1238/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 661/2023

Processo n.º 1238/2022

2.ª Secção

Relator: Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, em que é recorrente ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações e recorrida A., S.A., atualmente denominada A1, S.A., a recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal, em 06 de dezembro de 2022, que, além do mais, recusou «a aplicação das normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de novembro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da CRP».

2. Desta decisão a ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.

3. Subidos os autos e verificando-se que se encontravam preenchidos os pressupostos processuais, a recorrente foi notificada para apresentar as suas alegações, o que fez, concluindo nos seguintes termos:

«IV - Conclusões

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões fundamentais:

Quanto ao objeto do recurso e enunciação sumária da fundamentação

1. a O presente recurso tem por objeto, a apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos n°s 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n. ° 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n. ° 1307/2009, de 19 de outubro, desaplicadas pelo acórdão recorrido, na parte em que delimitam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2", por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° e do n.° 2 do artigo 266.° da Constituição;

2. a Não integra o objeto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da alínea b) do n.° 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004;

3.a A reserva de lei em matéria fiscal não impede o desenvolvimento da disciplina legal por decreto-lei não autorizado ou por regulamento complementar ou de execução, designadamente quando se trate de densificar conceitos vagos ou indeterminados, e a reserva de lei em matéria de contribuições financeiras, com o alcance postulado por uma reserva de "regime geral", não comporta, seguramente, uma proibição delegação normativa na Administração, como a que consta do artigo 105.°, n.° 2 da LCE 2004:

4. ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria, dizendo que a existência de regulamentos administrativos não envolve qualquer intromissão em matéria reservada à lei, nem representa uma diminuição das garantias dos particulares, quer nos casos de concretização administrativa de conceitos vagos ou indeterminados, quer quando está em causa a aprovação de regulamentos complementares ou de execução com base em habilitação legal bastante, (cf. acórdãos n°s 756/95 e 236/2001);

5. a As disposições conformadoras da TRCE, em contraste com o artigo 44.° da Lei Postal de 2012, detalham com mais pormenor o universo de custos que deve integrar o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição e determinando a publicação de um relatório anual dos custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas (cf. artigo 105.°, n°s 4 e 5 da LCE 2004);

6.a Tais disposições conformadoras correspondem à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos seus considerados 30 e 31, quer no artigo 12.°, apresentam um grau de detalhe superior ao que se pode encontrar no artigo 9.°, n.° 2, 2.° par. 4.° travessão da Diretiva Postal, na redação da Diretiva 2008/6/CE;

7.a A questão de constitucionalidade que importa dilucidar através da decisão do presente recurso, consiste em determinar o âmbito da "reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.° 1, do artigo 165.° da CRP e rectius o âmbito da reserva da função legislativa que dela se pode extrair, em termos de estar vedado à função administrativa a regulamentação da incidência objetiva e da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2»;

8. a O acórdão recorrido, ao desaplicar as normas constantes dos n°s 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008, [na redação dada pela Portaria n.° 291 - A/2011], com fundamento na sua inconstitucionalidade, assentou no equívoco de reconduzir a reserva de "regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas" às exigências de densificação aplicáveis aos impostos, quando o legislador nacional (cf. alínea b) do n.° 1 e dos n°s 2,4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004) optou por delimitar a base de incidência da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas fazendo apenas menção aos custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal, e remetendo os demais aspetos de incidência para regulamento administrativo;

9. a Essa opção legislativa decorre do facto de as normas da alínea b) do n.° 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004 resultarem da transposição do artigo 12.° da Diretiva Autorização e do facto de essa Diretiva apenas aludir ao critério de repartição dos custos de regulação no seu considerando 31;

10. a Nestes termos, a utilização dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de distribuição dos "custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas" - o alegado elemento inovador que deveria constar de ato legislativo - já resultava da Diretiva Autorização;

11 .a A concretização, operada por via regulamentar, isto é, pelas normas dos n°s 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008, resulta de ato legislativo que, enquanto tal, incorpora o exercício da função legislativa abrangida pela "reserva de regime geral" consagrada na alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° da CRP, pelo que as exigências de densificação postuladas pelo acórdão recorrido, por apropriação da fundamentação exarada no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido no processo n.° 21/13.3BELRS e no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 152/2022, importam um alargamento da reserva da função legislativa, em termos que se afastam da jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras e da prática legislativa, encetando uma aproximação do princípio da legalidade das contribuições financeiras ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, em termos que, com o devido respeito, não encontram suporte constitucional;

Quanto à transposição da jurisprudência constante do acórdão n.° 152/2022 para a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas

12. a No caso em apreço, não pode deixar de se ter em consideração o diferente grau de densificação do critério de distribuição dos custos de regulação que se retira da comparação entre a Lei Postal de 2012 e a LCE 2004, mormente no plano da transposição por este diploma de normas de direito da União Europeia, que fixam os princípios a observar pelos Estados-membros em matéria de incidência dos encargos administrativos impostos às "empresas fornecedoras de redes ou serviços de comunicações eletrónica ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização”;

13. a De acordo com a jurisprudência prolatada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.° 80/2014, relativo às taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de CO2, a circunstância de estar em causa a transposição de uma Diretiva foi considerada decisiva para aferir o grau de densificação reservado à função legislativa;

14. a O artigo 105.°, n.° 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12.°, n.° 1 da Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu desenvolvimento ou execução (artigo 105.°, n.° 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento dos critérios e orientações constantes da referida norma da LCE 2004 e da Diretiva Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.°, n.° 1, alínea b) e considerando 31;

15. a No entender da ANACOM, o artigo 105.° da Lei das Comunicações Eletrónicas compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva da função legislativa,

16. a A Portaria n.° 1473-B/2008, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada nos presentes autos, limitou-se a concretizar, no plano administrativo, as normas de incidência fixadas na Diretiva Autorização e na LCE 2004, respeitando em toda a sua plenitude as exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», bem como as exigências decorrentes da reserva da função legislativa;

17. a Os n°s 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.° 1473- B/2008, de 17 de dezembro, [na redação dada pela Portaria n.° 291-A/2011], não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, não sendo transponível, para o caso em apreço, a jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional no caso da TRP;

Quanto ao contexto e enquadramento normas do Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008

18. a A Portaria n.° 1473-B/2008, baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo da ANACOM, intitulado "Modelo de Taxas do ICP- ANACOM, maio 2008", o qual foi objeto de parecer favorável por parte do Conselho Consultivo da ANACOM;

19.a A Diretiva Autorização menciona no seu considerando 31 que «como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», o que explica que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.° 1 do artigo 105.° da Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, seja calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa (n.° 1 do anexo II à Portaria 1473-B/2008);

20. a A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público é o resultado da aplicação de uma metodologia top down, assente na distribuição dos custos totais da ANACOM associados às atividades de regulação do mercado das comunicações eletrónicas pelas entidades que os originam;

21. a No acórdão de 21 de julho de 2011 (processo n.° C-284/10, Telefónica de Espana), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) não considerou incompatível com o artigo 6.° da Diretiva 97/13/CE, nem com o artigo 12.° da Diretiva Autorização, um sistema de repartição dos custos administrativos em função das «receitas brutas de exploração dos operadores» (considerandos 29 a 33, esp. cons. 32);

22. a O TJUE afirmou que o critério da proporcionalidade previsto no artigo 12.° da Diretiva Autorização «se refere à repartição, entre os operadores sujeitos à taxa, dos custos administrativos e não à relação entre a taxa aplicável às autorizações gerais e o trabalho envolvido» (considerando 30), o que significa que a metodologia de distribuição dos custos totais pelos operadores subjacente à taxa cuja liquidação é impugnada nos presentes autos é compatível com o princípio da proporcionalidade;

23. a Afirmou também que a tributação com base nas receitas brutas de exploração constitui «um critério objetivo, transparente e não discriminatório» o qual «não deixa de estar relacionado com os custos suportados pela autoridade nacional competente» (considerando 31);

24. a Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.°, n.° 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.° C-399/19);

Quanto à questão de inconstitucionalidade

25. a O Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas como contribuição financeira, pelo que a questão da reserva de lei não pode deixar de ser enquadrada na alínea í) do n.° 1 do artigo 165.° da CRP;

26. a A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição em concreto, para ato ou regulamento administrativo (artigo 105.°, n.° 1, alínea b), n.° 2 e n.°s 4 e 5 da LCE 2004);

27. a O Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da "reserva de regime geral" consagrada na alínea i), do n.° 1, do artigo 165.° da CRP;

28. a Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos n°s 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021, concluindo que «a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado» (cf. n.° 19 da fundamentação do acórdão n.° 268/2021);

29. a Transpondo essa jurisprudência para o caso em apreço, afigura-se que o acórdão recorrido, embora qualifique a espécie tributária em causa nos presentes autos como uma contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de densificação normativa em sede de lei parlamentar que não encontra suporte na citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco na legislação ordinária;

30.a O acórdão recorrido e o acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao afirmar «a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.° 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do "regime geral das contribuições financeiras" lia reserva de competência legislativa da Assembleia da República, o corolário de que «a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral», (n.° 14) afasta-se daquela corrente jurisprudencial, introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional;

