509/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 768/2023

Processo n.º 509/2021

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Mariana Canotilho

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do CAAD - Centro de Arbitragem Administrativa, em que é recorrente a AT – Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) e recorrida A. S.A., foi interposto recurso de constitucionalidade, ao abrigo dos artigos 70.°, n.º 1, alíneas a) e b), 75.°, n.º 1, 75.°-A e 76.°, n.°1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada «LTC»), da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral, em 26 de abril de 2021.

Trata-se, no processo a quo, de um pedido de pronúncia arbitral, proposto pela ora recorrida, visando a anulação da autoliquidação de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) respeitante ao ano de 2014, na parte em que não foram considerados como gastos os encargos financeiros suportados em exercícios anteriores com a aquisição de partes de capital.

O Tribunal Arbitral decidiu pela procedência do pedido, determinando a anulação da autoliquidação relativa ao exercício de 2014, na parte em que não foram nela deduzidos os encargos supra referidos.

2. Inconformada com essa decisão, a AT – Autoridade Tributária e Aduaneira veio dela interpor recurso para o Tribunal Constitucional, nos seguintes termos:

“5. Em cumprimento do ónus estabelecido no artigo 75.º-A da LTC, a Recorrente consigna que o recurso é interposto à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, fundando-se no facto de o Tribunal arbitral ter julgado inconstitucional a revogação da isenção constante do artigo 32.º n.º 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais concretizada pelo artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, com a desconsideração da não dedução de encargos financeiros suportados pela sociedade gestora de participações sociais (SGPS) respeitantes à aquisição das partes de capital ainda detidas em 01.01.2014, incorridos até 31 de dezembro de 2013, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da CRP, e dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica”;

(...)

14. Ainda em cumprimento do ónus estabelecido no artigo 75.º-A da LTC, a Recorrente consigna que o recurso é também interposto à luz da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, quanto ao critério de decisão complexo aplicado pelo Tribunal arbitral que integra a norma constante do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, na interpretação adotada na Circular n.º 7/2004, com fundamento no caráter vinculativo que lhe atribui o artigo 68.º-A, n.º 1, da LGT, normas sustentadas em interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada no processo (cfr. artigos 89.º a 98.º e 118.º a 142.º da Resposta e pág. 24 a 30 do acórdão arbitral).

15. Pelo que importa que se proceda à fiscalização concreta da constitucionalidade e legalidade, julgando-se inconstitucional a interpretação normativa do regime constante do n.º 2 do art. 32.º do EBF conjugado com a norma do n.º 1 do artigo 68.º-A da LGT, quando interpretados no sentido de que o caráter vinculativo das orientações genéricas previsto neste último preceito legal impõe que ‘sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspectiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32.º, n.º 2’.”

3. Na parte que releva para a apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão recorrida:

«(…)

3.Matéria de direito

A questão de mérito que é objecto deste processo é de saber se a Requerente tem ou não o direito de considerar como gastos do exercício de 2014 os encargos financeiros excluídos de dedução nos exercícios anteriores, de 2009 a 2013, ao abrigo do artigo 32.°, n.° 2, do EBF, complementado pela Circular n.° 7/2004.

3.1.Posições das Partes

A Requerente defende o seguinte, em suma:

- o artigo 32.°, n.° 1, do EBF instituiu uma exclusão de tributação das mais-valias obtidas por sociedades gestoras de participações sociais, relativamente a partes de capital de que fossem titulares, que tinha como contrapartida directa a não dedutibilidade dos encargos financeiros que se encontrassem associados;

- a eliminação desse benefício fiscal deve determinar a dedutibilidade dos encargos financeiros relativos a participações que não foram transmitidas na vigência do artigo 32.º do EBF e, consequentemente, não deram origem a qualquer mais ou menos-valia que pudessem ser excluídas de tributação;

- o ponto 6º da Circular n.° 7/2004 aponta para a possibilidade de ser revertido o princípio da não dedutibilidade dos encargos financeiros quando se conclua, no momento da alineação das participações sociais, que não se verificam todos os requisitos para a aplicação do benefício fiscal;

- aliás, é unicamente com base no pressuposto de que os encargos financeiros acrescidos pudessem ser deduzidos caso não fosse apurada qualquer mais ou menos-valia com a alienação de partes de capital que o Tribunal Constitucional no âmbito do Processo n.° 564/12, refere a propósito da solução acolhida pela Circular n.° 7/2004, que "não se reputa de excessivo e intolerável regime que pondere e faça atuar a indedutibilidade de encargos financeiros ex ante, em cada período de tributação em que são incorridos, por referência à medida que a equilibra, tendo em atenção a preservação da possibilidade de (efetiva e futura) realização de mais valias”;

- não tendo a Requerente obtido as mais ou menos-valias associadas aos encargos financeiros incorridos, registados nos exercícios fiscais correspondentes aos anos de aquisição das participações sociais, com a revogação da norma em análise com efeitos a 1 de janeiro de 2014, o anterior regime específico das SGPS deixou de produzir efeitos, não podendo ser aplicável à Requerente, no futuro, isto é, aquando da verificação das condições anteriormente previstas no n.° 2 do artigo 32.° do EBF;

- esta situação será equiparável àquela em que, no momento da alienação, se concluísse pela impossibilidade de aplicação do regime previsto n.° 2 do artigo 32.º do EBF: a diferença apenas reside no facto de a impossibilidade de aplicação do regime resultar, neste caso, de facto imputável ao legislador (revogação do regime) e, no outro caso, de facto imputável ao sujeito passivo (não verificação das condições de que depende a aplicação do regime);

- e se, no caso em que não fosse aplicável o regime de exclusão de tributação das mais-valias por facto imputável ao sujeito passivo, este poderia recuperar, para efeitos fiscais, os encargos financeiros acrescidos em períodos anteriores relativamente a essas participações sociais, então, e por maioria de razão, o mesmo deveria suceder no caso em que a impossibilidade de aplicação do regime de exclusão de tributação das mais-valias realizadas por SGPS resulta da revogação do regime pelo próprio legislador;

- a interpretação do n.° 6 da Circular n° 7/2014 permitia concluir que, por um lado, a desconsideração dos encargos financeiros estava dependente da verificação, no momento da alienação das participações sociais, das condições para aplicação daquele regime, pelo que, até esse momento ocorrer, estava sempre em aberto a possibilidade de relevância daqueles encargos como gastos do exercício em que se viesse a ocorrer a alienação";

- seriam materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da tutela da confiança que se retira do artigo 2.° da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular n.° 7/2004 na sua totalidade, designadamente, mantendo os efeitos negativos antecipados para o contribuinte antes da verificação dos requisitos para aplicação do regime previsto no artigo 32.º, n.° 2, do EBF, sem a paralela aplicação dos efeitos positivos que aí se anunciavam para a hipótese de se vir a concluir «que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime;

- o regime do participation exemption e o regime de limitação aos gastos de financiamento líquidos, apesar de cronologicamente sucedâneos do artigo 32.º do EBF, em nada a si se assemelham., pelo que a instituição destes dois regimes nunca poderá ser entendida como uma continuação do regime constante do artigo 32.º do EBF, mas sim como novos regimes jurídicos, completamente independentes entre si e de aplicação autónoma;

- a possibilidade de serem deduzidos num só exercício a totalidade dos gastos incorridos em diversos períodos não deve ser posta em causa com recurso ao argumento da especialização dos exercícios;

- tendo deixado de se verificar a razão que justificou o acréscimo daqueles gastos deixou de se verificar, será devida a sua recuperação, pois o seu afastamento implicaria clara injustiça tributária e violação do princípio da igualdade constitucionalmente garantido, pois a Requerente encontrar-se-ia numa situação desfavorável face a sociedades que, não tendo adotado a forma de SGPS, venham a apurar igual mais-valia com referência a participações sociais, na medida em que aquelas não acresceram no passado quaisquer encargos financeiros associados à aquisição de tais participações, mas poderão igualmente ver excluídas de tributação as mais-valias fiscais por si realizadas;

- o regime do participation exemption e o regime de limitação aos gastos de financiamento líquidos, apesar de cronologicamente sucedâneos do artigo 32.° do EBF, em nada a si se assemelham;

- enquanto que o regime do art.º 32.º, n.° 2 do EBF constituía um verdadeiro benefício fiscal, o regime de participation exemption passou a fazer parte do regime gerai do IRC, deixando de revestir o carácter excecional, instituído para tutela de interesses públicos extrafiscais, postulado pela qualidade de benefício fiscal, e passado a ser uma norma genérica, aplicável a todos os sujeitos passivos de IRC;

- a possibilidade de serem deduzidos num só exercício a totalidade dos gastos incorridos em diversos períodos não deve ser posta em causa com recurso ao argumento da especialização dos exercícios;

- o princípio da tutela da confiança suporta a pretensão da Requerente;

- não foi consagrado um regime de transição concomitante à revogação do artigo 32.° do EBF;

- é precisamente no momento da revogação da norma em análise, que se tornou impossível o objeto que justificara, exclusivamente para as SGPS, a não-dedução de tais encargos;

- o regime de «participation exemption» não tem associada qualquer contrapartida equiparável àquela que se encontrava refletida ao nível do artigo 32.° do EBF;

- a não recuperação dos encargos financeiros não considerados, dissociada da não obtenção do benefício fiscal que lhe estava associada configura violação do princípio da igualdade.

A Autoridade Tributária e Aduaneira defende o seguinte, em suma:

- do ponto 6 da Circular referida resulta que «caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores»;

- em 2014, a Lei n.° 2/2014, de 16.01, que procedeu à reforma da tributação das sociedades (comummente designada "reforma do IRC”), introduziu no nosso ordenamento jurídico o denominado regime de participation exemption;

- no tocante às mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa, expandiu o método da isenção anteriormente aplicável às SGPS e previsto no artigo 32.° do EBF a todos os sujeitos passivos de IRC que exerçam a título principal uma atividade comercial industrial ou agrícola, desde que cumpridos todos os pressupostos de aplicação estabelecidos no artigo 51.°C do Código do IRC;

- o início do regime de participation exemption determinou assim a revogação do regime fiscal das SGPS (cf. artigo 210.º da Lei n.° 83-C), em virtude de o mesmo ter passado a abranger todas as sociedades independentemente da natureza jurídica que apresentem;

- no tocante aos encargos financeiros que se encontravam limitados quanto à sua dedutibilidade na previsão legal do artigo 32.º do EBF, na reforma do IRC, por uma questão de simplicidade o legislador optou por reforçar a restrição à dedutibilidade de gastos de financiamento prevista no artigo 67.° do Código do IRC, evitando, assim, a criação de maís regras especiais limitativas da respetiva dedutibilidade;

- com a revogação do artigo 32.° do EBF, não foi introduzida qualquer norma transitória que previsse a possibilidade de dedução dos encargos financeiros anteriormente acrescidos pelas SGPS;

- o novo regime de participation exemption continua a preservar a possibilidade da efetiva e futura realização de mais-valias, em moldes idênticos, aos antes previstos para as SGPS no artigo 32.º do EBF;

- em substância, para as SGPS, no período de tributação de 2014 e seguintes, mantêm-se os princípios e os fundamentos do então artigo 32.º do EBF, mas agora noutro normativo legal, o artigo 51.°-C do Código do IRC, o qual se apresenta como uma Lei Nova para os outros sujeitos passivos de IRC, mas não propriamente para as SGPS que já usufruíam das vantagens fiscais agora definidas no artigo 51.°-C;

- por força da natureza do regime especial de tributação das SGPS qualificado como benefício fiscal estrutural, i.e., não abrangido pela regra de caducidade quinquenal (cf. n.° 3 do artigo 3.0 do EBF), entendeu o legislador que, à luz do disposto no artigo 11.0 do EBF, não subsistiam direitos adquiridos a salvaguardar;

- nem sequer o respeito do princípio da tutela da confiança impunha a atribuição de carácter retroativo à dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição das participações sociais detidas em 01-01-2014, na medida em que o regime designado por participation exemption não se revela penalizador - ao contrário - às SGPS que beneficiaram do artigo 32.° do EBF;

- tratamento diferenciado a que se encontravam sujeitas as SGPS relativamente a outras sociedades detentoras de participações sociais não permite considerar que se encontrassem, em 01-01-2014, em posição de partida equivalente, na medida em que as SGPS sempre beneficiaram de um tratamento mais vantajoso em matéria de dividendos (até à alteração introduzida pela Lei n.° 55-A/2010, de 31/12) e de mais- valias;

- com a eliminação deste regime especial de tributação, o legislador apenas repôs a igualdade formal no tratamento tributário das mais-valias e menos valias geradas com a transmissão de partes de capital;

- se a invocada injustiça decorre da revogação do regime especial das SGPS e da ausência de um regime transitório, tratou-se de uma opção de política fiscal, no uso dos poderes conferidos pela Constituição ao legislador para proceder à conformação legal do sistema;

- o entendimento da AT vertido na Ficha Doutrinária, processo n.° 39/2011, cujo teor foi sancionado por Despacho do Diretor-geral, de 24-02-2011, aplica-se apenas o regime transitório previsto no art.º 5º do Decreto-Lei n.° 159/2009, de 13 de julho;

- na Circular n.° 7/2004 a data da recaptura situava-se no exercício da alienação das partes sociais;

- a não aplicação do regime do artigo 32.º, n.° 2. do EBF não afecta os princípios da confiança e da segurança jurídica;

- é materialmente inconstitucional a interpretação que a Requerente faz do artigo 32.° do EBF, por violação dos princípios da igualdade e da legalidade tributária, por violação do princípio do Estado de Direito democrático, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes, com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos artigos 2.0,103.0,165.0 e 202.° da CRP;

- é materialmente inconstitucional o artigo 32.º do EBF e a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT quando interpretados no sentido de que este último preceito consagra carácter vinculativo às orientações genéricas e impõe a observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adotou no referido ponto 6 da Circular n.° 7/2004, por violação dos princípios da legalidade tributária, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos artigos 103.0,165º e 202.0 da CRP;

- o desiderato da Requerente consubstancia-se numa aplicação retroativa da lei;

- a interpretação da Requerente afecta o princípio constitucional da capacidade contributiva e tributação do lucro real (artigo 104.0, n.° 2 da CRP);

- a Requerente não demonstra os factos que invoca, diferentes dos constantes das suas declarações periódicas, as quais gozam da presunção de veracidade, de acordo com o disposto no art. 74° da LGT.

