600/23 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 621/2023

Processo n.º 600/23

2.ª Secção

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

*

Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de março de 2022 e do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de março de 2023, pedindo a fiscalização das seguintes normas, com os seguintes fundamentos:

a) Artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b), ambos do Código de Processo Penal (CPP), quando interpretados no sentido de que “havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”, com fundamento em violação do disposto nos artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa;

b) Artigo 358.º, n.º 3 do CPP, quando “permite a imputação de mais e diferentes crimes para além dos referenciados na acusação”, por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5 e do n.º 5 do artigo 29.º, todos da Constituição da República Portuguesa;

c) Artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal (CP), quando interpretado no sentido de que “permite apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f)” (para efeitos de determinação concreta da pena), suscitando violação dos artigos 18.º e 30.º, da Constituição da República Portuguesa.

2. A. foi condenado pelo Juízo Central Criminal de Lisboa, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, pela prática de quatro crimes de fraude fiscal qualificada, p. p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea a), 104.º, n.º 2 e 6.º, n.º 1, todos do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) e de um crime de branqueamento de capitais, p. p. pelos artigos 368.º-A, n.ºs 1, 2 e 3 e 12.º, n.º 1, todos do CP, na pena única, apurada em cúmulo jurídico, de oito anos e seis meses de prisão.

Para além do mais e para o que nesta instância nos importa, foi comunicada ao arguido em 8 de julho de 2021, durante a audiência de discussão e julgamento, uma alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação pública ao abrigo do artigo 358.º, n.ºs 3 e 1, do CPP.

A. reclamou contra este despacho, apontando-lhe vício de nulidade, reclamação que foi indeferida por despacho de 14 de julho de 2021.

3. A. interpôs recurso do acórdão final que o condenou e, antes, da decisão interlocutória de 14 de julho de 2021.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de março de 2022, foi negado provimento a ambos os recursos, confirmando-se o decidido em 1.ª instância.

Ainda inconformado, A. apresentou recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Por acórdão de 1 de março de 2023, foi admitido e julgado improcedente o recurso interposto da pena única de 8 anos de prisão aplicada ao recorrente e, no mais, foi o mesmo rejeitado com fundamento em irrecorribilidade da decisão recorrida.

4. Desta decisão e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de março de 2022, o recorrente interpôs recurso para este Tribunal Constitucional, nos termos supra relatados.

Pela decisão sumária n.º 549/2023, decidiu-se não conhecer do mérito do recurso. Os fundamentos foram os seguintes, para o que ora nos importa:

“(…) Regressando ao caso sub iudicio, o recorrente indica no requerimento de interposição que requereu perante o Supremo Tribunal de Justiça a fiscalização do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º, n.º 4), do CPP, quando interpretado no sentido de que a esse Tribunal não seria permitido rever a operação de determinação concreta realizada pelas instâncias das penas parcelares aplicadas (inferiores a oito anos de prisão) que subjazem à sua condenação em pena única (em cúmulo jurídico) superior a oito anos, caracteres que definem a dimensão normativa do dispositivo cuja fiscalização requer (“havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”).

A impossibilidade de apreciação do objeto do recurso, nesta parte, teria sido inicialmente suscitada pelo Ministério Público aquando de parecer junto do Supremo Tribunal de Justiça, tendo o recorrente pedido a fiscalização constitucional desse programa normativo na sua resposta.

Sucede, porém, que não se observa na peça processual apresentada pelo recorrente a adequada suscitação desta questão. Na resposta ao Parecer do Ministério Público, explicou o recorrente:

«A irrecorribilidade da decisão do tribunal de 2.ª instância tem pressuposta a confirmação da decisão que apreciou, ou, no dizer do código, que confirme decisão de 1.ª instância.

O recurso é assim inadmissível (…)

Quanto ao que respeita as penas parcelares.

No entanto, salvo o devido respeito, as questões suscitadas em sede de recurso, não se reportam apenas às penas parcelares, mas à pena no seu todo.

Reportando-se, por exemplo, à unidade da conduta criminosa imputada ao arguido foi apreciada no douto acórdão condenatório proferido no processo 839/11.1IDLSB.

A questão da pena única, no caso concreto, é indissociável das penas parcelares até porque, como defende o arguido e recorrente, a conduta é única, independentemente da sociedade que se encontra, em determinado momento, associada.

A separação da conduta e, consequentemente, das penas parcelares é manifestamente formal, quase artificial, como se evidencia no recurso.

Razão, pela qual, não pode ser a al. f) do n.º 1 do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, ser interpretada, apenas no sentido da verificação das penas parcelares quando as questões suscitadas em sede de recurso, visam a conduta na sua unidade.

Aliás, dando-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, o que se determinará certamente é a mudança das penas parcelares para uma eventual pena única.

Assim, atenta a especificidade das questões suscitadas em sede de recurso, sendo que as mesmas visam a conduta – única – do arguido, entende o mesmo que a interpretação sugerida pelo Ministério Público, viola não só o art. 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa como o art. 18.º, n.º 1, 2 e 3 do diploma fundamental.

Termos em que deverá a mesma ser julgada improcedente.»

Em primeiro lugar, denota-se que o recorrente omitiu o ónus de delimitação da interpretação normativa que, supostamente, pretenderia apreciada, perante o Tribunal recorrido, bastando-se com uma remissão para o Parecer do Ministério Público, de forma vaga e inconclusiva (“entende o mesmo que a interpretação sugerida pelo Ministério Público, viola não só o art. 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa como o art. 18.º, n.º 1, 2 e 3 do diploma fundamental”), o que só por si descaracteriza o acionamento do sistema de controlo da conformidade constitucional perante a jurisdição.

