366/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 609/2023

Processo n.º 366/2023

2.ª Secção

Relator: Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Tributário de Lisboa, em que são recorrentes o Ministério Público e ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações e recorrida A., S.A., os recorrentes interpuseram, individual e separadamente, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), da decisão proferida por aquele Tribunal, em 04 de janeiro de 2023, que, julgando procedente a impugnação judicial, decidiu, além do mais, anular o ato de liquidação impugnado, condenando a ANACOM a restituir à impugnante o montante de € 107.370,97, pago a título de taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativa ao ano de 2019, bem como no pagamento dos juros indemnizatórios que se mostrem devidos, constado da respetiva fundamentação o seguinte:

«(…)

Enquadrando.

A Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro - Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), em vigor à data dos factos [tendo sido, entretanto, revogada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, com efeitos a partir de 14 de novembro de 2022], estabeleceu o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos, definindo ainda as competências da entidade reguladora neste domínio (cfr. artigo 1.°). O mesmo diploma decorreu do processo de transposição das Diretivas n.ºs 2002/19/CE, 2002/20/ CE e 2002/21/CE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março, alteradas pela Diretiva n.º 2009/140/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro, e das Diretivas n.ºs 2002/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março, alterada pela Diretiva n.º 2009/136/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro, e 2002/77/CE, da Comissão Europeia, de 16 de setembro.

O quadro comunitário relativo às comunicações eletrónicas surgiu num contexto de necessidade de acompanhamento da abertura do mercado das telecomunicações à concorrência [transição de mercados monopolistas para mercados de plena concorrência]. Como tal, foi aprovado um pacote de diretivas, onde se incluem as acima referidas.

Como resulta do considerando (5) da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva quadro), verificou-se a necessidade de «(...) separar a regulação da transmissão, da regulamentação dos conteúdos. Assim, este quadro não abrange os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações eletrónicas recorrendo a serviços de comunicações eletrónicas, como sejam conteúdos radiodifundidos, serviços financeiros, ou determinados serviços da sociedade da informação (...)».

Esta diretiva consagra um quadro harmonizado para a regulamentação das redes de comunicações eletrónicas, definidas na alínea a) do seu artigo 2.º, abrangendo os serviços de comunicações eletrónicas, definidos na alínea c) do mesmo artigo.

Por seu turno, a Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização), veio concretizar o objetivo de criar um mercado interno de serviços e redes de comunicações eletrónicas, a diretiva autorização introduziu um quadro jurídico que visa garantir a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações eletrónicas, através da aplicação de um regime de autorizações menos oneroso possível para a oferta desses serviços, por forma a estimular o desenvolvimento de novos serviços de comunicações eletrónicas e de redes e serviços de comunicações pan-europeus e permitir que os prestadores de serviços e os consumidores beneficiem das economias de escala proporcionadas pelo mercado interno [cfr. artigo 1.°, n.º 1 e considerandos (3) e (7)].

Neste contexto, determinou que a oferta de serviços e redes de comunicações eletrónicas passaria a ser abrangida por um regime de autorização geral (i.e., uma autorização ou uma permissão que resulta diretamente da lei para quaisquer empresas que pretendam oferecer redes e serviços de comunicações eletrónicas), deixando, assim, de estar dependente de qualquer decisão expressa ou ato administrativo da autoridade reguladora nacional e passando a estar apenas sujeita ao cumprimento das condições associadas ao regime da autorização geral, previstas nas partes A, B e C do anexo à diretiva autorização [cfr. considerando (8) e artigos 3.º e 6.° da diretiva autorização).

De acordo com a Diretiva, a responsabilidade pelo cumprimento das condições associadas à autorização geral deverá, naturalmente, caber ao operador económico que presta serviços e redes de comunicações eletrónicas [cfr. considerando (12) da diretiva autorização].

No entanto, cumpre, porém, à autoridade reguladora nacional fiscalizar o respeito dessas condições, designadamente mediante a solicitação de informações necessárias para o efeito ou, em caso de incumprimento, mediante a tomada de medidas adequadas e proporcionais para garantir a observância dessas condições (cfr. artigo 10.° da diretiva autorização).

Considerando que, para o exercício da sua função de gestão e fiscalização do regime de autorização geral, a autoridade reguladora nacional tem necessariamente de incorrer em custos acrescidos, a diretiva autorização admite que possam ser impostos encargos administrativos aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, para financiar as atividades da autoridade reguladora nacional respeitantes à gestão do sistema de autorização, desde que tais encargos se limitem a cobrir os custos administrativos reais dessas atividades [cfr. considerando (30) da diretiva autorização].

Nessa medida, os encargos administrativos impostos cobrirão, no total, apenas os custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, os quais poderão incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de interligação (cfr. artigo 12.°, n.º 1, alínea a) da diretiva autorização). Por outro lado, tais encargos serão impostos de forma objetiva, transparente e proporcional, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos (cfr. artigo 12.°, n,° 1, alínea b) da diretiva autorização).

Reconhecendo que, com um regime de autorização geral, deixa de ser possível atribuir custos administrativos e, por conseguinte, encargos às diferentes empresas, a diretiva aponta, como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos, uma chave de repartição baseada no volume de negócios e, nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, a aplicação de uma taxa uniforme ou a combinação de uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios [cfr. considerando (31) da diretiva autorização],

No contexto do quadro europeu supra descrito, consagra a LCE, na alínea b) do n.º 1 do seu artigo 105.° que está sujeito a taxa «[o] exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com periodicidade anual».

O n.° 2 da mesma disposição legal remete a definição do montante da referida taxa para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, constituindo receita da autoridade reguladora nacional [de acordo com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro].

Acrescenta o n.º 4 do mesmo artigo que «[o]s montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.° 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.°, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objectiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos».

Nesta sequência, a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, no que aqui releva considerar, aprovou o montante da taxa aplicável ao exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, constante do respetivo anexo II (cfr. artigo 1.°, alínea b)).

Acrescenta o artigo 3.° desta portaria que «[p]ara efeitos da liquidação das taxas anuais relativas ao exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas e da atividade de prestador de serviços postais, devem os respetivos prestadores remeter ao ICP-ANACOM, até 30 de junho de cada ano civil, declaração assinada pelo próprio, no caso de pessoa singular, ou por entidade com poderes para vincular a pessoa coletiva, se for este o caso, como tal reconhecida na qualidade, com indicação do montante dos rendimentos relevantes relacionados diretamente com o exercício da atividade obtidos no ano civil anterior».

Atento o respetivo Anexo II (na redação dada peia Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro):

«1 - O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.° da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte.

2 – O valor da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sitio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos administrativos (C (Ano n)) e do montante total de proveitos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 (∑P2(Ano n-1)).

3 – Os rendimentos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nem as receitas das transações entre entidades do mesmo grupo, entendido este na aceção do Código das Sociedades Comerciais.

4 – Não são considerados para efeitos do cálculo dos rendimentos relevantes os decorrentes:

a) Da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.° 2 do artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos referidos na alínea a) da mesma disposição;

b) Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de Maio de 2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados e pensionistas no âmbito do serviço universal;

c) Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, compensação directa pelo Estado de margens de exploração eventualmente negativas.

5 – Os rendimentos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na alínea a) do número anterior são estabelecidos tomando por base os cálculos efetuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.° e 96.° da Lei n.º 5/2004, de 20 de fevereiro, e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. São, porém, provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da taxa devida em cada ano, os valores dos proveitos relevantes indicados pela(s) empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos líquidos sejam calculados pelo ICP- ANACOM, procedendo-se então à eventual correção dos valores em causa.

6 - Nos casos de entidades abrangidas pelo escalão 2, em que a cessação da atividade de comunicações eletrónicas ocorra antes de 30 de junho, o montante da taxa é calculado com base na percentagem contributiva das entidades do escalão 2 publicada, relativa à liquidação de taxas do ano anterior.

7 - O disposto no número anterior também se aplica nos casos em que a cessação da atividade de comunicações eletrónicas ocorra depois de 30 de junho e não tenha sido ainda publicada a percentagem contributiva das entidades do escalão 2 para o ano em curso.»

Assim, num primeiro momento, é obtido o valor t2, que corresponde à relação entre, de um lado, a diferença entre o total de custos administrativos da ANACOM referentes à alínea b) do n.° 1 do artigo 105.° da LCE, a publicar nos termos do n.° 5 do mesmo artigo, a considerar para o Ano n [C (Ano n)] e as taxas do escalão 1 multiplicadas pelo número de entidades do escalão 1 [T1 (Ano n) n1(Ano n)], e, de outro, o somatório dos rendimentos relevantes das entidades do escalão 2 no ano-1 [∑R2 (Ano n-1)].

Desta forma, obtém-se a percentagem contributiva (%) das empresas do escalão 2 no Ano n. Calculada a t2, é calculada a T2, correspondente ao produto de t2 pelos proveitos relevantes das entidades do escalão 2 no ano-1.

Feito este enquadramento, há que atentar na conformidade constitucional desta disciplina jurídica. Para tanto importa determinar a natureza da taxa relativa ao exercício cia atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, prevista na LCE e na Portaria n.º 1473-13/2008.

Resulta da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° da Constituição que os tributos têm uma natureza tripartida, compreendendo impostos, taxas, e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas.

Por seu turno, preceitua o artigo 3.° da LGT que os tributos podem ser fiscais e parafiscais, estaduais, regionais e locais (n.º 1), compreendendo os impostos, incluindo os aduaneiros e especiais, e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas (n 0 2).

Segundo o n.º 1 do artigo 4.° da mesma lei, «[o]s impostos assentam essencialmente na capacidade contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património». As taxas «assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares», de acordo com o disposto no n.° 2 do mesmo artigo 4.°.

Como salientam DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA E JORGE LOPES DE SOUSA, «[O]S tributos distinguem-se das receitas patrimoniais (aqui incluídas as de crédito) pela sua natureza "secundária" ou "derivada", vindo a recolher parte da riqueza já gerada pelos particulares; bem como pela sua natureza impositiva legal, resultando de uma determinação legal e não do funcionamento da sua autonomia privada ou da liberdade negocial» [DIOGO

LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, E JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária - Anotada e Comentada, Lisboa, Encontro da Escrita Editora, 2012, 4.a edição, p. 69]. Acrescentam os autores citados, que "[o] tributo consiste numa prestação legal impositiva, exigida por uma entidade pública com o fim de cobrar receitas para cobrir as suas despesas", que, objetivamente têm como conteúdo prestações pecuniárias impostas por lei, e, sendo uma obrigação legal, "surge pelo simples preenchimento do tipo legal, dos pressupostos fixados na lei (...) sem que a vontade do obrigado releve autonomamente" [DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, E JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária - Anotada e Comentada, p. 69].

O imposto consiste em uma prestação pecuniária "com carácter impositivo legal e unilateral, exigida por uma entidade pública com vista à angariação de receitas", em que "[a] vontade do contribuinte não é relevante, em termos de constituição da relação, não valendo como declaração de vontade negocial, não havendo também em regra qualquer relação prévia que gere a obrigação de pagar" [DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, E JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária - Anotada e Comentada, p. 70]. Não tem por finalidade ser contrapartida de uma prestação específica da Administração Pública, mas sim, exclusivamente, angariar receita pública e não retribuir qualquer prestação pública - visa o financiamento geral da despesa pública [cfr. DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, E JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária - Anotada e Comentada, p. 70].