31 .a A interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida no acórdão recorrido e no acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional, não encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência objetiva e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar (cf. artigo 8.°, n.° 2, alíneas a) e b) da Lei n.° 53-E/2006);

32.a Mal se compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo artigo 8.° da Lei n.° 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tendo por base tendo por base os custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal (cf. artigo 105.°, n.° 4 da LCE 2004);

33. a A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira linha, da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já apontava para um modelo de repartição dos custos de regulação com base no volume de negócios dos operadores;

34. a A reserva parlamentar quando à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

35. a Na ausência de um regime geral, importa procurar na legislação europeia aplicável e nas normas nacionais de transposição os elementos essenciais comuns do tributo, que não têm de corresponder ao nível de detalhe pressuposto no acórdão recorrido e no acórdão do Tribunal Constitucional em que esta se baseia;

36. a Efetivamente, como se ponderou no acórdão n.° 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras devem ser criadas por lei do Parlamento, exiaindo-se que a este nível estejam iá suficientemente recortados alguns dos seus elementos essenciais» e, tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de contribuições com origem em diretivas europeias, o legislador nacional procedeu à respetiva densificação em linha com os critérios fixados nessas diretivas;

37. a Não está em causa a circunstância (meramente formal) de as normas constarem de decreto-lei ou de portaria;

38. a O que verdadeiramente importa apurar reside no grau de desenvolvimento ou densificação exigível ao legislador (parlamentar ou governamental) na delimitação do "regime geral contribuições financeiras";

39.ª Para o acórdão recorrido e para o Tribunal Constitucional no acórdão n.° 152/2022, essa delimitação ou "espaço reservado ao regime geral", rectius, ao legislador, compreende a definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva e à determinação da taxa, devendo os elementos essenciais das contribuições financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.° 14 do acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que aproximam a "reserva de regime geral" de uma densidade reguladora máxima, que contrasta com a jurisprudência do Tribunal Constitucional já citada que, em nosso entender, aponta para uma densidade reguladora média;

40. a Tanto o acórdão recorrido como o acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional acabam por aproximar a "reserva de regime geral" ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral;

41. a Os elementos essenciais da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva densificação média, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos acórdãos n°s 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;

42. a Estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31 da Diretiva Autorização

43. a Nesta conformidade, a Portaria n.° 1473-B/2008, na redação que lhe foi dada pela Portaria n.° 1307/2009, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105.°, n.° 1, alínea b) e n°s 2, 4 e 5 da LCE 2004) selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional);

44. a A opção do legislador (europeu e nacional) não residiu tanto em definir a forma de distribuição dos custos de regulação, mas em definir, como princípio geral, o da sua alocação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

45. a O facto de o montante anual da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

46. a O Tribunal a quo, porventura excessivamente impressionado com o critério de distribuição desses custos pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, considerando-o inovatório e carecido de legitimação por ato legislativo, esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

- Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e

- Por outro lado, todos os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

47. a O valor da taxa de regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

48. a A LCE 2004, não definiu com exaustão o detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de conformação quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

49. a Essa atribuição de margem de conformação ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá de conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos

50. a A deliberação da ANACOM de 30 de julho de 2010, que fixa os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor das comunicações eletrónicas e a deliberação de 25 de novembro de 2010, que fixa o valor do coeficiente T2, mais não são de que meras operações aritméticas de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos n°s 1 e 2 do anexo II à Portaria n.° 1473-B/2008, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

51. a A Portaria n.° 1473-B/2008, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada, bem como as deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 30 de julho de 2010 e de 25 de novembro de 2010, que aprovaram o valor total dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, respeitante às taxas a liquidar em 2010, a percentagem contributiva t2, no valor de 0,5770%, e a emissão da faturação, se limitaram a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na LCE 2004, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas;

52. a Improcede o juízo de inconstitucionalidade feito no acórdão recorrido, desaplicando as normas constantes dos n°s 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.° 1473- B/2008, de 17 de dezembro, [na redação dada pela Portaria n.° 291-A/2011, de 4 de novembro], por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° e do n.° 2 do artigo 266.° da Constituição.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser julgadas inconstitucionais as normas constantes dos n°s 1,4 e 5 do Anexo II da Portaria n.° 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.° 1307/2009, de 19 de outubro.

Em consequência, deverão os autos ser remetidos à Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 80.° da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.».

