239/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 598/2023

Processo n.º 239/2022

2.ª Secção

Relator: Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, A., SAD, ora recorrente, apresentou recursos para este Tribunal dos despachos proferidos em 15 de julho de 2020 e 20 de novembro de 2020, pelo Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Central de Instrução Criminal, nos termos dos quais se determinou, respetivamente, a concordância com a suspensão provisória do processo decidida pelo Ministério Público e a devolução dos autos ao Departamento Central de Investigação e Ação Penal, por se ter entendido «já [ter sido] proferido despacho sobre a questão vertente» – relativa à possibilidade de a qualidade de assistente assumida pela ora recorrente no processo que deu origem aos presentes autos, se transmitir a estes.

Por decisão sumária do Tribunal da Relação de Lisboa, proferida em 2 de novembro de 2021, entendeu-se rejeitar-se ambos os recursos, atento o disposto nos «arts. 414º nº 2, 417º nº 6 b) e 420º nº 1 b) todos do C.P.P.».

Notificada desta decisão, a recorrente apresentou reclamação para a conferência, a qual foi indeferida por acórdão de 20 de janeiro de 2022.

2. Nesta sequência, recorreu para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, adiante LTC), delimitando o respetivo objeto nos seguintes termos:

«(…)

As normas cuja inconstitucionalidade a Recorrente pretende ver apreciadas, para efeitos do disposto no artigo 75.°-A, n.° 1, da LTC, são as seguintes:

a. A norma que se extrai, isolada ou conjugadamente, dos artigos 29.°, n.° 1 e 68.°, n.°l, alínea a), do Código de Processo Penal, segundo a qual, a qualidade de Assistente, adquirida em processo que, após a aquisição da referida qualidade, vem a ser apensado a outro processo, não se mantém na decorrência dessa apensação, mesmo que investigados factos que fundamentaram a aquisição da qualidade de Assistente; e (…)

b. A norma que se extrai, isolada ou conjugadamente, dos artigos 68°, n.º 3, alínea a) e 281.°, n.° l, alínea a), do Código de Processo Penal, segundo a qual, no inquérito instaurado no caso de crimes públicos e semipúblicos puníveis com pena de prisão até 5 anos ou com sanção diferente da prisão, para efeitos de o ofendido com a faculdade de se constituir assistente poder pronunciar-se sobre a proposta do Ministério Público de suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo.

(…)».

3. Por despacho de 9 de fevereiro de 2022, foi admitido o recurso de constitucionalidade.

4. Subidos os autos ao Tribunal Constitucional, foi proferida a Decisão Sumária n.º 522/2022, em 28 de julho de 2022, na qual se decidiu:

«a) Não conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade interposto nos autos quanto à questão enunciada na alínea a. do requerimento de interposição do recurso;

b) Determinar a prolação de alegações quanto à interpretação normativa, extraída dos artigos 68.º, n.ºs 2 e 3, 281.°, n.º l, alínea a), e 284.º, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semipúblico punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a proposta de suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo.».

5. A recorrente A., SAD apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos:

«IV - CONCLUSÕES

1. A norma contida nos artigos 68.°, n.ºs 2 e 3, 281.°, n.º 1, alínea a), e 284.°, todos do CPP, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semipúblico punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir como assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a proposta de suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo é inconstitucional.

2. Tal interpretação normativa é violadora, pelo menos, do direito fundamental do ofendido intervir no processo crime, reconhecido no n.º 7 do artigo 32.° da CRP, mas também do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, consagrados no n.º 1 do artigo 20.° da CRP, e do direito a um processo equitativo, consagrado no n.º 4 do mesmo artigo 20.°, que se encontram subjacentes àquele primeiro direito fundamental.

3. A norma cuja constitucionalidade vem questionada não garante a efetiva participação do ofendido no processo e tampouco acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, mediante processo equitativo, na medida em que a lei não prevê nenhum dever de comunicação do Ministério Público ao ofendido, prévio à proposta de suspensão provisória do processo que justifique, em nome da estabilidade processual, a fixação de um prazo ad quem para que o mesmo se pronuncie sobre essa suspensão.