Quanto à taxa, "consubstancia uma prestação pecuniária e impositiva devida a uma entidade que exerça funções públicas em contrapartida de uma prestação dessa entidade, provocada ou utilizada pelo sujeito passivo", prestação essa que consistirá "na prestação de um serviço público, na utilização privativa de bens do domínio público e na remoção de obstáculos jurídicos ao comportamento dos particulares, na tipologia consagrada na Lei Geral Tributária, na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais", sendo necessário que se a taxa se dirija à compensação dessa prestação, estabelecendo- se uma relação comutativa entre a prestação e a taxa [DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, E JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária - Anotada e Comentada, pp. 70-71].

As contribuições "consubstanciam prestações pecuniárias e impostas por lei, exigidas por uma entidade pública em contrapartida de uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo", correspondendo "a prestações com um carácter colectivo superior ao das taxas, não sendo facilmente individualizáveis as utilidades usufruídas, embora possam ser estas imputadas, e com elas as contribuições, a grupos determinados de pessoas" [DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, E JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária - Anotada e Comentada, p. 72].

Por oposição aos impostos, que estão dissociados de qualquer contraprestação administrativa ou propósito compensatório - razão pela qual são qualificados como tributos unilaterais as contribuições financeiras têm como contrapartida a realização de uma atividade administrativa, que é provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo,

No entanto, ao contrário do que sucede nas taxas, que, como foi dito, visam compensar prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, constituindo, portanto, tributos verdadeiramente comutativos, as contribuições financeiras estão vocacionadas para as situações em que, não obstante se possa afirmar que certas prestações públicas beneficiam ou são provocadas por um certo círculo ou categoria diferenciável de pessoas, singulares ou coletivas, não se mostra possível, por dificuldades técnicas, económicas ou administrativas, identificar com precisão, dentro desse círculo ou categoria, os efetivos causadores ou beneficiários dessas prestações, sendo, por isso, inviável imputar individualmente os benefícios ou os custos gerados com a prestação administrativa imputados a determinados sujeitos passivos (neste sentido, cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, 47 edição, p. 1095). Não se podendo garantir que o sujeito passivo efetivamente aproveita ou provoca a prestação realizada pela entidade pública, presume-se que dela retira utilidade ou que lhe dá origem, por integrar um grupo determinado e homogéneo de sujeitos passivos.

Nesta categoria entram, tradicionalmente, as contribuições para a segurança social, as quotas das ordens profissionais e outros organismos públicos de autodisciplina profissional, bem como as "taxas" dos organismos reguladores (cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, p. 1095; no mesmo sentido, cfr. SÉRGIO VASQUES, Manual de Direito Fiscal, Coimbra, Almedina, 2018, 2.a edição, pp. 259-270).

Feito o enquadramento das categorias de tributos existentes no sistema jurídico fiscal português, cumpre passar à concreta situação dos presentes autos.

Ora, resulta evidente que ao tributo em causa corresponde uma prestação administrativa determinada, traduzida no exercício, pela ANACOM, das funções de regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento no âmbito cias redes e serviços de comunicações eletrónicas e, mais especificamente/ de gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral introduzido pela Diretiva Autorização.

Mostra-se assim seguro afirmar que não está, portanto, em causa uma prestação pública de caráter indeterminado, de que os sujeitos passivos podem eventualmente beneficiar, como sucede com os impostos. Bem ao invés, mostra-se claro que a prestação administrativa subjacente ao tributo em apreço está claramente determinada, como se extrai, quer da diretiva autorização, quer da LCE.

Do mesmo modo, os custos provocados pelo grupo formado pelos operadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, em virtude da sua atividade, não são os custos gerais e normais da vida em sociedade, decorrentes da necessidade de satisfazer carências sentidas pela generalidade da comunidade; são, pelo contrário, custos concretos e determinados, associados a uma atividade específica prestada por uma entidade pública, em seu benefício.

São precisamente esses custos, especificamente provocados e aproveitados por aquele universo de operadores [e não as despesas públicas em geral], que, numa perspetiva teleológica, o tributo em causa visa compensar.

Questão diversa é a de saber se é possível afirmar, com certeza, que a prestação administrativa em apreço é efetivamente provocada ou aproveitada por cada sujeito passivo, ou seja, se é possível imputar a cada fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público os concretos custos e benefícios gerados pelo exercício, pela ANACOM, das atribuições que a LCE lhe confere. E, nesse ponto, a resposta é negativa, como se infere da diretiva autorização e da LCE.

De facto, a partir do momento em que o exercício da atividade de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público deixou de estar dependente de um ato administrativo, e passou a estar abrangida pelo regime de autorização geral, deixou de ser possível imputar individualmente a cada operador os custos e as vantagens decorrentes da atividade de regulação e fiscalização.

Ora, não se podendo assegurar que um determinado operador, individualmente considerado, efetivamente provoca ou beneficia de uma determinada prestação administrativa [apenas se podendo presumir que tal acontece], terá de se concluir, pelas razões já explicitadas, que não se está na presença de uma taxa, mas sim de uma contribuição financeira.

Com efeito, é razoável presumir que, por força da sua atividade económica, os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas não só geram custos acrescidos para o funcionamento do aparelho administrativo [decorrentes da necessidade de intervenção na regulação e supervisão do mercado], como retiraram especiais vantagens (ainda que, em certa medida, difusas), do regular exercício, pela ANACOM, das funções que a lei lhe comete neste âmbito.

O que acontece, como se mencionou, é que os custos e os benefícios gerados pela atividade prestada pela ANACOM não podem ser imputados individualmente a cada sujeito passivo (isto é, a cada fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público), sendo apenas possível assumir que, por integrarem esse universo, os operadores que atuam nesse mercado são responsáveis pelo agravamento dos custos relacionados com a atividade de regulação e fiscalização e extraem dessa atividade utilidades específicas, que não são partilhadas pela restante coletividade.

A qualificação do tributo em causa como contribuição não é, de resto, posta em causa pela circunstância de os vários operadores serem chamados a suportar tributos de montante diverso, em função dos rendimentos relevantes apurados, ao contrário do que afirma a Impugnante,

Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022., de 17-02- 2022 (disponível em wvwv.tribunalconstitucional.pt), que se debruçou sobre questão idêntica à dos presentes autos, mas em que discutiu a conformidade constitucional do ato de liquidação da taxa anual de prestação de serviços postais [relativa ao ano de 2016] "(...) o nível de rendimentos relevantes auferidos pior um prestador de serviços postais pode, neste contexto, ser tomado como um critério razoável de diferenciação, uma vez que se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor. Nem pode afirmar-se que a adoção deste critério torna o tributo inconciliável com as exigências que decorrem do princípio da equivalência; antes pelo contrário - como se lê no Acórdão n° 344/2019, «a bilateralidade ou sinalagmaticidade característica desse tipo de tributos apela a uma relação de equivalência entre o tributo e o custo provocado ou o benefício gozado: a custo ou benefício igual deve corresponder tributo igual e a custo ou benefício diferente deve corresponder tributo diferente». Ora, nada obsta a que este imperativo possa ter-se por pertinente e aplicável quando, entre o universo de sujeitos passivos de um determinado tributo comutativo, se tome patente que as diferenças entre os custos gerados justificam um tratamento diferenciado."

Assim, e seguindo a linha de raciocínio traçada no citado aresto, terá de se concluir que os rendimentos relevantes constituem um indício da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não ficando desvirtuada a comutatividade característica das contribuições financeiras.

Não assiste, assim, razão à Impugnante no que respeita à relevância dos rendimentos relevantes auferidos pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas como pressuposto de tributação e à conclusão de que o tributo visa atingir a capacidade contributiva revelada pelos sujeitos passivos.

De resto, a corrente jurisprudencial reiterada e uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul, a propósito da taxa aplicável ao exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, propende para a sua caracterização como contribuição financeira.

Com efeito, refere-se nos Acórdãos de 21-09-2010 (proferido no processo n.° 03872/10), de 29-09-2022 (proferido no processo n.º 21/13.3BELRS), de 24-11-2022 (proferidos nos processos n.os 966/12.8BELRS e 968/12.4BELRS), e de 06-12-2022 (proferido no processo n.º 275/11.0BEALM), "que estão reunidas as principais notas características desta categoria tributária: é uma prestação pecuniária (i), coactiva (ii), cujas receitas são consignadas subjectiva e materialmente a um ente público (f/z), que assenta numa relação de bilateralidade genérica ou difusa - visando compensar uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada (iv) por um grupo homogéneo de contribuintes em que o sujeito passivo se integra (v)" [seguindo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2021, de 29-04-2021, disponível em www.TribunalConstitucional.pt].

Trata-se, pois, de uma contribuição especial, que financia uma entidade pública de base não territorial cuja atividade beneficia um grupo homogéneo de destinatários.

Aqui chegados, tendo-se concluído que o tributo em discussão nos presentes autos tem a natureza de contribuição financeira, cabe, então, apurar se, como alega a Impugnante, o n.º 2 do artigo 105.° da LCE e os artigos 1,°, alínea b), 3.° e anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008 (n.os 1 e 2) violam, entre outros, o princípio da legalidade tributária, nas dimensões de reserva de lei formal e de tipicidade, consagrados na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.°, e no n.º 2 do seu artigo 103.°, ambos da Constituição.

Cumpre aqui sublinhar que, com a revisão constitucional de 1997, passou a mencionada alínea i) do n.º 1 do artigo 161.° da Constituição a referir-se às três categorias tributárias acima descritas, fazendo depender da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a «[c]riação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas».

Configuram-se assim dois tipos de reserva parlamentar: um relativo aos impostos, que abrange todos os seus elementos essenciais, incluindo a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes (artigo 103.°), outro restrito ao regime geral, que é aplicável às taxas e às contribuições financeiras, e relativamente às quais apenas se exige que o parlamento legisle ou autorize o governo a legislar sobre as regras e princípios gerais e, portanto, sobre um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponde]- a um regime comum.

Portanto, a primeira categoria tributária está plenamente sujeita à reserva de lei parlamentar, e as duas últimas sujeitas a reserva de lei apenas no tocante à fixação do respetivo regime geral.

O Tribunal Constitucional tem entendido que a ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais (nesse sentido, veja-se o Acórdão n.º 539/2015, de 20-10-2015, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

Como se refere no citado Acórdão n.º 152/2022:

"Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por acto legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por acto legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão - o Governo - ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica no Acórdão n.° 474/2021, a propósito da distinção entre dccretos-leis e decretos regulamentares:

«A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.°), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro- Ministro (n.º 3 do artigo 201.°) - ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo -, como ainda - ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo - de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.°) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.°) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.°)»"

Ora, dos termos em que o tributo em causa se encontra previsto no n.º 2 do artigo 105.° da LCE não é possível extrair uma disciplina minimamente desenvolvida dos aspetos essenciais do seu regime, designadamente quanto à taxa ou taxas a aplicar, quanto à existência de diferentes escalões de tributação ou mesmo quanto ao critério de repartição dos custos a compensar através do tributo em causa.

Acompanhando o raciocínio do Tribunal Constitucional, constata-se que as normas do anexo II da Portaria n.º 1473-13/2008, aqui em apreço, regulamentam a LCE, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta da alínea h) do n.º 1, e dos n.ºs 2 e 4 do artigo 105.° da LCE, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, enquadrados no "escalão 2", que é o caso da Impugnante, é a portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o "escalão 2" e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços de comunicações eletrónicas, apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos operadores enquadrados neste escalão.

Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da taxa impugnada, determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa.

Sucede que esses elementos, no entendimento do Tribunal Constitucional, acolhidos nos citados acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, integram a reserva de função legislativa, cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária, Estando antes em causa a invasão, pela função administrativa, de um domínio que a ordem constitucional reserva à função legislativa, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria - os elementos essenciais das contribuições financeiras - conste de decreto-lei ou de mero regulamento.

O problema essencial prende-se com a legalidade administrativa, relevando do segmento inicial do n.° 2 do artigo 266.° da Constituição, na dimensão de reserva de lei, que, por respeitar a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade.

