963/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 780/2023

Processo n.º 963/2023

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Mariana Canotilho

Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Coimbra, A. veio apresentar reclamação, «nos termos do disposto no nº 1 e 3 do artigo 643º do C. Processo Civil», do despacho proferido naquele tribunal que, em 6 de setembro de 2023, não admitiu o recurso interposto para o Tribunal Constitucional (cf. fls. 268-269).

2. O aqui reclamante recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra de decisão condenatória de primeira instância, que lhe havia fixado uma pena de quatros anos e seis meses de prisão efetiva, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes (artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro). Por acórdão datado de 7 de junho de 2023, foi negado provimento a este recurso, confirmando-se o acórdão recorrido (cf. fls. 172-247).

Sobre este acórdão, apresentou requerimento de reforma, nos termos do artigo 616.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil, o qual foi indeferido, por acórdão proferido em 28 de julho de 2023 (cf. fls. 256-263).

3. Inconformado, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo das alíneas a) e b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (doravante designada por LTC), nos seguintes termos (cf. fls. 264-267):

«(…)

1. Tal como se deixou expresso nas alegações de recurso para o Venerando Tribunal da Relação e se exarou nas respetivas conclusões, entende o Recorrente que o Tribunal de Primeira Instância ao decidir não suspender a pena de prisão arbitrada ao arguido violou as normas inscritas nos artigos 40º, nºs 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº 1; 2, alínea a) e b), todos do C. Penal e ainda os artigos 21º do Decreto Lei n.º 15/93 de 22/01, violando, assim, o disposto no artigo 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

2. O Tribunal ao não optar pela suspensão da execução da pena, tendo em consideração toda a factualidade provada e não provada, viola de forma frontal o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

3. A legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para proteção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e punição determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade).

4. Sendo que tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18.º da CRP, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, está o julgador impedido de aplicar sanção das quais resultem consequências gravosas desnecessárias para o condenado, devendo as restrições aos direitos limitar-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

5. Em face da factualidade dada como provada o Tribunal deveria ter optado pela suspensão da pena de prisão aplicada.

6. Existe, assim, uma inconstitucionalidade material, por violação do artigo 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa na sequência da interpretação e aplicação pelas instâncias recorridas dos artigos 40°, n° 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº1; 2, alínea a) e b), todos do C. Penal e ainda os artigos 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01 e a consequente condenação do arguido pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro, na pena de 4 anos e 6 meses, sem suspensão da sua execução.

Posto isto,

7. O Tribunal de 1ª Instância e o Venerando Tribunal ao desconsiderarem a factualidade dada como provada não fazem uma correta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 40º, nº 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº 1; 2, alínea a) e b), todos do C. Penal e ainda o artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, violando normas e princípios constitucionais, nomeadamente os que se encontram consagrado no 18º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

8. Ao contrário das considerações expendidas no acórdão recorrido, a atuação do arguido, tendo em conta as declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial e que correspondem à factualidade apurada em sede de audiência de discussão e julgamento, revelam colaboração e assunção da gravidade dos seus atos.

9. Deveria ter existido um juízo de prognose favorável à suspensão da pena de prisão, sendo certo que o seu ponto de partida será sempre o momento da decisão e não do da prática do crime (Cfr. Ac. do STJ de 24.05.2011, coletânea de jurisprudência 11/201; Ac. do STJ de 09.01.2002, P. 3026/01). Pois, deve-se ter em consideração que muitas vezes uma pena privativa da liberdade, poderá ter um efeito diametralmente oposto àquele que se pretende almejar.

10. Da factualidade apurada, resulta que o recorrente é primário, é a primeira vez que está envolvido na prática de um crime desta natureza. Está inserido no meio, pois beneficia de apoio familiar, tendo filhos menores a cargo e encontra-se social e profissionalmente integrado.

11. A inconstitucionalidade material dos artigos 40º, nº 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº 1; 2, alínea a) e b), todos do C. Penal e ainda o artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, quando interpretados como o foram pelo Tribunal de 1a Instância no sentido da não aplicação do regime da suspensão da execução da pena, viola o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

12. A invocação da inconstitucionalidade das normas no sentido em que foram aplicadas, contam do corpo e conclusões das seguintes peças processuais, a saber:

a) Nas alegações de Recuso para o Venerando Tribunal da Relação, quando se diz:

(...)