3.2. Apreciação da questão

3.2.1. Objecto do processo nos caso de impugnação de autoliquidação, subsequente a impugnação administrativa

Em princípio, a fundamentação dos actos tributários a atender nos processos arbitrais é a que consta desses actos, pois está-se perante um contencioso de mera anulação com fundamento em ilegalidade (artigos 99.° e 124º do CPPT), em que se visa apreciar a legalidade da actuação da Administração Tributária tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos. Por isso, não pode a Administração Tributária, após a prática do acto, justificá-lo por razões diferentes das que constem da sua fundamentação expressa.

Quando dois actos têm por objecto definir a posição da Administração Tributária sobre a mesma situação jurídica, o segundo, quando não é confirmativo, é revogatório por substituição.

Os actos que indeferem impugnações administrativas podem ser confirmativos, não alterando a ordem jurídica, quando «se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores» (artigo 53.°, n.° 1, do CPTA).

Mas, nomeadamente nos casos de reclamação graciosa e recurso hierárquico de actos de liquidação, se a respectiva decisão mantém o acto impugnado com diferente fundamentação, deverá entender-se que se opera revogação por substituição daquele acto (que será ratificação- sanação se a fundamentação inicial era ilegal), passando a subsistir na ordem jurídica um novo acto que, apesar de manter o mesmo conteúdo decisório, terá a nova fundamentação.

Nos casos em que a decisão fundamentada da impugnação administrativa aprecia um acto sem fundamentação expressa (como sucede nos casos de impugnação de autoliquidação), não se está perante uma situação em que o acto seja confirmativo, à face do preceituado no artigo 53.º, n.° 1, do CPTA, pelo que se está perante uma situação de revogação por substituição, em que a fundamentação do acto que subsiste na ordem jurídica após a decisão é a que consta desta, como está ínsito no artigo 173-° do Código do Procedimento Administrativo de 2015.

Mas, também neste caso, não é relevante a fundamentação posterior ao acto que decidir a impugnação administrativa.

Se o acto que decide a impugnação administrativa alterar o conteúdo decisório do acto impugnado, nomeadamente anulando-o parcialmente, estar-se-á perante uma situação de reforma da liquidação (6), prevista no art. 79.º, n.° 1, da LGT, em que também se opera substituição do acto inicial, só permanecendo na ordem jurídica o acto inicial na parte não revogada, com a fundamentação que resultar do acto que aprecia a impugnação.

Por isso, nestas situações, é a apreciação da legalidade da autoliquidação com os fundamentos que foram invocados na decisão da impugnação administrativa, neste caso a decisão do recurso hierárquico, que é o objecto do processo arbitral.

A esta luz, para além do que se referiu sobre prova positiva da não consideração dos efeitos da determinação do lucro tributável dos encargos financeiros referentes aos anos de 2009 a 2013, constata-se que nas decisões da reclamação graciosa e do recurso hierárquico em nenhum momento a Autoridade Tributária e Aduaneira aludiu à falta de prova desses encargos como fundamento do indeferimento.

Por isso, o que a Autoridade Tributária e Aduaneira invoca no presente processo sobre tal prova, constitui fundamentação a posterior, irrelevante com fundamento do acto no âmbito de um contencioso de mera anulação.

3.2. Questão da vinculação da Autoridade Tributária e Aduaneira pelas orientações genéricas

3.2.1. Regime aplicável e posições das Partes

O artigo 31.°, n.° 2, do EBF, na redacção da Lei n.° 32-B/2002, de 30 de Dezembro, vigente em 2007, estabelece o seguinte:

«2 - As mais-valias e as menos-valías realizadas pelas SGPS e pelas SCR mediante a transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim os encargos financeiros suportados com a sua aquisição, não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades».

Com a Lei n.° 67-A/2007, de 31 de Dezembro, esta norma passou a ter a seguinte redacção:

«2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição, não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades».

Com a renumeração operada pelo Decreto-Lei n.° 108/2008, de 26 de Junho, o artigo 31.° do EBF passou a ser o artigo 32.°

Na sua última redacção, introduzida pela da Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro, este n.° 2 do artigo 32.° estabelece o seguinte:

«2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades».

O regime geral de relevância das mais-valias e menos-valias e encargos financeiros para a formação do lucro tributável de entidades sujeitas a IRC, traduzia-se no concurso das mais- valias realizadas e encargos financeiros, na totalidade [artigos 20.º, n.° 1, alínea h), e 23.°, n.° 1, alínea a), do CIRC na redacção resultante do Decreto-Lei n.° 159/2009, de 13 de Julho), e no concurso das menos-valias realizadas em 50% [nos termos dos artigos 23.º, n.° 1, alínea I) e 45.0, n.° 3, do mesmo Código].

Para as SGPS, o artigo 32.º, n.° 2, do EBF (para além de outras situações previstas no seu n.° 3), estabelecia um regime especial, que não se reconduzia necessariamente a benefício fiscal, que se traduzia, em geral, na irrelevância para a formação do lucro tributável das SGPS das mais-valias e menos-valias realizadas de partes de capital detidas há pelo menos um ano, acompanhada do não concurso dos encargos financeiros suportados com a sua aquisição.

Este n.° 2 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais foi revogado pelo artigo 210.º da Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro, com entrada em vigor em 01-01-2014 (artigo 260º desta Lei).

Posteriormente, em 16 de Janeiro de 2014, foi publicada a Lei n.° 2/2014, que concretizou a reforma do IRC, estabelecendo no seu artigo 14.° que «a presente lei aplica-se aos períodos de tributação que se iniciem, ou aos factos tributários que ocorram, em ou após 1 de janeiro de 2014».

Assim, por força desta disposição transitória da Lei n.° 2/2014, o artigo 32º, n.° 2, deixou de poder ser aplicado à determinação da matéria tributável de IRC do período de 2014 e seguintes.

A Requerente defende, em suma, que no período de 2009 a 2013, foi detentora de participações sociais abrangidas pelo regime referido, tendo nas declarações modelo 22 de IRC relativas aos anos referidos acrescido para a formação do lucro tributável os montantes de encargos financeiros suportados com a sua aquisição, aplicando o regime referido nos termos em que foi definido no ponto 6 da Circular n.° 7/2004, da Direcção de Serviços do IRC.

Não podendo já ser aplicado o regime do artigo 32.º, n.° 2, a Requerente entende que é de considerar como gastos do exercício em que cessou essa aplicação os encargos financeiros que não foram deduzidos, em sintonia também com o referido ponto 6 da Circular n.° 7/2004 e os princípios da tutela da confiança que se retira do artigo 2.° da Constituição (princípio do Estado de direito) e do n.° 2 do artigo 268.° da Constituição (princípios da justiça e da boa-fé).

A Requerente defende que será inconstitucional a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, se interpretada como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância das referidas orientações genéricas, design a da mente a Circular n.° 7/2004.

A Autoridade Tributária e Aduaneira pronuncia-se no sentido de não serem violados aqueles princípios e a interpretação da Requerente violar outros princípios constitucionais.

3.2.2. A vinculatividade externa de circulares emitidas e publicadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira

Independentemente da interpretação correcta do alcance do regime do artigo 32º, n.° 2, do EBF, afigura-se ser de relevância decisiva a interpretação que a Administração Tributária adoptou na Circular n.° 7/2004 e o carácter vinculativo que lhe atribui o artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT, na redacção da Lei n.° 64-A/2008, de 31 de Dezembro, bem como a correspondente alínea b) do n.° 4 do artigo 68.°, na redacção inicial da LGT.

Por força do disposto no n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, «a administração tributária está vinculada às orientações genéricas constantes de circulares, regulamentos ou instrumentos de idêntica natureza, independentemente da sua forma de comunicação, visando a uniformização da interpretação e da aplicação das normas tributárias».

Por isso, mesmo que seja errada a interpretação da lei que se faz na referida Circular, constituirá vício de violação de lei (deste artigo 68.°-A da LGT) a não observância da interpretação a que a Administração Tributária publicamente se vinculou.

Trata-se de uma opção legislativa expressa no sentido da prevalência dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica sobre o princípio da legalidade, como reconheceu o Tribunal Constitucional no acórdão n.° 583/2009, de 18-11-2009, processo n.° 873/08: «é certo que o administrado pode invocar, no confronto com a administração, o conteúdo da orientação administrativa publicitada e, se for o caso, fazê-lo valer perante os tribunais, mesmo com sacrifício do princípio da legalidade (…). Mas é ao abrigo do princípio da boa-fé e da segurança jurídica, não pelo seu valor normativo, que o conteúdo das circulares prevalece».

A Circular n.° 7/2004, foi emitida pelo Director-Geral dos Impostos em 30-03-2004 e encontra-se publicada em https://infoportaldasfinancas.gov.pt/pt/informacao_ fiscal/legislacao/instruçõesadministrativas/Documents/circular_7-20044de30demarcoda_dsirc.pdf.

No seu ponto 6 refere-se o seguinte:

Exercício em que deverão ser feitas as correcções fiscais dos encargos financeiros

6.Relativamente ao exercício em que deverão ser desconsiderados como custos, para efeitos fiscais, os encargos financeiros, dever-se-á proceder, no exercício a que os mesmos disserem respeito, à correcção fiscal dos que tiverem sido suportados com a aquisição de participações que sejam susceptíveis de virem à beneficiar do regime especial estabelecido no n.° 2 do art.0 31o do EBF, independentemente de se encontrarem já reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias. Caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.

Neste ponto 6, a Autoridade Tributária e Aduaneira definiu o seu entendimento sobre a aplicação do princípio da especialização quanto aos encargos financeiros que tenham sido suportados com a aquisição de participações sociais, nas situações potencialmente enquadráveis no artigo 32.°, n.° 2, do EBF.

Entendeu a Administração Tributária que, mesmo antes de se saber se o regime virá a ser globalmente aplicável, ele aplica-se imediatamente na parte que onera os contribuintes, sendo os encargos indedutíveis, desde logo, em cada exercício em que são suportados, apenas por haver a possibilidade de virem a ser considerados indedutíveis se o regime vier a ser aplicado, na parte favorável aos contribuintes.

Trata-se, assim, de uma indedutibilidade provisória, cuja consolidação depende da verificação dos «requisitos para aplicação daquele regime».

Na verdade, por este ponto 6, constata-se que a Autoridade Tributária e Aduaneira interpretou o regime do artigo 32º, n.° 2, do EBF como constituindo um regime aplicável globalmente, estando a aplicação da regra da não dedutibilidade dos encargos financeiros prevista na parte final, dependente da aplicação às mais-valias do regime especial prevista na primeira, parte (naquele ponto da Circular n.° 7/2004, a Autoridade Tributária e Aduaneira não faz referência às menos-valias).

Para a Autoridade Tributária e Aduaneira, embora, à face do referido regime previsto no artigo 32º, n.° 2, do EBF, as mais-valias só fossem desconsideradas para efeitos de formação do lucro tributável no exercício em que fossem realizadas, os encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital deveriam ser desconsiderados como gastos (custos) no exercício em que os mesmos fossem suportados, acrescendo ao lucro tributável de cada um desses exercícios, independentemente de se encontrarem já reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias, o que só era possível apurar no momento da realização.

Mas, como a aplicação deste regime especial dependia da verificação de condições a apurar posteriormente, a Administração Tributária adoptava naquele n.º 6 da Circular n.° 7/2004 o entendimento de que «caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores».

Este entendimento foi julgado constitucionalmente admissível pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.° 42/2014, de 09-01-2014, proferido no processo n.° 564/12, que decidiu «não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 31º, n.°2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, na redação conferida pela Lei n.° 32-B/2002, de 30 de dezembro, na parte em que impõe a indedutibilidade fiscal dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital logo que estes sejam incorridos, independentemente da realização de mais-valias isentas de tributação com a alienação de tais partes de capital».

Esta interpretação da Autoridade Tributária e Aduaneira, que se reconduz à aplicação provisória parcial, na parte desfavorável para o contribuinte, da estatuição prevista num regime especial, antes de estarem reunidos os pressupostos previstos na hipótese normativa para sua aplicação, mesmo que seja constitucionalmente admissível tem evidentes fragilidades interpretativas, pois não tem qualquer suporte legal em qualquer norma do EBF ou o CIRC relativa à determinação da matéria tributável das SGPS.

Mas, independentemente da sua incorrecção, o facto de ter sido adoptada numa orientação genérica publicada vincula a Autoridade Tributária e Aduaneira, por força do disposto no artigo 68.°-A da LGT, pelo que está obrigada a adoptá-la.

A Requerente adoptou a interpretação prevista neste ponto 6 da Circular n.° 7/2004, tendo desconsiderado nos exercícios de 2009 a 2013 os encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais de uma das sociedades do grupo, apesar de, quanto às participações sociais detidas em 31-12-2013, não se terem verificado os requisitos de aplicação do regime especial referido.

Assim, por força deste entendimento publicitado no ponto 6 da referida Circular, vinculativo para a Autoridade Tributária e Aduaneira, a desconsideração provisória e antecipada dos encargos financeiros suportados pela Requerente com a aquisição de partes de capital ficou condicionada à verificação dos requisitos para aplicação deste regime de não concurso das mais- valias realizadas para formação do lucro tributável: se se viesse a constatar, «no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores».

No pressuposto, adoptado na referida Circular, a desvantagem fiscal que constitui a desconsideração dos encargos financeiros está condicionada à obtenção do ulterior benefício fiscal que constitui a não tributação de mais-valias.

Esta vantagem fiscal será uma contrapartida da desvantagem que constitui a não consideração dos encargos financeiros, pelo que tem de se concluir que, na perspectiva da referida Circular, a impossibilidade de vir a ser aplicado o regime privilegiado a nível da alienação será justificação para que seja eliminada a desvantagem referida.

Utilizando a terminologia da referida Circular, poderá dizer-se que, tendo sido revogado o regime referido antes do «momento da alienação das participações» e não podendo aplicar-se às alienações o regime revogado (designadamente, por força da disposição transitória do artigo 14º da Lei n.° 2/2014, de 16 de Janeiro), tem de se concluir, segura e definitivamente, que «no momento da alienação das participações (...) não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime».

E, adquirida, num determinado exercício, por ter sido revogado o regime legal, a certeza de que não se verificarão «todos os requisitos pura aplicação daquele regime», a Autoridade Tributária e Aduaneira está Vinculada a aplicar a estatuição que anunciou na parte final daquele ponto 6: «proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores».

Como defende a Requerente, na linha da referida jurisprudência do Tribunal Constitucional, seriam materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da tutela da confiança que se retira do artigo 2º da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.° 1 do artigo 68º-A da LGT, se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular 007/2004 na sua totalidade, designadamente, mantendo os efeitos negativos antecipados para o contribuinte antes da verificação dos requisitos para aplicação do regime previsto no artigo 32.°, n.° 2, do EBF, sem a paralela aplicação dos efeitos positivos que aí se anunciavam para a hipótese de se vir a concluir «que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime».