Ora, as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de Dezembro, na redação aplicável, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2", violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.° da Constituição.

Considera-se, deste modo, que se está perante uma contribuição financeira, cujas normas, designadamente de incidência objetiva e taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, concretamente do "escalão 2", aqui em causa, constam não de ato legislativo (cfr. artigo 112.°, n.º 1, da Constituição), mas de diploma regulamentar, infra legal.

Como se refere no amplamente citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, "é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada".

Impõe-se, assim, desaplicar as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação aplicável, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação da reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.° da CRP.

Determinando-se a desaplicação, no caso concreto, das normas acima referidas, o ato de liquidação aqui controvertido carece de base legal, motivo pelo qual não pode permanecer na ordem jurídica devendo ser anulado e, consequentemente, julgada procedente a presente impugnação, ordenando-se a restituição do tributo indevidamente pago, sentido em que adiante se decidirá.

(…)».

O Tribunal a quo recusou aplicar as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, «com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação da reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.° da CRP».

2. Desta decisão o Ministério Público junto do Tribunal a quo e a ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional.

3. Subidos os autos e verificando-se que se encontravam preenchidos os pressupostos processuais, as partes foram notificadas para apresentar as suas alegações.

4. O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos:

«III

(Conclusões)

1.ª) O Ministério Público, interpõe recurso para o Tribunal Constitucional, de fiscalização concreta da constitucionalidade, para ele obrigatório, «da douta sentença proferida nos autos supra referenciados [Proc.º n.º 569/20.3BELRS, do Tribunal Tributário de Lisboa-UO 1 / Processo de Impugnação / Liquidação de Tributos, em que é Impugnante A. e Impugnado ICP-ANACOM, fls…], a qual não aplicou, com fundamento em inconstitucionalidade orgânica, as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação aplicável, por violação da reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.° da CRP, vem da mesma interpor recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nos art.ºs 70 nº 1 a) e 72 nº 1 a) e nº 3 da Lei 28/82 de 15/11 (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional) e artº 280 nº 1 a) e nº 3 da Constituição da República Portuguesa.»

2.ª) A “taxa anual devida pela actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas [integrados no escalão 2]” está legalmente concebida como um tributo de natureza comutativa, quid pro quo, do tipo “contribuição” (financeira a favor de uma entidade pública).

3.ª) com a função de “taxa de regulação económica”, concretamente para financiar os custos da atividade regulação (lato sensu, regulação, supervisão e fiscalização) dos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, levada a cabo pela ANACOM (Constituição, art. 165.º, n.º 1, al. i); Lei n.º 5/2004 cit., art. 105.º, n.ºs 1, alínea b), 4 e 5, e ainda dos seus artigos 56.º, nomeadamente alínea d), 73.º, n.ºs 1 e 2, 76.º-B, n.ºs 1 a 5, 102.º, n.ºs 1 e 2, e 111.º, n.º 1; Lei n.º 67/2013, cit., art. 36.º n.º 2; e a Exposição de motivos da Portaria n.º 1473-B/2008, cit.).

4.ª) Dessa análise do respetivo regime jurídico, nomeadamente à luz do preceituado nos artigos 105.º, n.ºs 1, alínea b), 4 e 5, e ainda dos seus artigos 56.º, nomeadamente alínea d), 73.º, n.ºs 1 e 2, 76.º-B, n.ºs 1 a 5, 102.º, n.ºs 1 e 2, e 111.º, n.º 1, todos da Lei n.º 5/2004 cit., e Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, cit., n.ºs 1, 4 e 5, que regulam aspetos atinentes à respetiva incidência subjetiva e objetiva e a finalidade, é de concluir que, embora oficialmente denominada “taxa”, o tributo em causa é de qualificar como “contribuição financeira” (a favor de uma entidade pública).

5ª) A reserva parlamentar, relativa, de competência legislativa, estalecida no artigo 165. °, n.º 1, alínea i) da Constituição, incide especificamente sobre a emanação de um “regime geral”, não obstando à criação individualizada de “contribuições financeiras” (e de taxas).

6.ª) Todavia, precisamente por força dessa reserva de competência, os elementos essenciais, das contribuições financeiras têm de estar definidos em ato legislativo do Parlamento ou do Governo.

7.ª) No caso vertente, porém, a incidência objetiva (facto gerador, incluindo isenções objetivas, e método de quantificação do tributo), elementos essenciais da “taxa anual devida pela actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas [integrados no escalão 2]” em apreço, estão definidas nas normas regulamentares constantes dos n.ºs 1 e 2, do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008,

8.ª) de modo inovatório, nomeadamente face ao preceituado face ao preceituado nos n.ºs 1, alínea b), e 4, do artigo 105 (Taxas), da Lei n.º 5/2004, citada.

9.ª) Portanto, o caso vertente respeita a normas regulamentares que dispõem, inovatoriamente, quanto a elementos essenciais (facto gerador, incluindo isenções objetivas, e método de quantificação do tributo) de uma “contribuição financeira”, integrada na reserva relativa de competência legislativa, da Assembleia da República.

10.ª) Em conclusão, as normas jurídicas, regulamentares, constantes dos n.ºs 1, 2, do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, cit., criaram e definiram uma incidência objetiva (facto gerador e quantificação do tributo, incluindo isenções objetivas) desta “taxa anual devida pela actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas [integrados no escalão 2]” que são inovatórias, face ao preceituado nos n.ºs 1, alínea b), e 4, do artigo 105.º (Taxas), da Lei n.º 5/2004, cit., usurpando assim poderes legislativos, integrados na reserva constitucional, relativa, de competência legislativa da Assembleia da República, o que as fulmina de inconstitucionalidade (Constituição, artigo 165.º, n.º 1, alínea i), com referência ao artigo 266.º, n.º 2).

Nos termos expostos, por não concorrer erro de julgamento quanto à questão de constitucionalidade, é de negar provimento ao presente recurso e, em consequência, de manter na íntegra a douta sentença recorrida, quanto a tal matéria.».

5. A recorrente ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações também apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos:

« IV - Conclusões

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões fundamentais:

Quanto ao objeto do recurso e enunciação sumária da fundamentação

l.ª O presente recurso tem por objeto, a apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação aplicável, desaplicadas pela sentença recorrida, na parte em que determinam a incidência, a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2", por, alegadamente, ofenderem, a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i), do n.º 1, do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.

2.ª Não integra o objeto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da alínea b) do n.º 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004;

3.ª A reserva de lei em matéria fiscal não impede o desenvolvimento da disciplina legal por decreto-lei não autorizado ou por regulamento complementar ou de execução, designadamente quando se trate de densificar conceitos vagos ou indeterminados, e a reserva de lei em matéria de contribuições financeiras, com o alcance postulado por uma reserva de "regime geral", não comporta, seguramente, uma proibição delegação normativa na Administração, como a que consta do artigo 105.°, n.º 2 da LCE 2004;

4.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria, dizendo que a existência de regulamentos administrativos não envolve qualquer intromissão em matéria reservada à lei, nem representa uma diminuição das garantias dos particulares, quer nos casos de concretização administrativa de conceitos vagos ou indeterminados, quer quando está em causa a aprovação de regulamentos complementares ou de execução com base em habilitação legal bastante, (cf. acórdãos n°s 756/95 e 236/2001);

5.ª As disposições conformadoras da TRCE, em contraste com o artigo 44.° da Lei Postal de 2012, detalham com mais pormenor o universo de custos que deve integrar o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição e determinando a publicação de um relatório anual dos custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas (cf. artigo 105.°, n°s 4 e 5 da LCE 2004);

6.ª Tais disposições conformadoras correspondem à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos seus considerados 30 e 31, quer no artigo 12.°, apresentam um grau de detalhe superior ao que se pode encontrar no artigo 9.°, n.º 2, 2.° par. 4.° travessão da Diretiva Postal, na redação da Diretiva 2008/6/CE;

7.ª A questão de constitucionalidade que importa dilucidar através da decisão do presente recurso, consiste em determinar o âmbito da "reserva de regime geral" consagrada na alínea i), do n.° 1, do artigo 165.° da CRP e rectius o âmbito da reserva da função legislativa que dela se pode extrair, em termos de estar vedado à função administrativa a regulamentação da incidência objetiva e da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no «escalão 2»;

8.ª A sentença recorrida, ao desaplicar as normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, com fundamento na sua inconstitucionalidade, assentou no equívoco de reconduzir a reserva de "regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas " às exigências de densificação aplicáveis aos impostos, concluindo que haveria um défice de concretização dos elementos essenciais do tributo ao nível da normação primária, quando o legislador nacional (cf. alínea b) do n.º 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004) optou por delimitar a base de incidência da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas (TRCE) fazendo apenas menção aos custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização gerai, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal, e remetendo os demais aspetos de incidência para regulamento administrativo;

9.ª Essa opção legislativa decorre do facto de as normas da alínea b) do n.º 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004 resultarem da transposição do artigo 12.° da Diretiva Autorização e do facto de essa Diretiva apenas aludir ao critério de repartição dos custos de regulação no seu considerando 31;

10.ª Nestes termos, a utilização dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de distribuição dos "custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas" – o alegado elemento inovador que deveria constar de ato legislativo – já resultava da Diretiva Autorização;

11.ª A concretização, operada por via regulamentar, isto é, pelas normas dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, resulta de ato legislativo que, enquanto tal, incorpora o exercício da função legislativa abrangida pela "reserva de regime geral" consagrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° da CRP, pelo que as exigências de densificação postuladas pela sentença recorrida, por apropriação da fundamentação constante do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, importam um alargamento da reserva da função legislativa, em termos que se afastam da jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras e da prática legislativa, encetando uma aproximação do princípio da legalidade das contribuições financeiras ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, em termos que, com o devido respeito, não encontram suporte constitucional;

Quanto à transposição da jurisprudência constante do acórdão nº 152/2022 para a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas

12.ª No caso em apreço, não pode deixar de se ter em consideração o diferente grau de densificação do critério de distribuição dos custos de regulação que se retira da comparação entre a Lei Postal de 2012 e a LCE 2004, mormente no plano da transposição por este diploma de normas de direito da União Europeia, que fixam os princípios a observar pelos Estados-membros em matéria de incidência dos encargos administrativos impostos às "empresas fornecedoras de redes ou serviços de comunicações eletrónica ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização”;

13.ª De acordo com a jurisprudência prolatada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.° 80/2014, relativo às taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de CO2, a circunstância de estar em causa a transposição de uma Diretiva foi considerada decisiva para aferir o grau de densificação reservado à função legislativa;

14.ª O artigo 105º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12º, nº 1 da Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu desenvolvimento ou execução (artigo 105.°, n.º 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento dos critérios e orientações constantes da referida norma da LCE 2004 e da Diretiva Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.°, n.° 1, alínea b) e considerando 31;

15.ª No entender da ANACOM, o artigo 105.° da Lei das Comunicações Eletrónicas compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva da função legislativa,

16.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada nos presentes autos, limitou-se a concretizar, no plano administrativo, as normas de incidência fixadas na Diretiva Autorização e na LCE 2004, respeitando em toda a sua plenitude as exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», bem como as exigências decorrentes da reserva da função legislativa;

17.ª Os n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, na redação aplicável, não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, não sendo transponível, para o caso em apreço, a jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional no caso da TRP;

Quanto ao contexto e enquadramento normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008

18.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo da ANACOM, intitulado "Modelo de Taxas do ICP- ANACOM, maio 2008", o qual foi objeto de parecer favorável por parte do Conselho Consultivo da ANACOM;