FFF) A restrição do direito de liberdade só pode justificar-se, nos termos do 2 do artigo 18.º da CRP, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, está o julgador impedido de aplicar sanção da qual resulte consequências gravosas desnecessárias para o condenado, devendo as restrições aos direitos limitar-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

GGG) O Tribunal ao não optar pela suspensão da execução da pena, tendo em consideração toda a factualidade provada e não provada, viola de forma frontal o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

HHH) O presente Acórdão viola artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22/01; artigos 349º e 351º do C. Civil; artigos 40º, nºs 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº 1, 2, alínea a) e b), todos do C. Penal; artigos 125º, 127º, 355º, 374º n.º 2 (artigo 379º n.º 1 alínea a)) e artigo 410º nº2, alínea a) e c) do C. Processo Penal; bem como os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, constitucionalmente garantidos no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e a não aplicação do artigo 50º do C. Penal, não se conforma com o artigo 18 nº 2 da CRP, violando o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

b) E do mesmo modo, quando requereu a Reforma do Acórdão, referiu:

36.É nosso entendimento, atento os factos dados como provados no que concerne ao tipo de produto estupefaciente transacionado, o período temporal em que decorreu a atividade ilícita, as condições pessoais do recorrente, o apoio familiar de que beneficia, o tratamento que tem vindo afazer e a interiorização da sua conduta criminal, deveria, com o devido respeito, ter permitido a este Venerando Tribunal concluir pela decisão de alterar a pena de prisão em que o recorrente foi condenado, suspendendo a sua execução mediante regime de prova, nos termos do disposto no artigo 50º, nº 2 do Código Penal.

37.Não tendo sido esta a opção deste Venerando Tribunal teremos de reafirmar que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para proteção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e punição determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade).

38.E tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18.º da CRP, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, está o julgador impedido de aplicar sanção das quais resultem consequências gravosas desnecessárias para o condenado, devendo as restrições aos direitos limitar-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

13. Encontrando-se, assim, questionada a apreciação da constitucionalidade da interpretação e aplicação do direito realizada deverá o presente Recurso ser aceite.

Nestes termos e mais de direito, deve o presente Recurso ser admitido, seguindo-se os ulteriores termos legais, previstos nos artigos 699 e seguintes, maxime, artigos 69º e 76º da Lei do Tribunal Constitucional.»

4. Por despacho datado de 6 de setembro de 2023, entendeu-se inadmissível este recurso, com os seguintes fundamentos (cf. fls. 268-269):

«(…)

Nos termos do artigo 70°, n°1, alíneas a) e b), da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, "cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais:

a) Que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade;

b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido su1scitada durante o processo".

Ora, no acórdão de que se recorre não foi recusada a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade. Nem tal é alegado pelo recorrente.

Como também não foi aplicada qualquer norma cuja "inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo".

Aliás, não foi suscitada a inconstitucionalidade de qualquer norma.

A questão foi suscitada de forma bem distinta na peça recursória.

Como resulta das conclusões de recurso, neste particular, o arguido alegou que:

FFF) A restrição do direito de liberdade só pode justificar-se, nos termos do n° 2 do artigo 18.° da CRP, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, está o julgador impedido de aplicar sanção da qual resulte consequências gravosas desnecessárias para o condenado, devendo as restrições aos direitos limitar-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

HHH) O presente Acórdão viola artigo 21° do Decreto-lei n° 15/93 de 22/01; artigos 349° e 351° do C. Civil; artigos 40°, nos 1 e 2; 50°, 70°; 71° n° 1, 2, alinea a) e b) , todos do C. Penal; artigos 125°, 127°, 355°, 374° n.° 2 (artigo 379° n.° 1 alinea a)) e artigo 410° n°2, alínea a) e c) do C. Processo Penal; bem como os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, constitucionalmente garantidos no artigo 32° da Constituição da República Portuguesa e a não aplicação do artigo 50° do C. Penal, não se conforma com o artigo 18 n° 2 da CRP, violando o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

Em suma, o que perpassa é o inconformismo com o acórdão proferido por esta relação, o que origina a alegação da violação das ditas normas e princípios.

Assim, da própria alegação do arguido, vertida nas conclusões recursórias, não resulta que tenha sido aplicada qualquer norma cuja “inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo".

A ser assim, por falta de fundamento legal, não se admite o recurso interposto para o TC do acórdão proferido a 7.6.2023.»

5. Notificado desta decisão, o recorrente apresentou reclamação, «nos termos do disposto no nº 1 e 3 do artigo 643º do C. Processo Civil», nos seguintes termos (cf. fls. 2-11):

«(…)

Excelentíssimos Senhores Conselheiros,

1. Salvo melhor entendimento, o presente despacho reclamado que não admitiu o presente recurso constitui uma verdadeira denegação da justiça, impedindo a apreciação das questões, oportunamente suscitadas em sede de alegações de recurso.

