751/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 601/2023

Processo n.º 751/22

2.ª Secção

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

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Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I. Relatório

1. Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) interpôs recurso de fiscalização concreta para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (LTC) do acórdão do Tribunal Tributário de Lisboa de 12 de maio de 2022, que formulou juízo de inconstitucionalidade (e de desaplicação) do disposto nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro (na redação conferida pela Declaração de Rectificação n.º 16-A/2009 de 13 de fevereiro), com fundamento em violação de reserva parlamentar (artigos 165.º, n.º 1, alínea i), e 266.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa).

2. A., SA (doravante, A., SA) propôs Impugnação Judicial perante o Tribunal Tributário de Lisboa, pedindo a anulação da liquidação de taxa anual pela atividade de fornecedor de redes e serviços emitido por ANACOM com referência ao ano de 2013 no valor de € 3.359.007, 81 (e adicional no valor de € 478.383,28).

O Tribunal julgou a impugnação judicial totalmente procedente pela sentença ora recorrida, nos termos supra relatados.

3. ANACOM interpôs então recurso para o Tribunal Constitucional nos seguintes termos:

“tendo sido notificada, em 16 de maio de 2022, da sentença proferida a fls. 1139 do processo SITAF, a qual desaplicou as normas constantes dos ngs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, com fundamento em violação da reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, por regularem, de forma inovatória, elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas designadamente, aos enquadrados no «escalão 2» e, em consequência, anulou a liquidação da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativa ao ano de 2013, no valor de €3.359.007,81 (Fatura n.º F213000131), bem como a liquidação adicionol dessa mesma taxa, no valor de € 478.383,28 (Fatura n.º FATS000048) e condenou a ANACOM no pagamento de juros indemnizatários,

vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional, o que faz ao abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea a) da CRP e 70.º, n.º 1, alínea a), 71.º, n.º 1, 72.º, n.º 1, alínea b), 75.º, n.º 1, 75.º-A, n.º 1, 76.º, n.º 1 e 78.º, n.º 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de Fevereiro, com as posteriores alterações (Lei de Organização, funcionamento e processo no Tribuna! Constitucional, doravante abreviadamente designada por LOFPTC).

O presente recurso tem efeito devolutivo (artigo 286.º, n.º 2 do CPPT e artigo 647, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigos 2.º, alínea e) e 281.º do CPPT, na redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro) e sobe imediatamente nos próprios autos (artigo 645.º n.º 1, alínea a) do CPC aplicável ex vi artigos 2.º, alínea e) e 281.º do CPPT, na redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro) em conformidade com o disposto no artigo 78.º, n.º 2 da LOFPTC”

4. O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Recebidos os autos no Tribunal Constitucional e depois de notificada para o efeito, a recorrente apresentou alegações, concluindo pela seguinte forma:

“1.ª O presente recurso tem por objeto a apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, desaplicadas pela sentença recorrida, na parte em que delimitam a incidência objetíva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2", por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição;

2.ª Não integra o objeto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004;

3.ª A sentença recorrida assenta o seu "discurso legitimador" na tentativa de demonstrar que o entendimento — e a fundamentação — constante do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, «é integralmente aplicável à taxa em causa nos presentes autos», com base em dois pressupostos fundamentais:

– Por um lado, o paralelismo entre o modelo de tributação da regulação setor das comunicações eletrónicas - implementado desde 01.01.2009, na sequência da entrada em vigor da Portaria n.º 1473-B/2008 — e o modelo de tributação da regulação do setor postal, que resulta do estudo que esteve na base da alteração ao anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, operada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro e,

– Por outro lado, o paralelismo entre as normas do artigo 44.º da Lei Postal de 2012 e do artigo 105.º da LCE 2004;

4.ª A ANACOM, ora Recorrente, não questiona o primeiro eixo do paralelismo, mas não pode aceitar o segundo eixo, dado que a redação das normas em causa e o seu grau de densificação, bem como a redação das normas das diretivas cuja transposição é operada pelas referidas normas, apresentam diferenças substanciais, que não podem deixar de ser tidas em conta;

5.ª As disposições conformadoras da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas, em contraste com o artigo 44.º da Lei Postal de 2012, detalham com mais pormenor o universo de custos que deve integrar o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição e determinando a publicação de um relatório anual dos custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas (cf. artigo 105.º, nºs 4 e 5 da LCE 2004);

6.ª Tais disposições conformadoras correspondem à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos seus considerados 30 e 31, quer no artigo 12.º, apresentam um grau de detalhe superior ao que se pode encontrar no artigo 9.º, n.º 2, 2.º par. 4.º travessão da Diretiva Postal, na redação da Diretiva 2008/6/CE;

7.ª A questão de constitucionalidade que importa dilucidar através da decisão do presente recurso, consiste em determinar o âmbito da "reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da CRP e rectius o âmbito da reserva da função legislativa que dela se pode extrair, em termos de estar vedado à função administrativa a regulamentação da incidência objetiva e da taxa a aplicar era relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2»;

8.ª A sentença recorrida, ao desaplicar as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, com fundamento na sua inconstitucionalidade, assentou no equívoco de reconduzir a reserva de "regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas" às exigências de densificação aplicáveis aos impostos, quando o legislador nacional (cf. alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004) optou por delimitar a base de incidência da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas fazendo apenas menção aos custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal, e remetendo os demais aspetos de incidência para regulamento administrativo;