Assim, a Requerente tem razão ao invocar a não observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adoptou no referido ponto 6 da Circular n.° 7/2004 e, por isso, a Requerente tem direito a que sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspectiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32.°, n.° 2.

Por outro lado, não se pode aventar, sem alguma ligeireza de análise, que o regime da participation exemption previsto no artigo 51.°-C do CIRC, assegure à Requerente a continuidade do regime que estava previsto artigo 32.°, n.° 2, do EBF, tal com estava interpretado no ponto 6 da referida Circular.

Na verdade, por um lado, é óbvio que o regime da participation exemption depende de requisitos mais exigentes do que os previstos no EBF, designadamente quanto à percentagem de capital mínima para aplicação do regime, prevista na alínea a) do n.° 1 do artigo 51.° do CIRC, aplicável por força do disposto no n.° 1 do seu artigo 51.°-C, e à limitação decorrente do valor dos bens imóveis ou dos direitos reais sobre bens imóveis situados em território português, prevista no n.° 4 deste artigo 51.°-C.

Por outro, e é o decisivo, é que deste novo regime de participation exemption nunca poderá resultar a recuperação da relevância fiscal dos encargos financeiros suportados antes de 2014, que era assegurada pelo artigo 32.°, n.° 2, do EBF, na interpretação vinculativa adoptada pela Autoridade Tributária e Aduaneira na referida Circular.

Pelo exposto, é ilegal a decisão do recurso hierárquico, por violação do artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT, o que constitui vício autónomo de violação de lei e justifica a sua anulação, bem como da autoliquidação de 2014, na parte em que não foram considerados como gastos os encargos financeiros suportados pela Requerente nos exercícios de 2009 a 2013 com a aquisição de participações sociais da sociedade B., SA (artigo 135..° do Código do Procedimento Administrativo de 1991, vigente em 2014).

3.3. Questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira relativamente à interpretação da Requerente

3.3.1. Princípio da legalidade

A Autoridade Tributária e Aduaneira defende, em suma, que «é materialmente inconstitucional a interpretação normativa proposta pela requerente, no sentido de ser permitida a dedução dos encargos financeiros incorridos entre 2007 e 2013, portanto na vigência do artigo 32º do EBF, ao lucro tributável de 2014, em face da absoluta inexistência de norma legal que o preveja, por violação do princípio da legalidade tributária».

O princípio da legalidade, no caso de a Administração Tributária adoptar uma interpretação por via de orientação genérica, consubstancia-se na sua vinculação pela interpretação adoptada, por força dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, subjacentes ao n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT.

Este artigo 68.°-A contém uma norma aprovada pela Assembleia da República, que se encontra em vigor e é a expressão da legalidade legislativamente considerada adequada para estas situações.

Por isso, à interpretação da Requerente não contraria o princípio da legalidade, sendo, antes, a sua expressão.

3.3.2. Princípio da igualdade

A Autoridade Tributária e Aduaneira defende que a interpretação normativa da Requerente é «materialmente inconstitucional, também por violação do princípio da legalidade tributária, na vertente da generalidade e abstração da lei fiscal, decorrentes do princípio da legalidade e enquanto instrumentos da igualdade fiscal, e, portanto, igualmente por violação do princípio da igualdade tributária, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto no artigo 13.° e no artigo 103 ° da CRP»

Não é perfeitamente claro qual a perspectiva da Administração Tributária sobre a violação do princípio da igualdade.

A vinculação da Administração Tributária peias orientações genéricas publicadas, impondo a aplicação da mesma interpretação a todos os contribuintes, tem como efeito o tratamento igualitário de todos os contribuintes, pelo que é uma via de concretização do princípio da igualdade.

Sendo a interpretação adoptada na referida Circular aplicável a todos os contribuintes que se encontrem na precisa situação aí prevista não se vê ofensa do princípio da igualdade, mas, antes, a sua concretização.

Por outro lado, se o que a Autoridade Tributária e Aduaneira pretende dizer é que a possibilidade de deduzir os encargos financeiros não deduzidos antecipadamente cria uma situação de discriminação positiva injustificada para as SGPS, é manifesto que não tem razão, pois a regra geral, aplicável à generalidade das sociedades, é a da dedutibilidade dos encargos financeiros, no termos do artigo 23.°; n.° 1, alínea c) do CIRC.

No artigo 32.°, n.° 2, do EBF, está em causa o afastamento da aplicação de um regra penalizadora para as SGPS, em relação à generalidade das sociedades, justificada pelo concomitante provável benefício fiscal, pelo que a conclusão no sentido da inviabilidade de aplicação do regime na parte favorável, coloca a tributação as SGPS num plano de igualdade com a generalidade das sociedades a que não foi aplicável esse regime antes de 2014.

Isto é, a norma do artigo 32.°, n.° 2, do EBF, na parte em que prevê a indedutibilidade dos encargos financeiros, implica uma discriminação negativa para as SGPS, em relação a todas as outras sociedades, que só encontra explicação racional na contrapartida aí prevista que constituí a possibilidade de as SGPS virem a beneficiar de uma discriminação positiva, em relação a todas as outras sociedades, a nível da tributação de mais-valias.

Sendo assim, a aplicação apenas da discriminação negativa, pretendida pela Autoridade Tributária e Aduaneira, sem a correspondente aplicação da discriminação positiva que a justifica, é que implicaria inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade, pois a discriminação negativa passaria a não ter justificação.

Por isso, a interpretação da Requerente não viola o princípio da igualdade, antes o concretiza.

3.3.3. Inconstitucionalidade por violação dos princípios do Estado de Direito democrático, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes, com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos artigos 2.º, 103.°, 165º e 202º da CRP;

Não é facilmente inteligível a imputação destes vícios à interpretação da Requerente.

Quanto ao «princípio do Estado de Direito democrático», a Autoridade Tributária e Aduaneira não explica e não se percebe em que consista a violação a que alude, se não é a mesma que referiu a propósito do princípio a legalidade, questão que já foi apreciada.

No que concerne ao princípio da reserva de lei fiscal, também não se vê em que consista, pois o artigo 68.°-A da LGT é uma norma emanada pela Assembleia da República, em forma de Lei.

No que respeita ao princípio da separação de poderes, decerto não foi violado pela Requerente, que não exerceu qualquer dos poderes dos Estado e se limitou a apresentar a sua pretensão a um Tribunal constituído nos termos da lei, o órgão vocacionado num Estado de Direito para dirimir os litígios entre os particulares e a Administração, como esclarece o artigo 202.° da CRP.

Quanto à subordinação dos tribunais à lei, é precisamente isso que a Requerente pretende, que seja aplicado o regime do artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT, como aqui se decidiu.

3.3.4. Inconstitucionalidade por violação do princípio constitucional da capacidade contributiva e tributação do lucro real (artigo 104.°, n.° 2, da CRP)

A Administração Tributária defende que «a pretensão de deduzir os encargos em 2014 viola o princípio constitucional da capacidade contributiva e tributação do lucro real (artigo 104.°, n.°2 da CRP).»

A indedutibilidade de custos financeiros prevista na parte final do artigo 32.°, n.° 2, do EBF consubstancia um afastamento da regra da tributação segundo o rendimento real, que é concretizada no artigo 23.°, nº 1, alínea c), do CIRC, que prevê a dedutibilidade de encargos financeiros.

As regras do CIRC sobre a dedutibilidade de encargos financeiros, designadamente a alínea c) do n.º 1 do artigo 23.°, estão manifestamente em sintonia com os princípios da igualdade e da tributação segundo a capacidade contributiva, pois esse regime é aplicável à generalidade dos sujeitos passivos de IRC e os encargos suportados para obter o rendimento deverão ser deduzidos para determinar o rendimento real.

A regra da parte final do artigo 32.°, n.° 2, do EBF é uma excepção às regras do CIRC sobre a dedutibilidade de encargos financeiros justificada pelo regime especial de tributação das mais-valias realizadas pelas SGPS.

Por isso, o afastamento da aplicação de uma excepção a essa regra, prevista na parte final do artigo 32.º, n.° 2, do EBF só pode favorecer a regra da tributação segundo o rendimento real.

Sendo o regime regra de tributação das empresas o da dedutibilidade dos encargos financeiros, nos termos do artigo 23.º, n.° 1, alínea c) do CIRC e implicando o seu afastamento desvantagem fiscal para as SGPS, só encontrava justificação racional na correspondente aplicação de um benefício fiscal a nível da tributação das mais-valias.

Não sendo aplicável o benefício fiscal, a dedutibilidade dos encargos financeiros é a expressão dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do lucro real, pois, como óbvio, os encargos suportados diminuíram o lucro que seria obtido se eles fossem deduzidos.

Por isso, se se constata em 2014 que não se verificam as condições para aplicar o regime especial de tributação de mais-valias previsto naquele artigo 32.º, n.°2, a ilação necessária é não aplicar também o regime especial de irrelevância dos encargos financeiros, que só se justificaria se fosse aplicável aquele regime de tributação.

O que contenderia com os princípios da igualdade e da tributação segundo a capacidade contributiva seria aplicar o regime especial de indedutibilidade de encargos financeiros sem se verificarem as condições especiais que o podem justificar, ao contrário do que sucede com a generalidade das sociedades e da regra da tributação fundamentalmente com base no lucro real (artigo 104.°, n.° 2, da CRP) e sem a possibilidade de dar relevância aos encargos suportados antes de 2014.

No que concerne à alegada violação do princípio da especialização dos exercícios, não envolve violação dos princípios da capacidade contributiva ou da tributação segundo o lucro real, pois o que afectou esses princípios foi a não dedução dos encargos financeiros nos exercícios de 2009 a 2013, desfavorável para a Requerente.

De resto, o princípio da especialização dos exercícios não é absoluto, pois é complementado pelo princípio da solidariedade dos exercícios, pelo que tributação segundo a capacidade contributiva e o lucro real não exigem a aplicação do primeiro.

Por outro lado, a dedução integral dos encargos financeiros, num só exercício, está nela expressamente prevista no ponto 6 da Circular n.° 7/2004, pelo que também quanto a esse ponto a Administração Tributária está vinculada.

3.3.5. Inconstitucionalidade do artigo 32.° do EBF e do n.° 1 do artigo 68.º-A da LGT

A Autoridade Tributária e Aduaneira diz que «reputa-se materialmente inconstitucional o artigo 32.° do EBF e a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT quando interpretados no sentido de que este último preceito consagra carácter vinculativo ás orientações genéricas e impõe a observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adotou no referido ponto 6 da Circular n.° 7/2004, por violação dos princípios da legalidade tributária, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem nomeadamente, do disposto nos artigos 103º, 165.º e 202° da CRP».

A supremacia da vinculatividade das orientações genéricas, como exigência dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, já foi afirmada pelo Tribunal Constitucional no citado acórdão n.° 583/2009, de 18-11-2009, processo n.° 873/08: «é certo que o administrado pode invocar, no confronto com a administração, o conteúdo da orientação administrativa publicitada e, se for o caso, fazê-lo valer perante os tribunais, mesmo com sacrifício do princípio da legalidade (...). Mas é ao abrigo do princípio da boa-fé e da segurança jurídica, não pelo seu valor normativo, que o conteúdo das circulares prevalece».

Esta jurisprudência foi reafirmada, nestes precisos termos, no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 42/14, de 09-01-2014, processo n.° 564/12.

Aliás, esta prevalência da força vinculativa para a Autoridade Tributária e Aduaneira das circulares sobre o princípio da legalidade estrita é facilmente justificada, por aquela força ser reclamada pelos referidos princípios constitucionais da boa fé e segurança jurídica, fundamentais num Estado de Direito, que, por o serem, devem prevalecer sobre normas fiscais de natureza manifestamente secundária, em termos de constitucionalidade, como são as que, ao longo do tempo, vão indicando os encargos que podem e que deixam de poder ser deduzidos em sede de IRC.

Isto é, é intolerável, à face dos referidos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, bem como do principio da confiança, que a Autoridade Tributária e Aduaneira tenha «convencido» os contribuintes, através do ponto 6 da circular referida, a anteciparem a assunção da parte negativa do artigo 32.°, n.° 2, do EBF, deixando de imputar a cada exercício os encargos financeiros nele suportados «independentemente de se encontrarem já reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias», com a garantia de que «caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores» e venha, depois de obtida aquela vantagem fiscal antecipada, proibir em definitivo a possibilidade de o contribuinte auferir a contrapartida anunciada.

É que, na verdade, como já se referiu, com a revogação do referido artigo 32.°, n.° 2, mesmo que se venha a conclui no momento da alienação das participações que se verificavam os requisitos para aplicação desse regime (ou do da participation exemption) estará sempre afastada a possibilidade de recuperação da relevância fiscal desses encargos anteriores a 2014, pois não está prevista essa recuperação o regime que então vigorar.

Neste contexto, a forma de assegurar a concretização daqueles princípios da boa-fé e da segurança jurídica, bem como do princípio da confiança, e impor a Administração Tributária o cumprimento do prometido, «mesmo com sacrifício do princípio da legalidade», como entendeu o Tribunal Constitucional nos acórdãos citados.

Por outro lado, não é afectada regra constitucional da reserva da lei fiscal, pois o que esta em causa é, precisamente, aplicar o artigo 68.°-A da LGT, que é uma norma emitida pela Assembleia da República.

Da mesma forma, a aceitação da interpretação da Requerente não põe em causa a o princípio da separação de poderes nem a subordinação dos tribunais à lei, pois é o presente Tribunal, constituído nos termos da Lei, que profere uma decisão jurisdicional e concretiza essa subordinação aplicando a lei que deve aplicar que é artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT.

Pelo exposto, não são materialmente inconstitucionais os artigos 32º, n.° 2 do EBF e 68.° A, nº 1, da LGT, por violação dos princípios da legalidade tributária, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem nomeadamente, do disposto nos artigos 165.° e 202.º da CRP.

(…)»

4. Admitido pelo tribunal a quo o recurso ora interposto, a recorrente Autoridade Tributária e Aduaneira foi notificada para apresentar alegações, bem como para se pronunciar, querendo, sobre o eventual não conhecimento do recurso ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, pelo fato de a decisão do tribunal recorrido não corresponder a uma verdadeira recusa na aplicação da norma, mas sim à fundamentação das suas opções hermenêuticas.

A recorrente aduziu os seguintes argumentos, em sustentação do seu recurso, que entende dever proceder:

«(…)

I. O presente recurso visa reagir contra o douto acórdão arbitral proferido em 26-04-2021, no processo que correu termos no Centro de Arbitragem Administrativa sob o n.° 505/2020-T, o qual julgou procedente o pedido de pronúncia arbitral apresentado por A., S.A, que teve como objeto o ato de indeferimento expresso de Recurso Hierárquico referente à autoliquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas ("IRC") n.° 2015 2910170080, respeitante ao exercício de 2014, na qual a Requerente arbitral, ora Recorrida, peticionou a anulação dos atos impugnados «na parte em que não foram considerados como gastos os encargos financeiros suportados pela Requerente nos exercícios de 2009 a 2013 com a aquisição de participações sociais da sociedade B., S.A».

