 5 de novembro) , seguindo os programas em curso o seu normal caminho, segundo o evoluir da pandemia e o devir da economia, até a aprovação das normas de funcionamento em agosto de 2021 (vide Anexos I a III) da Pronúncia, sendo certo que os executivos não param as suas funções em época de campanha eleitoral, mais a mais, atenta a situação pandémica e seu efeitos que se viviam.

6. Acresce que , também em sede de Pronúncia, já se havia alegado que a implementação dos programas foi mais difícil do que se esperava, porquanto, a APP para aplicação do projeto (inscrição de participantes, lançamento de faturas, etc) que tinha de ser desenvolvida para o efeito esbarrou com uma grande dificuldade que foi, arranjar empresas de informática que desenvolvessem esse projeto, atenta a grande procura destes serviços derivada da Pandemia COVID 19, só tendo essa plataforma sido entregue ao município em julho de 2021.

7. Tendo até oferecido como testemunhas todos os vereadores que votaram a deliberação de 17 de agosto de 2021, votada por unanimidade por todos os vereadores.

8. A decisão impugnada nem aceitou , nem rejeitou a audição dessas testemunhas, todas identificadas na ata junta e com isso violou o Principio do Inquisitório , previsto no Artº 58º do CPA , que refere “O responsável pela direção do procedimento e os outros órgãos que participem na instrução podem, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa, ainda que respeitantes a matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados.”

9. Sendo que a jurisprudência até vem excluindo as regras da proibição da publicidade institucional, nos período desde a publicação do decreto que marque as eleições e até à eleição, quando feitas nos boletins municipais, por serem publicações que periodicamente, indicam decisões que são tomadas, obras que são lançadas ou finalizadas, conteúdos culturais e eventos do que se passam no concelho; ora assim sendo análogo raciocínio se terá de fazer para a publicação aqui em causa, efectuada no site do município, à qual tendo em conta as deliberações juntas terá de se assacar um carácter informativo.

10. Ora o conteúdo informativo da mensagem sobre a qual se assaca uma responsabilidade ao Presidente de Câmara, não é mais do que a reprodução de deliberações da Câmara Municipal e tendo as deliberações referentes a tais atas sido enviadas para a CNE, em sede de pronuncia, essa Comissão tinha obrigação de as analisar e, discordando, rebater o alegado em Pronuncia, o que não fez, tirando conclusões sem análise de todos os factos juntos ao processo, inquinando o ato de falta de fundamentação, nos termos do disposto no artº 153º do CPA .

11. Acresce que a CNE não pode valorizar mais o conteúdo de uma queixa e do seu autor, do que a de uma Pronúncia e seu autor e, face ao alegado por ambos, deve , cumprir o CPA e decidir, aplicando a essa decisão, nomeadamente, os Princípios Administrativos nele consignados, como os Princípios da Igualdade, da Proporcionalidade , da Justiça e da Razoabilidade, previstos nos arte 62 a 82 do CPA; ao decidir como decidiu, conforme acima exposto, preteriu este princípios, o que fere o ato do vício de violação de lei.

12. Ora atento tudo o exposto não podia a CNE concluir, como concluiu no Ponto 13 da sua decisão, porquanto toma em consideração factos que não foram dados como provados — por exemplo telefonemas alegadamente feitos - e valoriza esses factos para a tomada.

13. Nem considerar, o que considerou no ponto 14 da sua decisão, Se abstratamente a data em que o programa foi concebido poderá ser irrelevante, face aos factos concretos relatados não é.

14. Estando cometido ao executivo a gestão do site do município.

15. Como também não é irrelevante que o conteúdo da publicação seja a informação derivada de deliberações da Câmara Municipal.

16. E que o uso do espaço institucional que a Câmara Municipal usou para divulgar o conteúdo dessas deliberações, o que se tornou de urgente necessidade pública, visto que o objetivo desse programa era que o mesmo chegasse às pessoas que dele necessitavam, sendo que a publicação no site se entendeu como o meio adequado para conseguir passar essa informação aos munícipes.