9.ª Essa opção legislativa decorre do facto de as normas da alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004 resultarem da transposição do artigo 12.º da Diretiva Autorização e do facto de essa Diretiva apenas aludir ao critério de repartição dos custos de regulação no seu considerando 31;

10.ª Nestes termos, a utilização dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de distribuição dos "custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas" - o alegado elemento inovador que deveria constar de ato legislativo - já resultava da Diretiva Autorização;

11.ª A concretização, operada por via regulamentar, isto é, pelas normas dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, resulta de ato legislativo que, enquanto tal, incorpora o exercício da função legislativa abrangida pela "reserva de regime geral" consagrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, pelo que as exigências de densificação postuladas pela sentença recorrida, por apropriação da fundamentação exarada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, importam um alargamento da reserva da função legislativa, em termos que se afastam da jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras e da prática legislativa, encetando uma aproximação do princípio da legalidade das contribuições financeiras ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, em termos que, com o devido respeito, não encontram suporte constitucional;

Quanto à transposição da jurisprudência constante do acórdão n.º 152/2022 para a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas

12.ª No caso em apreço, não pode deixar de se ter em consideração o diferente grau de densificação do critério de distribuição dos custos de regulação que se retira da comparação entre a Lei Postal de 2012 e a LCE 2004, mormente no plano da transposição por este diploma de normas de direito da União Europeia, que fixam os princípios a observar pelos Estados-membros em matéria de incidência dos encargos administrativos impostos às "empresas fornecedoras de redes ou serviços de comunicações eletrónica ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização";

13.ª De acordo com a jurisprudência prolatada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 80/2014, relativo às taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de C02, a circunstância de estar em causa a transposição de uma Diretiva foi considerada decisiva para aferir o grau de densificação reservado à função legislativa;

14.ª O artigo 105.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu desenvolvimento ou execução (artigo 105.º, n.º 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento dos critérios e orientações constantes da referida norma da LCE 2004 e da Diretiva Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.º, n.º 1, alínea b) e considerando 31;

15. No entender da ANACOM, o artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas compreende um grau de densifícação compatível com as exigências da reserva da função legislativa,

16. A Portaria n.º 1473-B/2008, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada nos presentes autos, limitou-se a concretizar, no plano administrativo, as normas de incidência fixadas na Diretiva Autorização e na LCE 2004, respeitando em toda a sua plenitude as exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto à criação do «regime gerai das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», bem como as exigências decorrentes da reserva da função legislativa;

17.ª Os nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291 -A/2011, não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, não sendo transponível, para o caso em apreço, a jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional no caso da TRP;

Quanto ao contexto e enquadramento normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008

18.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo da ANACOM, intitulado "Modelo de Taxas do ICP- ANACOM, maio 2008", o qual foi objeto de parecer favorável por parte do Conselho Consultivo da ANACOM;

19.ª A Diretiva Autorização menciona no seu considerando 31 que «como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», o que explica que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, seja calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa (n.º 1 do anexo II à Portaria 1473-B/2008);

20.ª A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público é o resultado da aplicação de uma metodologia top down, assente na distribuição dos custos totais da ANACOM associados às atividades de regulação do mercado das comunicações eletrónicas pelas entidades que os originam;

21.ª No acórdão de 21 de julho de 2011 (processo n.º C-284/10, Telefónica de Espana), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) não considerou incompatível com o artigo 6.º da Diretiva 97/13/CE, nem com o artigo 12.º da Diretiva Autorização, um sistema de repartição dos custos administrativos em função das «receitas brutas de exploração dos operadores» (considerandos 29 a 33, esp. cons. 32);

22.ª O TJUE afirmou que o critério da proporcionalidade previsto no artigo 12.º da Diretiva Autorização «se refere à repartição, entre os operadores sujeitos à taxa, dos custos administrativos e não à relação entre a taxa aplicável às autorizações gerais e o trabalho envolvido» (considerando 30), o que significa que a metodologia de distribuição dos custos totais pelos operadores subjacente à taxa cuja liquidação é impugnada nos presentes autos é compatível com o princípio da proporcionalidade;

23.ª Afirmou também que a tributação com base nas receitas brutas de exploração constitui «um critério objetivo, transparente e não discriminatório» o qual «não deixa de estar relacionado com os custos suportados peia autoridade nacional competente» (considerando 31);

24.ª Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.º C-399/19);

Quanto à questão de inconstitucionalidade

25.ª O Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas como contribuição financeira, pelo que a questão da reserva de lei não pode deixar de ser enquadrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165,º da CRP;

26.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densíficação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição em concreto, para ato ou regulamento administrativo (artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 5 da LCE 2004);

27.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da "reserva de regime geral" consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da CRP;

28.ª Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021, concluindo que «a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado» (cf. n.º 19 da fundamentação do acórdão n.º 268/2021);

29.ª Transpondo essa jurisprudência para o caso em apreço, afigura-se que a sentença recorrida, embora qualifique a espécie tributária em causa nos presentes autos como uma contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de densifícação normativa em sede de lei parlamentar que não encontra suporte na citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco na legislação ordinária;

30.ª A sentença recorrida e o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao afirmar «a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do "regime geral das contribuições financeiras1' na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, o corolário de que «a Constituição atribui, peio menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral», (n.º 14) afasta-se daquela corrente jurisprudencial, introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional;