2. Como é sabido, o artigo 639º nº 1 e 2 do C. Processo Civil estabelece que o recorrente tem o ónus de alegar e de formular conclusões, devendo apresentar as suas alegações, nas quais deve, pois, concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a revisão de determinada decisão.

3. Sendo certo que são essas mesmas conclusões que delimitam o objecto do recurso (artigos 635°, n.°s 3 a 5, e 6399, n.°s 1 e 2, ambos do C. P. Civil). É esta a posição quer da doutrina quer da jurisprudência.

4. Ora, em sede de recurso o Recorrente alegou o seguinte:

Encontram-se verificados os pressupostos para a suspensão da execução da pena, previsto no artigo 50º do C. Penal, e, por tal aplicação se considerar um dever imposto ao julgador, a decisão não se conforma este normativo legal, nem com o princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade, constitucionalmente previstos.

104) Nesta decorrência, o próprio Ministério Público enquanto titular da Ação Penal, considerou, nas suas Alegações Finais, que a pena de prisão, suspensa na sua execução se depara justa, adequada, proporcional, realizando as finalidades punitivas, sejam retributivas, sejam preventivas (em termos de prevenção Geral e especial), previstas no artigo 71º do C. Penal.

105) Ao contrário das considerações expendidas no acórdão recorrido, a atuação do arguido, tendo em conta as declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial e que correspondem à factualidade apurada em sede de audiência de discussão e julgamento, revelam colaboração e assunção da gravidade dos seus atos.

106) Depois, em termos de consumidor, como consta dos autos e do seu relatório social, aceitou submeter-se a tratamento em instituição especializada, assumindo a necessidade de padronizar as suas condutas com rejeição dos contactos com produtos estupefacientes (vejam-se, nesse sentido os Relatórios sociais já junto):

107) E as informações do Centro de tratamento " ..." e atestado médico, cujos documentos, nos termos e para os efeitos dos artigos 651º nº 1 e 425º do C. Processo Civil, se requer por só agora terem sido emitidos e entregues (Documento n.º 1 e 2)

108) Tendo em conta objectivamente, as quantidades de produtos estupefacientes partilhadas, o número de pessoas com quem partilhou: todas elas pessoas das suas relações pessoais e de amizade, o que nos remete para o conceito de Tráfico de Rua - cfr. AC STJ de 12/09/2019, proferido no âmbito do Processo nº 30/16.0PEGMR. G1.S1.

109) O facto de, ao contrário do constante do relatório do GRA, não se provar a existência dos apresentados rendimentos incongruentes, provenientes de atividades ilícitas, deverá o arguido ser alvo de uma medida probatória, de uma pena suspensa, ainda que acompanhada de regime de prova, o que promove os fins da perseguição penal: revelando punição e censurabilidade, servindo de exemplo em termos de prevenção geral e sendo suficiente e adequada para que o arguido interiorize a gravidade da sua conduta e não reincida no futuro e não volte a ter contacto com produtos estupefacientes. Cfr. o citado Acórdão do STJ e ainda o Ac do STJ de 30/11/2017 Processo nº 3466/11.0TALRA.C1.S3.

110) Idêntica conclusão se extrai das condições pessoais, familiares e sociais, do Relatório Social do arguido, integrado social e familiarmente.

111) É nesta perspetiva que deverá incidir um juízo de prognose favorável à suspensão da pena de prisão, sendo certo que o seu ponto de partida será sempre o momento da decisão e não do da prática do crime (Cfr. Ac. do STJ de 24.05.2011, coletânea de jurisprudência 11/201; Ac. do STJ de 09.01.2002, P. 3026/01). Pois, deve-se ter em consideração que muitas vezes uma pena privativa da liberdade, poderá ter um efeito diametralmente oposto àquele que se pretende almejar.

112) Assim, da factualidade apurada, resulta que o recorrente é primário, é a primeira vez que está envolvido na prática de um crime desta natureza.

Está inserido no meio, pois beneficia de apoio familiar, tendo filhos menores a cargo e encontra-se social e profissionalmente integrado.

113) Na verdade, aplicar uma pena de prisão efetiva na sua execução ao Recorrente terá, com toda a certeza, um efeito perverso e quase oposto àquele que se pretende, pois irá pôr em causa um trilho que o Recorrente tem vindo a fazer de sucesso e de verdadeira utilidade para a comunidade, pondo em causa a sua forma de estar e de ver o Mundo!

114) No capítulo da prevenção geral, a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão terá que satisfazer as "...exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 344).