II. O recuso foi interposto ao abrigo do disposto no art. 25.°, n.° 1, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT) aprovado pelo Decreto-Lei n° 10/2011, de 20 de janeiro, com fundamento no disposto no art. 280.°, n.° 1, alínea a) e alínea b) da Constituição da República Portuguesa (CRP) e no art. 70.°, n.° 1, alínea a) e alínea b), no art. 75.° n.° 1, no art. 75.°-A e no art. 76.°, n.° 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

III. A questão submetida à apreciação do Tribunal a quo consistiu em saber se seria de admitir a dedução de uma só vez, no exercício de 2014, da totalidade dos encargos financeiros não deduzidos em exercícios anteriores ao abrigo do artigo 32.°, n.° 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e da aplicação da Circular n.° 7/2004, pretendendo a Requerente arbitral a sua dedutibilidade ao lucro tributável de 2014, em consequência da revogação daquele regime especial pelo artigo 210.° da Lei n.° 83-C/2013, de 31.12.

IV. O Tribunal recorrido proferiu o acórdão que julgou totalmente procedente o pedido de pronúncia arbitral, decidindo:

«Como defende a Requerente, na linha da referida jurisprudência do Tribunal Constitucional, seriam materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da tuteia da confiança que se retira do artigo 2.° da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança Jurídica, a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.°1 do artigo 68.°-A da LGT, se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular n.° 7/2004 na sua totalidade, designadamente, mantendo os efeitos negativos antecipados para o contribuinte antes da verificação dos requisitos para aplicação do regime previsto no artigo 32. ° n.° 2, do EBF, sem a paralela aplicação dos efeitos positivos que aí se anunciavam para a hipótese de se vir a concluir «que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime».

Assim, a Requerente tem razão ao invocar a não observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adoptou no referido ponto 6 da Circular n.º 7/2004 e, por isso, a Requerente tem direito a que sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspectiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32. °, n.º 2.».

V. Ora, o critério de decisão aplicado pelo Tribunal arbitral integra a norma constante do artigo 32.°, n.° 2, do EBF na interpretação que a Administração Tributária adaptou na Circular n.° 7/2004, com fundamento no carácter vinculativo que lhe atribui o artigo 68.º-A, n.° 1, da LGT.

VI. A interpretação normativa que sustenta a decisão recorrida consiste na aplicação do n.° 2 do artigo 32.° do EBF, na redacção vigente à data em que os encargos foram suportados, apesar da norma ter sido revogada pelo artigo 210.° da Lei n.° 83-C/2013, de 31/12 e do artigo 14.° da Lei n.° 2/2014 se aplicar a períodos de tributação e a factos tributários ocorridos a partir de 1 de janeiro de 2014, por via do caráter vinculativo das orientações genéricas consagrado no artigo 68.º-A da LGT.

VII. Procedendo o Tribunal arbitral à resolução do litígio como se o regime constante do n.° 2 do artigo 32.° do EBF não tivesse sido revogado, fazendo prevalecer o carácter vinculativo das circulares e sustentando a primazia dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica sobre o princípio da legalidade.

VIII. Assim, tal como referido no requerimento de interposição de recurso, tal critério de decisão complexo, que engloba a interpretação conjunta das duas normas mencionadas, determinou a resolução da ação arbitral, nas palavras do douto acórdão do Tribunal Constitucional n.° 638/2020 (Proc. 676/2018), o qual se pronunciou sobre a conformidade constitucional da decisão arbitral proferida no processo n.° 285/2017-T ( em tudo - factos e direito - idêntica à proferida pelo Tribunal a quo) «como se tai revogação não tivesse ocorrido - ou não tivesse ocorrido nos termos em que efetivamente ocorreu-, aplicou o regime constante do n.° 2 do artigo 32.° do EBF, interpretando-o no sentido de os encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais detidas em 2013 concorrerem para a formação do lucro tributável a apurar no primeiro exercício subsequente à data da entrada em vigor da disposição revogatória»;

IX. Donde resulta que o Tribunal arbitral procedeu «à desaplicação implícita, mas efetiva, do artigo 210.° da Lei do Orçamento do Estado para 2014», com fundamento na « violação do princípio da tutela da confiança que se retira do artigo 2. ° da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.º 1 do artigo 68.°-A da LGT se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular n.º 7/2004 na sua totalidade, designadamente, mantendo os efeitos negativos antecipados para o contribuinte antes da verificação dos requisitos para aplicação do regime previsto no artigo 32.°, n.0 2, do EBF, sem a paralela aplicação dos efeitos positivos que aí se anunciavam para a hipótese de se vir a concluir «que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime».

X. Nestes termos, verificam-se in casu os pressupostos previstos na alínea a) do n.° 1 do artigo 70.0 da LTC, fundando-se o presente recurso no facto de o Tribunal arbitral ter julgado inconstitucional a revogação da isenção constante do artigo 32.°, n.° 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais concretizada pelo artigo 210.° da Lei n.° 83-C/2013, de 31 de dezembro, com a desconsideração da não dedução de encargos financeiros suportados por sociedade gestora de participações sociais (SGPS) respeitantes à aquisição das partes de capital ainda detidas em 01.01.2014, incorridos até 31 de dezembro de 2013, e a não observância da interpretação que a AT adotou no ponto 6 da Circular n.° 7/2004, por via do caráter vinculativo das orientações genéricas consagrado no artigo 68.°-A da LGT.

XI. O presente recurso é também interposto à luz da alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC, quanto ao critério de decisão complexo aplicado pelo Tribunal arbitral que integra a norma constante do artigo 32.°, n.° 2, do EBF na interpretação adotada pela AT na Circular n.° 7/2004, com fundamento no carácter vinculativo que lhe atribui o artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT, normas sustentadas em interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada no processo (crf. artigos 89.° a 98.° e 118.° a 142.° da Resposta e pág. 24 a 30 do acórdão arbitral).

XII. A interpretação normativa que sustenta a decisão recorrida consiste na aplicação do n.° 2 do artigo 32.° do EBF, na redacção vigente à data em que os encargos foram suportados, apesar da norma ter sido revogada pelo artigo 210.° da lei n.° 83- C/2013, de 31/12, e do artigo 14.° da Lei n.° 2/2014 se aplicar a períodos de tributação e a factos tributários ocorridos a partir de 1 de janeiro de 2014, por via do caráter vinculativo das orientações genéricas consagrado no artigo 68.°-A da LGT.

XIII. Procedendo o Tribunal arbitral à resolução do litígio como se o regime constante do n.° 2 do artigo 32.° do EBF não tivesse sido revogado, fazendo prevalecer o carácter vinculativo da circular emitida pela AT para a interpretação deste preceito legal enquanto o mesmo vigorou, com fundamento na primazia dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica sobre o princípio da legalidade, adotando uma interpretação normativa claramente inconstitucional.

XIV. Com efeito, como resulta do requerimento de interposição de recurso, é inconstitucional a interpretação normativa do artigo 32.° n.° 2 do EBF, conjugado com a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, quando interpretados no sentido de que este último preceito consagra carácter vinculativo às orientações genéricas e impõe a observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adotou no ponto 6 da Circular n.° 7/2004, por violação por violação dos princípios da legalidade tributária, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes, com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos artigos 103.°, 165.° e 202.° da CRP.

XV. Pelo que importa que se proceda à fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade, julgando-se inconstitucional a interpretação normativa do artigo 32.° n.° 2 do EBF, conjugado com a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, quando interpretados no sentido de que o carácter vinculativo das orientações genéricas previsto neste último preceito legal impõe que «sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspectiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32. °, n.° 2», com fundamento na «violação do princípio da tutela da confiança que se retira do artigo 2.º da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança jurídica».

XVI. Previa o n.° 2 do art. 32.° do EBF que «[a]s mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades».

XVII. O regime especial de tributação previsto no art. 32.° do EBF para as SGPS foi revogado pela Lei n.° 82-C/2013, de 31 de dezembro, sem ter sido criado pelo legislador qualquer sucessor.

XVIII. Como melhor explicitado na Resposta ao pedido de pronúncia arbitral, na sua essência este regime, instituído pela Lei de Orçamento de Estado para 2003, era um misto de [não] tributação de mais valias ou menos valias geradas pelas SGPS com a alienação de partes de capital e ao mesmo tempo de captação de imposto ao impedir a dedução dos encargos financeiros suportados para a sua aquisição, como de forma evidente resulta do próprio Relatório do OE 2003.

XIX. Na sequência da suscitação de dúvidas de natureza prática quanto à aplicação do regime, a administração fiscal entendeu pronunciar-se através da Circular n.° 7/2004 da DSIRC. Entre outras questões, disciplinava-se a imputação temporal dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações suscetíveis de virem a beneficiar do regime.

XX. Neste contexto, foi esclarecido no ponto 6 da Circular que o acréscimo dos encargos financeiros deveria ocorrer no exercício a que os encargos dissessem respeito, independentemente de se encontrarem, ou não, reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias e que «Caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»

XXI. Isto é, as entidades que beneficiassem do regime previsto no art. 32.° do EBF, tal como se encontrava à data da sua revogação, deveriam expurgar (acrescer ao lucro tributável) os encargos financeiros associados no período em que estes fossem incorridos, de acordo com a regra da periodização económica prevista no n.° 1 do art. 18.° do CIRC.

XXII. Em 2014, a Lei n.° 2/2014, de 16.01, que procedeu à reforma da tributação das sociedades, introduziu no nosso ordenamento jurídico o denominado regime de participation exemption, o qual no tocante às mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa, expandiu o «método da isenção» anteriormente aplicável às SGPS e previsto no artigo 32.° do EBF a todos os sujeitos passivos de IRC que exerçam a título principal uma atividade comercial industrial ou agrícola, desde que cumpridos todos os pressupostos de aplicação estabelecidos no artigo 51.°-C do Código do IRC.

XXIII. O início do regime de participation exemption determinou assim a revogação do regime fiscal das SGPS (cf. artigo 210.° da Lei n.° 83-C), em virtude de o mesmo ter passado a abranger todas as sociedades independentemente da natureza jurídica que apresentem.

XXIV. Assim, desde 1 de janeiro de 2014, passou a não haver distinção entre as SGPS e os demais sujeitos passivos de IRC no tratamento das mais valias e menos valias resultantes da transmissão de partes de capital, encontrando-se essa matéria disciplinada no atual art. 51.°-C, conjugado com o disposto no art. 23.°-A, ambos do CIRC.

XXV. Quanto aos encargos financeiros incorridos, deixou também de existir qualquer disciplina qualitativa a este respeito, dispondo agora o art. 67.° do CIRC a regra geral de limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento.

XXVI. Portanto, para a globalidade dos sujeitos passivos de IRC, os encargos financeiros podem ser gastos desde que cumpridos os requisitos exigidos nos artigos 23.° e 67.° do Código do IRC.

XXVII. Com efeito, o novo regime de participation exemption continua a preservar a possibilidade da efetiva e futura realização de mais-valias, em moldes idênticos, aos antes previstos para as SGPS no artigo 32.° do EBF.

XXVIII. Em substância, para as SGPS, no período de tributação de 2014 e seguintes, mantêm-se os princípios e os fundamentos do então artigo 32.° do EBF, mas agora noutro normativo legal, o artigo 51.°-C do Código do IRC, o qual se apresenta como uma Lei Nova para os outros sujeitos passivos de IRC, mas não propriamente para as SGPS que já usufruíam das vantagens fiscais agora definidas no artigo 51.°-C.

XXIX. Acresce que, com a revogação do artigo 32.° do EBF, o legislador absteve-se de estabelecer um regime transitório no atinente à recaptura dos encargos financeiros não deduzidos ao lucro tributável durante o período de vigência do regime.

XXX. Assim, tendo presente que o princípio geral de interpretação da lei estabelecido no n.° 3 do artigo 9.° do Código Civil impõe que o intérprete presuma que «(...) o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», está o Tribunal impedido de aplicar o regime constante do n.° 2 do artigo 32.° do EBF, revogado pelo artigo 210.° da Lei n.° 83-C/2013, interpretando-o no sentido de os encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais detidas em 2013 concorrerem para a formação do lucro tributável a apurar no primeiro exercício subsequente à data da entrada em vigor da disposição revogatória.

XXXI. A interpretação normativa que sustenta a decisão recorrida consiste na aplicação do n.° 2 do artigo 32.° do EBF, na redacção vigente à data em que os encargos foram suportados, apesar da norma ter sido revogada pelo artigo 210.° da Lei n.° 83-C/2013, de 31/12 e do artigo 14.° da Lei n.° 2/2014 se aplicar a períodos de tributação e a factos tributários ocorridos a partir de 1 de janeiro de 2014, por via do caráter vinculativo das orientações genéricas consagrado no artigo 68.°-A da LGT.

XXXII. Procedendo o Tribunal arbitral à resolução do litígio como se o regime constante do n.° 2 do artigo 32.° do EBF não tivesse sido revogado, fazendo prevalecer o carácter vinculativo das circulares e sustentando a primazia dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica sobre o princípio da legalidade.

XXXIII. A questão controvertida no presente recurso consiste em saber se a interpretação veiculada pela Recorrida - Requerente no processo arbitral -, e acolhida pelo Tribunal arbitral de que seriam materialmente inconstitucionais, por violação dos princípios da tutela da confiança, da boa-fé e da segurança jurídica, a interpretação veiculada pela AT sobre o regime previsto no artigo 32.°, n.° 2, do EBF artigo e a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular n.° 7/2004, se mostra contrária à CRP.

XXXIV. Resulta dos artigos 2.º n.° 1, 3.° e 11.° n.° 1, do EBF que os benefícios fiscais temporários são fonte de direitos adquiridos durante o prazo da sua vigência, a não ser que a lei disponha em sentido contrário, o que significa que o legislador não está impedido de alterar ou revogar os benefícios fiscais.

XXXV. Contudo, por força da natureza do regime especial de tributação das SGPS qualificado como benefício fiscal estrutural, i.e., não abrangido pela regra de caducidade quinquenal (cf. n.° 3 do artigo 3.° do EBF), entendeu o legislador que, à luz do disposto no artigo 11.° do EBF, não subsistiam direitos adquiridos a salvaguardar.