31.ª A interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida na sentença recorrida e no acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, não encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência objetiva e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar (cfr. artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b) da Lei n.º 53-E/2006);

32.ª Mal se compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo artigo 8.º da Lei n.º 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tendo por base tendo por base os custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal (cf. artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004);

33.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira linha, da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já apontava para um modelo de repartição dos custos de regulação com base no volume de negócios dos operadores;

34.ª A reserva parlamentar quando à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atenta a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

35.ª Na ausência de um regime geral, importa procurar na legislação europeia aplicável e nas normas nacionais de transposição os elementos essenciais comuns do tributo, que não têm que corresponder ao nível de detalhe pressuposto na sentença recorrida e no acórdão do Tribunal Constitucional em que esta se fundamenta;

36.ª Efetivamente, como se ponderou no acórdão n.º 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras devem ser criadas por lei do Parlamento, exiqindo-se que a este nível estejam já suficientemente recortados alguns dos seus elementos essenciais» e, tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de contribuições com origem em diretivas europeias, o legislador nacional procedeu à respetiva densificação em linha com os critérios fixados nessas diretivas;

37. Não está em causa a circunstância (meramente formal) de as normas constarem de decreto-lei ou de portaria;

38.ª O que verdadeiramente importa apurar reside no grau de desenvolvimento ou densificação exigível ao legislador (parlamentar ou governamental) na delimitação do "regime geral contribuições financeiras";

39.ª Para a sentença recorrida e para o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 152/2022, essa delimitação ou "espaço reservado ao regime geral", rectius, ao legislador, compreende a definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva e à determinação da taxa, devendo os elementos essenciais das contribuições financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14 do acórdão n7 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que aproximam a "reserva de regime geral" de uma densidade reguladora máxima, que contrasta com a jurisprudência do Tribunal Constitucional já citada que, em nosso entender, aponta para uma densidade reguladora média,

40.ª Tanto a sentença recorrida como o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional acabam por aproximar a "reserva de regime geral" ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral;

41.ª Os elementos essenciais da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalia à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificaçao máxima, procedeu à respetiva densifícação média, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;

42.ª Estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31 da Diretiva Autorização

43.ª Nesta conformidade, a Portaria nº 1473-B/2008, na redação que lhe foi dada pela Portaria nº 291-A/2011, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105º, nº 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5 da LCE 2004) selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional);

44.ª A opção do legislador (europeu e nacional) não residiu tanto em definir a forma de distribuição dos custos de regulação, mas em definir, como princípio geral, o da sua alocação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

45.ª O facto de o montante anual da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

46.ª O Tribunal a quo, porventura excessivamente impressionado com o critério de distribuição desses custos pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, considerando-o inovatório e carecido de legitimação por ato legislativo, esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

- Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e

- Por outro lado, todos os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

47.ª O valor da taxa de regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

48.ª A LCE 2004, não definiu com exaustão o detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

49.ª Essa atribuição de margem de escolha ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá que conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos

50.ª A deliberação da ANACOM de 25 de julho de 2013, que fixa os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor das comunicações eletrónicas e fixa o valor do coeficiente T2, mais não é do que uma mera operação aritmética de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos nºs 1 e 2 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 291-A/2011, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

51.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 291-A/2011, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada, bem como as deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 25 de julho de 2013 e de 21 de novembro de 2013, que aprovaram o valor total dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, respeitante às taxas a liquidar em 2013, a percentagem contributiva t2, no valor de 0,4880%, e a emissão da faturação, se limitaram a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na LCE 2004, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime gerai das laxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas;

52.ª Improcede o juízo de inconstitucionalidade feito na sentença recorrida, desaplicando as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro, por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser julgadas inconstitucionais as normas constantes dos nºs 1,4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291- A/2011, de 4 de novembro.

Em consequência, deverão os autos ser remetidos ao Tribunal Tributário de Lisboa, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 80.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.”

5. A recorrida, A., SA, apresentou resposta, concluindo do seguinte modo:

“§ 1. O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que decidiu pela procedência da impugnação judicial apresentada contra as liquidações da taxa anual devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de prestações eletrónicas relativa ao ano de 2013, no montante global de € 3.359.007,81 e, consequentemente, pela respetiva anulação.

§ 2. Resumidamente, o Recorrente procura sustentar que, ao desaplicar as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria n.º 1473/2008, de 17 de dezembro, na redação em vigor à data dos factos, por vício de inconstitucionalidade por violação da reserva de Lei formal prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, apoiando-se na jurisprudência emitida por este Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022, de 17 de fevereiro de 2022, a propósito de normas textualmente idênticas às aqui apreciadas, o Tribunal a quo se apropriou indevidamente da fundamentação aí expendida, havendo diferenças substanciais entre a situação analisada nos presentes Autos, por um lado, e naquele Acórdão, por outro, suscetíveis de conduzir o Tribunal a quo - e, assim, também este Tribunal - a diferente conclusão.

§ 3. Entendimento no qual se encontra totalmente equivocada; com efeito, analisando a norma da Lei das Comunicações Eletrónicas que cria o tributo sob análise nos presentes Autos e confrontando-a com a norma da Lei Postal que criou o tributo analisado na jurisprudência do Tribunal Constitucional que serviu de apoio à fundamentação do Tribunal a quo rapidamente se apreende a total similitude entre ambas.