115) Ora, estas exigências mínimas, in casu, parecem estar a priori preenchidas, dado que o desvalor da conduta do Recorrente que, apesar de muito grave, não foi muito acentuado - facto que ressalta até da pena concretamente aplicada.

116) Por outro lado, no que toca à vertente subjetiva da atribuição da suspensão, e conforme consta de douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 16/10/2003 (in http://www.dgsi.pt) "...a suspensão da execução da pena que, embora efetivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime".

117) E continua o douto acórdão elencando os "...elementos a atender nesse juízo de prognose:

- a personalidade do réu;

- as suas condições de vida;

- a conduta anterior e posterior ao facto punível; e

- as circunstâncias do facto punível."

Devendo "...atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão".

118) Sendo que esta ameaça da pena de prisão poderá ser alcançada de modo mais ou menos intenso, através da suspensão da pena de prisão condicionada à imposição de deveres e regras de conduta.

119) Tendo em consideração a relevância dada pela Lei penal, em especial pelo disposto no artigo 70º do Código Penal, quando se trata da escolha das penas, orientando o julgador, do ponto de vista da política criminal, para dar preferência à aplicação das penas não restritivas da liberdade, sempre que através de estas se possa realizar deforma adequada e suficiente as finalidades da punição, e considerando ainda tudo o que acima se propalou acerca do arguido, bem como a medida da pena aplicada, o Tribunal a quo podia (e devia), ter ponderado a suspensão da pena de prisão condicionada à regra de conduta.

120) Conforme refere Figueiredo Dias, não pode deixar de ser atribuída relevância a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta, em perspetiva político criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se a dois níveis diferentes: 1) o Tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, de ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só rara mente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão; 2) sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efetiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (multa, prestação de trabalho a favor de comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstratamente aplicáveis deve ser a eleita.

121) Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à atuação das exigências de prevenção especial de socialização.

122) Com isto, queremos dizer que, desde que impostas, ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contra fática das expectativas comunitárias.

123) Ora, tal situação não se aplica ao aqui Recorrente, uma vez que a aplicação ao mesmo de uma pena de substituição, nomeadamente a suspensão da execução da pena, não põe, de acordo com a prova produzida, de modo algum, em causa a tutela dos bens jurídicos nem a estabilização das expectativas comunitárias.

124) A aplicação de uma pena de substituição, suspensão da execução da pena, mostra-se suficiente, ainda que acompanhada com regime de prova, o que só se refere para mero efeito de raciocínio previsto no artigo 53° do Código Penal, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar a limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem pública, uma vez que hoje é unanimemente conhecido e acolhido que qualquer das formas de substituição da pena de prisão clássica à luz do código penal vigente, não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo nesse sentido, uma verdadeira pena.

125) O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação pública que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesse sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele (cfr. Recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.10.2007).

126) A jurisprudência tem assim vindo a acentuar, como sucede com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.01.2002 (Proc. Nº 3026/01 / 3ª Secção), divulgado em www.stj.pt, que "A suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido condenado", em que na sua base está sempre em juízo de prognose social favorável ao agente, baseada num risco de prudência, em que se deverá "refletir sobre a personalidade do agente, sobre as condições da sua vida, sobre a sua conduta ante et post crimen e sobre o circunstancialismo envolvente da infração".

127) No douto Acórdão recorrido e uma vez que o ora recorrente foi condenado na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva, consideramos e com o devido respeito, pelos argumentos em supra aduzidos e que aqui se dão por reproduzidos, deverá esta ser suspensa na sua execução tendo em conta que a simples ameaça de prisão será manifestamente suficiente.

128) Ora, em nosso entendimento, atento os factos dados como provados no que concerne ao tipo de produto estupefaciente transacionado, o período temporal em que decorreu a atividade ilícita, as condições pessoais do recorrente, o apoio familiar de que beneficia, deve, com o devido respeito, permitir a este Venerando Tribunal concluir pela decisão de alterar a pena de prisão em que o recorrente foi condenado, suspendendo a sua execução mediante regime de prova, nos termos do disposto no artigo 50º, nº 2 do Código Penal.

129) Uma vez que entendemos que a reprovação e ameaça contida naquela pena, e tendo em conta a situação pessoal do recorrente, permitem uma prognose favorável e realizam, a reprovação e ameaça, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

130) O Tribunal a quo afastou a suspensão da execução da pena, por entender que no caso do arguido A., neste momento, inexistem factos apurados que militem a favor da suspensão da pena acima fixada.