17. Pelo que o ato está ferido de vício de violação de lei, porque a CNE manda instaurar um processo de contra-ordenação ao Presidente do Município, quando as informações que foram plasmadas na mensagem que origina a queixa no site do município, derivam de ato Câmara Municipal, sendo esse o sujeito processual dessa relação jurídica.

18. Acresce que, da existência da publicação no site não podia a CNE extrapolar o seu pensamento imputando uma intenção, deliberada e orientada para um objetivo que seria o Presidente de Câmara beneficiar-se da sua posição para, enquanto candidato, manipular eleitorado ou obter qualquer vantagem nas eleições

19. Sendo que haveria de resultar dos factos provados os requisitos subjetivos do alegado ato ilícito, o que não aconteceu.

20. Assim quando a CNE, manda instaurar um processo de contra-ordenação ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Aljezur, por este ser candidato, fá-lo com erro, o que, deverá levar a anulação do ato.

21. Derivando a publicação de um interesse público, inerente aos munícipes e não ao candidato,

22. Assim como, pelas mesmas razões, acima invocadas, não faz sentido a advertência que a Al. b) do Artº 17º da decisão recorrida.

Aqui chegados, teremos de concluir que a decisão de ser instaurado procedimento de contraordenação contra o Presidente do Município haverá que ser anulada, bem como a advertência que foi feita.”

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Com relevo para a decisão, os seguintes factos estão demonstrados:

a) Pelo Decreto do Presidente da República n.º 18-A/2021, de 7 de julho, publicado no Diário da República n.º 130/2021, 1.º Suplemento, Série I, de 7 de julho de 2021, foi agendado o dia 26 de setembro de 2021 para a realização das eleições gerais para os órgãos representativos das autarquias locais, em todo o território nacional;

b) A Câmara Municipal de Aljezur, em 7 de junho de 2021, publicou no seu site na internet um texto onde, sob a epígrafe “«Aljezur Sempre» é uma marca que afirma a identidade de um território único, um território rico em cor, cheiros, sabores e sentimentos»” anunciava a criação de um programa com o objetivo de “…reforçar a retoma económica neste setor no Concelho de Aljezur…”;

c) Do referido texto consta ainda o anúncio de uma nova imagem que “…irá ter presença em outdoors que marcam as estradas do concelho, animação nas redes sociais, brochuras, imprensa escrita e uma campanha nos táxis locais” e que, numa segunda fase do programa “…será alargada a presença em rádio e televisão como campanha na comunicação social”;

d) O projeto de Apoio ao Turismo e Economia Local «Aljezur Sempre» vinha sendo gizado desde 2020;

e) A deliberação da CNE objeto de impugnação dos autos foi notificada Presidente da Câmara Municipal de Aljezur no dia 08 de novembro de 2023, por correio eletrónico, às 12 horas e 42 minutos;

f) O Presidente da Câmara Municipal de Aljezur interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), por correio eletrónico enviado no dia 09 de novembro de 2023, às 16 horas e 44 minutos (fl. 3), registado na CNE nesse mesmo dia sob a referência E-CNE/2023/3631.

6. Face ao estatuído no artigo 102.º- B, n.ºs 1 e 2 da LTC, o recorrente tem legitimidade e o recurso é tempestivo.

7. Nos termos conjugados dos artigos 8.º, alínea f) e 102.º-B, ambos da LTC, cabe ao Tribunal Constitucional julgar os recursos interpostos de atos administrativos definitivos e executórios adotados pela CNE ou por outros órgãos da administração eleitoral. O ato passível de impugnação nestes termos abrange um conjunto muito amplo de matérias, não respeitando apenas ao ato eleitoral em si, mas também a todos os que sejam aptos a nele influir, desde que diretamente relacionados com a eleição, incluindo os referentes a disciplina da campanha e propaganda partidária (v., por exemplo, Acórdãos do TC n.ºs 591/2017, 254/2019, 683/2021, 761/2021 e 762/2021).