§ 4. Desta forma, a sentença recorrida, tomando por base os elementos juntos aos Autos e a jurisprudência emitida por este Tribunal Constitucional na matéria, nomeadamente no Acórdão n.º 152/2022, bem como a demais jurisprudência aí citada, determinou - e bem! - a procedência total da impugnação apresentada.

§ 5. Em concreto, decidiu o Tribunal a quo i) desaplicar ao caso concreto as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011; ii) anular as liquidações impugnadas; e iii) condenar a ANACOM a devolver à Recorrida as quantias indevidamente pagas acrescidas de juros indemnizatórios.

§ 6. O Tribunal a quo decidiu pela desaplicação das normas contidas nos n.ºs 1, 4 e 5 do anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação em vigor a data dos factos, em função do entendimento de que i) taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas não é uma taxa em sentido estrito, mas antes uma contribuição financeira, razão pela qual os seus elementos essenciais devem sem definidos por ato legislativo da Assembleia da República; e ii) ao criar escalões, definir o universo de sujeitos passivos que integram o escalão 2 e criar isenções, por exemplo, as normas em causa têm caráter inovatório face ao artigo 105.º, da Lei das Comunicações Eletrónicas, que visam regulamentar, pelo que violam a reserva de lei formal prevista na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição.

§ 7. Contra este posicionamento insurge-se a Recorrente, defendendo, por um lado que o artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas contém um grau de densificação dos elementos essenciais da taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas muito superior ao artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, em relação à taxa anual por prestação de serviços postais analisada no Acórdão n.º 152/2022, pelo Tribunal Constitucional e; por outro, que qualquer detalhe aí não contido sempre emanaria diretamente da Diretiva 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002 (Diretiva Autorização), pelo que, irrelevando às instâncias europeias a forma legal por que são transpostas as suas Diretivas, sempre teria qualquer atividade regulamentar irregular que considerar-se vinculada àquela obrigação supralegal de transposição.

§ 8. Todavia, nem a Lei das Comunicações Eletrónicas contém o grau de detalhe que a Recorrente desejaria, nem as sugestões apresentadas nos Considerandos da Diretiva Autorização são matéria de transposição, pelo que os argumentos da Recorrente não têm sustentação legal, nem podem ser acolhidos, devendo o presente recurso improceder.

§ 9. Quanto à natureza da taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tal como resulta da leitura conjugada dos n.ºs 1, alínea b), 2 e 4 do artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, o seu facto gerador é o conjunto de prestações associadas à regulação e supervisão e fiscalização daquela atividade, constituindo aqueles montantes receita da ANACOM, na qualidade de Autoridade Reguladora Nacional.

§ 10. A taxa em causa, encaixa, assim, no critério definido pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2021 (entre muitos outros), segundo o qual «As contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e apenas presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular».

§ 11. Não havendo razão para dissentir da jurisprudência emanada do Acórdão n.º 152/2022, de 17 de fevereiro de 2022 por este Tribunal Constitucional, acerca da aplicabilidade às contribuições financeiras das exigências constitucionais da reserva de lei parlamentar, prevista na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição, e concluindo-se que a taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas tem a natureza de contribuição financeira, nenhum motivo existe igualmente para afastar a jurisprudência firmada no Acórdão n.º 152/2022 quanto à desaplicação das normas da Portaria que a quantificam, de forma inovatória face à Lei que a cria, pois que nenhuma diferença substancial existe entre este tributo e o que aí foi analisado, ao contrário do que alega a Recorrente.

§ 12. A Recorrente assenta as suas alegações no pressuposto - errado - de que, ao contrário do artigo 44.º da Lei Postal, que criou o tributo analisado no Acórdão n.º 152/2022 do TC, o artigo 105.º da LCE prescreve que a individualização da taxa a pagar por cada empresa obedece aos princípios da objetividade, transparência e proporcionalidade, devendo minimizar os custos administrativos adicionais e encargos conexos», grau de densificação que, além de resultante do artigo 12.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva Autorização, deve ainda ser lida em articulação com o considerando 31 dessa Diretiva, de onde se retiraria a suposta imposição de um modelo de repartição de custos com base no volume de negócios dos operadores do setor de comunicações eletrónicas.

§ 13. Semelhante 'grau de densificação', justificaria, para a Recorrente, a introdução de um tributo progressivo, duas isenções - uma em razão da progressividade do tributo, outra por exclusão dos proveitos resultantes de prestação do serviço universal - a definição de quem são os sujeitos passivos que integram cada escalão e qual o critério de repartição de custos pelos sujeitos passivos... tudo por portaria e ainda o afastamento da jurisprudência emanada do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, em favor daqueloutra resultante, do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 80/2014, onde, estando igualmente em causa a transposição de uma Diretiva, se considerou que a norma da diretiva era de tal modo precisa, clara e incondicional que não justificava a intervenção da Assembleia da República na definição dos elementos essenciais da constituição financeira aí em causa, dada a ausência de liberdade do legislador nacional na matéria.