Depois e embora a sua alegação seja algo confusa, o recorrente deixa claro que a razão da sua inconformação para com a posição apresentada pelo Ministério Público não residia na impossibilidade de debater as penas singulares a cada um dos crimes por que foi condenado. Pelo contrário, o recorrente parece conceder a que não pudesse haver um debate cingido a esta matéria, mas acrescentado que in casu o recurso não se poderia entender subsumível a essa proibição por o seu objeto se mostrar muito mais amplo (“as questões suscitadas em recurso não se reportam apenas às penas parcelares, mas à pena no seu todo”). Explica o recorrente que o recurso respeitaria à responsabilidade criminal do recorrente in totum, ora pela qualificação dos factos provados como unidade criminosa, pretensamente identificável e sobreponível com uma outra condenação criminal, prévia à destes autos, e eventualmente conduzindo à aplicação de uma pena única (“Reportando-se (…) à unidade da conduta criminosa imputada ao arguido foi apreciada no douto acórdão condenatório proferido no processo 839/11.1IDLSB”; “A separação da conduta e, consequentemente, das penas parcelares é manifestamente formal, quase artificial, como se evidencia no recurso”; “as questões suscitadas em sede de recurso, visam a conduta na sua unidade (…), o que se determinará certamente é a mudança das penas parcelares para uma eventual pena única.”).

Colocando a questão de inconstitucionalidade neste contexto, é evidente que não se pode, nem sequer por via integrativa ou supressiva, considerar que foi realizado um pedido de fiscalização perante a jurisdição de uma interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, que se identificasse com a norma-objeto delimitada no requerimento de interposição, que se cingiria à revisão do juízo sobre a escolha e medida de cada uma das penas singulares aplicadas, no pressuposto da (indiscutida) condenação por cada um dos crimes a que corresponderiam.

Em qualquer caso, a satisfação do sobredito ónus processual perante a jurisdição não se basta com o arrolamento, vago e impreciso, de um (ou múltiplos) preceitos de Lei pela fórmula genérica adotada pelo recorrente, antes se impunha que se concretizasse de forma específica e transparente na peça de interposição o programa normativo que se pretendia fiscalizado, o que significa que o ónus de suscitação prévia perante a jurisdição não foi observado, inquinando a regularidade da presente instância (artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC) de forma insuprível, nesta parte, e precludindo a legitimidade processual ativa do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LGT).

9. No que respeita ao pedido de fiscalização da norma do artigo 358.º, n.º 3, do CPP, também se impõe sublinhar que o recorrente não observou o sobredito ónus de suscitação prévia.

A admissibilidade da alteração da qualificação jurídica realizada pelo Tribunal da 1.ª instância foi objeto de recurso intercalar para o Tribunal da Relação, interposto do despacho de 14 de julho de 2021 do Tribunal do juízo central criminal de Lisboa da comarca de Lisboa.

Nessa altura, o recorrente formulou o pedido de fiscalização nos seguintes termos (conclusões O.)):

«Acresce que a interpretação de que a comunicação da alteração não substancial dos factos, previsto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP, está dispensada de indicar os concretos meios de prova indiciária que justificam ou fundamentam a comunicação da alteração do novo facto em causa, impede o arguido de participar em igualdade de armas no processo crime no qual é a parte mais frágil, sendo que tal interpretação viola o processo equitativo e leal, garantidos pelas disposições conjugadas do n.º 1 e 4 do artigo 20.º da CRP.»

Foi quanto a esta dimensão normativa do artigo 358.º, n.º 1, do CPP que o recorrente pediu ao Tribunal da Relação de Lisboa juízo de conformidade constitucional, que está bom de ver não se identifica com aquela que, na presente sede, pretende sindicada, nem sequer no que tange o fonte de Direito positivado de suporte, localizado no n.º 3 do sobredito articulado legal.

Dito de outra forma, enquanto no recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa o recorrente pretendeu debater a compaginação para com a Lei Fundamental do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, quando interpretado no sentido de permitir que a comunicação de alteração de factos criminais (face à acusação) não seja acompanhada de indicação do acervo probatório que indicia a nova factualidade, no presente recurso de fiscalização o recorrente pretende a sindicância do artigo 358.º, n.º 3, do CPP, este na dimensão normativa por que permite a imputação e condenação do acusado por novos (e diversos) crimes com base nos factos (inalterados) da acusação.

O recorrente veio mais tarde, em recurso sobre o acórdão final prolatado pela 1.ª instância, procurar inserir esta segunda questão no objeto do recurso que dele interpôs (cfr. conclusões BBB)), mas, como seria de esperar, do Tribunal da Relação de Lisboa recebeu por resposta que a admissibilidade legal da alteração operada fora objeto de recurso e de decisão autónomos, não podendo ser reapreciada em sede de revisão do acórdão final, que apenas se poderia cingir a debater se a nova qualificação criminal se mostraria adequada, face ao acervo factual comprovado:

«No referente ao alegado pelo recorrente A. no sentido de que estava vedada ao tribunal a quo proceder à operada alteração da qualificação jurídica, invocando-se violados «o disposto nos arts. 32 e 39 da CRP» sempre se refira que a questão foi supra analisada, em sede de apreciação do recurso intercalar (...), pelo que eventual «discussão sobre se a matéria de facto dada como provada e assente na decisão integra ou não a qualificação jurídica realizada pelo Tribunal é uma questão jurídica diferente», a poder «ser discutida em sede de recurso, mas não porque a alteração da qualificação jurídica estava vetada ao Tribunal (...) antes porque os factos» poderiam não integrar «os elementos típicos da qualificação jurídica realizada pelo tribunal»

Assim, concluímos que o recorrente não suscitou a questão de constitucionalidade que pretende apreciada nesta sede de forma adequada a vincular o Tribunal “a quo” à respetiva pronúncia, razão por que temos por certo que a presente instância é irregular, vício de processo insuprível e de conhecimento oficioso, preclusivo da admissibilidade do recurso também neste segmento (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte e 72.º, n.º 2, ambos da LTC, articulados com o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, corpo do texto e 578.º, todos do Código de Processo Civil, ex vi artigo 69.º da LTC).

10. Finalmente, no que respeita ao terceiro programa normativo cuja fiscalização se peticiona, a questão de constitucionalidade foi suscitada (adequadamente) pelo recorrente em conclusões 48.º da motivação de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Se não será questionável a observância deste pressuposto processual in casu, merece ainda menos dúvidas, porém, que o Acórdão recorrido em momento nenhum convocou como fundamento do sentido decisório que adotou o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CP, interpretado no sentido de que se “permite apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f)”. Em nenhum ponto da fundamentação se encontra sequer uma alusão, por mais vaga fosse, a esta forma de compreender o elenco (aberto) constante do sobredito dispositivo legal.