131) Acrescenta: Com efeito, a imagem global do facto, o longo período de tempo que perdurou a atividade de tráfico (desde 2017 a 2021), os meios utilizados pelo arguido para o desenvolvimento da tal atividade, onde se inclui o local de trabalho e durante o respetivo horário de trabalho; os inúmeros contactas estabelecidos de e para o arguido a combinar transação de produtos estupefacientes, a ausência de arrependimento demonstrada pelo arguido são circunstâncias que devidamente conjugadas impõem o cumprimento efetivo da prisão aplicada.

Face ao exposto, e porque solução diversa não nos parece garantir as expetativas da comunidade na validade e vigência das normas violadas, não assegurando deforma adequada e suficiente as supra referidas finalidades da punição, decide-se não suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido A..

132) Salvo o devido respeito, o Tribunal parece estar a punir o arguido só pela circunstância de não ter confessado toda factualidade constante da acusação.

Mas vejamos,

133) A atividade decorreu com cedências reciprocas por vezes a troco de dinheiro, outras vezes a troco de favores ou outro tipo de vantagens (veja-se o ponto 239 dos FACTOS PROVADOS).

134) Refere o Tribunal que tendo em conta os meios utilizados pelo arguido para o desenvolvimento da tal atividade. Questionamos: QUE MEIOS? (vejam-se os pontos 240 e seguintes dos FACTOS PROVADOS e os pontos a), b) e c) dos FACTOS NÃO PROVADOS).

135) Ou seja, tendo em conta a factualidade dada como provada e não provada, salvo o devido respeito, parece-nos que a conclusão do Tribunal deveria ser outra. Na verdade, a atividade esteve circunscrita a um conjunto de 15 pessoas (veja-se ponto 239 dos FACTOS PROVADOS), sem grande (ou até nenhuma) sofisticação e/ou organização de meios (vejam-se os pontos 240 e seguintes dos FACTOS PROVADOS).

136) A legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para proteção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e punição determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade).

137) Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18.º da CRP, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, está o julgador impedido de aplicar sanção das quais resultem consequências gravosas desnecessárias para o condenado, devendo as restrições aos direitos limitar-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

138) O Tribunal ao não optar pela suspensão da execução da pena, tendo em consideração toda a factualidade provada e não provada, viola de forma frontal o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

139) Por tudo isto, deverá o Tribunal suspender a pena de prisão. O tribunal a quo ao decidir como decidiu violou as normas inscritas nos artigos 40º, nºs 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº 1; 2, alínea a) e b), todos do C. Penal e ainda os artigos 21º do Decreto Lei n.º 15/93 de 22/01 e diferente aplicação dos normativos citados não se conforma com o disposto no artigo 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

5. Por conseguinte, de forma sucinta, como determina a lei, termina com as seguintes conclusões:

FFF) A restrição do direito de liberdade só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18.º da CRP, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, está o julgador impedido de aplicar sanção da qual resulte consequências gravosas desnecessárias para o condenado, devendo as restrições aos direitos limitar-se ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

GGG) O Tribunal ao não optar pela suspensão da execução da pena, tendo em consideração toda a factualidade provada e não provada, viola de forma frontal o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

HHH) O presente Acórdão viola artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93 de 22/01; artigos 349º e 351º do C. Civil; artigos 40º, nºs 1 e 2; 50º, 70º; 71º nºs 1, 2, alínea a) e b), todos do C. Penal; artigos 125º, 127º, 355º, 374º n.º 2 (artigo 379º n.º 1 alínea a)) e artigo 410º nº2, alínea a) e c) do C. Processo Penal; bem como os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, constitucionalmente garantidos no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e a não aplicação do artigo 50º do C. Penal, não se conforma com o artigo 18 nº 2 da CRP, violando o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincipios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.

6. Em conformidade com o disposto nos artigos 280º nº1, alínea b), da C. da República Portuguesa e 70º nº1, alínea b) da Lei do Tribunal Constitucional, cabe recurso para este Tribunal das decisões dos tribunais que apliquem normas cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, achando-se condicionada, a admissibilidade deste tipo de recurso, além do mais, pela confluência de dois pressupostos essenciais: a) a inconstitucionalidade da norma deverá ter sido suscitada durante o processo pelo próprio recorrente; b) tal norma haverá de ser utilizada na decisão impugnada como seu suporte normativo.

