1221/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 605/2023

Processo n.º 1221/22

2.ª Secção

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

*

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A., SA interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (LTC) do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23 de novembro de 2022, pedindo a fiscalização do disposto nos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2 e 338.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal (CPP), quando interpretado no sentido de que “não podem ser apreciadas e decididas pelo Tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do referido artigo 310.º, n.º 1, do CPP”, arguindo como fundamento a violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

2. A., SA foi pronunciada para julgamento pela prática de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. p. pelo artigo 104.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), um crime de falsificação de documento, p. p. pelo artigo 256.º do Código de Penal (CP), um crime de corrupção passiva no setor privado, p. p. pelo artigo 8.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 20/2008, de 21 de abril e uma contraordenação de venda com prejuízo, p. p. pelos artigos 5.º e 9.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 166/2013, de 27 de dezembro.

Recebidos os autos e agendada data para início da audiência e discussão e julgamento, o Tribunal veio, mais tarde, a declarar a nulidade do inquérito reclamada em contestação pela recorrente, com fundamento em preterição de interrogatório obrigatório da arguida pelo Ministério Público (artigos 272.º, n.º 1, e 120.º, 2.º, alínea d), ambos do CPP).

Desta decisão recorreu o Ministério Público, que veio a ser julgado procedente pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23 de novembro de 2022, ora recorrido.

3. A recorrente apresentou requerimento de interposição nos seguintes termos:

“notificada do Acórdão proferido em 23.11.2022 pelo Tribunal da Relação do Porto (que concedeu provimento ao Recurso interposto pelo Ministério Público que tinha por objeto despacho proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto que declarou nulos o despacho de acusação e o despacho de pronúncia, não sujeitando a A. a julgamento, com fundamento em nulidade processual decorrente da falta de interrogatório em inquérito), vem, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 75.º e 75.º-A da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional ("LTC"), interpor

RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.11.2022

o qual deve subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo, de acordo com o disposto no artigo 78.º, n.º 3, da LTC, em conjugação com os artigos 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 2, alínea o), todos do Código de Processo Penal ("CPP"),

nos termos e com os fundamentos seguintes:

Ex.mºs Senhores Juízes Conselheiros do Tribunal Constitucional

I. Enquadramento

1. A Arguida A., aqui Recorrente, suscitou nos presentes autos, tempestivamente, perante o Tribunal da Relação do Porto, e de forma processualmente adequada, uma questão de (in)constitucionalidade normativa que agora vem suscitar perante o Tribunal Constitucional.

A questão de (in)constitucionalidade em causa reporta-se à inconstitucionalidade material por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, ("CRP"), das normas constantes dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2, e 338.º, n.º 1, do CPP, interpretadas e aplicadas conjugadamente entre si no sentido de não poderem ser apreciadas e decididas pelo Tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do referido artigo 310.º, n.º 1, do CPP.

Assim:

II. Normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie

2. As normas resultantes dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2, e 338.º, n.º 1, do CPP, interpretadas e aplicadas conjugadamente entre si no sentido de não poderem ser apreciadas e decididas pelo Tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do referido artigo 310.º, n.º 1, do CPP.

3. Corno se referiu, o Acórdão recorrido veio revogar o despacho do Tribunal Judicial da Comarca do Porto que, no saneamento da fase de julgamento, reconheceu a existência de nulidade processual (prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP) fundada na falta de interrogatório da Recorrente na fase de inquérito.

Tal nulidade foi suscitada pela Recorrente na sua Contestação.

Anteriormente, a Recorrente, no seu requerimento para abertura da instrução, havia suscitado o mesmo vício processual, que a decisão instrutória, (literalmente) por mera remissão para a pronúncia do Ministério Público, desconsiderou.

A revogação do despacho do Tribunal Judicial da Comarca do Porto que declarou a nulidade em causa, operada pelo Acórdão recorrido, não se deve à inexistência desse vício processual (que não é sequer sugerida), mas tão-somente à circunstância de, segundo o Tribunal da Relação do Porto, a decisão instrutória, incluindo na parte em que decidiu aquela nulidade, formar caso julgado e não admitir revisibilidade a nenhum título.

Como tal, ao decidir nos termos descritos, é manifesto que o Acórdão recorrido aplicou a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi invocada, no preciso sentido descrito no ponto 2 supra.

Concretizando:

3.1. Quanto à questão de "saber se, à luz dos princípios do Estado de direito democrático e da segurança jurídica, se deve considerar-se que forma caso julgado no processo (caso julgado formal) a decisão do juiz de instrução que aprecie a arguição de uma nulidade suscitada pelo arguidos após citar-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 482/2014, no Acórdão recorrido vem expressamente afirmar-se:

"São considerações pertinentes que se subscrevem integralmente e que encontram, no caso presente, plena pertinência e aplicação.

Assim, a decisão do juiz de instrução relativa à arguição de nulidade decorrente da omissão de interrogatório da arguida A., SA em sede de inquérito produz de facto caso julgado formal (no mesmo sentido, veja-se o Ac. do TRL de 05.05.2022, citado no parecer do Ministério Público desta Relação, subscrito como adjunta pela relatora do presente acórdão).

E, atento o caso julgado formal resultante da decisão anteriormente proferida pelo juiz de instrução, ao Mmo. Juiz de julgamento, estava, pois, vedada a apreciação da mesma questão suscitada pela arguida A., SA na sua contestação

3.2. No que diz respeito à questão de "se considerar constitucionalmente admissível a irrecorribilidade do despacho que pronuncia o arguido pelos mesmos factos constantes da acusação e aprecia nulidades e outras questões prévias ou incidentais", no Acórdão recorrido afirma-se o seguinte, em citação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 482/2014, de 25.06.2014:

"O Tribunal Constitucional, em jurisprudência constante, tem considerado constitucionalmente admissível, por não configurar uma restrição desproporcionada do direito ao recurso em processo penal, que o legislador, em beneficio da celeridade processual, determine a irrecorribilidade do despacho que pronuncia o arguido pelos mesmos factos constantes da acusação, bem como a irrecorribilidade da decisão instrutória na parte em que decide questões prévias ou incidentais àquele despacho (de pronúncia)".

3.3. Complementarmente, quanto à questão de saber se será "constitucionalmente aceitável que essa decisão não seja sindicável por nenhuma outra instância, designadamente de grau superior no Acórdão recorrido volta a citar o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 482/2014 e refere-se expressamente:

"Revertendo para o caso concreto, estamos perante uma nulidade sanável - omissão de interrogatório na fase de inquérito por a arguida entender que as pessoas que foram inquiridas não eram os seus legais representantes — prevista no artigo 120. º, n.º 2, al. d) do CPP”.

E conclui do seguinte modo:

"Não estamos de facto perante uma situação em que a improcedência da dita nulidade afectou/comprimiu irremediavelmente os direitos de defesa da arguida. Como tal, atenta a natureza da nulidade aqui em causa, consideramos ser constitucionalmente aceitável que a decisão do Mmo. Juiz de instrução que julgou improcedente a nulidade invocada pela arguida A., SA não seja sindicável por nenhuma outra instância

4. Em suma, considerando o acima exposto, é, de facto, inequívoco que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade a Recorrente invocou relativamente às normas dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2, e 338.º, n.º 1, do CPP foi efetivamente aplicada no Acórdão recorrido, na medida em que o mesmo:

(i) afirma que a decisão do juiz de instrução relativa à arguição de nulidade decorrente da omissão de interrogatório da arguida em sede de inquérito produz caso julgado formal, inviabilizando a sua reapreciação e decisão pelo Tribunal de julgamento;

(ii) afirma a irrecorribilidade da decisão instrutória, incluindo na parte em que decide questões prévias ou incidentais àquele despacho;

(iii) afirma que é constitucionalmente aceitável que a decisão do juiz de instrução que julgou improcedente a nulidade invocada pela arguida não seja sindicável por nenhuma outra instância.

III. Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

5. A interpretação normativa dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2, e 338.º, n.º 1, do CPP, conjuntamente considerados, nos termos acima explicitados e que foram aplicados no Acórdão recorrido, violam, desde logo, o artigo 32,º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Com efeito, a interpretação normativa acolhida e aplicada no Acórdão recorrido compromete irreversivelmente e de forma desproporcional as garantias de defesa do arguido, em que se inclui o recurso (enquanto revisibilidade de decisão), na medida em que concebe a decisão instrutória, na parte que incide sobre uma nulidade processual (sem qualquer relação com a decisão instrutória), como única, inatacável e imutável decisão judicial sobre aquele vício, considerando-a, em simultâneo, insindicável pelo Tribunal de julgamento (por efeito de alegado caso julgado formal) e, bem assim, insuscetível de recurso para Tribunal hierarquicamente superior.

Para o arguido em processo penal, tal interpretação normativa redunda no pior de dois mundos: requerendo a abertura da instrução e havendo nulidades sanáveis que afetem o inquérito, o arguido tem de invocá-las nos prazos legais (artigo 120.º, n.º 3, alínea c), do CPP), sob pena de sanação; porém, se o fizer, a decisão instrutória que conhecer dessa nulidade, desconsiderando-a, vale como decisão única e definitiva — ao contrário do que sucederia se a nulidade em causa fosse colocada apenas em julgamento. No limite, pois, tal interpretação normativa compromete, na perspetiva do arguido, o direito à instrução e o direito instrumental de no âmbito dessa fase sindicar nulidades processuais do inquérito (artigo 32.º, n.º 4, da CRP).

IV. Peças processuais em que foi suscitada a questão de (in)constitucionalidade

6. Esta questão de (in)constitucionalidade foi suscitada perante o Tribunal da Relação do Porto, no âmbito dos presentes autos, de forma tempestiva e oportuna, desde logo em sede de Resposta ao Recurso interposto pelo Ministério Público que veio a resultar no Acórdão recorrido.

Em concreto, a Arguida fê-lo no ponto 14. da sua Resposta ao Recurso do Ministério Público, com entrada em 09.05.2022 e referência Citius 42186374, bem como na conclusão § 12 da mesma peça processual.