Significa isto que o recurso de fiscalização interposto se acha desprovido de utilidade – por não ser equacionável que de um juízo deste Tribunal Constitucional pudesse resultar uma alteração do sentido decisório adotado no aresto do Supremo Tribunal de Justiça, face ao desajustamento flagrante entre os seus fundamentos e o objeto da fiscalização (cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC) – e que não possui o carácter instrumental para com a causa principal de que depende a admissibilidade.

Resta concluir, perante o exposto, pela existência de vício da instância de recurso, neste último segmento, por falta de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que obsta à apreciação de mérito do recurso (cfr. artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República e artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 71.º, n.º 1 e 79.º-C, todos da LTC”

5. O recorrente, inconformado com a decisão sumária, reclamou para a conferência tendo em vista obter a prolação de acórdão (artigo 78.º-A, n.º 3 da LTC) nos seguintes termos:

“(…) vem, nos termos do nº 3 do art. 78o-A da Lei nº 28/82, de 15-11,

Reclamar para a conferência,

O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

I - Objeto da reclamação

Tem a presente reclamação por objeto a decisão sumária do Senhor Juiz Conselheiro Relator, datado de 07 de junho de 2023, que negou provimento ao recurso e condenou o recorrente nas custas.

O recurso interposto pelo Arguido visava três pontos, a saber:

Que a interpretação de que o 400.º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal, de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

A segunda questão colocada à apreciação deste Venerando Tribunal prende-se com a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 358.º, n.º 3 do CPP, quando interpretado no sentido de admitir a imputação de mais e diferentes crimes para além dos referenciados na acusação, por se violarem dos princípios do contraditório e do processo equitativo, bem como dos princípios constitucionais do direito de defesa, nomeadamente o disposto no artigo 32.º, n.º 1 do CRP, do acusatório, previsto pelo artigo 32.º, n.º 5 da CRP e, no caso, do ne bis in idem, com referência constitucional no n.º 5 do artigo 29.º da CRP.

Por último, a terceira e última questão, a inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 71 ,º do Código Penal, quando interpretado no sentido de aceitar apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f), por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade da pena, consagrados nos artigos 18.º e 30.º da CRP.

Entendendo, por diferentes motivos, que não se mostram cumpridos os pressupostos dos artigos 70.º e 72.º, da LTC, para que este Venerando Tribunal pudesse decidir sobre as questões suscitadas pelo Recorrente.

O aqui Reclamante irá expor, de seguida, os motivos da discordância com a douta decisão sumária.

II - Dos fundamentos da reclamação

II. 1 - Da constitucionalidade da interpretação do artigo 400. º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal

O aqui Reclamante interpôs o presente recurso nos seguintes termos: "Entende o Arguido e aqui Recorrente que a interpretação de que o 400.º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal, de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa."

Refere a douta decisão sumária que, o aqui Reclamante "omitiu o ónus de delimitação da interpretação normativa que, supostamente, pretenderia ver apreciada, perante o Tribunal recorrido, bastando-se com uma remissão para o Parecer do Ministério Público, de forma vaga e inconclusiva (...) o que por si só descarateriza o acionamento do sistema de controlo da conformidade constitucional perante a jurisdição".

Ora, com o devido respeito, não se pode concordar com tal posição.

A constitucionalidade da interpretação da referida norma foi corretamente percecionada pelo Supremo Tribunal de Justiça, tanto que foi decidida pelo douto acórdão de que se recorreu.

"É curial referir, ainda, uma vez que tal questão é invocada pelo recorrente, não violar esta decisão de rejeição parcial qualquer imposição ou princípio constitucional, pois como se alega no Parecer, já acima referido, no "Acórdão nº 186/2013 do Tribunal Constitucional, publicado no D.R. nº 89, Série II, de 09-05-2013, foi decidido não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do nº 1, do artigo 400º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão."

Foi desta decisão que se interpôs o recurso ora rejeitado.

Como se verifica, o douto acórdão recorrido faz a menção exata às normas elencadas no recurso para este Venerando Tribunal e que, por sua vez, já se reproduziam quer no Parecer do Ministério Público, quer na resposta ao mesmo apresentado.

Não adiantando qualquer confusão quanto à concreta questão de constitucionalidade suscitada pelo ora Reclamante.

Limitando-se a decidi-la, ainda que de forma contrária às pretensões do aqui Reclamante. Estranhando-se, por esse motivo, que tal confusão seja agora alegada.

Acresce que os momentos processuais são distintos. Há argumentos que podem ser utilizados - ainda que não da forma mais capaz ou completa aos olhos do julgador - e que não fazem sentido em momentos ulteriores do processo.

No caso, colocava-se à douta decisão do Supremo Tribunal de Justiça a questão da irrecorribilidade parcial do recurso interposto pelo aqui Reclamante.

Aqui, coloca-se apenas a questão da constitucionalidade da interpretação de uma concreta norma que foi suscitada no âmbito daquela decisão.

Ora, o aqui Reclamante, naquele concreto momento processual, recordou que o seu recurso abordava questões que não "se reportavam apenas às penas parcelares, mas à pena no seu todo" (negrito e sublinhado nosso).

Reiterando que havia outras questões suscitadas no recurso, nomeadamente, até quanto ao cúmulo da pena concretamente aplicada e que, ainda que isso não se mencione expressamente na referida resposta, permitiriam que o recurso fosse apreciado, pelo menos, parcialmente.

Nada disto contende com o argumento que o 400.º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Até o reforça.

Com o devido respeito, cabe recurso para este Venerando Tribunal de decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja sido suscitada durante o processo [art. 280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alínea d)].

Foi o que sucedeu quanto a esta concreta questão.

A questão suscitada não versa sobre a bondade (ou falta dela) da decisão proferidas no processo, mas do que se entende ser a correta interpretação de uma norma à luz das garantias constitucionalmente consagradas, por via do n.º 1 do artigo 29.º e do n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.

Serve o acima exposto para dizer que, também neste ponto entende o Reclamante ter cumprido com o ónus de suscitar a questão da inconstitucionalidade "durante o processo e de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (n.º 2 do artigo 72º da LTC)".

Tanto assim foi, que o Tribunal a quo assim o fez, decidiu a questão suscitada.