19.ª A Diretiva Autorização menciona no seu considerando 31 que «como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», o que explica que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.° 1 do artigo 105.° da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, seja calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa (n.° 1 do anexo II à Portaria 1473-B/2008);

20.ª A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público é o resultado da aplicação de uma metodologia top down, assente na distribuição dos custos totais da ANACOM associados às atividades de regulação do mercado das comunicações eletrónicas pelas entidades que os originam;

21.ª No acórdão de 21 de julho de 2011 (processo n.º C-284/10, Telefónica de Espanha), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) não considerou incompatível com o artigo 6º da Diretiva 97/13/CE, nem com o artigo 12.° da Diretiva Autorização, um sistema de repartição dos custos administrativos em função das «receitas brutas de exploração dos operadores» (considerandos 29 a 33, esp. cons. 32);

22.ª O TJUE afirmou que o critério da proporcionalidade previsto no artigo 12.° da Diretiva Autorização «se refere à repartição, entre os operadores sujeitos à taxa, dos custos administrativos e não à relação entre a taxa aplicável às autorizações gerais e o trabalho envolvido» (considerando 30), o que significa que a metodologia de distribuição dos custos totais pelos operadores subjacente à taxa cuja liquidação é impugnada nos presentes autos é compatível com o princípio da proporcionalidade;

23.ª Afirmou também que a tributação com base nas receitas brutas de exploração constitui «um critério objetivo, transparente e não discriminatório» o qual «não deixa de estar relacionado com os custos suportados pela autoridade nacional competente» (considerando 31);

24.ª Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.°, n.° 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.° C-399/19);

Quanto à questão de inconstitucionalidade

25.ª O Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas como contribuição financeira, pelo que a questão da reserva de lei não pode deixar de ser enquadrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.° da CRP;

26.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime gerai das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição em concreto, para ato ou regulamento administrativo (artigo 105.°, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 5 da LCE 2004);

27.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da "reserva de regime geral" consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.° da CRP;

28.ª Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos n°s 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021, concluindo que «a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado» (cf. n.° 19 da fundamentação do acórdão n.° 268/2021);

29.ª Transpondo essa jurisprudência para o caso em apreço, afigura-se que a sentença recorrida, embora qualifique a espécie tributária em causa nos presentes autos como uma contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de densificação normativa em sede de lei parlamentar que não encontra suporte na citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco na legislação ordinária;

30.ª A sentença recorrida e o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao afirmar «a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do "regime geral das contribuições financeiras" na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, o corolário de que «a Constituição atribui, peio menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral», (n.º 14) afastam-se daquela corrente jurisprudencial, introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional;

31.ª A interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida na sentença recorrida e no acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional, não encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência objetiva e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar (cf artigo 8.°, n.º 2, alíneas a) e b) da Lei n.º 53-E/2006);

32.ª Mal se compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo artigo 8.° da Lei n.° 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tendo por base tendo por base os custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal (cf. artigo 105.°, n.º 4 da LCE 2004);

33.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira linha, da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já apontava para um modelo de repartição dos custos de regulação com base no volume de negócios dos operadores;

34.ª O legislador parlamentar, ao nível da LQER, e o legislador governamental, ao nível dos estatutos das entidades reguladoras, consagraram uma competência regulamentar de membros do Governo para fixarem, por portaria, a incidência subjetiva e objetiva, o montante ou a alíquota, a periodicidade e, quando aplicável, as isenções e reduções, totais ou parciais, os prazos de vigência e os limites máximos e mínimos da coleta de taxas e contribuições devidas às entidades reguladoras, ouvida (previamente) a entidade reguladora em causa, o que se afigura, em tese, em dissonância com a amplitude do âmbito da reserva da função legislativa que o Tribunal Constitucional parece agora sustentar nos Acórdãos n.ºs 152/2022 e 754/2022, 243/2023 e 244/2023;

35.ª A reserva parlamentar quanto à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

36.ª Na ausência de um regime geral, importa procurar na legislação europeia aplicável e nas normas nacionais de transposição os elementos essenciais comuns do tributo, que não têm de corresponder ao nível de detalhe pressuposto na sentença recorrida e no acórdão do Tribunal Constitucional em que esta se baseiam;

37.ª Efetivamente, como se ponderou no acórdão n.º 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras devem ser criadas por lei do Parlamento, exigindo-se que a este nível estejam já suficientemente recortados alguns dos seus elementos essenciais» e, tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de contribuições com origem em diretivas europeias, o legislador nacional procedeu à respetiva densificação em linha com os critérios fixados nessas diretivas;

38.ª Não está em causa a circunstância (meramente formal) de as normas constarem de decreto-lei ou de portaria;

39.ª O que verdadeiramente importa apurar reside no grau de desenvolvimento ou densificação exigível ao legislador (parlamentar ou governamental) na delimitação do "regime geral contribuições financeiras";

40.ª Para a sentença recorrida e para o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022, essa delimitação ou "espaço reservado ao regime geral", rectius, ao legislador, compreende a definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva e à determinação da taxa, devendo os elementos essenciais das contribuições financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.° 14 do acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que aproximam a "reserva de regime geral" de uma densidade reguladora máxima, que contrasta com a jurisprudência do Tribunal Constitucional já citada que, em nosso entender, aponta para uma densidade reguladora média;

41.ª Tanto a sentença recorrida como o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional acabam por aproximar a "reserva de regime geral" ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral;

42.ª Os elementos essenciais da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das laxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva densificação média, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos acórdãos n°s 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;

43.ª Estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31 da Diretiva Autorização;

44.ª Nesta conformidade, a Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105.°, n.° 1, alínea b) e n°s 2, 4 e 5 da LCE 2004) selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional);

45.ª A opção do legislador (europeu e nacional) não residiu tanto em definir a forma de distribuição dos custos de regulação, mas em definir, como princípio geral, o da sua alocação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

46.ª O facto de o montante anual da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

47.ª O Tribunal a quo, porventura excessivamente impressionado com o critério de distribuição desses custos pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, considerando-o inovatório e carecido de legitimação por ato legislativo, esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

- Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e

- Por outro lado, todos os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

48.ª O valor da taxa de regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

49.ª A LCE 2004, não definiu com exaustão o detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de conformação quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

50.ª Essa atribuição de margem de conformação ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá de conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos;

51.ª As deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 25 de julho de 2019, 17 de outubro de 2019 e de 14 de novembro de 2019, que fixaram os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor das comunicações eletrónicas e fixaram o valor do coeficiente T2, mais não são do que meras operações aritméticas de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos n°s 1 e 2 do anexo II à Portaria n.° 1473-B/2008, na redação aplicável, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

52.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada, bem como as deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 25 de julho de 2019, 17 de outubro de 2019 e de 14 de novembro de 2019, que aprovaram o valor total dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, respeitante às taxas a liquidar em 2019, a percentagem contributiva t2, no valor de 0,7851%, e a emissão da faturação, limitaram-se a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na LCE 2004, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades publicas;

53.ª Improcede o juízo de inconstitucionalidade feito na sentença recorrida, desaplicando as normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação aplicável, por, alegadamente, a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i), do n.° 1, do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser julgadas inconstitucionais as normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação aplicável.

Em consequência, deverão os autos ser remetidos ao Tribunal Tributário de Lisboa, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 80.° da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.».

6. Regularmente notificada, a recorrida A., S.A. contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

«VI. CONCLUSÕES

Sem prejuízo de tudo o acima exposto, podem formular-se, em síntese, as seguintes conclusões:

I. O presente Recurso vem interposto pela Autoridade Nacional de Comunicações (adiante "ANACOM" ou "Recorrente"), da douta Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 04.01.2023, que seguindo o decidido em anteriores Acórdãos desse Venerando Tribunal, decidiu recusar a "desaplicar as normas constantes dos n.° 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008, na redacção conferida pela Portaria n.° 296-A/2013, na redação aplicável, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação da reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i), do n.° 1, do artigo 165.° e do n.º 2 do artigo 266.º da CRP” - cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;

II. Sublinhe-se que a ANACOM está há muito bem ciente das várias inconstitucionalidades e ilegalidades que se verificam, sendo que, claramente, apenas mantém o mesmo procedimento porque provisiona estes mesmos processos de impugnação de "taxas" e inclui o valor dessas provisões nos cálculos das taxas que liquida aos operadores do 2.º Escalão nos anos seguintes - ou seja, com este procedimento totalmente ilegal, o desfecho destes mesmos processos é totalmente irrelevante para a ANACOM -, sendo que foi o aumento dessas provisões que determinou a liquidação sub judice - cfr. n.°s 1 e segs. do texto das presentes Alegações;

- IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO DA ANACOM

III. Com o devido respeito, o Recurso da ANACOM é totalmente improcedente, não enfermando a douta Sentença recorrida de qualquer erro de julgamento, naquela parte, em que se decidiu pela referida inconstitucionalidade, na linha dos doutos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 152/2022 ("Acórdão n.º 152/2022"), e n.º 754/2022 ("Acórdão n.º 754/2022"), entre outros entretanto proferidos, sendo que a Sentença recorrida não se limita a reproduzir estes doutos arestos (relativos ao Anexo IX da mesma Portaria), apreciando concretamente as normas dos n.ºs 1 e 2 do respetivo Anexo II, aqui em causa, cuja inconstitucionalidade foi, entretanto, decidida pelos doutos Acórdão desse Venerando Tribunal n.ºs 244/2023 e 429/2023 e 430/2023 - cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

IV. No mesmo sentido da referida inconstitucionalidade, junta-se, com as presentes, Parecer do Senhor Professor Sérgio Vasques (vejam-se as Alegações apresentadas no presente processo em 02.06.2023. pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto desse douto Tribunal - cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

V. Nas suas alegações a Recorrente não coloca em causa a qualificação do tributo como contribuição financeira, apenas defendendo, no quadro dessa qualificação, que as normas em causa da Portaria 1473-B/2008 não enfermam da inconstitucionalidade decidida na douta Sentença recorrida - cfr. n.°s 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

VI. Como sublinhado no douto Acórdão n.º 152/2022 (e nos doutos Acórdão n.ºs 754/2022, 244/2023, 429/2023 e 430/2023), "na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.° 1 do artigo 165. °, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas - como se salvaguardou no Acórdão n° 539/2015 - «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar; alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo" (,,,) - cfr. n.°s 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

VII. Como também bem sublinhado naquele douto aresto, a distinção entre a competência legislativa do Governo e a regulamentar assume a maior relevância, pois, nomeadamente, um Decreto-Lei, contrariamente a uma Portaria, carece de promulgação do Presidente da República (art. 134.°/b) da CRP), pode ser objeto da fiscalização preventiva da constitucionalidade (art. 134.°/g) da CRP), está sujeito a apreciação parlamentar (art. 169.° da CRP), tem que ser aprovado em Conselho de Ministros (art. 200.°/1/d) da CRP) (cfr., igualmente, Acórdão n.° 474/2021) - cfr. n.ºs 3 e segs. do texto das presentes Alegações;

VIII. Aliás, reconhecendo-se a inconstitucionalidade que se verifica, foi, entretanto, publicada a Lei 18/2023, de 17.04 (aprovada no âmbito de processo legislativo iniciado pelo Governo com a Proposta de Lei n.º 53/XV, de 17.11.2022), que visa "concretizar”) os elementos essenciais da taxa associada à prestação de serviços postais, alterando a Lei n° 17/2012, de 26 de abril, que estabelece o regime jurídico aplicável à prestação de serviços postais", regulando-se agora nessa lei, na sequência do decidido por esse Venerando Tribunal, o que antes estava regulado nas normas do Anexo IX da Portaria 1473-B/2008, julgadas inconstitucionais pelos Acórdãos acima referidos, totalmente idênticas às do Anexo II da mesma Portaria, aqui em causa - cfr. n.ºs 6 e segs. do texto das presentes Alegações;