4. Regularmente notificada, a recorrida contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

«III. Conclusões

A. O presente recurso foi interposto pela Anacom na sequência da prolação de acórdão pelo TCA Sul em 6 de dezembro de 2022, no âmbito do processo de impugnação judicial n.° 275/11.0BEALM, que teve como objeto o ato de liquidação da Taxa de Regulação relativa ao ano de 2010;

B. Acórdão esse que seguiu de perto as conclusões exaradas no Acórdão 152/2022 do Tribunal Constitucional, determinando, assim, a desaplicação ao caso concreto dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria;

C. Com efeito, a Taxa de Regulação encontra-se nominalmente prevista no artigo 105.° da LCE, mas o seu regime jurídico, mormente a respetiva taxa (alíquota) e a base de incidência objetiva, apenas é determinado na Portaria;

D. Em concreto, o cálculo da Taxa de Regulação é efetuado em função de dois elementos: (i) os custos administrativos da Anacom relacionados com a atividade de regulação, que são aprovados por deliberação da Anacom; e (i) os proveitos relevantes auferidos pelos sujeitos passivos da taxa, que são fixados na Portaria;

E. A Portaria recorta de forma absolutamente inovatória a base de incidência da Taxa de Regulação, através da desconsideração dos referidos proveitos, e também identifica os concretos custos administrativos cuja repartição leva ao apuramento da taxa aplicável aos operadores;

F. Sem prejuízo da relevância que, na Portaria, é dada ao apuramento dos custos administrativos da Anacom, o que se demonstrou foi que a base de incidência da Taxa de Regulação são os proveitos relevantes dos operadores, e não os custos administrativos apurados por ato meramente administrativo, pela Anacom, porquanto estes últimos são incorridos e apurados pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária, não estando, por definição, na esfera do sujeito passivo;

G. Mas não só: é também a Portaria - e não a LCE - que identifica os concretos custos administrativos cuja repartição leva ao apuramento da taxa aplicável aos operadores;

H. Em suma, haverá que concluir, quanto aos elementos essenciais da Taxa de Regulação, o seguinte:

a. Os sujeitos passivos (incidência subjetiva) são os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, conforme resulta do artigo 105.°

da LCE;

b. A base de incidência (incidência objetiva) corresponde aos proveitos relevantes de cada operador, apurados nos termos da Portaria;

c. A taxa é fixada de acordo com a aplicação de uma taxa de repartição que parte dos custos administrativos da Anacom para os distribuir pelos diferentes operadores, em função da referida base de incidência, de acordo com a fórmula de cálculo prevista na Portaria; e

d. A periodicidade do tributo é anual, conforme decorre do artigo 105.° da LCE.

I. A Recorrida entende que a Taxa de Regulação é um verdadeiro imposto e que, por isso, o princípio da reserva de lei, tal como é configurado para os impostos, é plenamente aplicável ao caso vertente;

J. No entanto, mesmo aceitando a qualificação da Taxa de Regulação como uma contribuição financeira, como o TCA Sul entendeu no Acórdão Recorrido, o resultado da aplicação do referido princípio, ínsito no artigo 165.°, n.° 1, alínea i) da Constituição é, no caso concreto da Taxa de Regulação, exatamente o mesmo;

K. Nesta parte, ficou claro que o entendimento deste Alto Tribunal Constitucional expresso no Acórdão do TC n.° 539/2015, de 20 de outubro, não se revela pertinente, porque a própria Taxa Segurança Alimentar Mais compreende uma arquitetura absolutamente distinta da aplicável à Taxa de Regulação, encontrando-se aquela adequadamente balizada por lei parlamentar - razões pelas quais levam a que falhe os mais elementares testes de analogia aos presentes autos;

L. Por outro lado, também não pode ser estabelecido qualquer paralelo entre a a Taxa de Regulação e as taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de C02, sobre as quais recaiu o acórdão do Tribunal Constitucional n.° 80/2014, de 22 de janeiro de 2014, porque a Taxa de Regulação não se encontra direta e suficientemente densificada na Diretiva Autorização, que nada diz sobre o conceito de proveitos relevantes, que são a base de incidência do tributo, ou sobre o concreto apuramento da taxa aplicável sobre a mesma;

M. O artigo 12.° da Diretiva Autorização e o artigo 105.° da LCE estabelecem apenas os princípios gerais a que deve obedecer o cálculo da Taxa de Regulação, consubstanciado na repartição dos custos administrativos do regulador pelos diferentes operadores, mas não preveem essa concreta fórmula;

N. Tal fórmula, bem como a delimitação da incidência objetiva da Taxa de Regulação e a respetiva taxa (alíquota) surge apenas na Portaria, e é isso que determina a inconstitucionalidade orgânica das normas contidas nos números 1, 4 e 5, da Portaria, por violação do disposto no artigo 165.°, n.° 1, al. i), da Constituição;