A mesma questão foi depois também suscitada, em reiteração, no ponto 45 da Resposta da Recorrente ao Parecer do Ministério Público junto do Tribunal da Relação do Porto, a qual deu entrada em 31.10.2022, tendo associada a referência Citius 43732107.

Nestes termos, por estar em tempo e ser parte legítima, requer-se a V. Ex.as que se dignem a admitir o presente recurso de constitucionalidade do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, de 23.11.2022, interposto ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 75.º e 75.º-A, da LTC, tendo o mesmo por objeto a questão de (in)constitucionalidade acima mencionada.

Depois de admitido o recurso ora interposto, deverá ser-lhe atribuído efeito devolutivo, com subida imediata e nos próprios autos, nos termos previstos no artigo 78.º, n.º 3, da LTC.”

4. O recurso foi admitido com efeito devolutivo, com subida imediata e nos próprios autos.

Depois de notificada para o efeito, a recorrente apresentou alegações concluindo do seguinte modo:

“I

Objeto e enquadramento do recurso

§ 1. O objeto do presente recurso circunscreve-se a uma única questão de constitucionalidade: a interpretação normativa - e ratio decidendi do Acórdão recorrido - dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2, e 338.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), segundo a qual não podem ser apreciadas e decididas pelo tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do artigo 310.º, n.º 1, do CPP.

II

Fundamentos de inconstitucionalidade

A. Parâmetros considerados

§2. A Recorrente alegou a questão de constitucionalidade objeto do presente recurso com fundamento, desde logo, no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição e ainda com base no direito à instrução e o direito instrumental de no âmbito dessa fase sindicar nulidades processuais (artigo 32.º, n.º 4, da Constituição), que valem por si só e, como sempre, em conjugação com o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

§ 3. A questão de constitucionalidade em apreciação no presente recurso pode e deve também ser perspetivada à luz de outros parâmetros (podendo este Tribunal, ao abrigo do artigo 79.º-C da LTC, deles - e de eventuais outros - conhecer sem nenhuma limitação): o direito a um processo justo e equitativo (artigos 20.º e 202.º da Constituição), o princípio da legalidade em matéria processual penal (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição) e ainda o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição).

B. Violação das garantias de defesa do arguido, incluindo o recurso (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição)

§ 4. Negar ao arguido, simultaneamente, as possibilidades de (i) recolocar as nulidades ou questões prévias ou incidentais na fase de julgamento e (ii) submeter a apreciação dessas questões a um tribunal superior, por via de recurso do despacho de pronúncia, é remeter o arguido para o pior de dois mundos, encurtando de maneira inadmissível as garantias de defesa e, em particular, o direito de recurso do arguido.

§ 5. A irrecorribilidade do despacho de pronúncia, incluindo 'na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais' (artigo 310.º, n.º 1, do CPP), supõe e constitucionalmente impõe a possibilidade de reapreciação dessas questões na fase de julgamento, através de decisão passível de recurso.

§ 6. Ao excluir tal possibilidade (instrumental ao exercício do direito ao recurso pelo arguido, quanto a essas questões, na fase de julgamento), a interpretação normativa sindicada no presente recurso elimina a válvula de escape que assegura a compatibilidade constitucional do regime processual em apreciação, violando o direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

§ 7. No plano dos interesses constitucionalmente relevantes, a possibilidade de reapreciação pelo tribunal de julgamento funciona como moeda de troca da restrição do direito ao recurso operada pelo artigo 310.º, n.º 1, do CPP, na medida em que a irrecorribilidade do despacho de pronúncia também naquela parte supõe e impõe tal possibilidade, sob pena de encurtamento constitucionalmente inadmissível das garantias de defesa do arguido (em que se inclui o recurso).

§ 8. Servindo a cominação de nulidades em processo penal como instrumento de tutela de direitos processuais fundamentais do arguido, decisões judiciais relativas a tais nulidades - no caso, nulidade fundada na omissão de interrogatório na fase de inquérito, em momento prévio à acusação - afeta o "conteúdo essencial das garantias de defesa".

§9. O interrogatório de arguido em momento prévio à acusação não é apenas legalmente obrigatório, mas constitucionalmente imposto: é a normatividade constitucional do (obrigatório) interrogatório de arguido antes da acusação, enquanto garantia e meio de defesa essencial (nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição) que também é, que impõe que a sua não realização, nos casos em que ela se revele possível, seja cominada com o desvalor jurídico da nulidade, sem a qual a referida obrigatoriedade ficaria desprotegida, por falta de sanção processual.

§ 10. Dada a irrecorribilidade da decisão instrutória, nos termos expressos do artigo 310.º, n.º 1, do CPP, resta como único mecanismo de reação dotado da eficácia necessária para que o exercício do direito de audiência seja assegurado (em termos compatíveis com o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição) a possibilidade de reapreciar aquelas questões na fase de julgamento, recaindo sobre elas decisão passível de recurso pelo arguido.

§ 11. Uma decisão irrecorrível, como a decisão de pronúncia proferida nas condições do artigo 310.º, n.º 1, do CPP, é insuscetível, também por razões constitucionais, de formar caso julgado formal na parte em que aprecia nulidades e outras questões prévias ou incidentais: as garantias de defesa, incluindo o recurso, que Constituição consagra no seu artigo 32.º, n.º 1, opõem-se à existência de decisões únicas e irrecorríveis sobre essas questões.

§ 12. Os pressupostos e fundamentos dos Acórdãos 482/2014 e 520/2011 não são transponíveis para a questão de constitucionalidade em apreciação, não só por falta de falta de coincidência do objeto normativo com o da presente questão de constitucionalidade, mas também, entre o mais, porque o caso julgado penal constitui, em processo penal, uma garantia do arguido, sendo a sua invocação in malam partem inviável, porque contraditória com a natureza e a específica teleologia do instituto no domínio processual penal.

C. Violação do direito a um processo justo e equitativo (artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição)

§ 13. Perante a irrecorribilidade da decisão instrutória (incluindo na parte relativa a nulidades e outras questões prévias ou incidentais), afirmada em termos expressos pelo artigo 310.º, n.º 1, do CPP, não é justo nem equitativo negar ao arguido a possibilidade de reapreciação da decisão sobre aquelas questões pelo tribunal de julgamento, pelo que a interpretação normativa sindicada no presente recurso viola também as garantias consagradas no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição.

§ 14. Viola igualmente as garantias de processo justo e equitativo excluir toda e qualquer possibilidade de reapreciação judicial da decisão que aprecia a violação de direitos processuais fundamentais do arguido tutelados através da cominação de nulidades (seja por via de recurso, seja por via de reapreciação pelo tribunal de julgamento), sendo incompatível com a efetividade e a eficácia das referidas garantias de defesa que um mesmo juiz reúna o poder de proferir a primeira e última palavra sobre questões que estão diretamente relacionadas com a tutela de direitos fundamentais do arguido em processo penal (como é o caso da nulidade decorrente da falta de interrogatório do arguido antes da acusação).

D. Violação do princípio da legalidade, na sua dimensão processual (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição)

§ 15. O teor literal expresso da norma do artigo 311.º, n.º 1, do CPP permite que, na fase de julgamento, o tribunal se pronuncie, sem qualquer limitação, sobre todas as nulidades e outras questões prévias ou incidentais (não distinguindo consoante essas questões tenham ou não sido apreciadas previamente em decisão instrutória).

§ 16. A interpretação normativa sindicada no presente recurso, afastando a possibilidade de apreciação jurisdicional de questões que resulta expressamente da lei, assenta numa restrição normativa in malam partem da norma do artigo 311.º, n.º 1, do CPP, violadora do princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, na sua dimensão processual penal.

E. Violação do direito do arguido à instrução (artigo 32.º, n.ºs 4 e 5, da Constituição), em conjugação com o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição)

§ 17. De acordo com a interpretação normativa sindicada no presente recurso, o arguido, requerendo abertura da instrução e invocando no âmbito da fase de instrução (sob pena de sanação, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea c), do CPP) nulidades e outras questões prévias ou incidentais, sendo estas indeferidas na decisão instrutória (em toda a extensão irrecorrível, nos termos do artigo 310.º, n.º 1, do CPP), perde automaticamente o direito de ver essas questões reapreciadas na fase de julgamento e, consequentemente, perde também o direito de recorrer de decisão judicial proferida nessa fase sobre aquelas questões.

§ 18. Tal interpretação normativa converte a fase de instrução, contra a sua teleologia legal e constitucional, numa fase processual ablativa de garantias e direitos do arguido, violando o artigo 32.º, n.ºs 4 e 5, da Constituição (não sendo constitucionalmente admissível que o exercício do direito à instrução coloque automaticamente o arguido numa posição mais desfavorável do que aquela em que estaria sem exercer esse direito).

§ 19. Além disso, ao introduzir um tratamento processual injustificadamente divergente entre o arguido que requer a instrução e o arguido que não requer a instrução, colocando o primeiro automaticamente numa posição desvantajosa (perdendo o direito de ver apreciadas nulidades e outras questões prévias ou incidentais por decisão do tribunal do julgamento sempre passível de recurso), a interpretação normativa sindicada no presente recurso viola igualmente, em conjugação com o referido artigo 32.º, n.ºs 4 e 5, da Constituição, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição.

Nestes termos, e nos mais de Direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso de constitucionalidade, julgando-se inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2, e 338.º, n.º 1, do CPP, segundo a qual não podem ser apreciadas e decididas pelo tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do artigo 310.º, n.º 1, do CPP, por violação dos artigos 32.º, n.º 1, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, n.ºs 1 e 3, 32.º, n.ºs 4 e 5, e 13.º da Constituição (sempre em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental), revogando-se em consequência o Acórdão recorrido e sendo o mesmo reformado em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade.”

5. O Ministério Público respondeu, contra-alegando no sentido da improcedência do recurso e enunciando as seguintes conclusões:

“1. A recorrente pretende ver examinada a constitucionalidade da interpretação normativa dos artigos 310º, nº 1, 311º, nº 2, e 338º, n.º 1, do CPP, segundo a qual não podem ser apreciadas e decididas pelo tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do artigo 310º, n.º1, do CPP.