IX. No caso em apreço, conforme entretanto decidido nos doutos Acórdãos n.ºs 244/2023, 429/2023 e 430/2023, verifica-se uma total similitude entre o que se estabelecia naquele Anexo IX desta Portaria 1473-B/2008, apreciado nos doutos Acórdãos n.° 152/2022 e 754/2022, e os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da mesma Portaria, aqui em análise, pois, também nestes, inovatoriamente, por mera Portaria: (i) se criam escalões; (ii) se estipula que as entidades do escalão 0 nada pagam (incidência subjetiva e objetiva); (iii) se definem os sujeitos passivos que integram o "escalão 2" (incidência subjetiva e objetiva); (iv) se determina que a "percentagem contributiva" desses sujeitos passivos do "escalão 2" é fixada tendo em conta os "proveitos relevantes" daqueles no anterior (n - 1), àquele a que se reporta a "taxa" (v) se determina, no cálculo da "taxa", a consideração das provisões constituídas pela ANACOM relativamente a processos judiciais contra si intentados - cfr. n.ºs 12 segs. do texto das presentes Alegações;

X. Com efeito, cotejando o que se dispõe no art. 105.°/1/b)/2/4 e 5 da LCE, com o que se veio estabelecer nos n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 (e nos n.°s 4 e 5), estes não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios, desde logo ao criarem escalões e isenções, sendo integralmente aplicável o decidido no douto Acórdão n.° 152/2022 e reproduzido no douto Acórdão n.° 754/2022, pois, como afirmado, quer pelo Tribunal a quo, quer pelo Tribunal Constitucional nestes Acórdãos, os elementos do tributo aqui em causa determinantes da respetiva incidência e quantificação, foram objeto de normação primária por via regulamentar, não obstante integrarem a reserva da função legislativa, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras, como decidido pela jurisprudência constitucional - cfr. n.ºs 12 segs. do texto das presentes Alegações;

XI. Contra o exposto não se invoque, como faz a ANACOM nas suas Alegações, que o art. 105.°/4 da LCE decorre da transposição da Diretiva Autorização e que a mesma alude a uma "repartição baseada no volume de negócios”, pois, como decorre do próprio trecho da Diretiva, transcrito no n.º 43 das Alegações da ANACOM, tratava-se de uma mera sugestão ou, nas palavras da Diretiva, "exemplo de uma alternativa" ou em que "poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios" (…), claramente não constituindo uma situação em que "a norma da diretiva é de tal modo, precisa, clara e incondicional' que não deixasse "ao Estado Português qualquer margem de apreciação", como referido no Acórdão n,° 80/2014 a que a ANACOM alude nos n.ºs 46 e 47 das suas Alegações – cfr., igualmente, Acórdão n.º 429/2023, quanto à situação em apreço ser distinta da decidida naquele Acórdão n.º 80/2014) – cfr. n.°s 18 segs. do texto das presentes Alegações;

XII. Conforme entretanto decorre do decidido nos doutos Acórdão n.ºs 244/2023 e 429/2023, também improcede a argumentação da ANACOM de que o regime do art. 105.° da LCE é distinto do regime do art. 44.° da Lei Postal de 2012, que estava em causa nos doutos Acórdãos n.°s 152/2022 e 754/2022, pois não se vislumbra qualquer distinção entre as duas normas que impusesse tratamento diferente - nomeadamente, contrariamente ao que é alegado no n.º 54 das Alegações da ANACOM, é manifesto que o n.º 4 do art. 105.° da LCE não prescreve a "individualização da taxa a pagar” com referência "aos princípios da objetividade, transparência e proporcionalidade”, não relevando minimamente esta diferenciação para o que se estabelece no art. 44.° da Lei Postal, para se desaplicar in casu a jurisprudência do Acórdão n.º 152/2022, até porque, contrariamente ao pretendido pela ANACOM, naquele n.° 54 das Alegações da ANACOM, daqueles princípios gerais de qualquer atividade administrativa claramente não decorre a "necessidade de estabelecer fatores de diferenciação no tratamento dos sujeitos passivos" - cfr. n.ºs 19 segs. do texto das presentes Alegações;

XIII. Por outro lado, o que discorre a ANACOM nos n.°s 60 e segs. das suas Alegações quanto à pretensa bondade do regime que foi estabelecido nas normas aqui em causa não releva para a questão de constitucionalidade aqui em análise, antes pelo contrário - aliás, lidos aqueles números das Alegações da ANACOM fica-se com a perceção que foi a verdadeira autora da Portaria, o que reforça a violação da reserva de função legislativa - cfr. n.ºs 20 segs. do texto das presentes Alegações;

XIV. Também improcede o paralelismo que a ANACOM tenta fazer com outra jurisprudência constitucional, pois, como bem se esclarece no douto Acórdão n.° 152/2022, em todos esses "casos, verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.º 365/2008 e 80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente, os Acórdãos n.°s 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm carácter inovatório e foram extraídas de uma Portaria" - cfr. n.°s 21 segs. do texto das presentes Alegações;

XV. De resto, no que respeita às taxas das autarquias locais, recorde-se que o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional a TMPC em virtude de o Regime das Finanças Locais não prever as contribuições financeiras como receitas municipais, mas apenas taxas (v., igualmente, Acórdão n.° 181/2019 do Plenário do Tribunal Constitucional relativo a taxa municipal pelo armazenamento de produtos de petróleo), sendo que o art. 105,° da LCE também apenas prevê taxas e não contribuições financeiras - cfr. n.ºs 21 segs. do texto das presentes Alegações;

XVI. Finalmente, sublinhe-se que o facto de o n.º 2 do art. 105.° da LCE (tal como o n.° 3 do art. 44.° da Lei Postal), remeter para Portaria também não abona em favor da tese da ANACOM e do douto Parecer que junta, pois, nomeadamente, aquela mera remissão não torna conformes com a Constituição as normas da Portaria aqui em causa. E, se havia erros a corrigir na Lei, o Governo nomeadamente podia apresentar proposta de lei nesse sentido - cfr. n.ºs 22 segs. do texto das presentes Alegações;

XVII. Face a tudo o exposto, o Recurso da ANACOM improcede, devendo ser mantida a douta Sentença recorrida nesta parte, declarando-se a inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II à Portaria 1473-B/2008 - cfr. n.ºs 23 segs. do texto das presentes Alegações;

- DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO

XVIII. Conforme acima referido, nas presentes Contra-Alegações, a Recorrida, para além de contra-alegar no Recurso da ANACOM, vem, subsidiariamente, nos termos do art. 636.°/1 do CPC, aplicável ex vi art. 69.° da LTC, ampliar o âmbito do Recurso a outros fundamentos de inconstitucionalidade dos referidos n.° s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, de 17 de dezembro (cfr. Acórdão n.º 415/2016 do Tribunal Constitucional quanto à admissibilidade da ampliação do Recurso) - cfr. n.ºs 27 segs. do texto das presentes Alegações;

XIX. Designadamente, inclui-se na presente ampliação do âmbito do Recurso a questão da qualificação do tributo como imposto (também apreciada na douta Sentença recorrida), bem como outros fundamentos da inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 invocados na P.I. e nas alegações que antecederam a douta Sentença recorrida (cuja apreciação foi considerada prejudicada no mesmo), podendo esta parte das presentes Contra-Alegações sintetizar-se da seguinte forma:

A. Da inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 ao incluírem nos "custos administrativos" da ANACOM, para efeitos de cálculo da "taxa" das entidades do "escalão 2", as provisões constituídas pela ANACOM para processos judiciais contra si intentados;

B. Caracterização da "taxa" em causa como imposto:

B.1. Violação do princípio da legalidade tributária;

B.1.1. Violação da reserva de lei formal;

B.1.2. Violação do princípio da tipicidade;

C. Violação dos princípios da segurança jurídica, da confiança e da determinabilidade;

D. Violação do princípio da não consignação de impostos:

E. Violação do princípio da igualdade tributária;

E.1. Tributação por escalões;

- cfr. n.ºs 27 segs. do texto das presentes Alegações;

XX. No que respeita à questão referida em A) da Conclusão XIX acima, refira-se que, sem prejuízo da referida inconstitucionalidade (global) das normas dos n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, verifica-se a inconstitucionalidade dessas normas da Portaria, ao considerarem no cálculo dos "custos administrativos" da ANACOM, para efeitos de fixação da "taxa" das entidades do "escalão 2", "provisões" constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados - cfr. n.ºs 28 e segs. texto das presentes Alegações;

XXI. Com efeito, no cálculo da "taxa" em causa são consideradas pela ANACOM "provisões para processos judiciais em curso" como passou a estar consagrado no n.º 1 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, na redação da Portaria 296-A/2013 (aqui aplicável) – i.e., provisões constituídas pela ANACOM para o caso de vir a ser condenada pelos Tribunais a pagar indemnizações a terceiros, por atos ilícitos da própria ANACOM, mais concretamente, por atos ilícitos praticados por titulares de órgãos, funcionários e agentes da ANACOM (v. n.ºs 93 e segs. das Alegações da ANACOM) - cfr. n.°s 26 e segs. texto das presentes Alegações;

XXII. Em primeiro lugar, esta norma dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473- B/2008, também gera a violação da reserva de função legislativa, com fundamento na consideração daquelas provisões no cálculo da "taxa" sub judice não encontrar habilitação legal no que se estabelece no n.° 4 do art. 105.° da LCE - cfr. n.ºs 31 e segs. texto das presentes Alegações;

XXIII. Em segundo lugar, os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, ao considerarem as provisões constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados no cálculo dos respetivos "custos administrativos" para efeitos da fixação da "taxa" em causa das entidades do "escalão 2", também são inconstitucionais por violação, além do mais, dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas, consagrados nos arts. 2.°, 13.°, 20.°, 22.°, 266.° e 268.°/4 da CRP - cfr. n.ºs 36 e segs. texto das presentes Alegações;

XXIV. Além de tudo o mais, por esta via, a ANACOM reflete nos sujeitos passivos do Escalão 2 um gasto que resulta da sua própria atuação ilegal, sendo que, além do mais, as maiores prejudicadas serão, num efeito pernicioso, as operadoras que não litigam, não obtêm indemnização e, todavia, antecipadamente pagam os efeitos da atuação ilegal do regulador e, por sua vez, as que litigam não obtêm o devido ressarcimento, pois são elas próprias que pagam as indemnizações que peticionam, por atos ilegais da ANACOM. e cujos Tribunais condenam a ANACOM a pagar - cfr. n.°s 36 e segs. texto das presentes Alegações;

XXV. De resto, a opção por este modelo de custeio gera ainda outro efeito pernicioso, qual seja o de colocar entraves ao exercício do direito de acesso à Justiça, para controlo jurisdicional da legalidade da atuação do regulador, por via da imposição (imediata, pelo reflexo no valor da taxa anual) de custos financeiros não despiciendos, a acrescer aos custos legalmente previstos para tal, violando-se frontalmente os referidos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas - cfr. n.°s 36 e segs. texto das presentes Alegações;

XXVI. Aliás, esta imputação das provisões, prevista nas normas em crise da Portaria, é, no mínimo, surpreendente num Estado de Direito, até porque, na prática, desresponsabiliza a Entidade Pública (no caso, a ANACOM), pelas decisões que vierem a ser proferidas pelos Tribunais que a condenem (por atos ilegais dos seus órgãos) no pagamento de indemnizações e torna, assim, essas decisões dos tribunais totalmente irrelevantes para a ANACOM e para os seus órgãos, pois quem suporta e suportará diretamente as consequências desses seus atos ilegais são os sujeitos passivos do Escalão 2 desta "taxa", isto quando a ANACOM entrega ao Estado várias dezenas de milhões de euros todos os anos, nomeadamente nos anos aqui em causa - cfr. n.ºs 36 e segs. texto das presentes Alegações;