Ora, a deliberação aqui impugnada conforma um ato administrativo da CNE compreendido no âmbito das atribuições que lhe estão conferidas pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro (“Compete à Comissão Nacional de Eleições (…) assegurar a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas durante as campanhas eleitorais”) e respeita à atividade de publicidade institucional realizada por uma edilidade após agendamento da data para eleição, o que, pois claro, será apto a influir no leque de escolhas disponível aos eleitores no processo eleitoral autárquico.

Se isto significa que a temática da deliberação é compatível com a iniciativa do recorrente e com o meio processual acionado, importa assinalar, como adiantámos, que os atributos de definitividade e executoriedade do ato administrativo que constituem condição da sua impugnabilidade perante o Tribunal Constitucional limitam o objeto do recurso aos que denotem ou visem produzir efeitos externos numa situação individual e concreta, importando uma modificação da esfera jurídica da pessoa a quem se dirige de forma específica [cfr. artigo 148.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e artigo 8.º, alínea f), da LTC].

Ora, a deliberação em causa basta-se, por um lado, em determinar a remessa dos elementos recolhidos na sequência da participação da infração ao Ministério Público, a quem competirá a instrução do processo contraordenacional, deixado à competência do Tribunal com jurisdição sobre o local do facto (cfr. artigo 203.º, n.º 3, da Lei Orgânica nº 1/2001, de 14 de agosto); e, por outro, em advertir o Presidente da Câmara Municipal de Aljezur da proibição patenteada no artigo 10.º, n.º 4, da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho: “em todos os futuros períodos eleitorais, dever abster-se de realizar publicidade institucional proibida relativamente a todos e quaisquer atos, programas, obras ou serviços, independentemente dos meios ou suporte utilizados, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública”.

Em nenhuma das situações se observa a imposição de encargo, a perda de vantagem ou a vinculação a um comportamento, ativo ou omissivo, do destinatário da deliberação, razão por que se impõe concluir que o ato administrativo da CNE se acha desprovido de efeitos externos, também para os efeitos de que aqui tratamos.

Significa isto, pois, que a deliberação impugnada, em ambos os segmentos, escapa à norma prevista do artigo 8.º, n.º 1, alínea f), da LTC (e do artigo 148.º do CPA), e, nesse pressuposto, é impassível de constituir objeto idóneo de recurso ao abrigo do artigo 102.º-B, da LTC (questão francamente consensual, v. connosco, Acórdãos do TC n.ºs 749/2021, 761/2021, 762/2021, 851/2021, 82/2022, 98/2022 e 450/2022).

Tanto basta para concluir pelo não conhecimento do objeto do recurso.

*

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se não conhecer do recurso, por ser dirigido a decisão inimpugnável.

Sem custas, por não serem devidas (cfr. artigo 84.º, n.º 1, da LTC e artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro).

Lisboa, 14 de novembro de 2023 - António José da Ascensão Ramos

O relator, António José da Ascensão Ramos, atesta o voto de conformidade ao presente acórdão dos Senhores Conselheiros João Carlos Loureiro, José Eduardo Figueiredo Dias, Maria Benedita Urbano, Gonçalo de Almeida Ribeiro, Mariana Canotilho, Joana Fernandes Costa, Afonso Patrão, Carlos Medeiros de Carvalho, José Teles Pereira e do Senhor Presidente José João Abrantes, bem como o voto de vencido do Senhor Conselheiro Rui Guerra da Fonseca ( conforme declaração junta), que participaram na sessão por meios telemáticos.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto ao não conhecimento do objeto do recurso.