2. Porém, o Acórdão em recurso não tem tal abrangência.

3. Como se pode ler a fls.24 do Acórdão em recurso:

Por fim, afastada a revisibilidade pelo juiz de julgamento da decisão proferida pelo juiz de instrução que conheceu da arguição da nulidade de omissão de interrogatório em sede de inquérito, coloca-se a questão de saber se será constitucionalmente aceitável que essa decisão não seja sindicável por nenhuma outra instância, designadamente de grau superior.

4. Isto é: da leitura do Acórdão recorrido resulta claramente que este apenas se debruçou sobre ser ou não aceitável constitucionalmente não ser sindicável a decisão proferida pelo juiz de instrução que conheceu da arguição da nulidade de omissão de interrogatório em sede de inquérito.

5. Tendo concluído que: atenta a natureza da nulidade aqui em causa, consideramos ser constitucionalmente aceitável que a decisão do Mmo. Juiz de instrução que julgou improcedente a nulidade invocada peia arguida A., SA não seja sindicável por nenhuma outra instância.

6. Ou seja, o Tribunal da Relação entendeu que, no caso, atenta a nulidade invocada e a fase em que se verificara, é constitucionalmente aceitável que a decisão sobre a sua arguição não seja sindicável por nenhuma outra instância.

7. Isto é, o Tribunal da Relação não efetuou a interpretação normativa dos artigos 310º, nº 1, 311º, nº 2, e 338º, n.º 1, do CPP, com a amplitude que lhe é apontada pela recorrente.

8. O mesmo é dizer que a interpretação normativa sobre a qual a recorrente pretende que o Tribunal Constitucional se debruce não foi ratio decidendi do Acórdão recorrido.

9. Tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 70.º da LTC, é necessário que as interpretações normativas questionadas hajam sido efetivamente aplicadas como fundamento jurídico da decisão recorrida, integrando a respetiva ratio decidendi (art.79.º-C da LTC).

10. Pelo que não deverá o recurso ser conhecido.

11. Caso assim não se entenda, e por mera cautela, sempre se diga que se concorda, em grande parte, com o Acórdão recorrido e respetiva fundamentação.

12. Em resumo útil, defende a recorrente que a interpretação normativa apontada elimina a válvula de escape que assegura a compatibilidade constitucional do regime processual em apreciação, violando o direito ao recurso consagrado no artigo 32º, nº 1, da Constituição uma vez que no plano dos interesses constitucionalmente relevantes, a possibilidade de reapreciação pelo tribunal de julgamento funciona como moeda de troca da restrição do direito ao recurso operada pelo artigo 310º, nº 1, do CPP.

13. Aponta a seu favor, nomeadamente, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 387/2008, 95/2009 e 247/2009.

14. Naturalmente não desconhecemos a jurisprudência ali desenvolvida. Porém, entendemos que a decisão recorrida não a contradiz, sendo que o Acórdão nº 482/2014, de 25 de junho, lançou alguma luz sobre a questão que ora nos ocupa.

15. Desde logo, o Tribunal Constitucional naquele Acórdão pronunciou-se pela inconstitucionalidade do art. 310º nº 1 do CPP. Aquela norma pode, de facto, violar a Constituição, dependendo de que decisão concreta do Juiz de Instrução (JIC) impede que se recorra.

16. Na parte em que o Tribunal entendeu não ser inconstitucional a impossibilidade de recurso prevista no art. 310º nº 1 do CPP, fê-lo no pressuposto de que se tratava de vício ou nulidade que possa sempre ser ainda devidamente conhecido na fase subsequente de julgamento.

17. Concretamente em dois momentos: na sentença que vier a ser proferida após o encerramento da audiência de julgamento ou em sede de recurso a interpor da sentença que seja desfavorável ao arguido.

18. E considerou que tem que ser devidamente ponderado objeto da decisão em causa, de molde a que a exigência constitucional de que o julgamento se faça “no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), não afete relevantemente os direitos do arguido, impedindo ou condicionando de forma desnecessária ou desproporcional o exercício do direito que lhe assiste em nuclearmente se defender da imputação de que praticou um crime» (Acórdão n.º 7/2014), devendo o ponto de equilíbrio na conciliação dos diversos interesses conflituantes ser encontrado em aplicação dos princípios a que se encontra constitucionalmente vinculada qualquer restrição de direitos fundamentais (artigo 18.º da CRP).

19. No caso dos presentes autos, e apreciando-o à luz dos ensinamentos colhidos no Acórdão supra, há que examinar primeiramente a decisão em causa sobre a qual se pronunciou o Acórdão ora em recurso.

20. No caso, o Mmo. Juiz de julgamento considerou verificada a nulidade prevista no artigo 120º, nº 2, al. d) do CPP - omissão de interrogatório através dos seus representantes legais durante a fase de inquérito – tendo, em consequência, declarado nulo o despacho de acusação e o despacho de pronúncia, no que à recorrente diz respeito, não a sujeitando a julgamento.

21. E fê-lo, não aquando do saneamento do processo efetuado nos termos do art.311º nº1 do CPP, mas sim posteriormente, após a apresentação da contestação.

22. Aquando da prolação do despacho a que alude o art. 311º nº 1 do CPP, o Mmo. Juiz decidiu nos seguintes termos: O tribunal é competente. Não há nulidades que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer – v. fls.13058 (volume XXXIX).

23. Logo, o despacho em causa, enquadrar-se-á no previsto no art.338º nº1 do CPP, referente aos actos introdutórios da audiência de julgamento, o qual determina que o tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar.

24. Assim, nesta fase não poderia o Mmo. Juiz de julgamento ter decidido sobre aquela nulidade uma vez que sobre a mesma já incidira decisão do JIC.

25. Tal não contraria o pressuposto estabelecido nos Acórdãos citados pela recorrente de que o art.310º nº 1 do CPP ao impedir o recurso só não é inconstitucional porque o CPP permite, na fase de julgamento, nova apreciação judicial das nulidades invocadas.

26. Tal como se pode ler no Acórdão nº 482/2014, tal reapreciação judicial é possível concretamente em dois momentos: na sentença que vier a ser proferida após o encerramento da audiência de julgamento ou em sede de recurso a interpor da sentença que seja desfavorável ao arguido.

27. Ou seja, também, no caso, sempre poderia a nulidade vir a ser conhecida no Acórdão do qual a ora recorrente poderia interpor recurso.

28. Logo, encontra-se afastada a alegada violação das garantias de defesa do arguido, incluindo o recurso.

29. Ainda que assim não se entenda, tem sido jurisprudência constante do Tribunal Constitucional que o direito ao recurso em processo penal não é absoluto e, por isso, não impõe a recorribilidade de toda e qualquer decisão proferida ao longo do processo.

30. Ora, no caso, a decisão recorrida, considerando que se estava perante uma nulidade sanável e que a recorrente teve de facto a possibilidade de esclarecer tudo o que pretendeu no seu requerimento de abertura de instrução, entendeu que a decisão do Juiz de Instrução que conheceu a arguição daquela nulidade não afetou irremediavelmente o núcleo essencial das garantias de defesa da arguida de modo que se impusesse a consagração da sua recorribilidade, nos moldes impostos pela Constituição.

31. Assim, tal como decidido no Acórdão nº 482/2014, a decisão ora em recurso ponderou devidamente o objeto da decisão em causa de molde a que a exigência constitucional de que o julgamento se faça “no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), não afete relevantemente os direitos do arguido, impedindo ou condicionando de forma desnecessária ou desproporcional o exercício do direito que lhe assiste em nuclearmente se defender da imputação de que praticou um crime» (Acórdão n.º 7/2014), e encontrou o ponto de equilíbrio na conciliação dos diversos interesses conflituantes em aplicação dos princípios a que se encontra constitucionalmente vinculada qualquer restrição de direitos fundamentais (artigo 18.º da CRP).

32. Não viola, assim, este entendimento, nem as garantias de defesa do arguido, incluindo o recurso (artigo 32º, nº 1, da Constituição), nem o direito a um processo justo e equitativo (artigo 20º, nºs 1 e 4, da Constituição).

33. Quanto à alegada violação do princípio da legalidade, na sua dimensão processual (artigo 29º, nº 1 e 3, da Constituição), entende a recorrente que A interpretação normativa sindicada no presente recurso, afastando a possibilidade de apreciação jurisdicional de questões que resulta expressamente da lei, assenta numa restrição normativa in malum partem da norma do artigo 311º, nº 1, do CPP, violadora do princípio da legalidade, consagrado no artigo 29º, nºs 1 e 3, da Constituição, na sua dimensão processual penal.

34. Acontece que a interpretação normativa levada a cabo na decisão recorrida não faz apelo ao art. 311º nº1 do CPP (nem a decisão proferida pelo Mmo. Juiz de julgamento ocorreu naquela fase processual), pelo que aquele artigo não faz parte faz ratio decidendi da decisão em recurso.

35. Quanto à alegada violação do direito do arguido a instrução (artigo 32 º, nº 4 e 5, da Constituição), em conjugação com o princípio da igualdade (artigo 13º da Constituição), também nos permitimos citar o Acórdão nº482/2014:

22. De resto, vem também de longe o entendimento do Tribunal no sentido de considerar acautelado o n.º 4 do artigo 32.º da Constituição quando a instrução foi presidida por um juiz, a quem coube também proferir a decisão instrutória (v. Acórdão n.º 474/94 que julgou não inconstitucional uma norma referente ao diferimento da subida do recurso da decisão que indefere diligências requeridas na instrução), sendo que a verificação de controlo judicial da acusação cumpre o princípio do acusatório (n.º 5 do artigo 32.º da Constituição) enquanto instrumento da garantia da separação de funções dentro do processo penal entre instrução, acusação e julgamento.

Finalmente, da norma constante da segunda parte do n.º 5 do artigo 32.º da Constituição não resulta que tenha de haver sempre uma fase de instrução, gozando o legislador de grande liberdade na determinação dos atos instrutórios que tenham de ficar subordinados ao princípio do contraditório. Assim, a inadmissibilidade do(s) recurso(s) em causa também não fere o princípio do contraditório.