XXXVI. Ora, subsistem boas razões para concluir que, no concernente ao regime especial de tributação das SGPS, o legislador nunca criou elevadas expectativas de continuidade e estabilidade do regime, tantas foram as alterações introduzidas desde o Decreto-Lei n.° 495/88, de 30/12 até à sua revogação, circunstância insuscetível de fundamentar a invocação de uma pretensa inconstitucionalidade, por violação do princípio da proteção da confiança legítima.

XXXVII. Nem sequer o respeito do princípio da tutela da confiança impunha a atribuição de carácter retroativo à dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição das participações sociais detidas em 01-01-2014, na medida em que o regime designado por participation exemption não se revela penalizador - bem pelo contrário - às SGPS que beneficiaram do artigo 32.° do EBF.

XXXVIII. Assim, a efetiva e futura realização de mais-valias pelas SGPS continuará a não concorrer para a formação do lucro tributável, pelo que não será frustrada qualquer expetativa legitimamente formada a esse respeito (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.° 638/2020).

XXXIX. Face a todo o exposto, resulta, pois, que a revogação do regime especial de tributação das SGPS e a sua abrangência pelo regime da participation exemption (cfr. art. 23.°-A, 51.°-C e 67.° do CIRC) que confere maiores vantagens fiscais, visou a prossecução do interesse público de atração de investidores e de reforço do tecido empresarial, pelo que não está em causa segurança jurídica articulada com o princípio da tutela da confiança ou sequer o princípio da igualdade.

XL. Sendo que, como se assinalou na Resposta, a ora Recorrida não demonstrou a impossibilidade de aplicação deste novo regime e, consequentemente, de tributação das mais-valias (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 638/2020).

XLI. Por conseguinte, o juízo de inconstitucionalidade da revogação da isenção constante do n.º 2 do artigo 32.° do EBF concretizada pela Lei n° 83-C/2013, de 31 de dezembro, viola o princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.° da CRP, bem como o princípio constitucional da legalidade, nos seus corolários da reserva de lei fiscal, da tipicidade e da separação de poderes, com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos artigos 103.°, 165.° e 202.° da CRP.

XLII. O princípio da legalidade traduz-se no facto de que ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição, isto é, de acordo com o artigo 112.° da CRP, que não tenham sido criados através de leis, decretos-lei ou decretos legislativos regionais.

XLIII. Na base desta exigência encontra-se o designado autoconsentimento dos impostos, segundo o qual os impostos devem ser consentidos pelos próprios contribuintes, através do sufrágio universal e directo.

XLIV. Consentimento, esse, que, por sua vez, assenta no princípio da reserva de lei parlamentar, implicando que haja uma intervenção parlamentar concreta, a fim de fixar a disciplina dos impostos, ou que haja da parte do Parlamento, sob o ponto de vista formal, e nos termos dos artigos 165.°, n.o 1, al. i) e artigo 238.° da CRP, a correspetiva autorização ao Governo e às assembleias legislativas regionais para que possam traçar a disciplina dos impostos, ainda que condicionada ao teor da prévia lei de autorização.

XLIII. A fixação daquela disciplina tem obviamente que ter em conta os elementos essenciais do imposto, que, nos termos do artigo 103.°, n.o 2 da CRP, se subdividem pela incidência, pela taxa, pelos benefícios fiscais e pelas garantias dos contribuintes.

XLVI. Impõe o princípio da reserva de lei fiscal e o da tipicidade que a lei defina a incidência no seu sentido estrito, em termos determináveis e determinados, e isso mesmo se tratando da diminuição de uma taxa ou da exclusão de incidência de um determinado facto que, à partida, seria suscetível de tributação.

XLVII. A tipicidade exige que os factos geradores de imposto sejam exclusiva mente os determinados pelas suas normas de incidência, formando, desta forma, um universo fechado.

XLVIII. Assim, deverá haver uma reserva absoluta no sentido de que a lei deve subtrair à administração e ao próprio juiz qualquer margem para integração ou desenvolvimento da disciplina jurídica relativa aos elementos esenciais dos impostos.

XLIX. É através da tipificação exaustiva dos factos tributários sujeitos a tributação que o legislador assegura não apenas o respeito pelo princípio da legalidade, como também o princípio da segurança jurídica e da confiança que são garantia autêntica da estabilidade, previsibilidade e calculabilidade do sistema tributário.

L. Princípios que, como demostrado, foram violados pelo acórdão arbitral recorrido, não permitindo a CRP que a Administração Fiscal ou os Tribunais corrijam opções de política legislativa por via interpretativa, promovendo a repristinação de regimes de benefício, o preenchimento de lacunas e a criação de regimes transitórios que não constam da lei, em contradição com a motivação expressa pelo legislador.

LI. Termos em que, concedendo provimento ao presente recurso, deverá ser revogada a decisão arbitral recorrida, baixando então os autos ao tribunal arbitral, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento de não inconstitucionalidade, nos termos do artigo 80.°, n.° 2 da LTC.

LII. O presente recurso também se fundamenta na alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC, pretendendo-se que esse douto Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a inconstitucionalidade do artigo 32.°, n.° 2, do EBF e do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, quando interpretados no sentido de que este último preceito consagra carácter vinculativo às orientações genéricas e impõe a observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adotou na Circular n.° 7/2004.

LIII. A interpretação normativa que sustenta a decisão recorrida consiste na aplicação do n.° 2 do artigo 32.° do EBF, na redacção vigente à data em que os encargos foram suportados, apesar da norma ter sido revogada pelo artigo 210.° da lei n.° 83- C/2013, de 31/12, e do artigo 14.° da Lei n.° 2/2014 se aplicar a períodos de tributação e a factos tributários ocorridos a partir de 1 de janeiro de 2014, por via do caráter vinculativo das orientações genéricas consagrado no artigo 68.°-A da LGT.

LIV. Procedendo o Tribunal arbitral à resolução do litígio como se o regime constante do n.° 2 do artigo 32.° do EBF não tivesse sido revogado, fazendo prevalecer o carácter vinculativo da circular emitida pela AT para a interpretação deste preceito legal enquanto o mesmo vigorou, com fundamento na primazia dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica sobre o princípio da legalidade, adotando uma interpretação normativa claramente inconstitucional, como supra se demonstrou (cfr. ponto III das alegações e considerações efetuadas sobre os princípios constitucionais invocados na decisão recorrida que se reproduzem integralmente).

LIII. Com efeito, não existe base legal para «considerar como gastos do exercício de 2014 os encargos financeiros excluídos de dedução nos exercícios anteriores, de 2009 a 2013, ao abrigo do artigo 32. °, n. ° 2, do EBF, complementado pela Circular n.° 7/2004», porquanto só a AT está vinculada à interpretação vertida na Circular 7/2004.

LVI. Da disposição legal contida no artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT, resulta que nem os particulares nem os tribunais estão vinculados à interpretação administrativa que a Circular 7/2004 faz do disposto no n.° 2 do artigo 32.° do EBF.

LVII. Ora, de acordo com a jurisprudência uniforme desse douto Tribunal Constitucional, apenas seria de admitir a interpretação normativa que sustenta a decisão recorrida, que consiste em impor a interpretação do n.° 2 do artigo 32.° do EBF que a AT adotou no ponto 6 da Circular n.° 7/2004, por via do caráter vinculativo das orientações genéricas consagrado no artigo 68.°-A da LGT, se tivesse ocorrido a violação dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança (cfr., por todos, o acórdão n.° 583/2009 e o acórdão n.° 638/2020).

LVIII. Sendo que, como supra exposto, não ocorre in casu qualquer situação de violação dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança, uma vez que não se pode dizer que o regime de participation exemption rompa de forma inovadora com o anterior regime, que vigorava para as SGPS, consubstanciado nas regras do artigo 32.° dos EBF.

LIX. A revogação das normas que instituíram o regime especial consagrado no artigo 32.° do EBF não colide com direitos adquiridos que careçam de salvaguarda, nos termos do artigo 11.° do EBF, por se tratar de um regime especial automático e sem vigência temporal definida (cf. n.° 3 do art.º 3.° do EBF).

LX. Sendo que, as SGPS passaram a ser abrangidas por um regime de participation exemption mais abrangente, criado no âmbito da reforma do IRC, tendo como objetivo a melhoria da competitividade fiscal das empresas e, consequentemente, a prossecução de evidente interesse público, exigindo um trabalho (público) extenso de motivação e justificação das opções tomadas.

LXI. Aliás, o legislador não viu a revogação do artigo 32.° do EBF como uma rutura do regime especial de tributação aplicável às SGPS, pois, ao contrário do que sucedeu com outras alterações, não promoveu a criação de qualquer regime transitório.

LXII. O Tribunal a quo adotou um critério de decisão que se consubstancia numa aplicação retroativa da lei, de uma só vez, por via da imputação ao lucro tributável de 2014 da regra de dedutibilidade dos encargos suportados entre 2009 e 2013 com a aquisição de partes sociais e, cujas mais-valias e menos-valias realizadas não entravam para o cômputo do lucro tributável, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 32.° do EBF.

LXIII. Ampliando desta forma e sem habilitação legal apropriada o regime especial de tributação introduzido, para as SGPS, pela Lei n.° 32-B/2002, de 30/12, o que se afigura inconstitucional, por violação por violação dos princípios da legalidade tributária, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes, com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos artigos 103.°, 165.° e 202.° da CRP, como acima se pugnou e para que se remete.

LXIV. Efetivamente, a douta decisão arbitral afronta o princípio da legalidade, por ausência de dispositivo legal que permita tal dedução, bem como porque constitui uma ampliação retroativa do âmbito dos benefícios fiscais inerentes ao regime especial de tributação das SGPS.

LXV. É que mesmo que se aceite que a lacuna da lei possa ser integrada, o que, face ao antedito, se admite por mera cautela e dever de representação, nunca poderá, o princípio constitucional da legalidade, aceitar-se a dedução integral dos encargos financeiros em 2014.

LXVI. Efetivamente, na vigência daqueles normativos do EBF, a duração do período de dilação entre o exercício em que os gastos de natureza financeira suportados eram desconsiderados fiscalmente e o exercício em que eram suscetíveis de ser objeto de recaptura - ano da alienação das partes sociais a cuja aquisição estavam associados - era, no máximo, de 1 ano (n.° 2 do artigo 32.°) ou de 3 anos (n.° 3 do mesmo artigo).

LXVII. Mas, de igual modo que o regime especial, na parte em que desconsiderava os encargos financeiros, passou a aplicar-se aos gastos suportados em 2003 (1.º exercício de aplicação) mesmo que decorrentes de financiamentos contraídos em exercícios anteriores - sem que o TC, no acórdão n.° 42/2014, tivesse considerado existir qualquer tipo de retroatividade ou tivesse sido lesado o princípio da tutela da confiança legítima -, também, simetricamente, só os gastos financeiros suportados em 2014 e exercícios seguintes, ainda que decorrentes de financiamentos contraídos em exercícios anteriores, por força dos critérios que regem a imputação temporal dos gastos (n.° 1 do art.º 18.° do Código do IRC) são abrangidos pelas regras gerais de dedutibilidade dos gastos previstas nos artigos 23.° e 67.° do mesmo CIRC.

LXVIII. O que equivale a dizer que tal seria apenas no momento da alienação das participações sociais (que não ocorreu) e nunca em 2014.

LXIX. E apenas no momento da alienação das participações sociais se saberá se se frustrou a expetativa de a ora Recorrida beneficiar de um regime fiscal mais vantajoso, o que previsivelmente não sucederá, pois a isenção de mais-valias está prevista no artigo 51.°-C do CIRC.

LXX. Pelo que, só nesse momento é possível equacionar uma pretensa inconstitucionalidade, por violação do princípio da proteção da confiança legítima, que legitime a interpretação sustentada pelo Tribunal a quo de que esse princípio se sobrepõe ao princípio da legalidade.

LXXI. Com efeito, o Tribunal arbitral adotou uma interpretação normativa que atinge de forma flagrante os princípios da legalidade e da tipicidade tributárias, em clara violação do art. 103°, n° 2 da CRP.

LXXII. Pelo que, concedendo provimento ao presente recurso, deverá ser revogada a douta decisão arbitral recorrida, julgando-se inconstitucional o artigo 32.° n.° 2 do EBF, conjugado com a norma do n.° 1 do artigo 68.°-A da LGT, quando interpretados no sentido de que este último preceito consagra carácter vinculativo às orientações genéricas e impõe a observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adotou na Circular n.° 7/2004.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, com todas as consequências legais, com o que se fará JUSTIÇA!»

5. A recorrida, devidamente notificada, não contra-alegou.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. Nos presentes autos foram interpostos dois recursos de inconstitucionalidade distintos:

i) O primeiro, interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos do qual se pretende que este Tribunal fiscalize a constitucionalidade da norma constante “do artigo 210.º da Lei do Orçamento do Estado para 2014”, a cuja desaplicação, “implícita, mas efetiva”, o tribunal recorrido teria procedido, ao “julgar inconstitucional a revogação da isenção constante do artigo 32.º n.º 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais concretizada pelo artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, com a desconsideração da não dedução de encargos financeiros suportados pela sociedade gestora de participações sociais (SGPS) respeitantes à aquisição das partes de capital ainda detidas em 01.01.2014, incorridos até 31 de dezembro de 2013, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da CRP, e dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica”;

ii) O segundo recurso, interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tem por objeto “a interpretação normativa do regime constante do n.º 2 do art. 32.º do EBF conjugado com a norma do n.º 1 do artigo 68.º-A da LGT, quando interpretados no sentido de que o caráter vinculativo das orientações genéricas previsto neste último preceito legal impõe que ‘sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspectiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32.º, n.º 2’”.

i) Recurso interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC

7. No que respeita ao recurso interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a questão objeto do recurso é idêntica à que foi apreciada por este Tribunal no Acórdão n.º 638/2020, da 3.ª Secção, e na Decisão Sumária n.º 665/2021.

Com efeito, a Lei n.º 83-C/2013 (Lei do Orçamento do Estado para 2014), dispõe, no seu artigo 210.º, o seguinte:

Artigo 210.º

Norma revogatória no âmbito do Estatuto dos Benefícios Fiscais

São revogados o artigo 32.º, os n.ºs 1 e 2 do artigo 32.º-A e 4 a 7 do artigo 41.º, o artigo 42.º e a alínea b) do n.º 5 e os n.os 9 a 11 do artigo 60.º do EBF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 215/89, de 1 de julho.

Esta norma, no seu sentido literal, revogou, sem previsão de qualquer regime transitório ou articulação entre regimes jurídicos, entre outras, a norma constante do artigo 31.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), que tinha, então, o seguinte teor: “As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.”