XXVII. Finalmente, em sede da inconstitucionalidade relativa à consideração destas "provisões", refira-se que o n.º 1 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, ao considerar estas provisões, sempre seria inconstitucional por violação do art. 112.°/5 da CRP, pois, conforme decorre do acima referido, o n.º 4 do art. 105.° da LCE não permite esse alcance - cfr. n.ºs 37 e segs. texto das presentes Alegações;

XXVIII. Face ao exposto, sem prejuízo do demais acima referido, como invocado na P.I. mas considerado prejudicado na douta Sentença recorrida, os n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, na redação da Portaria 296-A/2013 (aqui aplicável), em que se passou a fazer referência às provisões para processos judiciais, são inconstitucionais também por violação da reserva de função legislativa (arts. 165.°/1/i) e 266.°/2 da CRP), bem como por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas, consagrados nos arts. 2.°, 13.°, 20.°, 22.°, 266.° e 268.°/4 da CRP e dos arts. 112.º/1/2/5/6 e 7 da CRP (cfr., igualmente, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/2018, de 31.01.2018, e Parecer Jurídico da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado, junto com a P.I.) - cfr. n.ºs 37 e segs. texto das presentes Alegações;

XXIX. No que respeita ao referido em B) da Conclusão XIX supra, verifica-se que, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, o tributo em causa constitui um verdadeiro imposto, pois constitui uma prestação pecuniária, coactiva, sem carácter de sanção, exigida por um ente público, inexistindo o vínculo sinalagmático característico das taxas - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXX. O tributo em pareço não tem paralelismos com qualquer "taxa", nomeadamente de outros Reguladores, pois, além do mais, (i) é, segundo a ANACOM, calculado para cobrir todos os seus alegados "custos administrativos" na atividade regulatória; (ii) é calculado, designadamente, em função da totalidade das receitas da A. na sua atividade de oferta de conteúdos, que não é regulada pela ANACOM (o que afasta qualquer sinalagma): (iii) destina-se a "cobrir", além do mais, as provisões constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados em que é pedida a sua condenação no pagamento de uma indemnização por atos ilegais, por si praticados ou pelos seus órgãos e agentes (o que também não integra qualquer sinalagma): (iv) trata-se de um tributo progressivo: existem 3 Escalões distintos, em que o 1.° nada paga e o 2.° paga uma taxa fixa; (v) no caso do 2.° escalão (em que se insere a A.), o tributo é fixado de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte/fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas - cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXI. Em particular, como já referido, o tributo em causa destina-se, nomeadamente, a "cobrir” as indemnizações que a ANACOM seja condenada a pagar pelos Tribunais por atos ilegais por si praticados, dado que no seu cálculo é contabilizado o valor de provisões da ANACOM relativas a indemnizações peticionadas em processos judiciais, intentados contra a ANACOM - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXII. Note-se que estas provisões não respeitam a custo do contencioso da ANACOM (por ex. da sua defesa naqueles processos), como parece ter sido entendido no n.° 2.4.2 dos doutos Acórdãos desse Venerando Tribunal n.°s 429/2023 e 430/2023. mas sim ao valor das indemnizações (ou montantes a restituir) peticionados nesses processos intentados contra a ANACOM, pelo que, com o devido respeito, contrariamente ao referido naquele ponto daquele douto Acórdão, não se podem considerar como "contencioso (que) se integra no âmbito da respetiva atividade normal” (da ANACOM) - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIII. Conforme já acima referido nas Conclusões XXIII e segs., trata-se de provisões com o valor das indemnizações pedidas em processos judiciais intentados contra a ANACOM por atos ilegais dos seus órgãos, valor esse que é imputado aos sujeitos passivos do Escalão 2 no cálculo desta "taxa", os quais, assim, são quem suporta esses valores (apesar de os Tribunais condenarem a ANACOM) - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIV. Esta circunstância (para além de outras) determina que o tributo sub judice nem sequer possa ser equacionado como uma contribuição especial - mas sim, repita-se, como verdadeiro imposto dado que nem sequer existe qualquer sinalagma difuso no que respeita a estas provisões, na medida que não se tratam de "prestações administrativas presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo" (e. muito menos, correspondem a qualquer prestação administrativa determinada), mas sim indemnizações peticionadas por terceiros em ações intentadas contra a ANACOM e decididas pelos Tribunais - cfr, n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXV. Acresce que estamos perante um tributo progressivo e que é pago de acordo com um critério ad valorem - i.e. de acordo com a capacidade produtiva dos sujeitos passivos o que é apanágio dos impostos - maxime atendendo ao efeito redistributivo e não das taxas - cfr. n.ºs 40 e segs, do texto das presentes Alegações;

XXXVI. Nestes termos, quando a "taxa anual” em referência faz depender o respectivo valor dos proveitos do exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, nomeadamente da parte destes proveitos entendida como Rendimentos Relevantes, essa "taxa" está, na realidade, a assumir a natureza de um imposto, definindo o montante exigível em função de uma realidade (os proveitos do exercício) sem qualquer ligação efetiva, concreta e mensurável com qualquer contraprestação da ANACOM a favor do contribuinte e com o custo dessa contraprestação - cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVII. Mesmo se estivéssemos perante uma contribuição especial e não estamos - dadas as características específicas desta "taxa" -, sempre os n.ºs 1 a 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 são inconstitucionais, também por violação dos arts. 2.°, 13.°, 103.°/2 e 3 e 165.°/1/i) da CRP, como decidido no douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 848/2017, relativo à TMPC - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVIII. Com efeito, o art. 105.° da LCE apenas prevê a cobrança de "taxas", pelo que não assumindo o tributo sub judice a natureza de "taxa", mas sim de "imposto", não tem cobertura naquele preceito - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIX. Assumindo o tributo em referência a natureza de um imposto, conforme acima referido, e ficando, como tal, sujeito ao regime jurídico-constitucional dos impostos, a sua criação teria necessariamente que respeitar os termos do art. 165°/1/i) CRP, sujeitando-se à reserva relativa de competência da Assembleia da República aí prevista (cfr. art, 103.° da CRP) - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XL. No caso sub judice, conforme acima referido, foi criado um imposto pela Portaria 1473-B/2008, nomeadamente pelos n.ºs 1 e 2 do seu Anexo II, pelo que os mesmos violam os arts. 103.°/2 e 165.°/1/i) da CRP - cfr. n.ºs 40 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLI. No que respeita ao referido em C) da Conclusão XIX supra, tal como está construído o tributo na Portaria 1473-B/2008, o planeamento económico revela- se impossível, quer quando a norma fiscal não existe quando o mesmo é efetuado (razão pela qual o art. 103.°/3 da CRP e o art. 12.°/1 da LGT consagram a proibição da retroatividade fiscal), quer quando, mesmo existindo essa norma, a mesma viole os princípios da segurança jurídica, da determinabilidade, da legalidade, da confiança, integrantes do princípio do Estado de Direito Democrático (art. 2.° da CRP), como é o caso dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, sendo ainda violado por aqueles preceitos o princípio da proibição de retroatividade fiscal (art. 103.º/3 da CRP) – cfr. n.ºs 75 e segs. do texto das presentes Alegações n.ºs 49 e segs.;

XLII. No que respeita ao referido em D) da Conclusão XIX supra, verifica-se ainda no caso em apreço que, ao afetar-se a receita do tributo em causa, que constitui um imposto, à ANACOM (designadamente a processos judiciais intentados contra a ANACOM), é frontalmente violado o princípio da proibição de consignação de receitas de impostos, previsto no art. 16.° da LEO, na redação então em vigor, não existindo qualquer Lei, com carácter excepcional e temporário, conforme legalmente previsto, que legitime essa consignação - cfr. n.ºs 82 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLIII. No que respeita ao referido em E) da Conclusão XIX supra, os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2003, violam ainda o princípio da igualdade, vertido no art. 13.° da CRP, ao prever a tributação por escalões, no respetivo Anexo II, sendo, assim, inconstitucionais, (v. págs. 36 a 38 do Parecer da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado no Parecer Jurídico, junto com a P.I.), além de não existir qualquer base legal para aquela isenção, nomeadamente o art. 105.° da LCE, o que também gera inconstitucionalidade por violação da reserva de função legislativa - cfr. n.°s 86 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLIV. As normas do Anexo II da Portaria 1473-B/2003 são, assim, manifestamente inconstitucionais.

Termos em que,

a) deve ser julgado improcedente o presente Recurso da ANACOM, confirmando-se a douta Sentença recorrida, na parte em que considera inconstitucionais os n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, declarando-se essa inconstitucionalidade,

caso assim não se entenda, o que não se concede,

b) deve ser julgado procedente o invocado na ampliação supra do âmbito do Recurso, declarando-se, com os fundamentos aí invocados, a inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008,

Como é de Lei e de Justiça!».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

7. Balizados pelo objeto dos recursos em apreciação e tendo presente a jurisprudência constitucional produzida por esta Secção a respeito da questão normativa em causa nos presentes autos e bem assim as questões suscitadas pelos recorrentes nas respetivas alegações, verifica-se que a situação ora em apreciação é em tudo semelhante àquela que foi já apreciada e decidida pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 152/2022, da 3.ª Secção, bem como nos Acórdãos n.º 754/2022, 243/2023 e 244/2023, desta Secção, que sufragam a respetiva fundamentação.

Nos três primeiros arestos referidos, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no “escalão 2”. Por sua vez, no Acórdão n.º 244/2023, foram julgadas inconstitucionais as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Declaração de Retificação n.º 16-A/2009, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, na parte em que determinam a incidência objetiva, subjetiva e a taxa a aplicar aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados em cada escalão.

Todos estes Acórdãos tiveram por base os seguintes fundamentos:

“A respeito da fórmula de cálculo da designada «Taxa de Regulação Postal» (adiante «TRP»), defende a ANACOM, nas alegações apresentadas neste Tribunal, que a mesma visa assegurar «uma correspondência estrita entre o montante dos gastos [custos] administrativos decorrentes das atividades de regulação, supervisão e fiscalização do setor postal e a receita obtida com a cobrança da Taxa de Regulação Postal», para tal baseando-se no «apuramento dos custos da regulação, supervisão e fiscalização do setor postal [que] decorre da contabilidade da ANACOM, sendo tais custos tratados contabilisticamente com base em blocos unitários de custos (pools), cuja repartição pelas diversas atividades de regulação é feita a partir do modelo de custeio desenvolvido pela ANACOM com base na metodologia Activity Based Costing (ABC), tendo como objetivo identificar os custos associados ao desenvolvimento das diferentes atividades inerentes ao exercício das suas atribuições».

Acrescenta que o princípio da igualdade exige que se estabeleça uma «diferenciação entre os sujeitos passivos da “Taxa de Regulação”, assente na diferença de custos de regulação causados e de benefícios auferidos por micro, pequenas, médias e grandes empresas do sector». Para tal, optou-se pelo critério de diferenciação dos «rendimentos relevantes», não para eleger tais rendimentos como pressuposto e medida da tributação (assim atingindo a capacidade contributiva revelada em tais rendimentos), mas sim para o mobilizar como um índice do «nível de atividade das entidades que prestam serviços em sectores regulados», o que «constitui um dos critérios possíveis – porventura o mais ajustado – à distribuição dos custos de regulação por um grupo de agentes económicos que gera esses custos e que beneficia das vantagens inerentes ao desenvolvimento da sua atividade num sector objeto de regulação e supervisão». Os rendimentos relevantes ponderados na fórmula de cálculo da taxa constituiriam, assim, da perspetiva da recorrente, um critério adequado «para alcançar o objetivo de distribuir, de forma objetiva, transparente e proporcional, os custos de regulação do setor pelos diversos operadores presentes no mercado».