O. Ora, tal como no Acórdão 152/2022, também no caso concreto se impõe um julgamento de inconstitucionalidade das normas anteriormente identificadas, inexistindo quaisquer razões objetivas para que, em relação à Taxa de Regulação, seja sustentado um resultado diferente daquele que se consolidou a respeito da taxa aplicável aos prestadores de serviços postais enquadrados no escalão 2;

P. A identidade entre os mecanismos de fixação do quantum da Taxa de Regulação e da taxa aplicável aos prestadores de serviços postais enquadrados no escalão 2 é notória:

a. Tal como a Taxa de Regulação, também o montante da taxa de prestação de serviços postais "é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa";

b. Tal como na Taxa de Regulação, também para apuramento da taxa de prestação de serviços postais são fixados três escalões, em que o escalão 0 não paga qualquer valor, o escalão 1 paga o valor unitário de € 2.500, e o escalão 2 para o valor decorrente da aplicação da chave de repartição que pondera, por um lado, os proveitos relevantes dos operadores e, por outro lado, os custos administrativos do regulador; e

c. Tal como na Taxa de Regulação, também a taxa contributiva da taxa de prestação de serviços postais, aplicável ao escalão 2, "é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-Anacom, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos";

Q. Simplisticamente, tal como no caso que deu origem ao Acórdão 152/2022, também quanto à Taxa de Regulação o que se conclui é que não existe Lei que dê corpo a tal decisão administrativa relativa à fixação da base de incidência e à taxa (alíquota) da Taxa de Regulação;

R. E, assim sendo, impõe-se, no caso concreto da Taxa de Regulação do ano de 2010 a mesmíssima decisão, no sentido de que são inconstitucionais, por violação do disposto no artigo 165.°, n.° 1, al. i), e 266.°, n.° 2, da Constituição, as normas constantes dos n.os 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de redes e comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2".

Termos em que se requer a este Alto Tribunal Constitucional que aprecie e declare, para todos os efeitos legais, a inconstitucionalidade das normas constantes dos n.os 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos operadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2", por violação do princípio da reserva de lei contido no artigo 165.°, n.° 1, alínea i), e do artigo 266.°, n.° 2, ambos da Constituição, negando provimento ao recurso interposto pela Anacom.».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Balizados pelo objeto dos recursos em apreciação e tendo presente a jurisprudência constitucional produzida por esta Secção a respeito da questão normativa em causa nos presentes autos e bem assim as questões suscitadas pela recorrente nas respetivas alegações, verifica-se que a situação ora em apreciação é em tudo semelhante àquela que foi já apreciada e decidida pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 601/2023, desta Secção, que teve por base os seguintes fundamentos:

«6. O juízo de desaplicação que fundamenta a anulação do ato de liquidação da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas (TRSCE), no caso sub iudicio, incide sobre os n.ºs 1, 4 e 5, do Anexo II, da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro. Estes preceitos estabeleciam, para os sujeitos passivos enquadrados no «escalão 2», o quadro de incidência objetiva da «taxa» a que se reporta o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) (e n.ºs 2, 4 e 5), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro (LCE) (diploma hoje revogado pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto).

Com referência ao primeiro dos sobreditos diplomas, o teor dos preceitos que importam a este recurso de fiscalização era o seguinte:

“ANEXO II

Taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas

[alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE]

1 - O montante da taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, é calculado com base no valor dos proveitos relevantes directamente conexos com a actividade de comunicações electrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efectuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

Fórmula de cálculo da taxa T(índice 2)

T(índice i (ano n)) = taxa devida pelas entidades do escalão i (i = 0,1,2) no ano n;

T(índice 1 (ano n)) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 1 no ano n;

T(índice 2 (ano n)) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 2 no ano n;

n(índice i (ano n)) = número de entidades do escalão i (i = 0,1,2) no ano n;

P(índice i (ano n - 1)) = proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2) relativos ao ano n - 1, a remeter ao ICP-ANACO nos termos do n.º 5 da presente portaria;

(somatório) P(índice i (ano n - 1)) = total de proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2) relativos ao ano n - 1

C (índice (ano n)) = total de custos administrativos do ICP-ANACOM referentes à alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro, a publicar nos termos do n.º 5 do mesmo artigo a considerar para o ano n;

P(índice 2 (ano n - 1)) = proveitos relevantes de entidade do escalão 2 no ano n - 1;

t(índice 2 (ano n)) = (C (índice (ano n)) - (somatório)T(índice 1n1(ano n))) / (somatório)P(índice 2 (ano n-1)) [percentagem contributiva (/prct.) das empresas do escalão 2 no ano n]

T(índice 2 (ano n)) = t(índice 2 (ano n)) x P(índice 2 (ano n - 1))

2 - O valor da percentagem contributiva t(índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos administrativos (C (índice (ano n))) e do montante total de proveitos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)P(índice 2 (ano n - 1))).