II. 2 - Da constitucionalidade da interpretação do artigo 358.º, n.º 3 do Código de Processo

Penal

O aqui Reclamante traz também à melhor apreciação deste Venerando Tribunal a seguinte questão: a interpretação de que o n.º 3 do artigo 358.º, n.º 3 do CPP permite a imputação de mais e diferentes crimes para além dos referenciados na acusação, consubstancia uma violação dos princípios do contraditório e do processo equitativo, bem como dos princípios constitucionais do direito de defesa, nomeadamente o disposto no artigo 32.º, n.º 1 do CRP, do acusatório, previsto pelo artigo 32.º, n.º 5 da CRP e, no caso, do ne bis in idem, com referência constitucional no n.º 5 do artigo 29.º da CRP.

Melhor dizendo, pretende-se ver julgada a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 358.º, n.º 3 do CPP, quando interpretado no sentido de admitir a imputação de mais e diferentes crimes para além dos referenciados na acusação, por se violarem dos princípios do contraditório e do processo equitativo, bem como dos princípios constitucionais do direito de defesa, nomeadamente o disposto no artigo 32.º, n.º 1 do CRP, do acusatório, previsto pelo artigo 32.º, n.º 5 da CRP e, no caso, do ne bis in idem, com referência constitucional no n.º 5 do artigo 29.º da CRP.

Argumenta a douta decisão sumária que houve uma alteração na formulação de tal pedido de fiscalização ao longo do processo.

Com o devido respeito, não foi assim que sucedeu.

O aqui Reclamante interpôs recurso de uma decisão de comunicação de alteração da qualificação jurídica anterior à prolação do douto acórdão proferido em primeira instância.

Desse acórdão também interpôs recurso.

Os argumentos aduzidos num e noutro momento eram distintos.

No primeiro, o que se colocava em crise era a ausência de fundamentação, pela omissão da referência concreta dos elementos de prova a que o Tribunal se reportava para determinar tal comunicação, o que originava uma violação do processo equitativo.

Isto porque, no entender do Arguido, essa ausência de fundamentação impedia-o de um contraditório capaz de tal decisão, na justa medida, em que o exercício do direito de defesa se desenrolava na ausência de conhecimento quanto ao iter cognitivo percorrido pelo Tribunal a quo.

Sem prejuízo de se entender que essa questão poderia eventualmente também ser submetida à verificação da sua constitucionalidade, o certo é que não o foi feito após a prolação do douto acórdão que se pronunciou sobre esse despacho.

Questão distinta foi a suscitada já em sede de recurso do acórdão final e, essa sim, submetida à apreciação deste Venerando Tribunal.

Aaa) Aliás, entendendo o Tribunal que a acusação não se reporta às disposições legais mais correias, devia, em conformidade, julgar nula a acusação, ao invés de proceder à sua eventual correção em prejuízo evidente para o aqui Arguido que se vê confrontado com uma moldura penal (bem) mais gravosa do que aquela que lhe era imputada pela acusação.

Bbb) Sendo que interpretação contrária do disposto no artigo 358.º, n.º 3 do CPP, ou seja, da completa liberdade de alteração da qualificação jurídica, permitindo a imputações de mais e diferentes crimes dos referenciados na acusação, sem qualquer fundamentação que a sustente, para além dos já mencionados princípios do contraditório e do processo equitativo, afronta também os princípios constitucionais do direito de defesa, nomeadamente o disposto no artigo 32.º, n.º 1 do CRP, do acusatório, previsto pelo artigo 32.º, n.º 5 da CRP e, no caso, do ne bis in idem, com referência constitucional no n.º 5 do artigo 29." da CRP.

O aqui Reclamante apresentou-as como sendo questões distintas e em momentos processuais diferentes.

A qualificação jurídica e a sua admissibilidade são questões distintas do cumprimento da sua comunicação.

Ainda que o Tribunal da Relação de Lisboa tivesse decidido ligar as duas questões, o que, com o devido respeito, fez de forma errada, isso não pode vincular o aqui Reclamante, nem a decisão quanto ao juízo concreto de constitucionalidade da norma que é trazida a este Venerando Tribunal.

A alteração da qualificação jurídica, comunicada após a realização da audiência de julgamento, impacta com a estratégia do arguido perante o processo e, dessa forma, com o direito de defesa do mesmo.

Aliás, deu-se o exemplo da confissão dos factos, que é feita com a certeza da aplicabilidade de uma moldura penal, que posteriormente é ferida de morte, sem necessidade de qualquer justificação, determinando a condenação do Arguido por um ou mais crimes, com molduras penais bem mais gravosas.

E isto que se quer dizer com a alegação da inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 358.º, quando interpretado no sentido de que pode ser determinada a alteração da qualificação jurídica, em momento posterior ao encerramento da audiência de julgamento, permitindo a imputações de mais e diferentes crimes dos referenciados na acusação, sem qualquer fundamentação que a sustente.

Por tudo o que foi dito, e com o devido respeito por posição diversa, resulta demonstrado que o recurso interposto pelo Reclamante cumpre com os pressupostos da fiscalização concreta.

II. 3 - Da constitucionalidade da interpretação do artigo 71.º, n.º 2 do Código de Processo Penal

Quanto a este ponto, o aqui Reclamante elencou a seguinte questão de constitucionalidade, a interpretação de que n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, permite apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f), viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade da pena, consagrados nos artigos 18.º e 30.º da CRP.

Refere a douta decisão sumária que a questão foi aqui suscitada adequadamente.

O que se refere, é que o douto acórdão recorrido, em momento algum "convocou como fundamento do sentido decisório que adotou o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CP, inteipretado no sentido de que se "permite apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f)".

O ora Reclamante persegue desde o recurso do douto acórdão de primeira instância resposta a esta questão, com elementos concretos, como a confissão (parcial) dos factos, o afastamento da atividade profissional em questão e a conduta conforme ao direito durante mais de 10 anos antes do início da audiência de julgamento.

O elenco só se tornou aberto porque nunca se deu uma resposta concreta à questão que foi sucessivamente colocada à apreciação dos diversos tribunais, pela qual, não pode o aqui Reclamante ser sancionado.

Com o devido respeito, este recurso e esta concreta questão não é desprovida de utilidade.