36. Não vemos porque nos afastar deste entendimento.

37. Assim, afigura-se-nos que a interpretação normativa efetuada na decisão recorrida não viola os parâmetros constitucionais invocados nem quaisquer outros.

Termos em que:

a) Não deverá o Tribunal tomar conhecimento do recurso.

Caso assim não se entenda,

b) deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida,

Assim se fazendo Justiça.”

6. Suscitada a irregularidade do objeto do recurso pelo Ministério Público (conclusões 1.º a 10.º da resposta), foi a recorrente ouvida sobre a matéria em exercício de contraditório (artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC), a que respondeu pugnado pela validade da instância.

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

7. Em conclusões 1.º a 10.º das contra-alegações, como viemos de assinalar, defende o Ministério Público que a presente instância de recurso se encontra inquinada de vício obstativo da sua apreciação, posicionando-se por que não se realize a respetiva apreciação de mérito.

O contra-alegante explica que “tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 70.º da LTC, é necessário que as interpretações normativas questionadas hajam sido efetivamente aplicadas como fundamento jurídico da decisão recorrida” e porque, a seu ver, o Tribunal recorrido “não efetuou a interpretação normativa dos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, nº 2, e 338.º, n.º 1, do CPP, com a amplitude que lhe é apontada pela recorrente” no requerimento de interposição, a falta de absoluta identidade entre a ratio decidendi da decisão impugnada e do objeto do recurso não permite o julgamento da causa.

A este propósito, podemos começar por fazer ver que o modelo legal de recursos para o Tribunal Constitucional do Direito português em sede de fiscalização concreta recenseado no artigo 280.º da Constituição da República e nos artigos 69.º-85.º da LTC possui carácter acentuadamente normativo, cingindo-se à revisão do juízo de fiscalização formulado por Tribunais da compatibilidade (para com a Constituição, lei de valor reforçado ou convenção internacional) de uma norma jurídica ou interpretação normativa cuja disciplina estatutiva haja sido determinante para a orientação final da decisão recorrida (cfr., também, artigo 6.º da LTC e v., sobre o assunto, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, Almedina, 7.ª edição, pp. 985-989, JORGE MIRANDA, Fiscalização da Constitucionalidade, Almedina, 2017, pp. 196-200 e 259-260 e C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, pp. 165-166).

Acresce ainda – e é o que mais interessa – que o recurso só será admissível se a norma ou interpretação normativa objecto do recurso tiverem sido determinantes para a decisão, conformando a sua base essencial de suporte jurídico (cfr. artigo 79.º-C, 1.ª parte, da LTC e v., sobre a matéria agora abordada, C. LOPES DO REGO, op. cit., pp. 109-113 e JORGE MIRANDA, op. cit., p. 260).

É com este alcance que a questão colocada pelo Ministério Público possui relevo para aferir da regularidade da instância, já que, em verdade e como bem se faz ver, não pode ficar compreendida no recurso de fiscalização concreta a sindicância de questões virtuais, de importância meramente académica, que é dizer, que não hajam constituído a regra jurídica extraída da Lei positivada pelo Tribunal “a quo” e eleita como critério estrutural do sentido da decisão recorrida.

Ora, a este respeito assiste parcial razão ao Ministério Público e importa deixar a questão transparente tendo em vista delimitar de forma rigorosa o objeto da fiscalização a que se procederá.

Repescando o acima relatado para propósito de argumento, a recorrente pretende seja realizado controlo de conformidade constitucional sobre o disposto nos artigos 310.º, n.º 1, 311.º, n.º 2 e 338.º, n.º 1, todos do CPP, quando interpretado no sentido de que “não podem ser apreciadas e decididas pelo Tribunal de julgamento nulidades e outras questões prévias ou incidentais que tenham sido conhecidas pela decisão instrutória, sendo a decisão instrutória irrecorrível nos termos do referido artigo 310.º, n.º 1, do CPP”.

Ora, em primeiro lugar, e como decorre do conteúdo do acórdão recorrido, a decisão em 1.ª instância a cuja revisão o Tribunal da Relação do Porto procedeu foi proferida depois de ter sido prolatado despacho que recebeu os autos, que procedeu ao agendamento da audiência de discussão e julgamento e que concedeu prazo para contestar aos acusados (a nulidade em questão, de resto, foi conhecida na sequência da sua arguição expressa pela recorrente na peça de contestação). Não se colocava ao Tribunal “a quo”, pois, qualquer questão referente aos poderes cognitivos do Tribunal de julgamento durante a fase de saneamento a que reporta o artigo 311.º do CPP, razão por que esta norma não se pode entender, por forma nenhuma, compreendida nos fundamentos adotados pelo acórdão impugnado, tanto menos assim o respetivo n.º 2, que dependia ainda não tivesse existido fase de instrução na instância criminal (e que existiu, in casu).

Em segundo lugar, o juízo formulado pelo Tribunal “a quo” respeita à possibilidade de conhecimento, pelo Tribunal de julgamento, de uma nulidade específica, aquela de que o juíz de instrução conhecera durante a fase a que presidiu. O objeto do recurso para a 2.ª instância respeitou à possibilidade de reapreciação de uma nulidade de inquérito nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP, pelo Tribunal de julgamento, e, em concreto, sobre a preterição da inquirição obrigatória do arguido em observância do artigo 272.º, n.º 1, do CPP (na leitura conferida pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2006), até à prolação de despacho final pelo Magistrado. Foi neste contexto processual particular que o acórdão recorrido concluiu que o Tribunal de julgamento estava vinculado ao caso julgado formal gerado pelo despacho do juiz de instrução que apreciara (e indeferira) a sobredita nulidade, não se debruçando, pois, quanto a vinculação sobre outras “questões prévias ou incidentais” que se pudessem colocar.

Esclarecedor neste sentido, o Tribunal “a quo” deixa impresso no acórdão recorrido, como consequência da argumentação antes expendida: “Assim, a decisão do juiz de instrução relativa à arguição de nulidade decorrente da omissão de interrogatório da arguida A., SA em sede de inquérito produz de facto caso julgado formal”. Nenhum outro juízo sobre a possibilidade de conhecimento de nulidades (insanáveis, sanáveis ou meras irregularidades) ou outras questões prévias já apreciadas por juiz de instrução foi formulado pelo Tribunal “a quo”, o que limita, por necessária deriva, os poderes cognitivos deste Tribunal Constitucional na presente sede (cfr. artigo 71.º, n.º 1, da LTC).

Já não se concede, porém, que o artigo 310.º, n.º 1, do CPP, não tenha ficado compreendido na apreciação realizada pelo Tribunal recorrido. Na realidade, o problema de constitucionalidade colocado respeitava diretamente à forma de interpretar a norma estatutiva de limitações dos poderes cognitivos do Tribunal de julgamento (artigo 338.º, n.º 1, do CPP), em articulação com a irrecorribilidade da decisão instrutória que conheça da nulidade de inquérito (artigo 310.º, n.º 1, do CPP). Neste contexto, o acórdão recorrido patenteia o entendimento expresso de que a decisão instrutória sobre a nulidade arguida não pode ser apreciada pelo Tribunal de 2.ª instância, por a decisão instrutória não comportar recurso (ex vi artigo 310.º, n.º 1, do CPP), mas que, apesar disso, é impassível de reapreciação pelo Tribunal de julgamento no vestíbulo da audiência, ex vi artigo 338.º, n.º 1, do CPP. É certo que o Tribunal recorrido não decidiu sobre a admissibilidade de um recurso que tivesse sido interposto da decisão do juiz de instrução (nenhum se colocava), mas não é menos evidente que articulou o corpo normativo de Direito processual-penal nestes termos, incorporando no seu leque de fundamentos esta forma de interpretar as duas normas e formulando juízo de compaginação constitucional a pedido da recorrente sobre a respetiva solução disciplinadora.

Não seria assim, por exemplo, se o fundamento da improcedência do recurso residisse na observação de que a decisão do juiz de instrução se deveria entender recorrível quanto à nulidade, ou se, pura e simplesmente, o Tribunal “a quo” decidisse a controvérsia sem se posicionar sobre a recorribilidade da decisão instrutória: nestes casos, seria de admitir que o suporte jurídico do aresto não incluía qualquer dimensão normativa relevante relativa ao artigo 310.º, n.º 1, do CPP, mas não é isso, de todo, que sucede no caso dos autos: o Tribunal da Relação afirmou a irreversibilidade da decisão do juiz de instrução, quer pela 2.ª instância, quer pelo Tribunal de julgamento, convocando ambos os dispositivos legais, e concluindo a final pela constitucionalidade do programa normativo que deles resulta; é esta dimensão normativa que está em causa na presente sede de fiscalização.

Serve por dizer, muito embora não esteja em causa a constitucionalidade do artigo 310.º, n.º 1, do CPP, quando estabelece a irrecorribilidade da decisão do juiz de instrução sobre a sobredita nulidade de inquérito, esta dimensão normativa do dispositivo importa à caracterização do objeto da fiscalização: está em causa a uma interpretação do artigo 338.º, n.º 1, do CPP, que interdita a reapreciação da questão decidida pelo juiz de instrução pelo Tribunal do julgamento, quando esta última não pode ser objeto de recurso aquando do desfecho da fase instrutória.

Posto isto, estamos em posição de concluir que a dissemelhança entre a estrutura de fundamentos da decisão recorrida e o objeto da fiscalização definido pela recorrente, com a extensão que resulta da formulação realizada, não implica a preclusão total da apreciação de mérito do recurso, ao contrário do que defende o Ministério Público. Conquanto o objeto foi definido pela recorrente por excesso e porque a dimensão normativa dos artigos 310.º, n.º 1 e 338.º, n.º 1, ambos do CPP, que suporta a decisão recorrida, se acha contida na temática definida no requerimento de interposição, impõe-se apenas a rejeição do pedido de fiscalização na parte inquinada pelo vício processual descrito, cingindo o exercício de fiscalização concreto ao segmento que possui identidade com o suporte normativo do acórdão impugnado (utile per inutile non vitiatur).