3 - Os proveitos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras actividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, nem as receitas das transacções entre empresas do mesmo grupo, entendido este na acepção do Código das Sociedades Comerciais.

4 - Não são considerados para efeitos do cálculo dos proveitos relevantes os decorrentes:

a) Da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.º 2 do artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos definidos na alínea a) da mesma disposição;

b) Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de Maio de 2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados e pensionistas no âmbito do serviço universal;

c) Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, compensação directa pelo Estado de margens de exploração eventualmente negativas.

5 - Os proveitos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na alínea a) do número anterior serão estabelecidos tomando por base os cálculos efectuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.º e 96.º da Lei n.º 5/2004 e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. Serão porém provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da taxa devida em cada ano, os valores dos proveitos relevantes indicados pela(s) empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos líquidos sejam calculados pelo ICP-ANACOM, procedendo-se então à eventual correcção dos valores em causa.”

Com referência à Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro (na redação conferida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, em vigor à data do facto gerador do tributo), que a sobredita Portaria regulamenta, importa notar o seguinte preceito, tendo em vista deixar mais transparente o objeto do processo:

“Artigo 105.º

Taxas

1 - Estão sujeitos a taxa:

a) As declarações comprovativas dos direitos emitidas pela ARN nos termos do n.º 5 do artigo 21.º;

b) O exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, com periodicidade anual;

c) A atribuição de direitos de utilização de frequências;

d) A atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva;

e) A utilização de números;

f) A utilização de frequências.

2 - Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a e) do número anterior são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, constituindo receita da ARN.

3 - A utilização de frequências, abrangida ou não por um direito de utilização, está sujeita às taxas fixadas nos termos do Decreto-Lei n.º 151-A/2000, alterado pelos Decretos-Leis n.os 167/2006, de 16 de Agosto, e 264/2009, de 28 de Setembro.

4 - Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objectiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.

5 - A ARN deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos.

6 - As taxas referidas nas alíneas e) e f) do n.º 1 devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima das frequências e dos números e devem ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo ainda ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º”

Posto isto, passemos então à apreciação das questões colocadas.

7. Ingressando diretamente na temática de recurso, este Tribunal debruçou-se já sobre a conformidade constitucional do programa normativo da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas (n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro e artigo 105.º, n.º 1, alínea b) (e n.ºs 2, 4 e 5), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro) sob sindicância, essencialmente no prolongamento da controvérsia suscitada pela Taxa de Regulação do serviço Postal (TRP) (n.ºs 2 e 3, do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro e Lei n.º 17/2012, de 26 de abril) e mediante aplicação da doutrina adotada pelo Tribunal Constitucional a esse respeito. O regime jurídico desta última contribuição financeira foi entendido inconstitucional por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i) e 266.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa, concluindo-se nesse sentido, designadamente, nos Acórdãos do TC n.ºs 152/2022, 754/2022, 243/2023, 244/2023, 348/2023, 377/2023 e 389/2023. Como agora veremos, a proximidade entre os dois modelos contributivos importa considerações muito semelhantes.

À semelhança do que sucedeu com o tributo de que se ocupou o grupo de decisões indicado, nos Acórdãos do TC n.ºs 429/2023 e 430/2023 a TRSCE foi entendida, em linha com a jurisprudência constitucional sobre a matéria, uma contribuição financeira (por oposição a imposto ou taxa, em sentido próprio), ou seja, como um de vários modelos jurídico-tributários de “prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e (…) presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular” (Acórdão do TC n.º 268/2021). Na verdade, trata-se de um tributo cujo regime de incidência (subjetiva) se cinge a um conjunto de operadores de um mesmo setor económico (“fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” – cfr. artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro) e em que toda a receita libertada fica alocada ao financiamento da atividade de regulação realizada pela respetiva entidade pública (cfr. artigo 105.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro). Nesse sentido, a coleta total inerente à contribuição não pode sequer exceder os custos gerados pela atividade regulatória (cfr. artigo 105.º, n.ºs 4 e 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro), impondo-se uma equivalência absoluta entre despesa e receita. Sendo assim, temos por evidente que se trata de um regime tributário peculiar e distante dos modelos que assistem a despesa corrente do Estado, dirigindo-se em exclusivo ao custeio de gastos públicos relativos a um setor integrado por um grupo homogéneo de sujeitos que deles extrai (presumivelmente) benefício específico.