7. Conforme foi afirmado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 228/2005 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt): "A solução decorrente destes preceitos encontra a sua razão de ser no facto de a nossa Constituição ter adoptado um sistema difuso e instrumental de controlo da constitucionalidade das leis, ao impor aos tribunais o dever de "não aplicarem normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados" (art.º 204.º da CRP), donde resulta que, quando exista uma hierarquia de tribunais com possibilidade de recurso dentro dela, apenas possam ser sindicadas pelo Tribunal Constitucional, como órgão jurisdicional de fiscalização concentrada de constitucionalidade, as decisões jurisdicionais que constituam a palavra definitiva dessas ordens desses tribunais nos casos em que estes se tenham pronunciado pela conformidade da norma questionada com a Constituição e os princípios nela consignados [cf. Cardoso da Costa - A jurisdição constitucional em Portugal - in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Afonso Rodrigues Queiró, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1,1984, pp. 210 e ss.].

8. Ora, conforme se extrai, das alegações de recurso, o Recorrente alegou a violação das normas e princípios constitucionais,

9. Tanto mais que, o Venerando Tribunal da Relação, analisou e pronunciou-se sobre tal matéria, ainda que não se concorde com a tal interpretação.

10. Ou seja, estando em causa uma aplicação incorreta de uma ou várias normas, as quais se identificaram, sem sede de alegações de recurso e, de forma mais sucinta, nas conclusões, suscitou-se a inconstitucionalidade da mesma.

11. E, nesta medida, salvo melhor opinião, deveria ser admitido o presente recurso.

12. Como se disse, a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para proteção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e punição determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade).

13. Esta restrição, contende com o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu, previsto no do artigo 18° n° 2 da C. República Portuguesa que determona que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

14. A interpretação feita afeta invariavelmente os direitos do arguido, enquanto cidadão.

15. Em face do que vem exposto, apontando aquilo que entende ser aplicação incorreta de normas, justificando à luz dos preceitos constitucionais que com a mesma contendem, identificou-se a concreta interpretação da lei aplicada na decisão, encontrando-se assim, salvo melhor entendimento, suscitada a inconstitucionalidade.

16. E, se dúvidas houvesse, as referidas norma jurídica encontram-se inequivocamente identificadas.

17. Razão pela qual, e sempre com o devido respeito, não se crê ter formalmente o reclamante incumprido o ónus de alegar os requisitos do recurso previstos por conjugação dos artigos 70.° n° 1 alínea b), 72°, n° 2 e 75°-A n° 2 todos da Lei do Tribunal Constitucional.

18. Mantendo-se, assim, o pedido deverá o recurso interposto ser admitido.

NESTES TERMOS E MAIS DE DIREITO, deve a presente Reclamação ser recebida, ser ordenada a revogação do douto despacho, substituindo-o por outro que admita o recurso interposto, seguindo-se os ulteriores termos legais.»

6. O Ministério Público, junto do Tribunal Constitucional, emitiu parecer que veio reforçar o entendimento acerca da inadmissibilidade do recurso, pugnando pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:

«1. O arguido A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra no Processo n.º 79/20.9JAGRD.C1-A, não esclarecendo se o fazia do douto aresto prolatado em 7 de Junho de 2023 (fls. 172 a 247 v.º dos autos) ou do prolatado em 28 de Junho de 2022 (fls. 256 a 263 dos autos).

2. O primeiro negou provimento ao recurso interposto da douta decisão condenatória proferida pelo Juízo Central Cível e Criminal da Guarda do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda, em 30 de Janeiro de 2023 (a fls. 16 a 135 dos autos) e o segundo indeferiu a requerida reforma do primeiro.

3. Sobre tal requerimento de interposição de recurso recaiu o douto despacho da Exm.ª Sr.ª Desembargadora relatora, datado de 6 de Setembro de 2023 (fls. 268 a 269 v.º dos autos), que decidiu não admitir tal recurso, e do qual o recorrente reclama para o Tribunal Constitucional (fls. 3 a 11 dos autos).

4. Esclareça-se, desde já, que o recorrente interpõe o seu recurso ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei do Tribunal Constitucional e que a não admissão se fundamenta, por um lado, em que “no acórdão de que se recorre não foi recusada a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade”, o que afasta a possibilidade de conhecer do recurso interposto nos termos da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei do Tribunal Constitucional, e por outro, na constatação de que “não resulta que tenha sido aplicada qualquer norma «cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo”.

5. Antecipando a conclusão a extrair da nossa intervenção, adiantamos, desde já, que aderimos ao conteúdo do decidido pela Veneranda Desembargadora relatora, afigurando-se-nos que a presente reclamação deve ser indeferida.

6. Na verdade, apesar da omissão imputável ao recorrente quanto à identificação da decisão recorrida, não poderemos deixar de acompanhar a decisão reclamada no que concerne à inadmissibilidade do recurso interposto ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei do Tribunal Constitucional, uma vez que em nenhum momento das decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Coimbra ocorreu a recusa da aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade.