§ 14. Primeiramente, cabe precisar que em parte alguma da sua redação o artigo 105.º da LCE define qualquer critério de individualização da taxa a pagar por cada empresa. Na verdade, o n.º 4 do artigo 105.º da LCE limita-se a exigir objetividade, transparência e proporcionalidade na imposição do tributo ao universo de sujeitos passivos que terá que o suportar, como decorre da respetiva leitura «devendo ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada».

§ 15. Princípios estes que nunca poderiam, em todo o caso, deixar de se pretender subjacentes à imposição de um tributo com a natureza da taxa regulatória sob análise, cujo objetivo é ressarcir e/ou remunerar a entidade reguladora dos custos/benefícios de regulação causados/aproveitados pelas entidades que povoam o setor regulado.

§ 16. Ademais, o mero confronto entre as disposições e o Acórdão citados permite apreender o quão díspar é a situação aí tratada, da dos presentes Autos, na medida em que a Diretiva Autorização é tudo menos 'precisa, clara e incondicional' acerca dos critérios de repartição dos encargos administrativos a impor às empresas pelos Estados membros.

§ 17. O Considerando 31 limita-se a sugerir - não a impor - um modelo de repartição de encargos baseado no volume de negócios como exemplo de solução respeitadora dos princípios da justiça e transparência que a devem nortear, entre outros que serviriam o mesmo propósito; em suma, com base nas sugestões presentes no intróito da Diretiva, e respeitando os princípios definidos no seu articulado, os Estados-membros tudo podem no que respeita à forma como concretamente optam por repartir os encargos financeiros aí regulados.

§ 18. No mais, tanto o artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização quanto o artigo 105.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas estabelecem não mais do que os princípios norteadores de semelhante repartição de encargos: objetividade, transparência e proporcionalidade, os quais, como princípios que são, permitem ao legislador nacional adotar um largo espectro de soluções de legística fiscal que os concretizem, não correspondendo, a qualquer critério de incidência objetiva ou para a fixação do valor do tributo e concreto, ao contrário do que pretende a Recorrente.

§ 19. Regressando ao artigo 44.º da Lei Postal de 2012, compreende-se, afinal, que sendo a menção aos princípios da objetividade, transparência e proporcionalidade, a única característica diferenciadora entre o mesmo e o artigo 105.º da LCE de 2004 - na medida em que o primeiro não contém esta menção - esta diferença não é de molde a tornar inaplicáveis à taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas as considerações tecidas pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022 a propósito da inconstitucionalidade, por violação da reserva de lei formal da Assembleia da República, das normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

§ 20. Esta menção não traduz uma maior densificação dos elementos essenciais da contribuição financeira criada pelo artigo 105.º da LCE em transposição do artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização, sendo notório que uma parte importante dos critérios para a fixação do valor do tributo se encontram fixados apenas na Portaria, sem que o artigo 105.º da LCE ou o artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização deem qualquer pista nesse sentido.

§ 21. Recuperando o exercício que a própria Recorrente procurou fazer no artigo 132 das suas alegações, é notório que nem todos os elementos definidores da contribuição financeira criada pelo artigo 105.º da LCE são passíveis de serem retirados desse normativo, desde logo, critérios para a fixação do valor do tributo encontram-se integralmente previstos nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro (estrutura que foi decalcada para a taxa anual devida pela prestação de serviços postais no respetivo Anexo IX da mesma Portaria).

§ 22. Estes critérios não resultam total ou parcialmente nem da Lei das Comunicações Eletrónicas, nem da Diretiva Autorização, a qual foi fielmente transposta para a Lei portuguesa, por um lado e cujos considerandos não comportam nem o peso legal nem a clareza e assertividade que a Recorrente pretende imprimir-lhes, por outro, limitando- se a sugerir alternativas passíveis de ser - ou não - utilizadas pelos Estados-membros nas suas legislações internas.

§ 23. Em face das delimitações subjetiva e objetiva da incidência da taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas efetuadas pelo artigo 12.º da Diretiva Autorização e pelo artigo 105.º da Lei da Comunicações Eletrónicas, é inegável que as normas do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação em vigor à data dos factos assumem caráter substancialmente inovatório.

§ 24. Efetivamente, e tal como afirmado, quer pelo Tribunal a quo, quer pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022, alguns elementos deste tributo, determinantes da respetiva quantificação, como sejam a definição do universo de sujeitos passivos isentos e não isentos, a criação de escalões e a definição de quais os sujeitos passivos integrantes de cada escalão, ou ainda a eleição dos rendimentos relevantes conexos com a atividade como critério de repartição de custos, foram objeto de normação primária por via regulamentar, não obstante integrarem a reserva da função legislativa, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras na esteira da numerosa jurisprudência constitucional citada por ambos e para a qual se remete.

§ 25. De tudo o exposto, conclui-se que todas as considerações tecidas por este Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 152/2022 a propósito da inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 2 e 3 do Anexo IX à Portaria 1473/2008, de 17 de dezembro, por violação da reserva formal prevista na alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º, da Constituição, se mantém integralmente válidas e transponíveis para o caso dos Autos, não merecendo a sentença recorrida qualquer censura, pelo que deve ser mantida, sendo negado provimento ao recurso apresentado e declarada a inconstitucionalidade também das normas contidas nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação em vigor à data dos factos, igualmente por violação da reserva formal de Lei.