Assim, e em jeito de remate, procederemos na presente instância ao controlo da conformidade constitucional do disposto nos artigos 338.º, n.º 1 e 310.º, n.º 1, ambos do CPP, quando interpretado no sentido de que «não pode ser apreciada e decidida pelo Tribunal de julgamento nulidade de inquérito por preterição de inquirição obrigatória de arguido até à conclusão desta fase, que tenha sido conhecida por decisão instrutória irrecorrível», abstendo-se este Tribunal de pronúncia quanto ao mais.

8. Nas alegações apresentadas ao abrigo do artigo 79.º da LTC, a recorrente convoca como parâmetros de fiscalização da norma-objeto o disposto no artigo 32.º, n.º 1 (garantias de defesa em processo criminal, incluindo direito a recurso, cfr. conclusões 1.º-12.º), no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 (direito a tutela jurisdicional, cfr. conclusões 13.º e 14.º), no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3 (princípio da legalidade, cfr. conclusões 15.º e 16.º) e nos artigos 32.º, n.ºs 4 e 5 e 13.º (o que apelida de “direito do arguido à instrução” e princípio da igualdade), todos da Constituição da República Portuguesa.

Ora, a questão de constitucionalidade suscitada perante o Tribunal “a quo” cingiu-se ao primeiro dos parâmetros supra citados, constituindo todos os demais uma inovação de temática processual introduzida pela primeira vez nas alegações na presente instância de recurso.

Esta afirmação, de aparente trivialidade perante a oficiosidade do conhecimento dos fundamentos de vício de inconstitucionalidade por este Tribunal (artigo 79.º-C da LCT – iura novit curia), impõe no caso sub iudicio se considere o objeto do processo como cingido à questão de constitucionalidade colocada pela recorrente ao Tribunal recorrido, em face do ónus de suscitação de prévia, perante a jurisdição, que condiciona a admissibilidade do recurso de fiscalização.

Na verdade, o recurso para o Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade de normas depende que a questão cuja sindicância se pretende tenha sido colocada no processo a que respeita de modo a ser apreciada na decisão recorrida (cfr. artigo 70.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte, da LTC). Para além disso, terá ainda de ter sido colocada pelo próprio sujeito que recorre, como condição da sua legitimidade processual ativa (cfr. artigo 72.º, n.º 2 da LTC) (v., sobre este assunto, C. LOPES DO REGO, op. cit., pp. 75-106 e 181-182), pela forma legalmente tabelada para o efeito e em prazo e em fase do processo oportuna, estabelecendo-se por essa via a vinculação temática do foro a sobre ela decidir ao abrigo do princípio de obrigatoriedade de pronúncia jurisdicional (cfr. artigos 608.º, n.º 2 e 615.º, n.º 1, alínea d), ambos do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP).

A obrigatoriedade legal de dedução prévia da questão jurídico-constitucional está recenseada no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa e empresta ao Tribunal Constitucional a natureza de um verdadeiro foro de recurso, que é dizer, de patamar de revisão de processos de fiscalização concreta empreendidos por órgãos jurisdicionais.

De acordo com o modelo de fiscalização difusa acolhido no ordenamento português, serão estes últimos que, em primeira linha, serão chamados a avaliar a compatibilidade de normas de Direito ordinário para com a Lei Fundamental (leis de valor reforçado ou convenções internacionais), reservando-se este Tribunal Constitucional para uma função de revisão do juízo aí formulado, quer nos casos em que se tenha concluído pela conformidade, quer quando se recuse a aplicabilidade das normas por desrespeito àquelas fontes de Direito de valor superior. Em qualquer uma das situações, está bom de ver, o objecto do processo neste Tribunal incide sobre a revisão de uma decisão primeiro tomada por um outro foro jurisdicional.

É, precisamente, este pressuposto processual que não permite à recorrente a introdução de novos parâmetros de fiscalização na presente sede, já que necessariamente as questões a apreciar constituiriam uma novidade no contexto processual colocado, não a revisão de anterior juízo:

“(…) as reservas de constitucionalidade que a norma aplicada no caso haja porventura suscitado, quaisquer que elas sejam, apenas poderão adquirir verdadeira dimensão problemática − e converter-se por isso numa questão de constitucionalidade − através da afirmação de que essa norma (ou dimensão normativa) viola um determinado princípio ou norma da Constituição.

Norma-aplicada e norma/princípio-violado(a) constituem, por isso, termos de um binómio imprescindível à definição da questão de constitucionalidade pretendida controverter no âmbito da fiscalização concreta de tal forma que a mesma não será como tal identificável − nem o seu sentido poderá ser apreendido − se apenas aquele primeiro elemento carecer, na verdade, de ser invocado pela parte.

Daí que, pelo menos nos casos em que a substituição do parâmetro previamente invocado − ou a convocação de um outro, distinto daquele − implique a descaracterização da questão de constitucionalidade suscitada previamente no processo − ou lhe adicione uma outra, de diferente natureza −, o recurso não possa ser nessa parte admitido por incidir sobre questão diversa daquela com que foi confrontado o tribunal a quo.

Ora, é justamente o que sucede nos casos de invocação sucessiva dos princípios da legalidade penal e da igualdade, respetivamente consagrados nos artigos 29.º, n.º 1, e 13.º, da Constituição.

Com efeito, conforme decorre até do próprio enquadramento feito nos requerimentos de interposição do recurso, a confrontação com o princípio da igualdade dos “procedimentos de reenvio” constantes do n.º 3 do artigo 103.º do RGIT, “na medida em que fazem depender a incriminação” contida no respetivo tipo legal do caráter “mensal ou trimestral “ do “regime normal de IVA” em concreto aplicável, configura uma questão de constitucionalidade de natureza inteiramente diversa daquela que foi suscitada através da alegação de que tais procedimentos, por remeterem para a “legislação tributária”, designadamente para o Código do IVA, a definição dos valores a considerar para efeitos de delimitação da conduta punível, são incompatíveis com o princípio da legalidade das normas penais, assegurado no artigo 29.º da Constituição.

Na medida em que apenas esta última questão de constitucionalidade foi enunciada perante o Tribunal a quo em termos que o habilitaram a incluí-la no âmbito do respetivo pronunciamento, o recurso não pode ser quanto ao mais admitido por inobservância do ónus de suscitação prévia estabelecido no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.”

(Acórdão do TC n.º 698/2016; v., também, Acórdãos do TC n.ºs 139/2003 e 48/2019 e, sobre o assunto, v. C. LOPES DO REGO, op. loc. cit., pp. 76 e ss)

Assim, o objeto do recurso validamente definido pela recorrente e vinculativo deste Tribunal a pronúncia considera-se confinado ao controlo da conformidade constitucional da norma-objeto perante o disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, referente às garantias de defesa em processo-crime, sem prejuízo da possibilidade de sindicância de outras questões de (des)conformidade constitucional por iniciativa oficiosa do Tribunal, se para isso se divisar fundamento.

9. Vejamos agora que o articulado legal sob sindicância possui o teor que seguidamente se indica, assinalando a bold o segmento compreendido no objeto da fiscalização:

“Artigo 338.º

Questões Prévias e Incidentais

1. O Tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação de mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar.

2. A discussão das questões referidas no número anterior deve conter-se nos limites de tempo estritamente necessários, não ultrapassando, em regra, uma hora. A decisão pode ser proferida oralmente, com transcrição para a ata.”

Levando em conta o vício de inconstitucionalidade que a recorrente dirige à decisão recorrida, tendo em vista promover a translucidez do objeto do processo importa também deixar transcrito o disposto no artigo 310.º, n.º 1, do CPP, e articulado legal em que se integra. Não será demais assinalar também o segmento que importa dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d) e 272.º, n.º 1, ambos do CPP, já que se trata das normas caracterizantes da invalidade em referência.

“Artigo 310.º

Recursos

1. A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente para o julgamento.

2. O disposto no número anterior não prejudica a competência do Tribunal de julgamento para excluir provas proibidas.

3. É recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior.”

“Artigo 120.º

Nulidades dependentes de arguição

1 - Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.

2 - Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais:

(…)

d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

3 - As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:

(…)

c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito;

(…)”

“Artigo 272.º

Primeiro interrogatório e comunicações ao arguido

1 - Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la.

(…)”

Delimitado que está o objeto da fiscalização e colocado no respetivo contexto normativo, passemos à apreciação da questão colocada.

10. A temática que constitui objeto destes autos, muito embora formulada pela recorrente de forma particularizada, não introduz novidade no debate sobre as garantias em processo-crime que desde há muito se veio desenvolvendo neste Tribunal Constitucional, beneficiando, por isso, de um sedimento jurisprudencial robusto que convocaremos à dirimição da questão judicanda.

Em primeiro lugar, há que sublinhar que a controvérsia respeita a uma limitação dos poderes cognitivos do Tribunal de julgamento no que tange uma irregularidade incorrida durante a fase de investigação do processo-crime (no inquérito), em contexto em que, vestibularmente, existiu fiscalização jurisdicional sobre a matéria. De facto, a instrução dirige-se à comprovação judicial da decisão final de inquérito presidida pelo Ministério Público, representando a observância da garantia contida no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa enquanto princípio de judicialização dos atos instrutórios (v. Acórdãos do TC n.ºs 7/87, 23/90 e 527/2003).

Ora, compreende-se no objeto do controlo jurisdicional na instrução – para além da fiscalização da justificabilidade de uma audiência contraditória de julgamento destinada a apurar responsabilidade criminal, considerando os elementos probatórios recolhidos e factos que são aptos a comprovar (artigos 307.º, n.º 1 e 283.º, n.º 1 e 2, ambos do CPP) – a apreciação de irregularidades processuais do inquérito que devam ser suprimidas, quer importem, quer não, retrocesso processual (artigos 119.º, 120.º, n.ºs 1, 2, alínea d) e 3, alínea c), todos do CPP).