Na verdade, a decisão sobre a questão determinaria que aqueles concretos pontos de facto fossem considerados na determinação da medida concreta de pena.

Fazendo toda a diferença quanto ao juízo de que "a sindicabilidade da medida da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei e a indicação e consideração dos factores de medida da pena".

É neste último ponto que se introduz a questão ora suscitada, quanto aos factores de medida da pena.

A decisão no sentido da inconstitucionalidade da interpretação avançada permitiria(á) considerar tais elementos como factores decisivos para a determinação da medida concreta da pena (de cada pena parcelar e, em última instância, da pena única) uma vez que o tribunal teria de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme resulta do disposto no artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.

O que implica o regresso dos presentes autos ao Supremo Tribunal de Justiça para decisão do referido ponto de acordo com tal orientação jurisprudencial.

III - Conclusões

A) Tem a presente reclamação por objeto a decisão sumária do Senhor Juiz Conselheiro Relator, datado de 07 de junho de 2023, que negou provimento ao recurso e condenou o recorrente nas custas.

B) O recurso interposto pelo Arguido visava três pontos, a saber:

C) Que a interpretação de que o 400.º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal, de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

D) A segunda questão colocada à apreciação deste Venerando Tribunal prende-se com a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 358.º, n.º 3 do CPP, quando interpretado no sentido de admitir a imputação de mais e diferentes crimes para além dos referenciados na acusação, por se violarem dos princípios do contraditório e do processo equitativo, bem como dos princípios constitucionais do direito de defesa, nomeadamente o disposto no artigo 32.º, n.º 1 do CRP, do acusatório, previsto pelo artigo 32.º, n.º 5 da CRP e, no caso, do ne bis in idem, com referência constitucional no n.º 5 do artigo 29.º da CRP.

E) Por último, a terceira e última questão, a inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, quando interpretado no sentido de aceitar apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f), por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade da pena, consagrados nos artigos 18.º e 30.º da CRP.

F) Quanto à primeira questão, o aqui Reclamante interpôs o presente recurso nos seguintes termos: "Entende o Arguido e aqui Recorrente que a interpretação de que o 400.º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal, de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa."

G) Refere a douta decisão sumária que, o aqui Reclamante "omitiu o ónus de delimitação da interpretação normativa que, supostamente, pretenderia ver apreciada, perante o Tribunal recorrido, bastando-se com uma remissão para o Parecer do Ministério Público, de forma vaga e inconclusiva (...) o que por si só descarateriza o acionamento do sistema de controlo da conformidade constitucional perante a jurisdição".

H) Ora, com o devido respeito, não se pode concordar com tal posição.

I) A constitucionalidade da interpretação da referida norma foi corretamente percecionada pelo Supremo Tribunal de Justiça, tanto que foi decidida pelo douto acórdão de que se recorreu.

J) A argumentação aduzida na resposta ao parecer do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça não contende com o argumento que o 400.º, n.º 1, al. i) do Código de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

K) Até o reforça.

L) Com o devido respeito, cabe recurso para este Venerando Tribunal de decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja sido suscitada durante o processo [art. 280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alínea d)].

M) Foi o que sucedeu quanto a esta concreta questão.

N) A questão suscitada não versa sobre a bondade (ou falta dela) da decisão proferidas no processo, mas do que se entende ser a correta interpretação de uma norma à luz das garantias constitucionalmente consagradas, por via do n.º 1 do artigo 29.º e do n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.

O) Serve o acima exposto para dizer que, também neste ponto entende o Reclamante ter cumprido com o ónus de suscitar a questão da inconstitucionalidade "durante o processo e de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (n.º 2 do artigo 72º da LTC)".

P) Tanto assim foi, que o Tribunal a quo assim o fez, decidiu a questão suscitada, razão, pela qual, deve ser apreciada a constitucionalidade também aqui suscitada.

Q) Quanto ao segundo ponto, argumenta a douta decisão sumária que houve uma alteração na formulação de tal pedido de fiscalização ao longo do processo.

R) Com o devido respeito, não foi assim que sucedeu.

S) O aqui Reclamante interpôs recurso de uma decisão de comunicação de alteração da qualificação jurídica anterior à prolação do douto acórdão proferido em primeira instância.

T) No primeiro, o que se colocava em crise era a ausência de fundamentação, pela omissão da referência concreta dos elementos de prova a que o Tribunal se reportava para determinar tal comunicação, o que originava uma violação do processo equitativo.

U) Questão distinta foi a suscitada já em sede de recurso do acórdão final e, essa sim, submetida à apreciação deste Venerando Tribunal

V) A alteração da qualificação jurídica, comunicada após a realização da audiência de julgamento, impacta com a estratégia do arguido perante o processo e, dessa forma, com o direito de defesa do mesmo.

W) Aliás, deu-se o exemplo da confissão dos factos, que é feita com a certeza da aplicabilidade de uma moldura penal, que posteriormente é ferida de morte, sem necessidade de qualquer justificação, determinando a condenação do Arguido por um ou mais crimes, com molduras penais bem mais gravosas.

X) É isto que se quer dizer com a alegação da inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 358.º, quando interpretado no sentido de que pode ser determinada a alteração da qualificação jurídica, em momento posterior ao encerramento da audiência de julgamento, permitindo a imputações de mais e diferentes crimes dos referenciados na acusação, sem qualquer fundamentação que a sustente.

Y) Termos em que se se requer a admissão da presente reclamação e decidida a presente questão de constitucionalidade suscitada.

Z) Por último, quanto à terceira questão apresentada a este Venerando Tribunal refere a douta decisão sumária que a questão foi aqui suscitada adequadamente.

AA) O que se refere, é que o douto acórdão recorrido, em momento algum "convocou como fundamento do sentido decisório que adotou o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CP, interpretado no sentido de que se "permite apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f)".

BB) Com o devido respeito, este recurso e esta concreta questão não é desprovida de utilidade.

CC) Na verdade, a decisão sobre a questão determinaria que aqueles concretos pontos de facto fossem considerados na determinação da medida concreta de pena.

DD) Fazendo toda a diferença quanto ao juízo de que "a sindicabilidade da medida da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei e a indicação e consideração dos factores de medida da pena".

EE) E neste último ponto que se introduz a questão ora suscitada, quanto aos factores de medida da pena.