Em linha com a posição adotada pelo Tribunal a quo, contrapõem o recorrente Ministério Público e a recorrida que as normas impugnadas nos presentes autos conferem à TRP a natureza de um imposto, na medida em que «especificamente no que respeita ao “escalão 2” (…) definiram elementos essenciais de um imposto, no caso em matéria da respetiva incidência objetiva, quer quanto ao facto gerador (rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais, que é uma manifestação da capacidade contributiva própria dos impostos), quer quanto à quantificação do tributo (fixada em função dos rendimentos da empresa regulada, e não dos custos da atividade de regulação)», inviabilizando a possibilidade de se estabelecer um nexo entre o tributo suportado pelos sujeitos passivos e os custos por este gerados.

10. A primeira questão a que cabe dar resposta diz respeito à natureza da TRP.

Considerado o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o tributo aparenta reunir os elementos característicos de uma contribuição financeira a favor da ANACOM, apesar de o legislador ter optado pela designação de «taxa» anual pelo exercício da atividade. No entanto, analisado o regime do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, o Tribunal a quo concluiu tratar-se de um verdadeiro «imposto, ainda que oculto».

Como este Tribunal tem repetidamente afirmado, a questão da natureza de um concreto tributo só pode ser esclarecida através a análise do respetivo regime jurídico, sendo para este efeito irrelevante a designação ou qualificação expressa do tributo como «taxa» ou contrapartida pela prestação de um determinado serviço (neste sentido, v. os Acórdãos n.os 365/2008, 539/2015, 848/2017, 344/2019 e 268/2021).

Ora, ao contrário do que sucede com as «taxas» a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o facto gerador da TRP não é nenhuma prestação administrativa individualizável, mas sim o conjunto de prestações associadas às atividades de regulação, supervisão e fiscalização das atividades de prestação de serviços postais. É o que resulta dos n.os 3 e 4 do artigo 44.º da lei que cria o tributo ao qual, segundo o n.º 2, estão sujeitos todos os prestadores de serviços postais que exerçam as atividades reguladas e fiscalizadas. Porém, e como adiante se verá, o n.º 2 do Anexo IX da Portaria reduz o universo de sujeitos passivos, ao isentar do pagamento do tributo todos os operadores que, no ano anterior àquele em que a TRP é devida, não demonstrem ter rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais superiores a 250.000 € (duzentos e cinquenta mil euros).

No que respeita à incidência objetiva, os tributos a suportar por estes operadores devem, nos termos do n.º 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, ter por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades, incluindo-se aí os «custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais» (v. o n.º 3). O modo como é apurado o montante total de custos a considerar foi, também, objeto de desenvolvimento no Anexo IX da Portaria, constando do Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013 o seguinte esclarecimento:

«Quanto à taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, determina-se que o montante total de custos a considerar para apuramento desta taxa em cada ano corresponde ao respetivo valor médio nos três últimos exercícios (sem provisões para processos judiciais) adicionado do valor médio das provisões para processos judiciais no setor postal nos cinco últimos exercícios. Este método permite evitar flutuações acentuadas de taxas por via de alterações dos custos, preservando os princípios da previsibilidade e da transparência.»

Segundo o n.º 3 do Anexo IX, os custos a considerar, apurados segundo este método e com base na contabilidade, são objeto de divulgação anual. O valor da taxa a suportar por cada um dos prestadores de serviços postais não é, todavia, o resultado de uma simples operação de divisão dos custos assim apurados pelo número de operadores autorizados a exercer a atividade regulada. No Anexo IX, seguindo o modelo adotado para o cálculo da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (v. o artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008), optou-se por estabelecer uma diferenciação entre operadores em função dos «rendimentos relevantes» apresentados, além da já mencionada isenção dos prestadores de serviços com rendimentos inferiores a 250.000 €. Esta opção é justificada no Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013, nos seguintes termos:

«Adicionalmente, considerando os princípios da orientação para os custos e da proporcionalidade subjacentes ao regime instituído pela Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, e tendo em vista a harmonização com o modelo de taxas já em vigor para os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, estabelece-se, no âmbito da taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, três escalões contributivos, consoante os rendimentos relevantes dos prestadores de serviços postais.

Neste contexto, ficam isentos do pagamento de taxa os prestadores englobados no escalão 0 e sujeitos ao pagamento de uma taxa fixa os prestadores englobados no escalão 1. Relativamente aos prestadores englobados no escalão 2, a taxa a pagar é calculada em função dos respetivos rendimentos relevantes. Neste caso, considera-se importante assegurar um período de transição de quatro anos, por forma a permitir uma adaptação progressiva por parte dos prestadores que venham a suportar um montante de taxa superior ao que atualmente suportam, mitigando assim o impacto do aumento da taxa devida pelo exercício da atividade.»

Assim, os prestadores de serviços do escalão 1 são chamados a pagar a taxa fixa de 2.500 € (dois mil e quinhentos euros), independentemente do concreto valor dos «rendimentos relevantes» que tenham auferido no ano anterior ou do montante global dos custos apurados pela ANACOM para o ano em que é devido o tributo, enquanto os sujeitos passivos abrangidos pelo «escalão 2» devem pagar um montante variável, igual ao produto da multiplicação do coeficiente t2 pelos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no período anterior àquele em que a taxa é devida, a que se subtrai a «parcela a abater». A fórmula de cálculo desse coeficiente, ou da «percentagem contributiva dos operadores do escalão 2 no ano a que se reporta o tributo», visa assegurar que, subtraindo o montante a pagar pelas entidades do escalão 1 ao valor global dos custos de regulação a cobrir em cada ano, o remanescente é prestado por cada operador do «escalão 2», em função dos rendimentos relevantes que auferiram no ano anterior, de modo a assegurar a total cobertura dos custos de regulação.

Trata-se, pois, de uma técnica de repartição: o montante global da receita a receber é, no essencial, pré-determinado em função dos custos apurados segundo a contabilidade e repartido pelos sujeitos passivos não isentos em função dos rendimentos relevantes em duas fases. Na primeira, apura-se o valor global dos tributos a pagar pelos operadores inseridos no «escalão 1»; na segunda, o remanescente da receita a receber é repartido pelos operadores inseridos no «escalão 2» segundo a percentagem contributiva apurada para esse escalão e aplicada aos rendimentos relevantes de cada operador. Mas a receita final não será tanto maior, quanto maiores forem os rendimentos relevantes recebidos pelos operadores inseridos no «escalão 2», antes resultará num valor global aproximadamente igual ao montante dos custos suportados pela ANACOM.

Por último, importa referir que, nos termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o montante das «taxas» liquidadas e cobradas constitui receita da ANACOM.

11. Sempre que tem sido chamado a pronunciar-se sobre a distinção entre contribuições e impostos, tem o Tribunal salientado a importância de atender não só ao escopo dos tributos (critério finalístico), mas também aos respetivos pressupostos e estrutura (critério estrutural), bem como ao modo como a configuração de cada tributo responde às exigências que decorrem do princípio da igualdade. A respeito das contribuições financeiras, consta do Acórdão n.º 268/2021 o seguinte:

«14. (…) O Tribunal Constitucional reconhece, portanto, a existência de contribuições financeiras, enquanto categoria tributária autónoma, dotada de relevo no sistema fiscal português. As contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e apenas presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular.

Refira-se que, sem prejuízo da aparente simplicidade do conceito, esta é uma categoria de contornos muito heterogéneos, em especial na ausência da aprovação pela Assembleia da República do regime geral para as demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição. Na verdade, uma visão abrangente do sistema fiscal português revela que esta categoria integra um conjunto extenso e variado de tributos paracomutativos, com características nem sempre inteiramente coincidentes, sendo evidentes as especiais dificuldades experimentadas pela doutrina na sua delimitação precisa – v., a título de exemplo, entre outros, Ana Paula Dourado, que imputa à categoria das contribuições financeiras um caráter residual, enquadrando neste conceito todos os tributos que não apresentem as características dos impostos e das taxas e os tributos a favor de entidades públicas de base não territorial com características de sinalagma difuso (em Direito Fiscal – Lições, Almedina, Coimbra, 2015, p. 67); Sérgio Vasques, que reconhece às contribuições uma natureza fugidia, sediada num lugar intermédio entre as taxas e os impostos, integrando nesta figuras tributárias tão díspares como as contribuições para a segurança social, as taxas de regulação económica, os tributos associativos devidos às ordens profissionais e ainda os modernos tributos ambientais e impostos especiais pelo consumo (em Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2018, pp. 257 e 274); ou F. Vasconcelos Fernandes, para quem a categoria das contribuições financeiras integra uma ampla e diferenciada panóplia de tributos de base bilateral e grupal (em As Contribuições Financeiras no Sistema Fiscal Português, Uma Introdução, Gestlegal, Coimbra, 2020, p. 43). A razão de ser desta heterogeneidade prende-se, em parte, com a circunstância de não se tratar aqui de um conceito classificatório, mas antes de um quadro tipológico caracterizador, podendo variar o grau e modo da correspondência entre a realidade concreta e o tipo.

(…)

O critério de distinção das contribuições financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta, portanto, no tipo de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo e os benefícios ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério estrutural, pressuposto), com especial destaque para a incidência e a natureza do aproveitamento esperado (geral, difuso, concreto, efetivo ou presumido). A contribuição financeira emerge, deste modo, como um tributo coletivo, fixado em função do grupo, pela utilização ou utilidade singular meramente presumida, numa relação de bilateralidade genérica. O mesmo é dizer que a qualidade de sujeito passivo de uma contribuição financeira não pressupõe a compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito, sendo a pertença ao grupo identificado pelo legislador condição necessária e sufidente para tal. (…)»

Especialmente no que se refere à modelação destes tributos segundo o princípio da igualdade, lê-se no Acórdão n.º 344/2019:

«8. (…) Nos tributos comutativos, o ponto de referência para a fixação do custo provocado e do benefício aproveitado não é o mesmo em todos eles: nas taxas, porque se dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, o custo e o benefício são reportados ao contribuinte individual (equivalência individual); nas contribuições, porque voltadas à compensação de prestações de que o sujeito passivo apenas é presumido causador ou beneficiário, o custo ou benefício é reportado ao grupo em que o sujeito passivo se integra (equivalência de grupo). (...) Nesta última espécie de tributos – contribuições – o princípio da equivalência vincula o legislador a definir o universo de sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a prestação administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos concretos sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como ocorre nas taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às quais estejam presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o princípio da equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através do recorte de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que tem responsabilidades na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e que a prestação tributária seja empregue no interesse dos membros grupo.»

Por último, e considerando o critério finalístico, afirmou-se no Acórdão n.º 268/2021:

«Em linha com a conclusão que antecede, tem sido sublinhada pela jurisprudência do Tribunal a importância de atender, ainda, ao elemento teleológico do tributo (critério finalístico), na medida em que este pode constituir um indicador determinante no esclarecimento da sua natureza. Conforme esclarece Sérgio Vasques, ao contrário dos impostos, «a finalidade típica das contribuições não está na mera angariação de receitas mas em angariá-la para compensar as prestações presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo» (em “A Contribuição Extraordinária ... cit., p. 226). Importa, por este motivo, conhecer o destino da receita obtida com o tributo em análise, designadamente, se está em causa o financiamento de prestações públicas indeterminadas ou de despesas gerais da comunidade, ou antes a compensação de custos incorridos por uma atividade pública determinada. (…)»

12. Volvendo ao caso dos autos, não parece merecer discussão a finalidade a que se destinam as receitas angariadas com a TRP. Nos termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, estas constituem receita da ANACOM e não é questionado pelas partes que visem compensar os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades. Tão-pouco é posta em causa a metodologia adotada pela ANACOM para determinar os custos especificamente associados à regulação do setor postal.