7. Do mesmo jeito, no que concerne ao recurso interposto ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei do Tribunal Constitucional, verifica-se, em ambas as peças nas quais se insta o Tribunal da Relação de Coimbra a pronunciar-se, que nunca o recorrente logra suscitar perante aquela instância uma questão normativa de constitucionalidade que a obrigue a, sobre ela, se pronunciar.

8. Na verdade, apesar de se poder admitir que foi aflorada matéria relacionada com constitucionalidade, se atentarmos no teor do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra (do qual não consta a totalidade das Conclusões) - e fazendo fé no conteúdo do douto Despacho de 6 de Setembro de 2023, bem como no teor do requerimento de interposição de recurso -, apura-se que, ao afirmar que “[o] presente Acórdão viola artigo 21º do Decreto-lei Nº 15/93 de 22/01; artigos 349º e 351º do C. Civil; artigos 40º, nos 1 e 2; 50º, 70º; 71º nº 1, 2, alínea a) e b) , todos do C. Penal; artigos 125º, 127º, 355º, 374º n.º 2 (artigo 379º n.º 1 alínea a)) e artigo 410º nº2, alínea a) e c) do C. Processo Penal; bem como os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, constitucionalmente garantidos no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e a não aplicação do artigo 50º do C. Penal, não se conforma com o artigo 18 nº 2 da CRP, violando o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade strícto sensu”, o recorrente não logrou suscitar, perante o tribunal “a quo”, uma verdadeira questão de constitucionalidade e, fundamentalmente, não logrou suscitar uma verdadeira questão normativa de constitucionalidade..

9. Tal constatação não é, aliás, contestada pelo recorrente na reclamação que agora se escrutina, na qual não logra o reclamante infirmar o decidido pela Exm.ª Sr.ª Desembargadora do Tribunal da Relação de Coimbra, limitando-se a contrariar, sem fundamentar, as inferências alcançadas pela Veneranda decisora “a quo” e a confirmar, contraproducentemente, que pretende impugnar “aquilo que entende ser aplicação incorreta de normas”, evidenciando, igualmente, a natureza não normativa do objecto recursivo.

10. Assim sendo, não tendo o ora reclamante suscitado previamente, perante o douto tribunal “a quo”, em termos processualmente adequados, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, não deverá este Tribunal, em nosso entendimento, prover a sua pretensão.

11. Atentando em tudo o exposto, afigura-se-nos que não poderá deixar de ser indeferida a presente reclamação.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentos

7. Conforme consta do exposto no requerimento de interposição, o presente recurso de constitucionalidade foi apresentado «(…) nos termos das alíneas a) e b), do nº1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional (Lei nº 28/82, de 15 de Novembro) (…).» (cf. fls. 264, verso).

8. Cumpre começar por assinalar o incorreto enquadramento legal do presente recurso ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, uma vez que em momento algum o aqui reclamante invocada, expressa ou implicitamente, a «recusa da aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade.» Tal conclusão parece confirmar-se na reclamação apresentada perante este Tribunal – prevista no artigo 76.º, n.º 4, da LTC –, onde apenas é feita menção à via de recurso consagrada na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

9. Cabe, assim, avançar para a análise das questões de constitucionalidade à luz do fundamento constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – o qual prevê que «[c]abe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais: b) [q]ue apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo».

O Tribunal Constitucional tem entendido, de modo reiterado e uniforme, serem requisitos cumulativos da admissibilidade do recurso, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a existência de um objeto normativo – norma ou interpretação normativa – como alvo de apreciação; o esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC); a aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como ratio decidendi da decisão recorrida; e ainda a suscitação prévia da questão de constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestivo, perante o tribunal a quo (artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa; artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Nestes termos, cabe discernir se, no presente caso, se verificam os requisitos enunciados.

10. O aqui reclamante formula, no requerimento de interposição do recurso, uma questão de constitucionalidade reportada aos artigos 40.º, n.os 1 e 2, 50.º, 70.º, 71.º n.os 1 e 2, alínea a) e b), todos do Código Penal, e ao artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, «quando interpretados como o foram pelo Tribunal de 1a Instância no sentido da não aplicação do regime da suspensão da execução da pena, viola o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.» (cf fls. 266).

11. Perante a formulação da questão de constitucionalidade transcrita supra – e independentemente das considerações que pudessem ser tecidas a propósito da identificação da decisão recorrida nesta sede –, é desde logo possível concluir pela manifesta inidoneidade do objeto do presente recurso de constitucionalidade.