FF) A decisão no sentido da inconstitucionalidade da interpretação avançada permitiria(á) considerar tais elementos como factores decisivos para a determinação da medida concreta da pena (de cada pena parcelar e, em última instância, da pena única) uma vez que o tribunal teria de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme resulta do disposto no artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.

IV - Pedido

Nestes termos e nos mais de direito, deverá a CONFERÊNCIA decidir no sentido de se conhecer do objeto do presente recurso, revogando-se, em consequência, a decisão sumária proferida pelo Exm. Senhor Juiz Conselheiro Relator.”

6. O Ministério Público respondeu à reclamação, posicionando-se pela sua improcedência, em resposta com o seguinte teor:

“1.º

O recorrente vem reclamar da Decisão sumária n.º 549/2023, neste autos proferida, que decidiu não conhecer do objeto do seu recurso, porquanto, na fiscalização das normas suscitadas, não foi respectivamente: A) cumprido o ónus da suscitação prévia, B) não se suscitou a questão da constitucionalidade de forma adequada a vincular o tribunal “a quo” à respectiva pronúncia e C) não existe coincidência entre o enunciado normativo cuja inconstitucionalidade se invoca e aquele que efetivamente foi aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi da sua decisão.

2.º

A reclamação do recorrente, cujos fundamentos nos escusamos de reproduzir, conclui, requerendo que, em conferência, se decida revogar a decisão sumária proferida pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator.

3.º

Pronunciando-nos sobre a pretensão do reclamante, a mesma não pode, em nosso entender, ser procedente.

4.º

A Decisão reclamada alicerça-se em fundamentos cuja pertinência o reclamante não logrou rebater convincentemente, não oferecendo qualquer fragilidade que fosse contrariada pela reclamação em apreço, pelo que se subscreve inteiramente a mesma, pelo seu acerto.

5.º

Como é sabido, neste tipo de recursos, exige-se (e exige-se cumulativamente): (i) o esgotamento prévio dos recursos normalmente admissíveis na ordem jurisdicional em questão; (ii) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa, “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e, enfim, (iii) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, pois “[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (Ac. TC n.º 372/2015).

6.º

No que respeita ao ónus da prévia suscitação da questão de constitucionalidade, primeira questão enunciada, como bem se refere na decisão sumária ora proferida, “A satisfação do sobredito ónus processual perante a jurisdição não se basta com o arrolamento, vago e impreciso, de um (ou múltiplos) preceitos de Lei pela fórmula genérica adotada pelo recorrente, antes se impunha que se concretizasse de forma específica e transparente na peça de interposição o programa normativo que se pretendia fiscalizado, o que significa que o ónus de suscitação prévia perante a jurisdição não foi observado, inquinando a regularidade da presente instância (artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC) de forma insuprível, nesta parte, e precludindo a legitimidade processual ativa do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LGT)”.

7.º

Isto porque não se pode, nem sequer por via integrativa ou supressiva, considerar que foi realizado um pedido de fiscalização perante a jurisdição de uma interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, que se identificasse com a norma-objeto delimitada no requerimento de interposição, que se cingiria à revisão do juízo sobre a escolha e medida de cada uma das penas singulares aplicadas, no pressuposto da (indiscutida) condenação por cada um dos crimes a que corresponderiam, o que agora se tenta a destempo, tentar dar por devidamente efectuado.

8.º

No que respeita ao segundo segmento em análise, conforme o próprio reclamante admite (fls. 8852 verso, parágrafo 4º), não suscitou a questão de constitucionalidade que pretende apreciada nesta sede de forma adequada a vincular o Tribunal “a quo” à respetiva pronúncia, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa decidido que a admissibilidade legal da alteração operada tinha sido objeto de recurso e de decisão autónomos, não podendo ser reapreciada em sede de revisão do acórdão final, que apenas se poderia cingir a debater se a nova qualificação criminal se mostraria adequada, face ao acervo factual comprovado, razão por que temos por certo que existe vício de processo insuprível e de conhecimento oficioso, preclusivo da admissibilidade do recurso também neste segmento.

9.º

No que respeita ao terceiro segmento em análise, conforme bem se refere na decisão sumária “o Acórdão recorrido em momento nenhum convocou como fundamento do sentido decisório que adotou o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CP, interpretado no sentido de que se “permite apenas a consideração das circunstâncias que aí se encontram elencadas nas alíneas a) a f)”. Em nenhum ponto da fundamentação se encontra sequer uma alusão, por mais vaga fosse, a esta forma de compreender o elenco (aberto) constante do sobredito dispositivo legal”.

10.º

Pelo que não existe qualquer coincidência entre o enunciado normativo cuja inconstitucionalidade se invoca e aquele que efetivamente foi aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi da sua decisão.

11.º

Aliás, refira-se que ao Tribunal Constitucional cumpre, em fiscalização concreta da constitucionalidade, e desde que verificados os requisitos para o efeito, julgar ou não julgar uma norma ou interpretação normativa inconstitucional, e não extrair oficiosamente de um preceito legal uma norma ou interpretação normativa conforme à Constituição da República Portuguesa, como parece pretender o reclamante.

12.º

Assim, o reclamante parece-nos, com todo o respeito, aditar apenas argumentação incongruente e ineficaz, não podendo a sua pretensão deixar de ser, em nosso entender, desatendida, sufragando-se, assim, por se nos afigurar inteiramente acertada e convincente, a fundamentação da Decisão reclamada.

Em suma, pelos fundamentos da Decisão sumária reclamada e pelos supra expostos, deve ser indeferida a presente reclamação do Recorrente, mantendo-se na íntegra a decisão sob escrutínio.”

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

7. Comecemos por fazer ver, com a decisão reclamada e ao contrário do que sugere o reclamante, que de modo nenhum o recorrente formulou na resposta ao Parecer do Ministério Público, perante o Supremo Tribunal de Justiça, um pedido de fiscalização do disposto nos artigos 400.º, n.º 1, al. f) do CPP e 432.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma), quando interpretado no sentido de que “havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”.

Ao ser confrontado com o entendimento sobre a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, na parte em que apreciou matérias referente a crimes por que foram aplicadas penas (parcelares) inferiores a oito anos, em confirmação de decisão de 1.ª instância, foi esta a pronúncia que o recorrente apresentou, em exercício de contraditório:

“No entanto, salvo o devido respeito, as questões suscitadas em sede de recurso, não se reportam apenas às penas parcelares, mas à pena no seu todo.