Na decisão ora recorrida, entendeu-se que “adquirida, num determinado exercício, por ter sido revogado o regime legal, a certeza de que não se verificarão «todos os requisitos pura aplicação daquele regime», a Autoridade Tributária e Aduaneira está Vinculada a aplicar a estatuição que anunciou” na sua Circular n.º 7/2004, cujo ponto 6 prevê, para essa hipótese, que se proceda «nesse exercício, à “consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores». No acórdão a quo, entende-se mesmo que “seriam materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da tutela da confiança que se retira do artigo 2º da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.º 1 do artigo 68º-A da LGT, se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular 007/2004 na sua totalidade, designadamente, mantendo os efeitos negativos antecipados para o contribuinte antes da verificação dos requisitos para aplicação do regime previsto no artigo 32.°, n.º 2, do EBF”.

Sucede que a Circular n.º 7/2004 da Autoridade Tributária visa esclarecer “dúvidas sobre o regime fiscal aplicável às sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) e às sociedades de capital de risco (SCR), previsto no art.º 31º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF)” (que corresponde ao artigo 32.º do EBF, na redação à data dos factos). Ora, a decisão aqui questionada assenta em dois fundamentos decisórios básicos: o primeiro, funda-se na ilegalidade da decisão do recurso hierárquico relativo ao ato de autoliquidação, por violação do artigo 68.º-A, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), por se entender estar a AT vinculada ao disposto naquela circular, independentemente da bondade da interpretação das normas ali sustentada; o segundo, nos termos do qual a desconsideração, como gastos, dos encargos financeiros suportados pela aqui recorrida nos exercícios de 2009 a 2013 com a aquisição de participações sociais, é ilegal, porque contrária ao verdadeiro sentido do regime instituído no artigo 32.º, n.º 2, do EBF; outra interpretação desta norma seria, no entender do tribunal a quo, violadora dos princípios constitucionais da proteção da confiança, da boa-fé e da segurança jurídica.

Recordem-se os exatos termos do acórdão recorrido:

“Como defende a Requerente, na linha da referida jurisprudência do Tribunal Constitucional, seriam materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da tutela da confiança que se retira do artigo 2º da Constituição (princípio do Estado de Direito), que engloba os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a interpretação pretendida pela AT e a norma do n.° 1 do artigo 68º-A da LGT, se interpretadas como dispensando a Autoridade Tributária e Aduaneira da observância do ponto 6 da Circular 007/2004 na sua totalidade, designadamente, mantendo os efeitos negativos antecipados para o contribuinte antes da verificação dos requisitos para aplicação do regime previsto no artigo 32.°, n.° 2, do EBF, sem a paralela aplicação dos efeitos positivos que aí se anunciavam para a hipótese de se vir a concluir «que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime».

Assim, a Requerente tem razão ao invocar a não observância da interpretação que a Autoridade Tributária e Aduaneira adoptou no referido ponto 6 da Circular n.° 7/2004 e, por isso, a Requerente tem direito a que sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspectiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32.°, n.° 2.

(...)

Pelo exposto, é ilegal a decisão do recurso hierárquico, por violação do artigo 68.°-A, n.° 1, da LGT, o que constitui vício autónomo de violação de lei e justifica a sua anulação, bem como da autoliquidação de 2014, na parte em que não foram considerados como gastos os encargos financeiros suportados pela Requerente nos exercícios de 2009 a 2013 com a aquisição de participações sociais da sociedade B., SA (artigo 135..° do Código do Procedimento Administrativo de 1991, vigente em 2014).”

Ambos os fundamentos indicados não podem, todavia, deixar de implicar, como defende a agora recorrente, uma recusa de aplicação, com fundamento em violação de normas e princípios constitucionais, da norma constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013. Dito de outra forma, só se poderá aplicar ao caso dos autos o disposto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF – e, consequentemente, entender-se que a AT está vinculada à interpretação de tal norma consagrada na Circular n.º 7/2004 – se se considerar que a sua revogação não pode ter lugar, sem mais, com efeitos imediatos, e sem um regime jurídico que leve em consideração os efeitos negativos que a dita norma produzira para os contribuintes, em exercícios fiscais anteriores. Equivale isto a um juízo, porventura implícito, mas firme, de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, interpretada no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013; será, pois, esta, em termos rigorosos, a norma objeto do presente recurso.

8. Como acima se referiu, o Tribunal Constitucional, teve já oportunidade de se pronunciar sobre a conformidade constitucional da norma objeto do presente recurso, à luz dos parâmetros com base nos quais a mesma foi desaplicada pela decisão ora recorrida, tendo concluído pela sua não inconstitucionalidade. Fê-lo no Acórdão n.º 638/2020 e na Decisão Sumária n.º 665/2021. A fundamentação do sentido decisório adotado assenta, em suma, nos seguintes argumentos, constantes do Acórdão n.º 638/2020:

“22. O artigo 32.º, n.º 2, do EBF — que correspondia ao artigo 31.º, na redação anterior à republicação pelo Decreto-Lei n.º 108/2008, de 26 de junho —, dispunha, na redação vigente à data em que foi revogado (dada pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro), o seguinte:

Artigo 32.º

Sociedades gestoras de participações sociais (SGPS)

(…)

2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

(…)»

O artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, revogou este preceito sem mais, com efeitos a 1 de janeiro de 2014 (artigo 260.º da Lei n.º 83-C/2013), não sendo possível encontrar no Relatório que acompanha a proposta de Orçamento do Estado para 2014 qualquer menção específica a esta alteração.

Todavia, nesse documento encontra-se já referência à iminente reforma do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de novembro, adiante designado «CIRC»), esclarecendo-se que a captação de investimento estrangeiro, tida como essencial para potenciar o crescimento económico do país, seria uma prioridade. Afirma-se a tal propósito nesse Relatório: «Os fatores fiscais não são os únicos a determinar a decisão de investimento. Contudo, uma reforma profunda e abrangente do IRC (a par das outras reformas estruturais aprovadas por este Governo) desempenha um papel decisivo no aumento da competitividade da economia portuguesa e na afirmação de Portugal como destino favorável ao investimento estrangeiro.» (cf. a p. 66 do Relatório, disponível em: https://www.dgo.gov.pt/).

Aquela reforma profunda e abrangente viria a efetivar-se com a aprovação da Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, tendo sido precedida da criação de uma Comissão para a Reforma do IRC (cf. o Despacho n.º 66-A/2013, de 2 de janeiro). Esta Comissão elaborou o Relatório intitulado Uma Reforma do IRC orientada para a Competitividade, o Crescimento e o Emprego (disponível em https://www.occ.pt/fotos/editor2/relatorioirc.pdf), tornado público em julho de 2013, no qual se recomendava a alteração do regime aplicável às SGPS, já que este «não acrescenta[va] competitividade em termos internacionais, promovendo distorções comportamentais na adoção deste tipo de estruturas que são geradoras de custos de transação» (v. a p. 30). Esta alteração insere-se, por sua vez, numa reforma mais ampla, desenvolvidamente explicada no mesmo Relatório (a páginas 102-109) nos termos que se seguem:

«A temática da tributação de acordo com o princípio da territorialidade convive de perto com as preocupações relativas à eliminação da dupla tributação económica, nacional e internacional, na medida em que o método da isenção, expressão por excelência do princípio da territorialidade, é uma das técnicas conhecidas para evitar que o mesmo resultado económico seja tributado mais do que uma vez. (…)

No entanto, quando comparado com as legislações congéneres da União Europeia, verifica-se que a eficiência do regime utilizado, a nível nacional, para eliminação da dupla tributação é extremamente limitada.

Veja-se, por um lado, que as regras vigentes em Portugal não se aplicam genericamente a mais-valias (com exceção do regime das SGPS), para além de que, mesmo no caso das distribuições de lucros, a sua aplicação se encontra restrita aos lucros oriundos da União Europeia, dos restantes países que compõem o Espaço Económico Europeu e da Suíça, assim como às distribuições de dividendos ocorridas internamente.

A isto acresce que, em Portugal, não vigora um método alternativo para eliminação da dupla tributação económica, nem a título de regime-regra opcional, nem como switch-over clause. (…)

Às insuficiências apontadas acresce ainda a extrema permeabilidade das regras atualmente vigentes a comportamentos de substituição, o que determina, muitas vezes, a criação adicional de relevantes custos de transação associados a considerações de eficiência pós-impostos, afastando a estruturação dos negócios daquele que seria o curso normal da atividade económica caso a sua tributação não constituísse uma variável relevante na decisão de investimento.

A este propósito, é possível invocar dois exemplos: de um lado, a referida assimetria no tratamento fiscal que é conferido às distribuições de dividendos e às mais-valias; de outro, o tratamento, também assimétrico, que é dado aos lucros obtidos no estrangeiro através de uma filial e aos lucros obtidos através de um estabelecimento estável, nomeadamente através de uma sucursal.

Quanto ao primeiro ponto, a literatura económica tem considerado que a realização de mais-valias e a distribuição de dividendos são duas formas alternativas de aportação de valor aos acionistas, sendo concebidas como substitutos próximos, em função da sua inerente substituibilidade relativa. Nestes termos, considera-se que um tratamento fiscal discrepante entre estas duas formas de realização do rendimento é suscetível de influenciar a decisão fundamental de detenção de capital nas empresas, modificando, desta forma, o comportamento “natural” dos agentes económicos, ou, por outras palavras, criando ineficiências. (…)

Pelos motivos expostos, a Comissão de Reforma propõe a adoção de um regime participation exemption de cariz universal (i.e., aplicável ao investimento independentemente do país ou região em que este se materialize, salvo as indispensáveis normas antiabuso) e horizontal (aplicável tanto à distribuição de lucros e de reservas, quanto às mais-valias, e, bem assim, às diversas operações suscetíveis de serem consideradas substitutos próprios destas operações). (…)

(…) [A] adoção do novo regime de participation exemption veio tornar redundantes, na perspetiva da Comissão de Reforma, diversos regimes fiscais especiais atualmente existentes. Por esta razão, propõe-se a eliminação dos seguintes regimes:

(…)

c) uma vez que o novo regime também consome o regime fiscal previsto para as SGPS, e atendendo a que estas não lograram atingir o objetivo originariamente proposto de se afirmarem como veículo de investimento fiscalmente competitivo no plano internacional, propõe-se a eliminação do artigo 32.º do EBF, recomendando ainda que seja extinto o regime jurídico-societário destas entidades, hoje previsto no Decreto-lei n.º 495/88, de 30 de dezembro; por razões de idêntica natureza, julga-se apropriada a revogação do artigo 32.º-A (sociedade de capital de risco e investidores de capital de risco) do mesmo EBF; (…).»

Na concretização da referida reforma, a Lei n.º 2/2014 aditou ao CIRC o seu atual artigo 51.º-C, no qual, em matéria de transmissão onerosa de participações sociais, passou a dispor-se o seguinte:

«Artigo 51.º-C

Mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais

1 - Não concorrem para a determinação do lucro tributável dos sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português as mais e menos-valias realizadas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e independentemente da percentagem da participação transmitida, de partes sociais detidas ininterruptamente por um período não inferior a 24 meses, desde que, na data da respetiva transmissão, se mostrem cumpridos os requisitos previstos nas alíneas a), c) e e) do n.º 1 do artigo 51.º, bem como o requisito previsto na alínea d) do n.º 1 ou no n.º 2 do mesmo artigo.

(…)»

Já os gastos de financiamento suportados com a aquisição de partes sociais passaram «numa lógica de simplicidade» (cf. a p. 107 do Relatório supracitado) a concorrer para a formação do lucro tributável em sede de IRC.

Este regime, como sintetiza Daniel Taborda, veio assim «alarga[r] a abrangência do mecanismo de eliminação da dupla tributação dos lucros recebidos e inclui[r] a isenção das mais-valias obtidas com a venda de participações sociais, outrora privativo das sociedades gestoras de participações sociais (SGPS), no sistema de tributação regra.» (in “Notas sobre o regime de participation exemption previsto no CIRC”, Boletim de Ciências Económicas – Homenagem ao Prof. Doutor António José Avelãs Nunes, Vol. LVII, Tomo III, 2014, p. 3258).

Conquanto o n.º 1 do artigo 51.º-C do CIRC tenha sido objeto de ulteriores alterações no que respeita às condições de isenção da tributação das mais-valias — nomeadamente no que se refere ao período de detenção das participações sociais em questão, inicialmente fixado em 24 meses e entretanto reduzido novamente a um «período não inferior a um ano», pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março —, manteve-se no essencial inalterada a isenção da tributação destes rendimentos, de que as SGPS passaram a beneficiar em termos, em geral, mais favoráveis do que aqueles que resultavam da aplicação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF. Assim é, desde logo, porque os encargos financeiros passaram a poder ser considerados como gastos dedutíveis, nos termos gerais (cf. os artigos 23.º e 23.º-A do CIRC), ainda que com os limites impostos, no artigo 67.º do CIRC, para desincentivar o endividamento excessivo.

23. Na verdade, o regime prescrito no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora sendo geralmente aceite como um benefício fiscal — porquanto, com vista à realização da finalidade extrafiscal de promover o investimento, impedia a tributação das mais-valias realizadas pelas SGPS com a alienação de participações sociais (cf. o n. 1 do artigo 2.º do EBF) —, não deixou de se revelar um benefício sui generis.

As particularidades deste benefício decorrem, desde logo, das especificidades das próprias mais-valias que, relembre-se, se caracterizam por advir de acréscimos patrimoniais incertos (expressivamente designados na literatura anglo-saxónica «windfall gains»), irregulares e geralmente dependentes do decurso do tempo, ou do arco temporal entre o momento da aquisição de bens ou ativos e o momento da sua transmissão onerosa, durante o qual tais bens podem ver o seu valor aumentado (ou diminuído). Assim também, pode ocorrer um significativo desfasamento entre o momento em que este tipo de rendimento se realiza e o(s) momento(s) em que é necessário assumir as despesas indispensáveis para a sua obtenção. Por sua vez, esse desfasamento dificilmente será assumido, sem qualquer entorse, por um sistema de tributação periódica de rendimentos em que as mais-valias se incluam. Razões de simplicidade, eficiência, neutralidade e praticabilidade podem justificar, portanto, não apenas que as mais-valias sejam tributadas no momento da sua realização (cf. o artigo 46.º, n.º 2, do CIRC), como também que os custos suportados com a obtenção desses rendimentos sejam considerados no período ou exercício em que ocorrem.

No que respeita ao regime especialmente aplicável às SGPS até 2013, questionou-se por isso se poderia ser considerado um verdadeiro benefício o desagravamento fiscal sobre um ganho incerto, quando este vinha associado a um agravamento fiscal certo — ou seja, o agravamento resultante da não concorrência dos encargos financeiros para o apuramento do lucro tributável e dos custos associados ao cumprimento deste dever.