Inscrita nas atribuições de um juiz e integrando o objeto de uma fase de natureza jurisdicional, naturalmente que a decisão que recaia sobre a validade de atos praticados em inquérito adquire força de caso julgado formal (artigo 620.º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 4.º, do CPP), estabilizando a título definitivo a relação de instância (criminal) a que respeitam. Apenas assim não sucede quanto a provas proibidas (artigo 126.º, do CPP), expressamente subtraídas do âmbito do caso julgado associado à decisão instrutória (cfr. artigo 310.º, n.º 2, do CPP), que é exceção entendida por justificável por tributo à ofensividade para com a ordem jurídica que representam, pelo facto de o efeito antijurídico da prova proibida se transportar para a audiência (incidência tanto mais grave quando se leve em conta a absoluta centralidade do elemento-prova para o juízo do Tribunal de julgamento) e porque, com benefício de uma visão panorâmica conferida pela fase de contraditório pleno, este órgão poderá estar em melhores condições para decidir sobre essa matéria.

No mais, a formação de caso julgado formal significará a irreversibilidade das decisões tomadas, qualquer que seja o juiz que presida às fases ulteriores do processo-crime. Isto, à semelhança do que sucede em qualquer outra forma de processo judicial, assim se oferecendo segurança ao procedimento pela implementação de um princípio aquisitivo sobre os atos praticados e de incorporação dos respetivos efeitos. A interdição imposta ao Juiz de julgamento de apreciar a irregularidade de inquérito antes julgada pelo Juíz de instrução é, pois, corolário da relação de horizontalidade que intercede entre ambos e tributa a segurança jurídica do procedimento jurisdicional. A revisão de decisões judiciais depende, genericamente, do acionamento (tempestivo) do sistema de recursos de acordo com a lógica de hierarquia estabelecida entre certos Tribunais e é de acordo com este paradigma que a Lei Fundamental estabelece o estatuto de garantias sobre a revisão e reversibilidade das decisões em processo-crime (artigo 32.º, n.º 1, in fine, da Constituição da República Portuguesa), já que confrontaria a coerência deste sistema e introduziria um factor de grosseira instabilidade a permissividade legal a que Juiz que presidisse a fase diferente pudesse confrontar julgamento anterior, tornando volúvel e casuística a marcha do processo.

O Tribunal “a quo” justifica a decisão que alcança precisamente com base no exposto (“a decisão do juiz de instrução relativa à arguição decorrente da omissão de interrogatório da arguida A., SA em sede de inquérito produz de facto caso julgado formal”) e, esta, é uma solução absolutamente essencial ao ordenamento jurídico-processual português, conferindo estabilidade e previsibilidade à relação de instância, estabelecendo um parâmetro de segurança sobre o que podem as partes esperar sobre a forma como esta se concretiza e evolui – ingrediente necessário e injuntivo de qualquer disciplina de processo, enquanto estrutura normativa disciplinadora das fases procedimentais dirigida à obtenção de uma providência judiciária – e não se observa peculiaridade no domínio criminal que impusesse, ou sequer aconselhasse, solução diferente.

Como faz ver a jurisprudência constitucional:

“[a] limitação dos poderes do juiz de julgamento [sobre questões apreciadas pelo juiz de instrução] tem como fundamento um reconhecimento da autoridade do caso julgado formal. Tendo já sido decidido pelo juiz de instrução criminal, por decisão transitada em julgado proferida nesse processo, que o arguido deve ser submetido a julgamento pelos factos constantes do despacho de pronúncia, entende-se que o juiz do julgamento não pode reponderar a relevância criminal dos factos imputados ao arguido, com a finalidade de emitir um segundo juízo sobre a necessidade de realização da audiência de julgamento.

A autoridade do caso julgado formal, que torna as decisões judiciais, transitadas em julgado, proferidas ao longo do processo, insusceptíveis de serem modificadas na mesma instância, tem como fundamento a disciplina da tramitação processual. Seria caótico e dificilmente atingiria os seus objectivos o processo cujas decisões interlocutórias não se fixassem com o seu trânsito, permitindo sempre uma reapreciação pelo mesmo tribunal, nomeadamente quando, pelos mais variados motivos, se verificasse uma alteração do juiz titular do processo.

(…) estando assegurada a possibilidade de o arguido requerer a comprovação jurisdicional da necessidade da sua sujeição a um julgamento, para satisfação desses princípios é dispensável, quando essa apreciação tenha sido realizada por um juiz de instrução, que haja a possibilidade do juiz do julgamento reapreciar a mesma questão. A presunção de inocência do arguido e a ideia de um processo justo, bastam-se com uma comprovação judicial da necessidade do arguido ser sujeito a julgamento, não exigindo uma dupla verificação da mesma questão na mesma instância, aproveitando o facto do juiz do julgamento ser pessoa diferente do juiz que realizou a instrução.”

(Acórdão do TC n.º 520/2011)

“(…) se se reconhece a intangibilidade do caso julgado formado pela decisão do juiz de instrução que decide o objeto do julgamento a realizar por outro juiz, por maioria de razão, não poderá deixar de se reconhecer a vinculação no processo (caso julgado) das decisões proferidas pelo juiz de instrução cujo conteúdo se apresenta como, material e formalmente, autonomizado da decisão instrutória (cujo escopo se esgota na definição do objeto do futuro julgamento).

Só o reconhecimento de autoridade de caso julgado formal às decisões do juiz de instrução cumpre o «“direito à instrução” da competência de uma entidade imparcial e independente titular do poder soberano de administração da justiça», direito também ele reconhecido na jurisprudência do Tribunal Constitucional (v. Acórdão n.º 527/2003).

Aliás, cumpre notar que a apreciação da competência material do Tribunal de Instrução Criminal onde teve lugar a instrução não faz parte do saneamento oficioso do processo, no momento previsto no artigo 311.º do CPP, já que a apreciação que então é pedida ao juiz (de julgamento) é que verifique se a acusação (ou pronúncia) proferida nos autos reúne todos os requisitos para abertura de uma nova fase do processo, em que terá lugar o julgamento. Os vícios que o juiz de julgamento é chamado a controlar são aqueles que impedem o prosseguimento dos autos (“nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa de que possa desde logo conhecer” – artigo 311.º, n.º 1). Trata-se, assim, de uma apreciação que se projeta no futuro dos autos, não no seu passado.

Respeitando a mesma lógica, o artigo 338.º, n.º 1 do CPP dispõe que, no início do julgamento, o tribunal conhece e decide «das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar» (…)

Será, então, aceitável, à luz da «interordenação constitucional dos tribunais e da sua competência» (v. Acórdão n.º 524/97; v. também o Acórdão n.º 1166/96) que se atribua a um tribunal com o mesmo grau hierárquico (ao juiz de julgamento face ao juiz de instrução) a competência para rever ou reapreciar (mantendo ou alterando) a decisão proferida por outro tribunal da mesma instância que negou a arguição da respetiva incompetência material?

É de entender que não. O conceito jurídico-constitucional, de direito ao recurso, garantido no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, implica que a reapreciação desta questão, a existir, caiba necessariamente a um tribunal hierarquicamente superior – por «órgão diferente (superior hierarquicamente) daquele que proferiu a decisão impugnada sempre que ele exista» (v., o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 686/2004; v. também, entre outros, o Acórdão n.º 415/2001). De acordo ainda com o Acórdão n.º 686/2004, trata se também «de uma expressa garantia de reponderação por órgão distinto e superior no sentido de assegurar plena imparcialidade e objetividade na decisão de uma questão que afete os direitos fundamentais».

Sendo assim, aceitando-se que a decisão do juiz de instrução relativa à arguição de nulidade decorrente da invocação da incompetência material do tribunal produz caso julgado formal, o pressuposto, em que assentou a decisão recorrida, da revisibilidade pelo juiz de julgamento dessa decisão, não se verifica. O poder de conhecimento do juiz de julgamento encontra-se limitado pela resistência decorrente da autoridade de caso julgado (formal) resultante da prolação da decisão proferida pelo juiz de instrução anteriormente nos autos.

(Acórdão do TC n.º 482/2014)

Neste mesmo sentido, cabe agora ver que, in casu, está em causa a impossibilidade de reapreciar, durante a fase de julgamento, uma irregularidade específica referente ao inquérito, que se traduz na preterição de interrogatório da (administração da) arguida antes da prolação de despacho final. Trata-se de um direito processual reconhecido ao indiciado pelo disposto no artigo 272.º, n.º 1, do CPP, a que a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça conferiu a natureza de ato obrigatório de inquérito para efeitos de subsunção ao regime de nulidades previsto no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2006, de 2 de janeiro).

Observa-se nesta interpretação do dispositivo a postulação de um direito, conferido ao arguido, a ser confrontado com os factos incriminatórios apurados na investigação (artigo 61.º, n.º 1, alínea c), do CPP) e, bem assim, de ser interrogado sobre eles, caso escolha não exercer o seu direito ao silêncio (artigo 61.º, n.º 1, alínea d), do CPP). Este, entender-se-á corolário do direito geral a contraditório numa fase do processo que, naturalmente, não se pode dizer enformada por esse princípio. É de sublinhar que o artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, apenas sujeita à observância de um princípio de contraditório a audiência de julgamento: no que tange a fase instrutória, relega-se a aplicabilidade do princípio e respetiva extensão para o Legislador ordinário e, quanto ao inquérito, a Lei Fundamental não estabelece qualquer caderno de encargos a esse respeito.

Como se diria natural, tratando-se de uma fase de investigação e de recolha de prova, de natureza próxima à atividade policial, a possibilidade de um sujeito ser informado e de oferecer pronúncia sobre atos praticados não poderia constituir jamais um primado de base, sob pena de se comprometer o objetivo funcional desta fase (preliminar) do processo, tanto mais assim se se tratar do próprio indiciado pela prática criminal.