Reportando-se, por exemplo, à unidade da conduta criminosa imputada ao arguido foi apreciada no douto acórdão condenatório proferido no processo 839/11.1IDLSB.

A questão da pena única, no caso concreto, é indissociável das penas parcelares até porque, como defende o arguido e recorrente, a conduta é única, independentemente da sociedade que se encontra, em determinado momento, associada.

A separação da conduta e, consequentemente, das penas parcelares é manifestamente formal, quase artificial, como se evidencia no recurso.

Razão, pela qual, não pode ser a al. f) do n.º 1 do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, ser interpretada, apenas no sentido da verificação das penas parcelares quando as questões suscitadas em sede de recurso, visam a conduta na sua unidade.

Aliás, dando-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, o que se determinará certamente é a mudança das penas parcelares para uma eventual pena única.

Assim, atenta a especificidade das questões suscitadas em sede de recurso, sendo que as mesmas visam a conduta – única – do arguido, entende o mesmo que a interpretação sugerida pelo Ministério Público, viola não só o art. 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa como o art. 18.º, n.º 1, 2 e 3 do diploma fundamental.

Termos em que deverá a mesma ser julgada improcedente.”

Está bom de ver, o reclamante acedeu a que, tratando-se de acórdão do Tribunal da Relação confirmatório de decisão em 1.ª instância sobre crimes punidos com penas inferiores a oito anos, a decisão seria irrecorrível quanto a essas matérias, mas que, no caso colocado, o problema era outro: a seu ver, porque o objeto do recurso importava a avaliação da “conduta [criminal] na sua unicidade”, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça não enfrentaria as condicionantes a recorribilidade impostas pelos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP. Esta disposição seria, no ver do reclamante, inaplicável em razão do objeto do recurso, impondo-se por isso a sua admissão, associando ainda a outro entendimento a violação das garantias de processo criminal (artigos 32.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa).

Significa isto que não existe qualquer equívoco sobre a posição assumida pelo recorrente perante o Tribunal “a quo”: o reclamante não formulou perante a jurisdição pedido de fiscalização da dimensão normativa dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que pretende agora compreendida no recurso de fiscalização, sinalizando-se por isso vício da instância preclusivo da apreciação de mérito, ex vi artigos 72.º, n.º 2 e 70.º, n.º 1, alínea b), ambos da LTC.

Não importa qualquer recuo sobre o que vai dito o facto de o Supremo Tribunal de Justiça – depois de concluir, convergindo com o Ministério Público, que o objeto do recurso não oferecia as pretensas especificidades e que se estava, de facto, perante uma iniciativa processual subsumível à norma previsiva dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP, proibitiva de terceiro grau de jurisdição – ter realizado um controle de constitucionalidade desta solução legal. Como está bom de ver, não o fez porque o arguido tivesse acionado o sistema difuso de fiscalização de forma válida quanto a essa matéria, mas porque, ex officio, entendeu que se impunha explicitar que o estatuto de defesa do arguido não ficava ferido pela solução a que se chegara.

Por outro lado, e como igualmente assinala a decisão reclamada, o conteúdo da resposta do recorrente ao Parecer do Ministério Público não apresenta uma delimitação minimamente concreta e transparente de uma qualquer norma-objeto que pudesse ser sujeita a fiscalização pelo Tribunal “a quo”. O reclamante bastou-se com uma remissão, vaga e inconsubstanciada, para a peça do titular da ação penal (“a interpretação sugerida pelo Ministério Público, viola não só o art. 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa como o art. 18.º, n.º 1, 2 e 3 do diploma fundamental”), deixando assim insatisfeito o ónus de arguição prévia da questão de constitucionalidade a que aqui nos reportamos.

A doutrina e jurisprudência constitucional há muito que sublinham que o encargo de processo do sujeito processual que “pretenda questionar a constitucionalidade de uma dada interpretação normativa” consiste em identificar “expressamente essa interpretação ou dimensão normativa, em termos de o Tribunal, no caso de a vir julgar inconstitucional, a poder enunciar na decisão, de modo a que os respetivos destinatários e os operadores do Direito em geral fiquem a saber que essa norma não pode ser aplicada com tal sentido” (C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, pp. 33-34). Daqui resulta, pois claro, o juízo de insatisfação desse mesmo ónus pela adoção da técnica estritamente remissiva adotada pelo aqui reclamante.

Pelo exposto, sinalizam-se os dois vícios de instância a que alude a decisão reclamada, pelo que a reclamação não possui procedência, nesta parte.

8. No que tange o pedido de fiscalização do disposto no artigo 358.º, n.º 3, do CPP, na interpretação normativa indicada no requerimento de interposição, o reclamante pretende poder aproveitar-se do recurso que interpôs da decisão final em 1.ª instância para que se tenha por preenchido o ónus de suscitação prévia da questão de constitucionalidade, assim obviando a juízo idêntico sobre irregularidade da presente instância de recurso. Por necessária deriva, a decisão impugnada, para estes efeitos, será a que apreciou esse recurso do acórdão final, nesse âmbito impondo-se aferir se a norma-objeto constituiu ratio decidendi do julgamento realizado.

Na verdade, em conclusões AAA.) e BBB.) (a cuja transcrição procederemos infra) do recurso sobre o acórdão final da causa, o recorrente veio censurar o procedimento de alteração da qualificação jurídica dos factos imputados na acusação, defendendo que, quando o Tribunal de julgamento concluísse que é outro o enquadramento jurídico-penal da questão, não lhe seria permitido alterá-la, antes ficando obrigado a declarar a nulidade do despacho acusatório. Acrescentou ainda que a interpretação do artigo 358.º, n.º 3, do CPP, que permitisse a requalificação jurídica dos factos penais durante a audiência, no ver do recorrente, seria, ainda, inconstitucional por violação das garantias de defesa do acusado em processo-crime e de due process of law:

“AAA) Aliás, entendendo o Tribunal que a acusação não se reporta às disposições legais mais corretas, devia, em conformidade, julgar nula a acusação, ao invés de proceder à sua eventual correção em prejuízo evidente para o aqui arguido que se vê confrontado com uma moldura penal (bem) mais gravosa do que aquela que lhe era imputada pela acusação.