Quanto a esta questão, pronunciou-se este Tribunal, no Acórdão n.º 42/2014, concluindo:

«21. (…) [O] argumento da incerteza da realização de mais-valia, e consequentemente da isenção da sua contribuição para a formação do lucro tributável, não comporta, neste campo valorativo, o resultado que a recorrente lhe atribui. Essa suscetibilidade – em si mesma portadora de valor e assente numa perspetiva de implícita continuidade da atividade da SGPS - persiste, ao contrário do que acontece com outros contribuintes, em termos de equilibrar – neutralizar - os encargos financeiros em que incorreu o contribuinte, cabendo na sua margem de determinação económica, no âmbito regular da atividade de gestão de participações sociais, a escolha quanto à conveniência e oportunidade da alienação de parte de capital e realização de mais-valias. Outras soluções normativas capazes de atingir o mesmo desiderato poderiam, é certo, ter sido acolhidas, mas essa escolha cabe na margem de determinação do legislador democrático, que no plano das normas de incidência negativa, como em geral no estabelecimento de benefícios fiscais (em sentido lato, na definição de Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 165, pp. 31 e segs.), haverá que reconhecer como dotada de especial amplitude, em função de maior ou menor performance económica do setor empresarial visado e da margem orçamental a que o Estado possa recorrer.

Acresce que, no caso em apreço, intercedem especiais razões de praticabilidade e exequibilidade. Elaborando sobre as várias soluções normativas para o problema da dilação entre encargos financeiros e realização de mais-valia – critério da intenção de dedução; adoção de um princípio de dedutibilidade; adoção de um princípio de não dedutibilidade – Tiago Guerreiro afasta as duas primeiras, pelo convite à fraude fiscal e por inviabilidade de se proceder a acerto a posteriori, mormente com a apresentação de declarações de substituição relativas a períodos de imposto anteriores, conclui que “[e]sta terceira opção parece a mais viável, e consiste em os sujeitos passivos adotarem como regime regra em termos genéricos no novo regime estabelecido, e, no momento da realização, caso se verifiquem algumas das situações previstas no n.º 3 do artigo 31.º que implicam o afastamento do regime regra, então fazer as devidas correções, permitindo ao sujeito passivo considerar para a formação do seu lucro tributável os encargos financeiros suportados” (O Novo Regime Fiscal das SGPS, 2003, pp. 35 e 36).»

O benefício fiscal concedido ao abrigo do n.º 2 do artigo 32.º do EBF — tendo deixado de ser temporário, por força da alteração legislativa introduzida no artigo 3.º, n.º 3, do mesmo Estatuto pelo artigo 144.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro — não deixa de apresentar um conjunto de caraterísticas que Nuno Sá Gomes qualifica como reveladoras da natureza paracontratual ou bilateral dos benefícios (v., a este respeito, os Acórdãos deste Tribunal n.º 175/2018 e 309/2018). Segundo este Autor, «sempre que estivermos perante benefícios fiscais que sejam medidas dinâmicas de fomento fiscal ainda que puras ou estabelecidas por tempo indeterminado, devemos considerá-los como benefícios paracontratuais de que emergem direitos adquiridos que devem ser respeitados», uma vez que tais medidas se revelaram «determinantes do comportamento do contribuinte» (Nuno Sá Gomes, “Teoria Geral dos Benefícios Fiscais”, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 362, p. 250).

Por conseguinte, à livre revogabilidade de benefícios com esta natureza opõem-se relevantes objeções emergentes dos princípios da segurança jurídica, da boa fé e da proteção da confiança, prima facie invocáveis também a respeito da revogação do artigo 32.º, nº 2, do EBF, já que, tal como se afirma na decisão recorrida, é inegável a existência de «uma ligação inextrincável entre os factos tributários passados, em que a Requerente não deduziu os encargos financeiros incorridos no exercício da sua atividade de SGPS com a aquisição de partes de capital de outras sociedades, que se consolidaram no passado, com os factos tributários futuros concretizados na realização das mais-valias que passaram a ser tributadas.» (cf. o n.º 25 da parte III.C.2.7).

Mas é também esta ligação que, esclareça-se já, leva a excluir a possibilidade de considerar abrangida pela proibição consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição a disposição legislativa que revogou o artigo 32.º, n.º 2, do EBF. Com efeito, tal como recentemente se reafirmou no Acórdão n.º 175/2018, «continua a poder retirar-se da orientação desde há muito sufragada na jurisprudência deste Tribunal que a proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, para além de «sancionar, de forma automática», «a mera natureza retroativa de uma lei fiscal desvantajosa para os particulares» (Acórdão n.º 128/2009), apenas se dirige à retroatividade autêntica, abrangendo somente os casos em que o facto tributário que a lei nova pretende regular produziu já todos os seus efeitos ao abrigo da lei antiga; excluídas do âmbito de aplicação do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, encontram-se, por isso, as situações de retrospetividade ou de retroatividade imprópria, isto é, aquelas em que a lei nova é aplicada a factos passados mas cujos efeitos ainda perduram no presente, como sucede com as normas fiscais que produzem um agravamento da posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio da lei antiga, continuando a formar-se sob a vigência da nova lei (cf. Acórdão n.º 267/2017, bem como os Acórdãos n.ºs 617/2012 e 85/2013, que, por sua vez, remetem para os Acórdãos n.ºs 128/2009, 85/2010 e 399/2010).»

Produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014 e não tangendo as mais-valias realizadas (e não tributadas) com a transmissão de participações sociais até essa data, a revogação do regime privilegiado aplicável às SGPS não pode considerar-se autenticamente retroativa, na medida em que, embora se reporte a valorizações de bens e ativos que começaram a formar-se na vigência da lei antiga, terá repercussões sobre a posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio desta.

24. A verificação de que uma norma não contende diretamente com o disposto no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição não é suficiente, porém, para concluir pela respetiva conformidade constitucional. Assim o é porque, conforme entendimento constante deste Tribunal (cf., entre outros, os Acórdãos n.os 128/2009, 175/2018 e 309/2018), também no âmbito tributário as mutações da ordem jurídica não podem atingir as expetativas criadas ao abrigo da lei antiga em termos incompatíveis com aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

Impõe-se, assim, verificar se a norma em causa efetivamente excede, tal como entendeu o tribunal recorrido, os limites decorrentes do princípio da proteção da confiança.

Tendo em conta a anterior jurisprudência constitucional, o Acórdão n.º 309/2018, proferido em matéria fiscal, densificou tal princípio do seguinte modo:

«13. (…) [O] legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal (Acórdão n.º 188/09).

Se bem que a aplicação do princípio da proteção da confiança depende, necessariamente, do confronto entre a finalidade de interesse público e as expectativas frustradas pela medida em causa, para aferir da existência de uma “situação de confiança” e do “investimento na confiança”, importa ter presente o método que a jurisprudência constitucional adota quando procede à ponderação desses interesses.

De acordo com essa jurisprudência, para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança é necessário: em primeiro lugar, que as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa tenham sido induzidas por comportamentos dos poderes públicos; que elas sejam legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados esses requisitos cumulativos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (Acórdãos n.ºs 287/90, 128/2009, 399/2010, 396/2011, 353/2012, 187/2013, 474/13, 602/2013, 794/2013 e 862/2013).»

Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança são, de resto, conforme relembra a decisão recorrida plenamente assumidos também pelo direito da União Europeia, enquanto limite à atuação dos poderes públicos. Na verdade, «[q]uanto ao princípio da proteção da confiança legítima, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a possibilidade de invocar este último é reconhecida a qualquer operador económico em relação ao qual a autoridade nacional tenha feito surgir esperanças fundadas. Todavia, quando um operador económico prudente e avisado esteja em condições de prever a adoção de uma medida suscetível de afetar os seus interesses, não poderá invocar o benefício de tal princípio, quando essa medida for adotada. Além disso, os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das autoridades nacionais.» (v. o Acórdão de 11 de julho de 2019, Agrenergy Srl, Procs. C-180/18, C-286/18 e C-287/18, n.º 31, e em termos idênticos o Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, C‑201/08, n.º 53).

Mas a este respeito, tem o Tribunal de Justiça da União Europeia reconhecido também que «os princípios gerais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima não se opõem, em princípio, a que um Estado‑Membro (…) suprima, antes da data de extinção prevista inicialmente pela regulamentação nacional, o regime de isenção fiscal que era aplicável (…).» (cf. o citado Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, n.º 68).

A jurisprudência dos tribunais da União Europeia admite, pois, que sejam devidamente sopesadas todas as circunstâncias e comportamentos aptos a consolidar, ou pelo contrário a debilitar, as expetativas dos operadores económicos prudentes e avisados atingidos por alterações legislativas, tais como a circunstância de os benefícios fiscais deterem caráter temporário – caso em que, tal como vem reconhecendo este Tribunal, é particularmente justificada a expetativa de que o regime jurídico que o consagra vigore até ao termo do prazo previsto (neste sentido, v., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.º 410/95 e 309/2018); mas também a mutabilidade inerente aos regimes que concretizam opções políticas em certos domínios estratégicos. Assim, por exemplo, estando em causa uma situação de confiança depositada na atuação das instituições da própria União, admitiu o Tribunal Geral que «os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das instituições da União, em especial num domínio como o da política monetária, cujo objetivo implica uma constante adaptação em função das variações da situação económica (…).» (cf. o n.º 76 do Acórdão de 7 de outubro de 2015, Alessandro Accorinti e o., Proc. T-19/2013).

25. Segundo a jurisprudência estável deste Tribunal, a imposição constitucional de proteger a confiança legitimamente depositada na estabilidade de um determinado regime jurídico é aferível em concreto mediante a realização dos seguintes testes: em primeiro lugar, é necessário que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expetativas» de continuidade; depois, importa essas expetativas sejam legítimas e fundadas em razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (v. o Acórdão n.º 128/2009).

Antes, porém, de submeter a norma objeto do presente recurso à análise para que remetem os quatro testes acima referidos, há um aspeto que convém clarificar. No que respeita à atuação esperada do Estado, tanto a decisão arbitral como as alegações da recorrente referem-se a duas ordens de expetativas que, embora indissociáveis, são de algum modo distintas. Trata-se, por um lado, (i) da expetativa de que as SGPS continuariam a ser beneficiárias especiais de um desagravamento fiscal, com as características do benefício consagrado no artigo 32º, n.º 2, do EBF; e, por outro (ii) da expetativa de que uma eventual revogação desse benefício seria acompanhada da aprovação de um regime transitório, idêntico ao previsto na Circular Normativa n.º 7/2004, que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.

É o que se extrai, v.g., do segmento do acórdão recorrido que serviu para o tribunal arbitral afirmar que «a conjugação da revogação da isenção constante do artigo 32°, 2 do EBF pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, por um lado, com a total desconsideração da não dedução dos mencionados encargos financeiros em exercícios passados, por outro lado, não supera com êxito qualquer dos quatro testes ou requisitos que o Tribunal Constitucional português tem adotado, e nos quais assenta a aplicação do princípio constitucional da proteção da confiança legítima (…).» (v., v.g., o n.º 30 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida, citado supra). Ou do entendimento segundo o qual, uma vez revogado o regime especial consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, «o que contenderia com a proteção da confiança seria não aplicar o regime previsto no referido final do nº 6 da Circular aos contribuintes que agiram em sintonia com o entendimento que a Administração Tributária decidiu adotar, quanto à possibilidade de deduzir os encargos quando se viesse a verificar que não podia ser aplicado o regime referido» (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).

Não perdendo tal dado de vista, comecemos, pois, por averiguar se pode dar-se como verificada uma efetiva lesão das expetativas geradas quanto à estabilidade do regime cuja revogação nos ocupa.

26. Em face do que se afirmou já a respeito das características do benefício fiscal consagrado no n.º 2 do artigo 32.º do EBF (v. supra o n.º 23), não é possível negar a existência de uma expetativa fundada, e merecedora de consideração, na isenção das mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais por SGPS cujos encargos de financiamento não tenham concorrido para o lucro tributável apurado entre 2003 e 2013. Com efeito, não há dúvida de que o benefício concedido às SGPS pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora automático e irrenunciável (cf. os artigos 5.º, n.º 1, e 14.º, n.º 8, do EBF), é suscetível de ter condicionado as opções de gestão destes agentes económicos durante a vigência do benefício e implicou, como se referiu já, a não dedução de gastos que de outro modo teriam sido relevantes para o apuramento do lucro tributável, o que só é justificável como reverso do direito a beneficiar da isenção correspetiva.

O que já não se mostra minimamente demonstrado — em face da sucessão de regimes legais a que se aludiu supra — é que essa expetativa tenha sido, realmente, frustrada.

A aprovação da Lei n.º 2/2014 e a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF perturbaram, é certo, o «binómio encargo financeiro não dedutível/realização de mais-valia isenta», sobre o qual detidamente versou o Acórdão deste Tribunal n.º 42/2014, tendo a realização de mais-valias passado a ser tributada nos termos do IRC.

Todavia, pressupondo a lesão da confiança que a mutação do direito infraconstitucional afete, em sentido desfavorável, as expetativas da comunidade «na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado» (Acórdão n.º 128/2009), percebe-se que não seja possível apreciar a questão de constitucionalidade com que se debateu o tribunal recorrido abstraindo da aprovação daquela nova disciplina que, nos termos dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 2/2014, «consum[iu] o regime fiscal previsto para as SGPS».

Ora, com a aprovação da Lei n.º 2/2014, a realização de mais-valias passou realmente a ser tributada. Simplesmente, passou a ser tributada segundo o novo regime-regra previsto no artigo 51.º-C do CIRC, que manteve, sem aparente interrupção, a isenção da tributação de mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais. E embora a nova lei tenha introduzido para aquele efeito algumas regras e condições, diferentes das aplicáveis ao abrigo do regime antes constante do EBF, nem o tribunal a quo, nem a própria recorrida identificaram qualquer uma que pudesse constituir um obstáculo à isenção da tributação das mais-valias a realizar no futuro com a alienação das participações sociais, a cuja aquisição corresponderam os encargos financeiros não deduzidos nos exercícios de 2003 a 2013.

De resto, aquilo que distingue o regime-regra do anteriormente vigente é a circunstância de não se tratar já de um benefício fiscal, mas antes, e assumidamente, de um mecanismo de eliminação da dupla tributação económica, que tem um âmbito de aplicação mais amplo e do qual não se mostram excluídas as SGPS.