Ora, ao sindicar a «não aplicação do regime da suspensão da execução da pena», o reclamante manifesta-se, de forma expressa e direta, contra a decisão do Tribunal de primeira instância (posteriormente confirmada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no ponto 3.5., do acórdão de 7 de junho de 2023) de aplicar pena de prisão efetiva. Sucede que, conforme será explicitado infra, no âmbito da atividade da fiscalização concreta da constitucionalidade, cabe ao Tribunal Constitucional proferir juízos de inconstitucionalidade sobre normas – ou seja, critérios legais dotados de generalidade e abstração – e não sobre a aplicação do Direito ao caso concreto, como vem requerer. Esta atividade encontra-se reservada às instâncias.

Note-se que a ausência de normatividade do presente recurso está patente na integralidade do requerimento de interposição de recurso, por exemplo, no ponto 2., onde afirma que «[o] Tribunal ao não optar pela suspensão da execução da pena, tendo em consideração toda a factualidade provada e não provada, viola de forma frontal o princípio da proporcionalidade na sua vertente tripartida dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu.» Ou seja, perante os factos constantes dos autos, inclusivamente os factos não provados, entende o reclamante que o Tribunal a quo deveria ter determinado a suspensão da execução da pena, contestação sob a qual erige a questão de constitucionalidade sob análise. Como se disse, tal discordância não pode constituir objeto do presente recurso de constitucionalidade, por inidoneidade.

A este propósito, pode ler-se, no Acórdão n.º 633/08 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt, bem como os demais arestos deste Tribunal adiante citados), o seguinte:

“(…) sendo o objeto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade constituído por normas jurídicas, que violem preceitos ou princípios constitucionais, não pode sindicar-se, no recurso de constitucionalidade, a decisão judicial em si própria, mesmo quando esta faça aplicação direta de preceitos ou princípios constitucionais, quer no que importa à correção, no plano do direito infraconstitucional, da interpretação normativa a que a mesma chegou, quer no que tange à forma como o critério normativo previamente determinado foi aplicado às circunstâncias específicas do caso concreto (correção do juízo subsuntivo).

Deste modo, é sempre forçoso que, no âmbito dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional, se questione a (in)constitucionalidade de normas, não sendo, assim, admissíveis os recursos que, ao jeito da Verfassungsbeschwerde alemã ou do recurso de amparo espanhol, sindiquem, sub species constitutionis, a concreta aplicação do direito efetuada pelos demais tribunais, em termos de se assacar ao ato judicial de “aplicação” a violação (direta) dos parâmetros jurídico-constitucionais. Ou seja, não cabe a este Tribunal apurar e sindicar a bondade e o mérito do julgamento efetuado in concreto pelo tribunal a quo. A intervenção do Tribunal Constitucional não incide sobre a correção jurídica do concreto julgamento, mas apenas sobre a conformidade constitucional das normas aplicadas pela decisão recorrida (…)”.

12. Como bem se assinala na decisão ora reclamada, “o que perpassa é o inconformismo com o acórdão proferido por esta relação”, ou seja, as inconstitucionalidades apontadas são assacadas à decisão recorrida em si mesma considerada, atentas a ponderação probatória e a subsunção dos factos ao direito aplicável ali levadas a cabo.

Todavia, como é sabido, a revisão da própria decisão recorrida não cabe no âmbito do recurso apresentado ao Tribunal Constitucional, de natureza estritamente normativa. A este Tribunal cabe o escrutínio da constitucionalidade de normas e não de quaisquer outras operações, designadamente o modo como o tribunal recorrido interpretou ou aplicou o direito infraconstitucional. Essa é matéria de direito comum, para a qual são competentes os tribunais comuns. À jurisdição constitucional compete antes o controlo da conformidade constitucional de normas, excluindo a apreciação de decisões judiciais, sob pena de inadmissibilidade. Assim, a descrita pretensão de sindicância não pode ser atendida, por não se enquadrar na competência do Tribunal Constitucional, que apenas abarca a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações normativas e não do momento da aplicação das mesmas a um concreto caso.

Nestes termos, desde logo por inidoneidade do objeto do recurso, conclui-se pela respetiva inadmissibilidade, mostrando-se ociosa a apreciação dos restantes pressupostos de admissibilidade, face à sua necessária verificação cumulativa. Em coerência, impõe-se o indeferimento da presente reclamação.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, sem prejuízo do apoio judiciário de que possa beneficiar.

Lisboa, 9 de novembro de 2023 - Mariana Canotilho

A Relatora atesta os votos de conformidade dos Senhores Conselheiros António Ascensão Ramos e Gonçalo de Almeida Ribeiro, Vice-Presidente, que participaram na sessão por videoconferência.

Mariana Canotilho