BBB) Sendo que a interpretação contrária do disposto no artigo 358.º, n.º 3, do CPP, ou seja, da completa liberdade de alteração da qualificação jurídica, permitindo a imputações (sic) de mais e diferentes crimes dos [que] referenciados na acusação, sem qualquer fundamentação que a sustente, para além dos já mencionados princípios do contraditório e do processo equitativo, afronta também os princípios constitucionais do direito de defesa, nomeadamente o disposto no artigo 32.º, n.º 1 do (sic) CRP, do acusatório, previsto pelo artigo 32.º, n.º 5, da CRP e, no caso, do ne bis in idem, com referência constitucional no n.º 5 do artigo 29.º da CRP.”

Ora, como acima relatámos, aquando da alteração não-substancial de factos operada em 1.ª instância, o recorrente interpôs recurso intercalar sobre o incidente, que foi admitido com subida a final. Nesse ambiente específico, vestibular ao julgamento do recurso do aresto que colocou termo à causa em 1.ª instância, foi apreciada pelo Tribunal da Relação a licitude do procedimento adotado e, porque o recorrente a suscitou, foi também julgada uma outra questão de inconstitucionalidade referente ao instituto de modificação objetiva da instância penal (então, uma dimensão normativa do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, não do 358.º, n.º 3, que está em causa na presente instância).

Julgado o recurso intercalar improcedente e firmando a 2.ª instância um juízo de regularidade sobre o procedimento de alteração da temática do julgamento ao abrigo do artigo 358.º do CPP, sucedeu, por necessária deriva, que aquela parte do subsequente recurso do acórdão final de 1.ª instância interposto pelo recorrente (conclusões AAA) e BBB) supratranscritas) não foi apreciada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que sobre recusou realizar pronúncia de mérito:

“No referente ao alegado pelo recorrente A. no sentido de que estava vedada ao tribunal a quo proceder à operada alteração da qualificação jurídica, invocando-se violados «o disposto nos arts. 32 e 39 da CRP» sempre se refira que a questão foi supra analisada, em sede de apreciação do recurso intercalar (...), pelo que eventual «discussão sobre se a matéria de facto dada como provada e assente na decisão integra ou não a qualificação jurídica realizada pelo Tribunal é uma questão jurídica diferente», a poder «ser discutida em sede de recurso, mas não porque a alteração da qualificação jurídica estava vetada ao Tribunal (...) antes porque os factos» poderiam não integrar «os elementos típicos da qualificação jurídica realizada pelo tribunal”

Serve por dizer, entendeu o Tribunal “a quo” que o julgamento do recurso intercalar interditava ao recorrente repescar a matéria incidental para atacar o acórdão final. Sublinhou ainda que a única questão associável que poderia apreciar respeitava à qualificação final dos factos jurídico-penais realizada pelo Tribunal de 1.ª instância, que é dizer, cabia-lhe apenas ajuizar se os factos coligidos eram criminalmente qualificáveis nos termos da condenação final (ou seja, como delitos de fraude fiscal qualificada, p. p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea a), 104.º, n.º 2, ambos do RGIT e crime de branqueamento de capitais, p. p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, 2 e 3 do CP).

Isto significa que o disposto no artigo 358.º, n.º 3, do CPP, regulando as condições de alteração da qualificação jurídica dos factos imputados na acusação, na dimensão colocada pelo recorrente ou em qualquer outra, não foi norma aplicada na decisão que o recorrente agora identifica como alvo do seu recurso ou que constituísse seu fundamento. O Tribunal “a quo” rejeitou a apreciação de mérito da questão, razão por que, ainda que este Tribunal censurasse a conformidade constitucional da norma-objeto, nem por isso aquela decisão seria alterada, já que não conforma seu suporte jurídico, essencial ou acessório (cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC).

Assim sendo, sinaliza-se vício da instância de recurso, também nesta parte, preclusivo da apreciação do respetivo mérito e impondo a improcedência da pretensão processual do reclamante, nesta parte (cfr. artigo 70.º, n.º 1, alínea b), 71.º, n.º 1 e 79.º-C, todos da LTC).

9. Por fim e no que tange o último segmento do objeto do recurso, em ponto nenhum dos acórdãos recorridos se observa o entendimento de que o disposto no artigo 71.º, n.º 1, alíneas a) e f) do CP, conforma um elenco taxativo de fatores de ponderação da pena concreta.

De resto, o reclamante deixou agora transparecer de forma translúcida, na peça de reclamação, que a razão de ser da sua irresignação respeita ao facto de, a seu ver, a jurisdição criminal não ter levado devidamente em conta “a confissão (parcial) dos factos, o afastamento da atividade profissional em questão e a conduta conforme ao direito durante mais de 10 anos antes do início da audiência de julgamento”, esperando, por via do recurso de constitucionalidade, nesta parte, que “tais elementos [sejam considerados] como factores decisivos para a determinação da medida concreta da pena (de cada pena parcelar e, em última instância, da pena única)”, daí resultando um alívio das sanções aplicadas.

Estamos perante, está bom de ver, o paradigma do tipo de matérias excluídas dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional (cfr. artigos 6.º e 79.º-C, ambos da LTC), em que não se compreende “a valoração jurídico-penal dos factos pertinentes” ou a sua melhor subsunção para com o Direito ordinário, maxime a respeito da operação de determinação concreta da pena (v., C. LOPES DO REGO, op. cit., p. 166, que cita também os acórdãos do TC n.º 78/09 e 604/99).

Assim, concluímos, a decisão reclamada não merece censura.

10. Por decair na reclamação, o recorrente é responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, 2.ª parte, da LTC. Ponderados os critérios patenteados no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 21 unidades de conta.

*

III. Decisão

Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se confirmar a decisão reclamada, mantendo a decisão de não-admissão do recurso de constitucionalidade interposto por A..

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Custas pela reclamante, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 21 UC (artigo 84.º, n.º 4 da LTC e artigos 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 303/98 de 07.10).

Lisboa, 28 de setembro de 2023 - António José da Ascensão Ramos - Mariana Canotilho - Gonçalo Almeida Ribeiro