§ 26. Pelo que deve a sentença recorrida manter-se inalterada, sendo negado provimento ao recurso da ANACOM, com as demais consequências legais, nomeadamente, a anulação das liquidações da taxa devida pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, relativas ao ano de 2013, subjacentes aos presentes Autos.

Termos em que deverá negar-se provimento ao recurso apresentado, julgando-se inconstitucionais as normas contidas nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II à Portaria nº 1473-B/2008, de 1 de dezembro, na redação da Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro e mantendo-se, em consequência, o Acórdão recorrido e a anulação das taxas devidas pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas referentes ao ano de 2013 que daí resulta.”

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

6. O juízo de desaplicação que fundamenta a anulação do ato de liquidação da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas (TRSCE), no caso sub iudicio, incide sobre os n.ºs 1, 4 e 5, do Anexo II, da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro. Estes preceitos estabeleciam, para os sujeitos passivos enquadrados no «escalão 2», o quadro de incidência objetiva da «taxa» a que se reporta o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) (e n.ºs 2, 4 e 5), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro (LCE) (diploma hoje revogado pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto).

Com referência ao primeiro dos sobreditos diplomas, o teor dos preceitos que importam a este recurso de fiscalização era o seguinte:

“ANEXO II

Taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas

[alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE]

1 - O montante da taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, é calculado com base no valor dos proveitos relevantes directamente conexos com a actividade de comunicações electrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efectuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

Fórmula de cálculo da taxa T(índice 2)

T(índice i (ano n)) = taxa devida pelas entidades do escalão i (i = 0,1,2) no ano n;

T(índice 1 (ano n)) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 1 no ano n;

T(índice 2 (ano n)) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 2 no ano n;

n(índice i (ano n)) = número de entidades do escalão i (i = 0,1,2) no ano n;

P(índice i (ano n - 1)) = proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2) relativos ao ano n - 1, a remeter ao ICP-ANACO nos termos do n.º 5 da presente portaria;

(somatório) P(índice i (ano n - 1)) = total de proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2) relativos ao ano n - 1

C (índice (ano n)) = total de custos administrativos do ICP-ANACOM referentes à alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro, a publicar nos termos do n.º 5 do mesmo artigo a considerar para o ano n;

P(índice 2 (ano n - 1)) = proveitos relevantes de entidade do escalão 2 no ano n - 1;

t(índice 2 (ano n)) = (C (índice (ano n)) - (somatório)T(índice 1n1(ano n))) / (somatório)P(índice 2 (ano n-1)) [percentagem contributiva (/prct.) das empresas do escalão 2 no ano n]

T(índice 2 (ano n)) = t(índice 2 (ano n)) x P(índice 2 (ano n - 1))

2 - O valor da percentagem contributiva t(índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos administrativos (C (índice (ano n))) e do montante total de proveitos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)P(índice 2 (ano n - 1))).

3 - Os proveitos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras actividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, nem as receitas das transacções entre empresas do mesmo grupo, entendido este na acepção do Código das Sociedades Comerciais.

4 - Não são considerados para efeitos do cálculo dos proveitos relevantes os decorrentes:

a) Da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.º 2 do artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos definidos na alínea a) da mesma disposição;

b) Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de Maio de 2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados e pensionistas no âmbito do serviço universal;

c) Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, compensação directa pelo Estado de margens de exploração eventualmente negativas.

5 - Os proveitos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na alínea a) do número anterior serão estabelecidos tomando por base os cálculos efectuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.º e 96.º da Lei n.º 5/2004 e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. Serão porém provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da taxa devida em cada ano, os valores dos proveitos relevantes indicados pela(s) empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos líquidos sejam calculados pelo ICP-ANACOM, procedendo-se então à eventual correcção dos valores em causa.”

Com referência à Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro (na redação conferida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, em vigor à data do facto gerador do tributo), que a sobredita Portaria regulamenta, importa notar o seguinte preceito, tendo em vista deixar mais transparente o objeto do processo:

“Artigo 105.º

Taxas

1 - Estão sujeitos a taxa:

a) As declarações comprovativas dos direitos emitidas pela ARN nos termos do n.º 5 do artigo 21.º;

b) O exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, com periodicidade anual;

c) A atribuição de direitos de utilização de frequências;

d) A atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva;

e) A utilização de números;

f) A utilização de frequências.

2 - Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a e) do número anterior são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, constituindo receita da ARN.

3 - A utilização de frequências, abrangida ou não por um direito de utilização, está sujeita às taxas fixadas nos termos do Decreto-Lei n.º 151-A/2000, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 167/2006, de 16 de Agosto, e 264/2009, de 28 de Setembro.

4 - Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objectiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.

5 - A ARN deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos.

6 - As taxas referidas nas alíneas e) e f) do n.º 1 devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima das frequências e dos números e devem ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo ainda ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º”

Posto isto, passemos então à apreciação das questões colocadas.

7. Ingressando diretamente na temática de recurso, este Tribunal debruçou-se já sobre a conformidade constitucional do programa normativo da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas (n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro e artigo 105.º, n.º 1, alínea b) (e n.ºs 2, 4 e 5), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro) sob sindicância, essencialmente no prolongamento da controvérsia suscitada pela Taxa de Regulação do serviço Postal (TRP) (n.ºs 2 e 3, do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro e Lei n.º 17/2012, de 26 de abril) e mediante aplicação da doutrina adotada pelo Tribunal Constitucional a esse respeito. O regime jurídico desta última contribuição financeira foi entendido inconstitucional por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i) e 266.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa, concluindo-se nesse sentido, designadamente, nos Acórdãos do TC n.ºs 152/2022, 754/2022, 243/2023, 244/2023, 348/2023, 377/2023 e 389/2023. Como agora veremos, a proximidade entre os dois modelos contributivos importa considerações muito semelhantes.