Isto significa que o lançamento da contribuição se entende liberto da reserva parlamentar constante do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, que apenas se reporta ao regime geral das contribuições financeiras, não à introdução no ordenamento jurídico de um tributo singular qualificável como tal. Isto é assim, independentemente do facto de a Assembleia de a República tardar em exercer aquele segmento da sua competência (leia-se, a aprovação de um regime geral sobre contribuições financeiras), já que a distribuição de poderes legislativos não pode significar qualquer forma de preclusão do respetivo exercício entre órgãos de soberania.

Por outro lado, assinala o sobredito Acórdão n.º 429/2023 (adotando entendimento semelhante ao patenteado no Acórdão n.º 152/2022 sobre a TRP) que a TRSCE, tal como definida na Lei e em face do contexto económico e regulatório que lhe subjaz, se mostra compatível com a dogmática das contribuições financeiras, sua ótica comutativa essencial e necessidade de observância de uma relação de equivalência entre prestação pública e obrigação contributiva, já que se afigura “razoável fazer recair sobre o grupo de [fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas] o ónus de suportar [o tributo], uma vez que os [fornecedores] integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito”.

Maiores problemas surgem, porém, quando se note que o quadro normativo aprovado pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, para além de deixar implícito o grupo de obrigados pela contribuição financeira (as empresas do setor regulado) e a descrita relação de equilíbrio entre custos da atividade regulatória e coleta tributária, não estabelece qualquer regra, fosse genérica ou específica, sobre o estatuto de incidência objetiva da contribuição. O diploma limita-se a estabelecer que o valor (a taxa) a pagar será definido por Portaria do membro do Governo responsável pelo setor das comunicações (cfr. artigo 105.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro), remetendo assim, integralmente quanto a todas as matérias referentes à quantificação da contribuição sobre cada sujeito passivo singular, para a atividade regulamentar-administrativa do órgão governativo.

É neste contexto que surge a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, cujo Anexo II estabelece, nos seus n.ºs 1 a 5, o quadro de incidência objetiva da TRSCE. A obrigação contributiva será apurada com referência aos proveitos obtidos pelo sujeito passivo no exercício anterior ao da liquidação diretamente associados à atividade regulada (“atividade de comunicações electrónicas”), estabelecendo-se três escalões autónomos: um primeiro relativo a operadores cujos ganhos brutos não hajam excedido € 100.000,00, relativamente aos quais se estabelece estatuto de isenção (política de taxa “0”); um segundo, relativo a operadores cujos ganhos não excedam € 1.500.000,00, que ficam vinculados a uma prestação fixa de € 2.500,00; e um terceiro, vinculativo de todas as demais empresas no mercado nacional, que repartirão entre si o custo de financiamento do regulador quanto a todas as despesas de atividade que não obtenham de outra via cobertura financeira pela receita contributiva (cfr. n.ºs 1 e 2, do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro).

Se se pode dizer que o valor global de coleta a obter deste regime contributivo (e o capeamento da respetiva receita) é consequência e forma de execução da norma remissiva constante do artigo 105.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é francamente evidente que todo este estatuto normativo é criado, inovatoriamente, por via regulamentar-administrativa, que é dizer, pela sobredita Portaria: a definição do critério de repartição como reportando ao cálculo sobre os proveitos brutos dos operadores no setor das comunicações eletrónicas (e respetiva regra de exclusão de alguns dos ganhos – cfr. n.ºs 1 e 3, do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro), a criação de um benefício de isenção quanto a empresas com reduzido volume de negócios no setor e a divisão das demais entre dois grupos, um obrigado a prestação fixa e, outro, que absorverá os restantes custos fixos da atividade regulatória, constitui um modelo criado sem qualquer suporte no ato legislativo parlamentar, sendo inteiramente atribuível ao exercício de uma competência regulamentar de natureza administrativa (que é dizer, à aprovação da Portaria).

Aderimos, como tal, às conclusões apresentadas no Acórdão do TC n.º 429/2023. Depois de enunciar o caráter limitado e insuficiente (no que tange a estatuição de um regime jurídico-tributário coerente e minimamente densificado) do corpo normativo que exibe a Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, a este respeito, o aresto faz ver:

“a previsão por via regulamentar de todos os demais elementos, designadamente, os escalões, as taxas aplicáveis e todos os pressupostos de que depende o cálculo da taxa T2 não pode deixar de ser vista como uma concessão ao Governo de uma margem quase absoluta de modelação tributária. Valem aqui, mutatis mutandis, as palavras do Acórdão n.º 348/2023 (e, por via deste, do Acórdão n.º 152/2022):

“Não se trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim, deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a que estão sujeitas as contribuições financeiras.