A deliberação impugnada contém dois segmentos distintos, conforme o acórdão assenta: (i) por um lado, determina a remessa dos elementos recolhidos na sequência da participação da infração ao Ministério Público, a quem competirá a instrução do processo contraordenacional, deixado à competência do Tribunal com jurisdição sobre o local do facto; e, por outro (ii) adverte o Presidente da Câmara Municipal de Aljezur da proibição patenteada no artigo 10.º, n.º 4, da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho: “em todos os futuros períodos eleitorais, dever abster-se de realizar publicidade institucional proibida relativamente a todos e quaisquer atos, programas, obras ou serviços, independentemente dos meios ou suporte utilizados, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública”. Segundo a posição que fez vencimento, o ato administrativo da CNE acha[-se] desprovido de executoriedade e de efeitos externos em ambos os segmentos, o que determinaria o não conhecimento do objeto do recurso.

Tais argumentação e conclusão têm por base o disposto no artigo 8.º, alínea f) da LTC, que confere ao Tribunal Constitucional a competência para “[j]ulgar os recursos contenciosos interpostos de actos administrativos definitivos e executórios praticados pela Comissão Nacional de Eleições ou por outros órgãos da administração eleitoral.”

Desde a revisão constitucional de 1989, o artigo 268.º, n.º 4 da CRP garante aos administrados — qualidade na qual, inequivocamente, o Recorrente se integra no caso em apreço — a tutela jurisdicional efetiva através da impugnação judicial (então ainda com referência ao recurso contencioso, que só desapareceria com a revisão constitucional de 1997) de quaisquer atos lesivos dos seus direitos e interesses. Afastando do texto constitucional as questionáveis categorias dogmáticas da definitividade e executoriedade dos atos administrativos como determinantes da respetiva impugnabilidade, a CRP erigiu em critério jusfundamental a lesividade dos mesmos como legitimante dessa mesma impugnabilidade. A CRP impôs, assim, ao legislador a consagração desse critério, e ao aplicador — designadamente, aos tribunais —, onde necessário for, a interpretação de quaisquer normas infraconstitucionais no sentido de assegurar a aplicação daquele critério constitucional. Há, pois, um reflexo sistémico daquela modificação do texto constitucional que não pode deixar de produzir-se também sobre a LTC, com a consequência de ser a lesividade de quaisquer atos da Comissão Nacional de Eleições (CNE) ou de outros órgãos da administração eleitoral que determina a respetiva impugnabilidade.

Relativamente ao primeiro segmento da deliberação, é sustentável a sua não lesividade (potencial), na medida em que a CNE se limite, nessa parte, à mera transmissão ao Ministério Público da notitia criminis, como vem afirmando a jurisprudência do Tribunal Constitucional referida no acórdão.

Já no que toca à segunda parte da deliberação, a sua (potencial) lesividade existe. A CNE adverte o Recorrente para a imperiosidade de abstenção de certas condutas, o que revela um juízo de valoração negativa dos factos que dá por demonstrados (em especial, pontos 15 e 16 da deliberação). Esse juízo de desvalor por parte de uma entidade da administração eleitoral pode importar consequências negativas para os direitos e interesses dos respetivos destinatários, aqui do Recorrente, dada a potencial afetação da sua imagem pública, com eventuais resultados danosos, políticos e/ou pessoais.

Independentemente da aproximação da deliberação impugnada a categorias menos ortodoxas da atividade administrativa (advertências, recomendações ou outro tipo de (simples) atuações administrativas: cfr. sobre a matéria Pedro Gonçalves, “Advertências da Administração Pública, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 723 ss.; Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, III, D. Quixote, 2007, pp. 376 ss.), isso não pode afastar a respetiva impugnabilidade, com vista à apreciação das exigências de juridicidade que sobre ela recaem, a partir do momento em que a mesma revela um potencial lesivo, por imperativo constitucional emergente do disposto no artigo 268.º, n.º 4 da CRP. De resto, a deliberação impugnada tem — pelo menos nesta parte — efeitos externos face ao Recorrente: não se trata de uma deliberação com efeitos meramente intra-orgânicos, dirigindo-se ao Recorrente como terceiro destinatário da atividade administrativa.

Pelas razões que sinteticamente antecedem, considero que deveria ter-se conhecido do objeto do recurso.

Rui Guerra da Fonseca