Já do ponto de vista estrutural, afigura-se razoável fazer recair sobre o grupo de prestadores de serviços postais o ónus de suportar a TRP, uma vez que os operadores integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito.

Resta saber se a circunstância de os vários operadores serem chamados a suportar tributos de montante diverso, em função dos rendimentos relevantes apurados, não denuncia uma quebra na relação que deve subsistir entre o tributo e o custo presumidamente provocado (ou o benefício presumidamente aproveitado) por cada sujeito passivo.

Cumpre, a este propósito, recordar que este Tribunal tem admitido a possibilidade de os regimes que disciplinam contribuições financeiras estabelecerem diferenciações entre os sujeitos passivos, desde que baseadas em critérios ou índices que razoavelmente permitam presumir um nível diferenciado de participação nos benefícios recebidos ou nos custos gerados, benefícios e custos esses que os tributos visam compensar (v. os Acórdãos n.°s 539/2015 e 7/2019).

Ao analisar o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais», entendeu o Tribunal:

«Assim, no que respeita ao método de cálculo para a determinação da incidência objetiva da contribuição financeira e da sua base tributável, é possível descortinar que o critério adotado tem uma relação objetiva com a finalidade compensatória que está presente na estruturação do tributo em causa. O grau do benefício obtido com as atividades financiadas pela entidade da qual constitui uma das receitas a contribuição sub iudicio, está relacionado com o volume de produtos alimentares comercializados, constituindo um indício aproximado suficientemente credível deste a área dos estabelecimentos afeta à sua comercialização.

(…)

Ora, conforme acima se explicou, o critério adotado pelo legislador para definir a base objetiva de incidência da “taxa de segurança alimentar mais”, cumpre a exigência de que os tributos comutativos sejam diferenciados em função dos benefícios a compensar, de modo a que não se encontrem sujeitos ao mesmo encargo tributário contribuintes que, por virtude da sua maior ou menor intervenção no mercado, aproveitam benefícios manifestamente diferentes.»

Do mesmo modo, o nível de rendimentos relevantes auferidos por um prestador de serviços postais pode, neste contexto, ser tomado como um critério razoável de diferenciação, uma vez que se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor. Nem pode afirmar-se que a adoção deste critério torna o tributo inconciliável com as exigências que decorrem do princípio da equivalência; antes pelo contrário − como se lê no Acórdão n.º 344/2019 −, «a bilateralidade ou sinalagmaticidade característica desse tipo de tributos apela a uma relação de equivalência entre o tributo e o custo provocado ou o benefício gozado: a custo ou benefício igual deve corresponder tributo igual e a custo ou benefício diferente deve corresponder tributo diferente». Ora, nada obsta a que este imperativo possa ter-se por pertinente e aplicável quando, entre o universo de sujeitos passivos de um determinado tributo comutativo, se torne patente que as diferenças entre os custos gerados justificam um tratamento diferenciado.

Assim, não é possível acompanhar o juízo do Tribunal a quo sobre a relevância dos rendimentos auferidos pelos prestadores de serviços postais como pressuposto da tributação, em termos que levem a concluir que o tributo visa atingir a capacidade contributiva revelada pelos sujeitos passivos, consubstanciando um qualquer imposto oculto. Na medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a comutatividade característica das contribuições financeiras. Conclui-se, pois, que a TRP é uma verdadeira contribuição financeira, e não um imposto, de modo que normas sindicadas não se encontram sob o domínio de incidência do n.º 2 do artigo 103.º da Constituição.

13. Fica ainda por resolver a questão de saber se as normas que constituem o objeto do presente recurso contendem com o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, atenta a circunstância de não ter sido aprovado o regime geral das contribuições financeiras a que essa disposição se refere.

O problema foi caracterizado no Acórdão n.º 268/2021, nos seguintes termos:

«19. (…) Partindo de uma visão tripartida dos tributos, o Tribunal dá por assente que a Lei Fundamental consagra diferentes níveis de exigência ao legislador (dois tipos de reserva parlamentar), consoante se trate de impostos ou de taxas ou contribuições financeiras. No que especialmente releva para efeitos dos presentes autos, resulta claro que a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado.

Punha-se, contudo, um problema – de resto, paralelo ao das taxas antes da aprovação do respetivo regime geral (como sucede, por exemplo, em relação às taxas das autarquias locais) –, que resultava do facto de, mais de duas décadas passadas sobre a revisão constitucional de 1997, que alterou a alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º da CRP passando a prever expressamente as contribuições financeiras, não ter sido ainda aprovado o regime geral aí referido – facto que dividiu a doutrina quanto à validade das contribuições financeiras criadas por ato legislativo do Governo sem a existência do enquadramento geral previsto no artigo 165.º, n.º 1, i), da Constituição. Enquanto Sérgio Vasques considera que até à edição de um regime geral que enquadre estas figuras tributárias, «devemos continuar a subordinar a criação das modernas contribuições à intervenção do Parlamento e a censurar como organicamente inconstitucionais aquelas que o sejam por decreto-lei simples» (em Manual ... cit., p. 283, v., no mesmo sentido Suzana Tavares da Silva, ob. cit., p. 22), Cardoso da Costa sustenta que «seria de todo inaceitável atribuir à introdução da reserva parlamentar em apreço (…) seja o efeito, seja o propósito, de paralisar ou bloquear a autonomia da ação governamental num domínio que afinal lhe é pró­prio, tornando-a dependente em toda a medida de uma intervenção parlamentar prévia: tal não seria compatível com a dinâmica e as necessidades da vida do Estado.» (em “Sobre o Princípio da Legalidade das Taxas e das demais Contribuições Financeiras”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, p. 803)».

A este respeito, o Tribunal reiterou a jurisprudência antes firmada nos Acórdãos n.ºs 152/2013 e 539/2015, arestos em que se concluiu:

«2. (…) Não sendo a existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de taxas, nem de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto constitucional, na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada da Assembleia da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras individualizadas, criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não existe. Como afirmaram Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, “na ausência de regime geral não pode o intérprete subverter a vontade do legislador (constituinte ordinário) criando uma reserva integral” (In “Comentário à IV Revisão Constitucional, pág. 417, ed. de 1999, da AAFDL).

O Tribunal Constitucional logo extraiu estas conclusões relativamente à aprovação de taxas individualizadas por ato legislativo do Governo não autorizado, sem que a Assembleia houvesse aprovado um regime geral das taxas (Acórdãos n.º 38/2000 e 333/2001), não havendo razões para que, relativamente à criação de contribuições financeiras, se estabeleça uma solução diversa, efetuando uma distinção onde o texto constitucional não distingue.

Assim, a ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

A jurisprudência constitucional em matéria de tributos comutativos e paracomutativos tem seguido uma orientação com dois traços fundamentais: a criação desses tributos pode fazer-se através de decreto-lei simples e a concretização do respetivo regime, desde que este conste essencialmente de um ato legislativo, pode ser objeto de portaria.

No Acórdão n.º 152/2013, em que foi analisado o regime jurídico da «taxa de utilização do espectro radioeléctrico», o Tribunal não julgou inconstitucionais as normas objeto do recurso, embora tenha reconhecido que da lei e do direito europeu só poderiam retirar-se a «a previsão do tributo propriamente dito, os princípios materiais a que deve obediência, e as finalidades que lhe estão subjacentes» e que quer «os critérios de incidência da “taxa”, quer os requisitos de isenção só se apuram a partir da leitura conjugada do Decreto-lei n.º 121-A/2000, de 20 de julho e da Portaria n.º 126-A/2005, de 31 de janeiro». Concluiu-se, então, que «tendo a taxa pela utilização do espectro radioelétrico sido criada mediante lei formal, a densificação, pelo Governo, através de Decreto-Lei simples e/ou de Portaria, de alguns dos seus elementos essenciais não consubstancia uma violação da alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP».

No Acórdão n.º 80/2014 (que versou sobre o regime jurídico das «penalizações por emissões excedentárias», entendidas como um tributo ambiental e reconduzidas à categoria de contribuições financeiras), o Tribunal considerou que «embora a Assembleia da República não tenha, relativamente a este tributo, procedido a uma prévia definição dos princípios e das regras elementares respeitantes aos seus elementos essenciais», ao Governo deveria ser reconhecida competência para consagrar as medidas tributárias com incidência ambiental em apreço, encontrando essa competência respaldo na Constituição (artigo 9.º, alínea e) e artigo 66.º da Constituição) e na Lei de Bases do Ambiente (v. o artigo 37.º da Lei n.º 11/87, de 7 de abril, então vigente), bem como no direito da União Europeia aplicável.

Já no Acórdão n.º 539/2015 (que versou sobre o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais»), o Tribunal entendeu que, apesar de a medida não responder a qualquer imposição do direito da União Europeia, nem «se descortina[r] qualquer intervenção da Assembleia da República que habilitasse minimamente o Governo a proceder à sua criação», deveria ser reconhecida ao Governo a competência para «a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

Em linha com esta orientação, ao pronunciar-se sobre o regime jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário, o Tribunal entendeu não enfermarem de inconstitucionalidade orgânica as disposições da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, atenta a «existência de normação primária constante de lei parlamentar – a Lei n.º 55-A/2010 –, que prevê e regula os elementos essenciais da incidência objetiva da contribuição financeira em causa» e a circunstância de a Portaria se limitar a «concretizar» os aspetos do regime definidos na lei, «cumprindo, aliás, a missão regulamentar prescrita no próprio RJCSB (artigo 8.°)» (v. o Acórdão n.º 268/2021, n.º 20).

14. Em todos estes casos, verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.º 365/2008 e 80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente, os Acórdãos n.ºs 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm carácter inovatório e foram extraídas de uma Portaria.

Relembre-se que, na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por ato legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o Governo − ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e decretos regulamentares:

«A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo − de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)».

Ora, as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão normativa que constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais enquadrados neste escalão.

Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da TRP, determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa. Acontece que esses elementos integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição. Essa a razão pela qual, ainda que com fundamentos distintos, cabe negar provimento ao recurso.» (vide Acórdão n.º 152/2022).

8. Acresce que, tendo presentes os argumentos alvitrados pela recorrente ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, atinentes à transposição da Diretiva de Autorização, cumpre referir, em conformidade com o decidido no Acórdão n.º 429/2023 que:

«A falta de definição por via legal dos elementos mínimos do tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do considerando 31 da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) a um certo modelo tributário, ao prever que “[como] exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios”.

A este propósito, é intransponível para o caso dos presentes autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do Acórdão n.º 80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando em causa a transposição de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa um regime em que “[…] a norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e incondicional quanto às “penalizações” que devem recair sobre as emissões excedentárias, fixando o seu quantitativo exato, que não deixa ao Estado Português qualquer margem de apreciação, pelo que a eventual existência de um regime geral aprovado pela Assembleia da República não seria suscetível de interferir nas opções do legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, as normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais normas legais que lhe fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.».

9. O presente caso não apresenta, assim, particularidades em relação àqueles que foram apreciados nos Acórdãos acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou. Deste modo, cumpre reiterar aqui o juízo de inconstitucionalidade então exarado, o que determina a improcedência dos presentes recursos.

III. Decisão

Face ao exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucionais as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determina a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2”, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição; e,

b) Em consequência, negar provimento aos recursos interpostos.

Sem custas – cfr. artigo 84.º, n.ºs 1, 2 a contrario e 3 a contrario, da LTC.

Lisboa, 28 de setembro de 2023 - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - Gonçalo Almeida Ribeiro