À semelhança do que sucedeu com o tributo de que se ocupou o grupo de decisões indicado, nos Acórdãos do TC n.ºs 429/2023 e 430/2023 a TRSCE foi entendida, em linha com a jurisprudência constitucional sobre a matéria, uma contribuição financeira (por oposição a imposto ou taxa, em sentido próprio), ou seja, como um de vários modelos jurídico-tributários de “prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e (…) presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular” (Acórdão do TC n.º 268/2021). Na verdade, trata-se de um tributo cujo regime de incidência (subjetiva) se cinge a um conjunto de operadores de um mesmo setor económico (“fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” – cfr. artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro) e em que toda a receita libertada fica alocada ao financiamento da atividade de regulação realizada pela respetiva entidade pública (cfr. artigo 105.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro). Nesse sentido, a coleta total inerente à contribuição não pode sequer exceder os custos gerados pela atividade regulatória (cfr. artigo 105.º, n.ºs 4 e 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro), impondo-se uma equivalência absoluta entre despesa e receita. Sendo assim, temos por evidente que se trata de um regime tributário peculiar e distante dos modelos que assistem a despesa corrente do Estado, dirigindo-se em exclusivo ao custeio de gastos públicos relativos a um setor integrado por um grupo homogéneo de sujeitos que deles extrai (presumivelmente) benefício específico.

Isto significa que o lançamento da contribuição se entende liberto da reserva parlamentar constante do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, que apenas se reporta ao regime geral das contribuições financeiras, não à introdução no ordenamento jurídico de um tributo singular qualificável como tal. Isto é assim, independentemente do facto de a Assembleia de a República tardar em exercer aquele segmento da sua competência (leia-se, a aprovação de um regime geral sobre contribuições financeiras), já que a distribuição de poderes legislativos não pode significar qualquer forma de preclusão do respetivo exercício entre órgãos de soberania.

Por outro lado, assinala o sobredito Acórdão n.º 429/2023 (adotando entendimento semelhante ao patenteado no Acórdão n.º 152/2022 sobre a TRP) que a TRSCE, tal como definida na Lei e em face do contexto económico e regulatório que lhe subjaz, se mostra compatível com a dogmática das contribuições financeiras, sua ótica comutativa essencial e necessidade de observância de uma relação de equivalência entre prestação pública e obrigação contributiva, já que se afigura “razoável fazer recair sobre o grupo de [fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas] o ónus de suportar [o tributo], uma vez que os [fornecedores] integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito”.

Maiores problemas surgem, porém, quando se note que o quadro normativo aprovado pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, para além de deixar implícito o grupo de obrigados pela contribuição financeira (as empresas do setor regulado) e a descrita relação de equilíbrio entre custos da atividade regulatória e coleta tributária, não estabelece qualquer regra, fosse genérica ou específica, sobre o estatuto de incidência objetiva da contribuição. O diploma limita-se a estabelecer que o valor (a taxa) a pagar será definido por Portaria do membro do Governo responsável pelo setor das comunicações (cfr. artigo 105.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro), remetendo assim, integralmente quanto a todas as matérias referentes à quantificação da contribuição sobre cada sujeito passivo singular, para a atividade regulamentar-administrativa do órgão governativo.

É neste contexto que surge a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, cujo Anexo II estabelece, nos seus n.ºs 1 a 5, o quadro de incidência objetiva da TRSCE. A obrigação contributiva será apurada com referência aos proveitos obtidos pelo sujeito passivo no exercício anterior ao da liquidação diretamente associados à atividade regulada (“atividade de comunicações electrónicas”), estabelecendo-se três escalões autónomos: um primeiro relativo a operadores cujos ganhos brutos não hajam excedido € 100.000,00, relativamente aos quais se estabelece estatuto de isenção (política de taxa “0”); um segundo, relativo a operadores cujos ganhos não excedam € 1.500.000,00, que ficam vinculados a uma prestação fixa de € 2.500,00; e um terceiro, vinculativo de todas as demais empresas no mercado nacional, que repartirão entre si o custo de financiamento do regulador quanto a todas as despesas de atividade que não obtenham de outra via cobertura financeira pela receita contributiva (cfr. n.ºs 1 e 2, do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro).

Se se pode dizer que o valor global de coleta a obter deste regime contributivo (e o capeamento da respetiva receita) é consequência e forma de execução da norma remissiva constante do artigo 105.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é francamente evidente que todo este estatuto normativo é criado, inovatoriamente, por via regulamentar-administrativa, que é dizer, pela sobredita Portaria: a definição do critério de repartição como reportando ao cálculo sobre os proveitos brutos dos operadores no setor das comunicações eletrónicas (e respetiva regra de exclusão de alguns dos ganhos – cfr. n.ºs 1 e 3, do Anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro), a criação de um benefício de isenção quanto a empresas com reduzido volume de negócios no setor e a divisão das demais entre dois grupos, um obrigado a prestação fixa e, outro, que absorverá os restantes custos fixos da atividade regulatória, constitui um modelo criado sem qualquer suporte no ato legislativo parlamentar, sendo inteiramente atribuível ao exercício de uma competência regulamentar de natureza administrativa (que é dizer, à aprovação da Portaria).