Vale o exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”, elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.» (…)

Não pode afirmar-se, designadamente, que o padrão de densidade normativa em causa esbate a fronteira entre impostos e contribuições financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador parlamentar “a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas”, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar.

Não há, pois, desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação. A recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima.”

É certo – como ANACOM sublinha em alegações –, que a solução adotada na Portaria parece ter buscado inspiração na Diretiva 2002/20/CE (do Parlamento Europeu e do Conselho).

Denotando preocupações com a possibilidade de existirem distorções concorrenciais imputáveis à transferência dos encargos inerentes à atividade regulatória do setor das comunicações, da Diretiva-Direção consta que uma possibilidade “justa, simples e transparente” de distribuição dos custos consistiria em “recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios” (considerando 31 da Diretiva). Pois bem, como resulta textualmente do excerto transcrito (remetido para os considerandos do diploma e fora do âmbito prescritivo do diploma, para mais), não estamos perante uma matéria em que ao Legislador português não estivesse conferida latitude na modulação do regime legal da contribuição, tanto menos em que lhe estivesse imposta uma tarefa de mera transposição de uma solução que descaracterizasse a atividade legiferante reservada e que, por isso, resguardasse a Portaria de vício de inconstitucionalidade (Acórdão do TC n.º 80/2014). Pelo contrário, a escolha realizada, aderindo ao modelo sugerido pela Diretiva-Direção, é, para todos os efeitos, uma iniciativa do legislador administrativo trazida ao ordenamento a título inovatório.

O artigo 12.º da Diretiva a que ANACOM apela também a este propósito, de resto, ocupa-se de matérias que se vêm refletidas, não na Portaria, mas no artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro: é assim no que tange a possibilidade de estipular um regime contributivo de transferência de custos administrativos (artigo 12.º, n.º 1, corpo do texto), a obrigatoriedade de limitar a coleta aos gastos em que a entidade reguladora incorra (artigo 12.º, n.º 1, alínea a)), com a inerente necessidade publicitação da respetiva conta tendo em vista assegurar transparência (artigo 12.º, n.º 2), e o dever injuntivo de implementar um estatuto de repartição dos encargos de caráter objetivo, transparente e equitativo (artigo 12.º, n.º 1, alínea b)). Também aqui, não se observa qualquer densificação de conceitos, designadamente no plano operativo do modelo tributário.

A esta mesma conclusão chegou o Acórdão do TC n.º 429/2023 que vimos citando:

“A falta de definição por via legal dos elementos mínimos do tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do considerando 31 da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) a um certo modelo tributário (…)

A este propósito, é intransponível para o caso dos presentes autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do Acórdão n.º 80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando em causa a transposição de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa um regime em que “[…] a norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e incondicional quanto às “penalizações” que devem recair sobre as emissões excedentárias, fixando o seu quantitativo exato, que não deixa ao Estado Português qualquer margem de apreciação, pelo que a eventual existência de um regime geral aprovado pela Assembleia da República não seria suscetível de interferir nas opções do legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, as normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais normas legais que lhe fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

Pode, então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º 244/2023, que a contribuição a que se refere o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “não apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou”.

Encontrando-se os elementos essenciais do tributo e a fórmula de cálculo no n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a inconstitucionalidade referida ao n.º 2 do referido anexo é consequencial, por se tratar de preceito que completa aquela primeira previsão, quanto à fixação de alguns elementos da referida fórmula.”

Assim, resta-nos concluir que o programa normativo sob fiscalização e desaplicado pelo Tribunal “a quo” – sujeitando a impugnante a incidência de TRSCE por subsunção ao escalão 2 previsto no n.º 2, do Anexo II, da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, incorre em vício de inconstitucionalidade por violação do disposto nos artigos 165.º, n.º 1, alínea i) e 266, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa, improcedendo, pois, o recurso interposto.».

6. O presente caso não apresenta, assim, particularidades em relação àquele que foi apreciado no Acórdão acima indicado, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naquele aresto se apreciou. Deste modo, cumpre reiterar aqui o juízo de inconstitucionalidade, o que determina a improcedência dos presentes recursos.

III. Decisão

Face ao exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucionais as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa; e

b) Em consequência, negar provimento aos recursos interpostos.

Sem custas – cfr. artigo 84.º, n.ºs 1, 2 a contrario e 3 a contrario, da LTC.

Lisboa, 12 de outubro de 2023 - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - Gonçalo Almeida Ribeiro