Já não será assim, como se concordará evidente, quanto a medidas em inquérito que constituam intrusão direta em direitos, liberdades e garantias, ou em direitos fundamentais análogos, em que a garantia de contraditório se entenderá compreendida no núcleo irredutível definido pelos princípios de processo justo e equitativo e de acesso a tutela jurisdicional (artigos 32.º, n.º 1 e 20.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa; ainda que, quando na presença de interesse legitimador bastante, o exercício do direito a contraditação possa não anteceder o decretamento da medida). Será esse o caso da aplicação de medidas de coação que corporizem ingerência na esfera de direitos e liberdades do particular (artigos 197.º-218.º do CPP) ou de medidas de garantia patrimonial (artigos 227.º e 228.º, ambos do CPP), estas últimas intrusivas no direito ao património (artigo 62.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; faculdade consagrada, de resto, no artigo 61.º, n.º 1, alínea b), do CPP).

Sem prejuízo desta importante ressalva, quando se chega a julgamento, depois de esgotada uma fase sob tutela jurisdicional especificamente dirigida a assegurar direitos de defesa e a controlar a legalidade dos atos de investigação (maxime, a decisão de acusar), antecedida da prolação de despacho final com a inerente documentação (e notificação ao arguido – artigo 113.º, n.º 10, do CPP) dos factos penais apurados e das provas que os suportam (artigo 283.º, n.ºs 1 e 3, alíneas b) e e) a g), do CPP), estádio em que ao arguido é garantido direito de iniciativa processual, de pronúncia e de participação na produção de prova por voz própria (artigos 287.º, n.ºs 1, alínea a) e 2, 2.ª parte, 288.º, n.º 2, 289.º, n.ºs 1 e 2, 292.º, n.º 2 e 302.º, n.º 2, todos do CPP), naturalmente que a preterição do direito a interrogatório que se haja verificado durante a fase inicial do processo, de inquérito – a irregularidade que de facto importa ao presente processo de fiscalização –, resulta absolutamente desprovida de relevância, também no plano das garantias processuais.

A lesão no estatuto da defesa que se possa divisar da abrogação do comando constante do artigo 272.º, n.º 1, do CPP (na leitura adotada pela jurisprudência fixada), fica inteiramente suprimida pelos atos inerentes à fase instrutória e que necessariamente a integram: a notificação da acusação, que comunica ao arguido, na totalidade, os factos imputados e provas que os suportam e o vasto arsenal de direitos processuais que lhe assistem durante a subsequente fase jurisdicional (de instrução), incluindo de contraditação e de prestação de declarações perante Juiz no âmbito da produção de prova, nulificam os efeitos daquela omissão sobre o estádio de julgamento.

Dito de outro modo, o direito a contraditório assegurado ao acusado durante a instrução e, com total plenitude, o que lhe fica já conferido durante a fase de julgamento, importa a dissipação da sobredita irregularidade, cujos efeitos não se podem dizer transportados, a nenhum título, para o estádio terminal do procedimento judiciário por crime. É de sublinhar que, concluída a instrução, o objeto temático de julgamento fica definido pela decisão instrutória (artigo 307.º, n.º 1, do CPP), relegando a acusação para uma situação de obsolescência processual. Ainda que se pudesse dizer que a irregularidade é passível de ter influído na decisão final de inquérito, é indefensável, na dimensão prática, que esse vício participasse no sentido e orientação da decisão instrutória ou que possuísse qualquer influência nas condições em que se realizará a audiência de discussão e julgamento.

Esta é a razão essencial, de resto, que levou o Legislador penal a consagrar a possibilidade de convalidação desta irregularidade e a estabelecer condições especiais de arguição, impondo seja suscitada até à conclusão do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias depois da notificação do despacho final de inquérito (artigo 120.º, n.º 3, alínea c), do CPP): ingressando-se na fase de julgamento, toda esta matéria resulta absolutamente espúria.

Assim, podemos sumariar o já exposto concluindo que ofenderia a coerência do sistema processual-penal e a segurança inerente aos atos processuais e da relação de instância que o Juiz de julgamento pudesse rever decisões proferidas pelo Juiz de instrução, ainda que por iniciativa de outros sujeitos processuais, ao menos quanto a irregularidades que de modo nenhum orientam ou contaminam a fase processual a que preside.

A limitação aos poderes cognitivos do Juiz de julgamento que resulta da consolidação em caso julgado formal da decisão instrutória sobre irregularidade de inquérito por preterição de interrogatório (artigo 272.º, n.º 1, do CPP), não interfere de qualquer forma relevante com o quadro de garantias de defesa do acusado ou com o princípio de due process of law que dimana do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, tanto menos de modo que pudesse importar juízo de censura constitucional sobre essa dimensão do disposto no artigo 338.º, n.º 1, do CPP.

11. Por outro lado, não acrescenta nada ao debate o facto de o artigo 310.º, n.º 1, do CPP, não conferir direito a recurso sobre a decisão instrutória, na parte em que haja apreciado (e indeferido) nulidade de inquérito por preterição de interrogatório obrigatório do arguido.

Já fizemos ver que a Lei Fundamental assegura, no âmbito do estatuto de defesa de acusados em processo-crime, o direito a recurso (artigo 32.º, n.º 1, in fine, da Constituição da República Portuguesa), mas esta disposição de modo algum assegura a recorribilidade de todas as decisões que sejam proferidas durante o processo criminal, ou sequer impõe um regime-regra nesse sentido. Com certeza que dele deriva a injunção sobre um sistema de revisão por Tribunal Superior, em pelo menos um grau, da decisão penal condenatória e, em consonância com o que antes dissemos, também das decisões que corporizem ingerências diretas na esfera de direitos pessoais do visado, mas nada na Lei Fundamental reclama por um princípio geral de revisibilidade dos atos decisórios:

“No que respeita ao direito de recurso que a Constituição expressamente integra no estatuto jusconstitucional do arguido em processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), o Tribunal Constitucional tem sustentado, em jurisprudência constante, que um tal direito, sendo um meio de garantia de defesa do arguido, se dirige primacialmente a assegurar que este possa ver reapreciada, pelo menos num grau de recurso, a decisão que o condena pela prática de um crime e todas as outras decisões que, não sendo condenatórias, restrinjam ou comprimam ao longo do processo os seus direitos fundamentais. Mas não se integra no âmbito da respetiva tutela constitucional a possibilidade de sindicar perante um tribunal superior todo e qualquer despacho do juiz proferido em processo penal, o que naturalmente decorre da necessidade de compatibilizar os fins do processo penal – que, como é sabido, visa a responsabilização criminal de quem atenta contra bens jurídicos penalmente tutelados – com as garantias de defesa do arguido, que, até ao trânsito em julgado da condenação, se presume inocente (artigo 32.º, n.º 2, da CRP) – cf., entre outros, Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 31/87, 259/88, 118/90, 332/91, 189/92, 265/94 e 610/96).”

(Acórdão do TC n.º 7/2014)

“A jurisprudência do Tribunal Constitucional não retira daquelas normas a regra de que há de ser assegurado o recurso quanto a todas as decisões proferidas em processo penal, reconhecendo, porém, inequivocamente a garantia do recurso no que respeita às decisões penais condenatórias e às decisões de privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais.

Logo no Acórdão n.º 31/87, o Tribunal Constitucional admitiu «(…) que essa faculdade de recorrer seja restringida ou limitada em certas fases do processo e que, relativamente a certos atos do juiz, possa mesmo não existir, desde que, dessa forma, se não atinja o conteúdo essencial dessa mesma faculdade, ou seja, o direito de defesa do arguido». Assim, o Tribunal Constitucional considera que a «salvaguarda desse direito de defesa impõe seguramente que se consagre a faculdade de recorrer da sentença condenatória», como, aliás, também decorre do artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho, que estabelece que «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei». Para além disso, o direito de defesa em causa também impõe, «que a lei preveja o recurso dos atos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido». Certo é que não se impõe «que se possibilite o recurso de todo e qualquer ato do juiz».

No mesmo sentido se formou uma constante orientação jurisprudencial, que pode ser comprovada pelos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 178/88, 265/94, 610/96, 216/99, 471/2000, 30/2001 e 463/2002. (…)o Tribunal Constitucional tem sustentado, em jurisprudência constante, que um tal direito, sendo um meio de garantia de defesa do arguido, se dirige primacialmente a assegurar que este possa ver reapreciada, pelo menos num grau de recurso, a decisão que o condena pela prática de um crime e todas as outras decisões que, não sendo condenatórias, restrinjam ou comprimam ao longo do processo os seus direitos fundamentais», no entanto, fica de fora do «âmbito da respetiva tutela constitucional a possibilidade de sindicar perante um tribunal superior todo e qualquer despacho do juiz proferido em processo penal, o que naturalmente decorre da necessidade de compatibilizar os fins do processo penal – que, como é sabido, visa a responsabilização criminal de quem atenta contra bens jurídicos penalmente tutelados – com as garantias de defesa do arguido, que, até ao trânsito em julgado da condenação, se presume inocente (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).– cf., entre outros, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 259/88, 118/90, 332/91, 189/92,)».

Em suma, da jurisprudência do Tribunal Constitucional pode concluir-se que a faculdade de recorrer em processo penal constitui expressão das garantias constitucionais de defesa que impõem o recurso de sentenças condenatórias ou de atos judiciais que durante o processo tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais. Todavia, sempre se aceitou que a Constituição não impõe a recorribilidade de todos os despachos proferidos em processo penal. Não o impunha antes, nem impõe já depois da revisão de 1997, onde o segmento aditado ao artigo 32.º, n.º 1, explicita, afinal, o que a jurisprudência do Tribunal Constitucional já entendia estar compreendido nas «garantias de defesa em processo penal» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 300/98).”