A aprovação deste regime obsta, pois, a que se encare a norma objeto do presente recurso como uma norma da qual resultou como efeito automático a eliminação in totum daquele «binómio». Da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF resultou, imediatamente e apenas, a sujeição das SGPS ao regime-regra (cf. o artigo 13.º, n.º 1, do EBF) e, se este foi alterado praticamente em simultâneo, ainda que pela Lei n.º 2/2014 e não pelo Lei do Orçamento do Estado para 2014, tal dado legislativo não pode ser desconsiderado quando se trate de determinar se existiu ou não uma efetiva frustração da confiança depositada na vigência das condições estabelecidas pela norma fiscal revogada.

Da consideração desse dado legislativo retiram-se, desde logo, duas conclusões.

A primeira é que não pode ser reconhecida uma legítima confiança na existência de um regime especialmente aplicável às SGPS e formalmente inserido no EBF, do mesmo modo que não pode atribuir-se relevo autónomo à circunstância de este ter deixado de constar do EBF para passar a constar do IRC ou de ter deixado de configurar um benefício fiscal em consequência da própria alteração do regime-regra.

A segunda conclusão, mais importante ainda, é esta: se a contrapartida dos encargos acrescidos assumidos entre 2003 e 2013 era a isenção das mais-valias a realizar com a alienação das participações sociais a que respeitaram, então, mantendo-se substancialmente, e no essencial, em vigor a norma que exclui esses rendimentos do lucro tributável a apurar pelos sujeitos passivos antes abrangidos pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, não se mostra substancialmente ofendida a confiança depositada na vigência desse regime.

27. Tendo em conta o afirmado supra (v. ponto 25), resta verificar se pode dar-se como legítima e gorada a expetativa de que uma eventual revogação do benefício consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF seria acompanhada da aprovação ou sobrevigência de um regime transitório que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.

O principal argumento mobilizado pelo tribunal a quo a favor desta hipótese é, como se referiu já, a existência da Circular n.º 7/2004, cujo n.º 6 prevê que «[c]aso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime [i.e., do regime especial consagrado, então, no artigo 31.º, n.º 2, do EBF], proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»

Admitindo «que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado, nem podem a segurança jurídica e a proteção [da] confiança transformar-se em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanças que o interesse público reclama» (cf. o n.º 17 da parte III.C.2.7), o tribunal recorrido aceitou, em abstrato, a possibilidade de o regime consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF ser validamente revogado. Mas, nessa hipótese, entendeu que a interpretação veiculada pelo n.º 6 da Circular n.º 7/2004, da Direção-Geral de Contribuições e Impostos era idónea a gerar nos contribuintes a expetativa de que o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, seria ainda, e transitoriamente, interpretado e aplicado no sentido de permitir deduzir os encargos financeiros suportados enquanto esse regime se manteve em vigor – pois tal era o entendimento que, no passado, a Administração Tributária decidiu adotar e em sintonia com o qual os contribuintes agiram (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).

Não se mostra, todavia, possível acompanhar este entendimento.

Importa relembrar, antes do mais, que segundo a opinião que pode dizer-se ainda maioritária na doutrina, tal como resumida por Sérgio Vasques, «(…) Seguramente que as circulares constituem normas jurídicas, que projetam os seus efeitos na esfera da administração, vinculando o subalterno à interpretação da lei ditada pelo superior hierárquico, mas não se pode dizer que representem em si mesmas fontes do direito fiscal por não constituírem parâmetro de validade dos atos praticados pela administração, que hão de encontrar esse parâmetro nas normas legais que as circulares visam interpretar. Significa isto que os tribunais não estão obrigados a fazer da lei a mesma interpretação que a administração fixa no seu direito circular e que os contribuintes não estão obrigados a aplicar a lei seguindo as orientações que através das circulares se dirigem aos serviços.» (v. Manual de Direito Fiscal, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 161).

Não se ignora que a relevância da vinculação da Administração às orientações genéricas que emite e publicita vem sendo debatida na doutrina (v., com especial contundência, João Taborda da Gama, “Tendo surgido dúvidas sobre o valor das circulares e outras orientações genéricas…”, Estudos em Memória do Prof. Doutor Saldanha Sanches, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 157-225). No caso presente, tal aspeto não é, todavia, determinante para uma tomada de posição quanto à pretensa violação da confiança dos contribuintes. Com efeito, por maior relevo que pudesse ser conferido ao valor vinculativo de uma Circular — cuja ilegalidade, relativamente a outros pontos, já foi repetidamente afirmada pelos tribunais administrativos (v., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de setembro de 2018, Proc. n.º 0406/18.9BALSB; e de 11 de dezembro de 2019, Proc. n.º 0333/18.0BALSB) —, dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica não pode extrair-se uma força imobilizadora que constrinja a Administração a manter imutável uma dada interpretação das normas tributárias, mesmo depois de estas terem sido alteradas ou revogadas por opção do legislador. Aliás, tal como defendem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, «se, depois de ter mantido uniformemente, durante um certo período de tempo, uma mesma interpretação da lei, na sua aplicação aos casos concretos, a administração tributária se convence que é correta uma outra interpretação, o princípio da igualdade não é obstáculo a que a passe a adotar na sua prática, exigindo apenas, para não existir discriminação, que a nova interpretação seja aplicada generalizadamente.» (in Lei Geral Tributária – Anotada e comentada, 4.ª Edição, 2012 p. 626). Por maioria de razão, não se mostra possível defender que a Administração esteja vinculada a manter uma orientação interpretativa que pressupõe a sobrevigência de um regime revogado — ou, como sucede in casu, a desaplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, de uma disposição revogatória —, nem que seria absolutamente imprevisível que essa orientação pudesse ser objeto de revisão, ou que deixasse de vigorar após a aprovação de uma reforma profunda do regime de tributação a que, ainda que indiretamente, se refere.

De resto, sempre se relembrará que a Circular em causa fundava uma expetativa de dedução dos custos incorridos no exercício correspondente ao momento da alienação das participações — o que, como supra se referiu, não se verificou no caso dos autos.

Por último, não será de mais chamar a atenção para o facto de o próprio tribunal a quo ter acabado por concluir que a ausência de um regime de direito transitório — ou de uma «solução justa», como lhe chamou — «não é de modo algum compensada ou remediada pela circunstância de se ter introduzido, com a Reforma do IRC que começou a vigorar em 1 de janeiro de 2014, o regime de “participation exemption”», e mais relevantemente ainda, de ter afastado a possibilidade de essa compensação vir a ocorrer com base na ideia de que o novo regime, ao não depender na sua aplicação «da forma jurídica que assuma a sociedade na esfera da qual sejam apuradas essas mais-valias ou menos-valias», «não resolve a discriminação negativa das SGPS, que perdurará enquanto não for resolvido, quanto a elas, o problema de terem, em cumprimento de obrigações legalmente determinadas, acrescido, até 31 de dezembro de 2013, os encargos financeiros com a aquisição das referidas participações sociais, e terem sido tributadas em função desse acréscimo.» (cf. o n.º 18 da parte III.C.2.8. da decisão recorrida). Ou seja, sem negar que as mais-valias a realizar com a alienação de partes sociais pelas SGPS continuarão a não concorrer para a formação do lucro tributável — logo, que não será frustrada qualquer expetativa legitimamente formada a esse respeito —, o tribunal recorrido acabou por reconduzir a questão colocada pela ausência de um regime transitório a um problema de igualdade. Para o tribunal recorrido, a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, é inconstitucional uma vez que da consagração do regime de «participation exemption» resulta uma discriminação negativa das SGPS, no que se refere à não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição, durante a vigência desse regime, de participações sociais ainda detidas em 31 de dezembro de 2013 — e não por a adoção desse regime frustrar qualquer expetativa legitimamente depositada na sobrevigência de orientações interpretativas vertidas em circulares, ou na sua transposição para um regime de direito transitório, que viesse a permitir às SGPS beneficiar da isenção das mais-valias a realizar com a alienação dessas participações (agora ao abrigo do artigo 51.º-C do CIRC) e ainda deduzir os respetivos encargos financeiros suportados no mesmo período.

28. Não há dúvida, afirmámo-lo já, de que os sujeitos passivos de IRC que, desde 1 de janeiro de 2014, se encontram abrangidos pelo regime consagrado no artigo 51.º-C do CIRC — universo em que se incluem as SGPS — beneficiam de um tratamento fiscal mais favorável do que aquele que, ao abrigo do n.° 2 do artigo 32.º do EBF, era reservado a estas sociedades. Não há igualmente dúvida de que os sujeitos passivos ora abrangidos por esse regime, que venham a realizar mais-valias com a transmissão onerosa de participações sociais adquiridas entre 2003 e 2013, não tiveram que suportar os custos acrescidos que as SGPS suportaram durante o mesmo período, para agora beneficiarem da mesma isenção.

Todavia, como este Tribunal tem constantemente afirmado, «a mera diferença de direitos resultantes da sucessão de regimes legais do tempo não convoca a dimensão de censura assacável ao princípio da igualdade. Deste parâmetro apenas resulta a proibição de tratamentos diferenciados sincrónicos e não diacrónicos, sob pena de inadmissível cerceamento da liberdade de conformação do legislador, enquanto espaço autónomo do poder legislativo configurado pela própria Constituição.» (v. o Acórdão n.º 364/2015).

Também neste caso é de reafirmar que as exigências que defluem do princípio da igualdade não impõem uma cristalização da ordem jurídica — sobretudo em matérias, como a versada nos regimes legais em questão, que convocam uma reconfiguração dinâmica dos interesses públicos extrafiscais prosseguidos pelos benefícios fiscais ou, mais amplamente, das opções de política fiscal a adotar em cada momento —, nem podem fundar a exigência de uma aplicação retroativa de regimes fiscais mais favoráveis. Ad absurdum, o legislador seria nessa hipótese dissuadido de aprovar uma legislação tributária mais favorável aos contribuintes, por se mostrar inviável restituir-lhes os montantes que não teriam pago, se o regime mais favorável tivesse sido adotado mais cedo.

De resto, não pode esquecer-se que, enquanto se manteve em vigor o n.º 2 do artigo 32.º do EBF, as SGPS se encontraram numa posição simétrica de relativa vantagem (ao menos, potencial), pois, como se salientou no Acórdão n.º 42/2014, «o termo de comparação com outras sociedades não pode ignorar que estas não se encontram em posição de partida equivalente, na medida em que os ganhos decorrentes de mais-valias realizadas com a alienação de participações sociais não são suscetíveis de isenção de tributação em IRC. Não existe, por isso, identidade de condições entre a recorrente e tais contribuintes, de forma a que se possa considerar ter sido criado regime de tributação particular globalmente desfavorável para as SGPS, com referência a encargos financeiros geneticamente ligados à aquisição de participações sociais.»

29.O tribunal recorrido entendeu, por último, que a norma que constitui objeto do presente recurso contende com o princípio consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «[a] tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real». E isto na medida em que «os grupos de sociedades que se encontrem numa situação como a da Requerente acabam sendo tributados por um rendimento que efetivamente não obtiveram, porquanto se trata de um rendimento que não corresponde ao rendimento que económica e contabilisticamente foi apurado – sendo que efetivamente o lucro tributável que a Requerente apurou nos anos de 2003 a 2013, e pelo qual foi objeto, nesses exercícios, de tributação em IRC, não teve em conta todos os correspondentes gastos incorridos no desenvolvimento da sua atividade empresarial, porquanto os encargos financeiros com a aquisição de partes de capital social das sociedades dominadas não foram objeto de qualquer dedução, como o referido princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real inequivocamente o exigiria.» (cf. o n.º 33 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida).

Assim colocada a questão, a crítica do tribunal recorrido parece dirigir-se exclusivamente à regra da não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e não à norma que a revogou.

Esta censura assenta, além do mais, no pressuposto de que a revogação do benefício fiscal foi injusta, por violação do princípio da igualdade e do princípio da proteção da confiança: é a eliminação injusta da vantagem antes consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, que torna especialmente injusta a desvantagem suportada para a obter.

Tal como a questão da violação do artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, foi colocada pelo Tribunal recorrido — e, consequentemente, pelo próprio Ministério Público no recurso que interpôs —, resta notar que o juízo formulado pelo tribunal a quo deverá também quanto a este fundamento decair atenta a conclusão a que acima se chegou quanto à alegada violação de ambos aqueles princípios.”

9. O presente recurso não apresenta, pois, particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado no Acórdão n.º 638/2020, acima transcrito, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o da conformidade constitucional da norma constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, interpretado no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013– é em tudo idêntico ao que naquele aresto se apreciou.

Deste modo, cumpre reiterar aqui o juízo de não inconstitucionalidade anteriormente proferido, por remissão para a respetiva fundamentação, com a qual se concorda.

ii) Recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC

10. Com o recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a recorrente pretende ver apreciada a conformidade constitucional da norma constante do n.º 2 do artigo 32.º do EBF, conjugado com a norma do n.º 1 do artigo 68.º-A da LGT, quando interpretados no sentido de que o caráter vinculativo das orientações genéricas previsto neste último preceito legal impõe que sejam considerados como custo fiscal do exercício de 2014 os encargos financeiros que não foram considerados como custo/gasto em exercícios anteriores e cuja desconsideração, antes da verificação dos requisitos do regime especial estava, na perspetiva da Autoridade Tributária e Aduaneira, condicionada a que fosse aplicado à Requerente o regime de benefício fiscal a nível da não tributação de mais-valias previsto, naquele artigo 32.º, n.º 2.

Sucede, porém, que, independentemente da verificação ou não dos pressupostos de admissibilidade deste recurso, a sua apreciação mostra-se prejudicada, atenta a decisão proferida quanto ao recurso interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a qual determinará a reforma da decisão recorrida.

Com efeito, tendo em atenção que os preceitos a que se reporta a questão de constitucionalidade acima enunciada foram convocados pelo tribunal a quo para justificar a adoção de determinada interpretação normativa extraída do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013 relativamente aos efeitos da revogação do artigo 32.º do EBF, em detrimento da interpretação objeto do presente recurso, cuja aplicação foi recusada nos termos já expostos, com a reforma da decisão recorrida a apreciação do recurso quanto a esta questão, perde, evidentemente, utilidade, na medida em que terá de ser distinta a ratio decidendi da decisão futura; por essa razão, não deverá conhecer-se do objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não tomar conhecimento do objeto do recurso interposto pela AT – Autoridade Tributária e Aduaneira ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC;

b) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, interpretado no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013; e, em consequência,

c) Conceder provimento ao recurso interposto pela AT – Autoridade Tributária e Aduaneira ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e determinar a reforma da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 9 de novembro de 2023 - Mariana Canotilho

A Relatora atesta os votos de conformidade dos Senhores Conselheiros António Ascensão Ramos, José Eduardo Figueiredo Dias e Gonçalo de Almeida Ribeiro, Vice-Presidente, que participaram na sessão por videoconferência.

Mariana Canotilho