Aderimos, como tal, às conclusões apresentadas no Acórdão do TC n.º 429/2023. Depois de enunciar o caráter limitado e insuficiente (no que tange a estatuição de um regime jurídico-tributário coerente e minimamente densificado) do corpo normativo que exibe a Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, a este respeito, o aresto faz ver:

“a previsão por via regulamentar de todos os demais elementos, designadamente, os escalões, as taxas aplicáveis e todos os pressupostos de que depende o cálculo da taxa T2 não pode deixar de ser vista como uma concessão ao Governo de uma margem quase absoluta de modelação tributária. Valem aqui, mutatis mutandis, as palavras do Acórdão n.º 348/2023 (e, por via deste, do Acórdão n.º 152/2022):

“Não se trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim, deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a que estão sujeitas as contribuições financeiras.

Vale o exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”, elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.» (…)

Não pode afirmar-se, designadamente, que o padrão de densidade normativa em causa esbate a fronteira entre impostos e contribuições financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador parlamentar “a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas”, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar.

Não há, pois, desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação. A recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima.”

É certo – como ANACOM sublinha em alegações –, que a solução adotada na Portaria parece ter buscado inspiração na Diretiva 2002/20/CE (do Parlamento Europeu e do Conselho).

Denotando preocupações com a possibilidade de existirem distorções concorrenciais imputáveis à transferência dos encargos inerentes à atividade regulatória do setor das comunicações, da Diretiva-Direção consta que uma possibilidade “justa, simples e transparente” de distribuição dos custos consistiria em “recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios” (considerando 31 da Diretiva). Pois bem, como resulta textualmente do excerto transcrito (remetido para os considerandos do diploma e fora do âmbito prescritivo do diploma, para mais), não estamos perante uma matéria em que ao Legislador português não estivesse conferida latitude na modulação do regime legal da contribuição, tanto menos em que lhe estivesse imposta uma tarefa de mera transposição de uma solução que descaracterizasse a atividade legiferante reservada e que, por isso, resguardasse a Portaria de vício de inconstitucionalidade (Acórdão do TC n.º 80/2014). Pelo contrário, a escolha realizada, aderindo ao modelo sugerido pela Diretiva-Direção, é, para todos os efeitos, uma iniciativa do legislador administrativo trazida ao ordenamento a título inovatório.

O artigo 12.º da Diretiva a que ANACOM apela também a este propósito, de resto, ocupa-se de matérias que se vêm refletidas, não na Portaria, mas no artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro: é assim no que tange a possibilidade de estipular um regime contributivo de transferência de custos administrativos (artigo 12.º, n.º 1, corpo do texto), a obrigatoriedade de limitar a coleta aos gastos em que a entidade reguladora incorra (artigo 12.º, n.º 1, alínea a)), com a inerente necessidade publicitação da respetiva conta tendo em vista assegurar transparência (artigo 12.º, n.º 2), e o dever injuntivo de implementar um estatuto de repartição dos encargos de caráter objetivo, transparente e equitativo (artigo 12.º, n.º 1, alínea b)). Também aqui, não se observa qualquer densificação de conceitos, designadamente no plano operativo do modelo tributário.

A esta mesma conclusão chegou o Acórdão do TC n.º 429/2023 que vimos citando:

“A falta de definição por via legal dos elementos mínimos do tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do considerando 31 da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) a um certo modelo tributário (…)

A este propósito, é intransponível para o caso dos presentes autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do Acórdão n.º 80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando em causa a transposição de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa um regime em que “[…] a norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e incondicional quanto às “penalizações” que devem recair sobre as emissões excedentárias, fixando o seu quantitativo exato, que não deixa ao Estado Português qualquer margem de apreciação, pelo que a eventual existência de um regime geral aprovado pela Assembleia da República não seria suscetível de interferir nas opções do legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, as normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais normas legais que lhe fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

Pode, então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º 244/2023, que a contribuição a que se refere o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “não apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou”.

Encontrando-se os elementos essenciais do tributo e a fórmula de cálculo no n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a inconstitucionalidade referida ao n.º 2 do referido anexo é consequencial, por se tratar de preceito que completa aquela primeira previsão, quanto à fixação de alguns elementos da referida fórmula.”

Assim, resta-nos concluir que o programa normativo sob fiscalização e desaplicado pelo Tribunal “a quo” – sujeitando a impugnante a incidência de TRSCE por subsunção ao escalão 2 previsto no n.º 2, do Anexo II, da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, incorre em vício de inconstitucionalidade por violação do disposto nos artigos 165.º, n.º 1, alínea i) e 266, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa, improcedendo, pois, o recurso interposto.

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III. Decisão

Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se:

a) Julgar inconstitucionais as normas as normas contidas nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa;

b) Negar provimento ao recurso interposto por Autoridade Nacional para as Comunicações;

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c) Não existe encargo por custas (cfr. artigo 84.º, n.ºs 1 e 2, a contrario, da LTC).

Lisboa, 28 de setembro de 2023 - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - Gonçalo Almeida Ribeiro