(Acórdão do TC n.º 482/2014)

O Legislador ordinário, porém, no interior da liberdade legislativa que lhe é conferida pela Lei Fundamental, escolheu adotar um princípio-regra de recorribilidade das decisões em processo-crime (artigo 399.º do CPP), porventura tendo em vista otimizar o estatuto de defesa e mitigar o risco de erro judiciário, mas excecionou (entre outras) a decisão final da instrução, também quanto a questões incidentais, em que se incluem as irregularidades de inquérito (cfr. artigo 310.º, n.º 1, do CPP). Esta solução legislativa foi já objeto fiscalização por múltiplas ocasiões, observando-se um lastro jurisprudencial muito significativo sobre a sua conformidade constitucional:

“a irrecorribilidade do despacho que pronuncia o arguido pelos factos constantes da acusação foi introduzida no nosso sistema processual pela Código de Processo Penal de 1987, o qual, ao suprimir um recurso com subida necessariamente imediata e com efeitos suspensivos de um despacho interlocutório, pondo fim a uma prática que foi considerada como um dos fatores responsáveis pelo crónico atraso no julgamento dos processos crimes na vigência do Código de Processo Penal de 1929, visou dar execução à norma constitucional que impõe que o julgamento penal deva ocorrer no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 2, in fine, da Constituição). Confessadamente, com as inovações introduzidas em matéria de recursos, visou o legislador de 1987 obter um duplo efeito: "potenciar a economia processual numa ótica de celeridade e de eficiência e, ao mesmo tempo, emprestar efetividade à garantia contida num duplo grau de jurisdição autêntico" (preâmbulo do Decreto-Lei nº 78/87, III, 7, c)).

A constitucionalidade desta solução foi fiscalizada pelo Tribunal Constitucional que, apesar de ter presente os danos provocados pela sujeição a um julgamento penal, emitiu sucessivos juízos de não inconstitucionalidade (Vide os acórdãos n.º 265/94, 610/96, 468/97, 45/98, 101/98, 156/98, 238/98, 266/98, 299/98, 300/98, 463/2002, 481/2003 e 527/2003, todos acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt).

Entendeu-se, invariavelmente, que se encontrava dentro da margem de liberdade do legislador optar pela irrecorribilidade do despacho que pronuncia o arguido pelos mesmos factos constantes da acusação, enquanto despacho intermédio que se limita a determinar a necessidade de o arguido ser sujeito a julgamento, face aos indícios que existem de que ele cometeu um crime, como forma de, em nome dos interesses da celeridade processual, evitar uma demora na realização do julgamento.

Ora, sendo constitucionalmente admissível que o legislador possa determinar a irrecorribilidade do despacho que pronuncia o arguido pelos mesmos factos constantes da acusação, quando opta por essa solução em nome da celeridade processual, revela-se perfeitamente coerente que essa opção se estenda às decisões sobre questões prévias a esse despacho, as quais apenas nele se repercutem, como sucede com a decisão em causa nos presentes autos.

Daí que não ofereça dúvidas que a solução da irrecorribilidade do despacho não possa ser qualificada como uma restrição desproporcionada do direito ao recurso em processo penal.

Por estes motivos conclui-se que a interpretação normativa acima analisada não viola o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, da Constituição, nem se vislumbra que infrinja qualquer outro parâmetro constitucional”

(Acórdão do TC n.º 146/2011; v., entre outros, acórdãos n.ºs 266/98, 216/99, 387/99, 30/2001, 463/2002, 481/2003, 79/2005, 460/2008, 51/2010, 477/2011, 146/2012, 265/2012, 482/2014 e 799/2014).

Como se vê, é essencialmente a praticabilidade da ação penal e a necessidade de imprimir celeridade ao processo-crime que reclamam pela limitação das faculdades de recurso conferidas aos sujeitos processuais, pelo que esta incidência não introduz especial ruído na compreensão das limitações aos poderes do Tribunal de julgamento tabelada no artigo 338.º, n.º 1, do CPP.

Não será demais assinalar que a irrecorribilidade da decisão instrutória nem sempre se mostrará uma medida legislativa que confronte o interesse de que o arguido é portador no processo penal, ou que representasse uma limitação ao seu estatuto da defesa em todos os casos.

Na verdade, constitui também dimanação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa o princípio da igualdade de armas, impondo uma razoável simetria entre a posição da acusação e da defesa quanto ao leque de direitos e prerrogativas processuais atribuídos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 124/92, 133/99, 413/2010, 442/2015, 159/2019 e 365/2022).

Abrindo a possibilidade de recurso ao arguido da decisão instrutória que haja confirmado a acusação do Ministério Público, evidentemente que se abriria também a possibilidade de o assistente exercer igual prerrogativa, quando o Juiz de instrução confirmasse decisão final de arquivamento, que dependerá também de um juízo de regularidade sobre a fase de investigação. De notar que as nulidades de inquérito podem ser arguidas pelo assistente em paridade de condições com o arguido (artigos 69.º, n.º 1, alíneas a) e c), e 120.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP), pelo que a descrita situação de instabilidade que daqui resultaria poderia apresentar-se em desfavor do acusado, que sobre si veria prolongado o putativo anátema associado à pendência de processo-crime.

De maior importância, importa sublinhar que a efetivação da ação penal constitui condição incontornável da realização da função tutelar do Direito do Crime. Da evolução do tempo subsequente à prática cuja controvérsia penal se suscita, resulta, para lá de determinado limiar, “a erosão das perspetivas de desempenho, pelo exercício da pretensão punitiva, de uma efetiva função geral- e especial-preventiva, já que o desfasamento temporal entre facto e ação judiciária importará, por um lado, uma irremível perda da confiança coletiva no Direito para proteger adequadamente o bem jurídico-penal, e, por outro, porque dissociará a sanção do contexto pessoal relativo ao agente que o conduziu ao delito” (Acórdão do TC n.º 370/2023; v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Ed., 2006-2007, p. 699). Ainda que seja controverso que a Constituição imponha a criação por via legal de tipos-de-crime (pode o Legislador ordinário omitir a criminalização, ou descriminalizar, o homicídio? A violação? A corrupção de funcionário? A violência doméstica ou o abuso de poder?), parece não merecer discussão que a tutela jurídico-penal realiza uma função de proteção dos valores jurídicos de foro constitucional de maior relevo, localizados num espaço normativo orientado pelo princípio de proibição de insuficiência (para um debate sobre a proibição de deficit de tutela legal, v. Acórdão do TC n.º 5/2023) vinculativo do Legislador (v. artigo 9.º da Constituição da República Portuguesa).

A edificação de um sistema processual-penal – que predica a efetivação da sobredita tutela jurídico-criminal – caracterizado pela morosidade e ineficiência, designadamente sobrecarregando a Lei de processo com mecanismos de redundância ou meramente burocráticos, pode, por isso, só por si exibir fricções com a Lei Fundamental, avessa a soluções tendentes a constituir condição dessa ineficácia. Temos por sinalizado, enfim, um interesse constitucional que diretamente confronta ou que, pelo menos, desaconselha, a implementação de um cânone de processo que observe o sistema de recursos como instituto coevo a toda e qualquer decisão judicial.

Isto será tanto mais assim quando, no caso sub iudicio, se debate a impossibilidade de apreciação de uma nulidade de inquérito, com as características que acima assinalámos, depois de percorrido e de concluído o estádio processual de instrução judicial. Se é verdade que, quando a decisão instrutória não comporte recurso, a interdição do Juiz de julgamento de reapreciar a nulidade ao abrigo do artigo 338.º, n.º 1, do CPP, significa que a questão não poderá ser objeto de um segundo juízo jurisdicional, já vimos que o efeito que se poderia entender derivar desse vício (quando exista) acha-se exaurido no culminar do processo judicial, em julgamento, em nada participando ou influindo na decisão instrutória proferida que o precede. O retrocesso à fase de investigação, reinstituindo a titularidade pelo Ministério Público, constitui mesmo uma solução chocante, quando se leve em conta o que importa: a inutilização de todos os atos instrutórios praticados, incluindo a decisão instrutória que consolidara o objeto do julgamento, e a devolução do processo ao estádio de investigação, tudo tendo em vista conferir uma prerrogativa ao arguido (de comunicação de factos criminais e de tomada de declarações, caso escolha prestá-las) que lhe foi assegurada durante toda a fase instrutória, com benefício de titularidade jurisdicional, de contraditório e de acesso a produção de prova (incluindo declarações pessoais). Não estamos perante, pois, o direito do acusado em exercer defesa perante a imputação, mas perante um poder conferido ao Juiz de julgamento de burocratizar o processo de forma inútil, tornando-o volúvel, artificialmente moroso e de flagrante imprevisibilidade, sem qualquer vantagem que daí resulte.

Se se concordar que a Constituição da República Portuguesa repele modelos que representem o entorpecimento da ação penal sem fundamento justificativo e sem relação com direitos legítimos (designadamente, de defesa), parece que este seria bom exemplo do tipo de quadro processual a interditar, mas, de todo o modo, parece evidente que nenhuma norma ou princípio constitucional será convocável para censurar a dimensão normativa do artigo 338.º, n.º 1, do CPP, sob sindicância.

Resta-nos, perante todo o exposto, concluir pela improcedência do presente recurso.

12. Em face do decaimento verificado, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios constantes do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática deste Tribunal Constitucional em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1 do sobredito diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 25 unidades de conta.

*

III. Decisão

13. Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional o disposto nos artigos 338.º, n.º 1 e 310.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, quando interpretados no sentido de que não pode ser apreciada e decidida pelo Tribunal de julgamento nulidade de inquérito por preterição de inquirição obrigatória de arguido até à conclusão desta fase, que tenha sido conhecida por decisão instrutória irrecorrível;

b) No mais, não conhecer o objeto do recurso;

c) Negar provimento ao recurso interposto por A., SA;

*

14. Custas pela recorrente, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 25 UC (artigo 84.º, n.º 2, da LTC e artigos 6.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 303/98 de 07.10).

Lisboa, 28 de setembro de 2023 - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho (com declaração) - Gonçalo Almeida Ribeiro

DECLARAÇÃO DE VOTO

Acompanho a decisão, mas afasto-me do que se afirma no ponto 8. do acórdão, em sede de delimitação do objeto do recurso, designadamente, do argumento segundo o qual os parâmetros de inconstitucionalidade invocados perante o tribunal a quo, impõem (destaque-se) que se considere o objeto do processo como limitado, de forma incontornável, ao confronto entre as normas questionadas e esses mesmos parâmetros. Afigura-se-me tal conclusão como excessiva, em face do princípio iura novit curia, que encontra acolhimento no artigo 79.º-C da LTC.

Mariana Canotilho