4. O espaço de conformação conferido, pelo artigo 32.°, n.º 7, da CRP, ao legislador ordinário, para densificar os termos em que o ofendido tem o direito de intervir no processo encontra-se rigidamente balizado, não podendo ser impostos ónus associados a cominações ou preclusões que, de forma arbitrária, excessiva ou desproporcional dificultem ou impossibilitem a atuação do ofendido, sob pena de violação, desde logo, do disposto nos artigos 13.°, 18.° e 20.° da CRP.

5. Se são impostos tais limites à atuação do legislador, aos tribunais é exigido o rigoroso e escrupuloso cumprimento das disposições legais que definem tais direitos processuais, não consentindo a Constituição formas de interpretação de tais disposições que, por um lado, anulem a aplicabilidade de direitos reconhecidos ou, por outro lado, reduzam injustificadamente a amplitude de tais direitos, assumindo os tribunais, à margem do que a Constituição permite, no âmbito da separação de poderes e da repartição de competências entre órgãos de soberania, a veste de legislador.

6. Das disposições legais indicadas como referente da norma questionada não decorre a definição do prazo que foi considerado como termo a quo para pronúncia do ofendido acerca da suspensão provisória do processo proposta pelo Ministério Público. Tanto é bastante para considerar que a norma questionada, jurisprudencialmente criada - porque não tem amparo mínimo ou suficiente na lei - impõe um ónus arbitrário, injustificado e desproporcionado que comporta uma restrição aos direitos fundamentais previstos nos n.ºs 1 e 4 do artigo 20.° e no n.º 7 do artigo 32.°, à margem, portanto, da disciplina do artigo 18.° da Constituição.

7. A norma questionada elimina a possibilidade de um ofendido se pronunciar sobre a suspensão provisória do processo em situações em que a mesma seja promovida pelo Ministério Público, no âmbito de um processo que seja o resultado de sucessivas separações e conexões processuais não comunicadas ao ofendido - apesar de o mesmo ter sido constituído assistente em relação aos factos ilícitos típicos nos autos originários -, tornando impossível o cumprimento do prazo estabelecido pela norma questionada, por não ter o ofendido como saber que se encontra pendente o processo onde a suspensão provisória do processo se vem a aplicar - o que vem agravado pelo facto de, no caso vertente, os autos terem sido sujeitos a segredo de justiça, numa total negação da possibilidade de intervenção do ofendido no processo.

8. As razões que presidem à definição de prazos pelo legislador, para requerer a constituição como assistente tout court - questão diferente da que aqui nos ocupa - e que se prendem, sobretudo, com a estabilidade processual, não são transplantáveis ao prazo estabelecido pela norma questionada.

9. A pronúncia do ofendido acerca da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo não comporta, nos termos da lei, qualquer desvalor ou prejuízo ao arguido, já que a pronúncia ou sindicância dessa aplicação não só não é garantia de que seja dada razão ao ofendido, como é um pressuposto daquela aplicação, bem sabendo o arguido, ao requerer que lhe seja aplicada a suspensão provisória do processo, que o ofendido terá direito a pronunciar-se.

10. A aplicação da norma questionada afronta outras disposições legais que reconhecem direitos de participação e intervenção processuais ao ofendido. Note-se que, na eventualidade de incumprimento da suspensão provisória do processo e subsequente acusação pelo Ministério Público, tendo transitado em julgado o acórdão que aplicou a norma questionada, não poderá a Recorrente constituir-se como assistente, por ter o seu direito a requerê-lo sido limitado até ao momento imediatamente anterior à proposta de suspensão do processo, ainda que o artigo 68.°, n.º 3, alínea b), do CPP expressamente preveja a possibilidade de constituição como assistente até ao limite do prazo para requerer a abertura de instrução.

11. A solução jurídica que se extrai da aplicação da norma questionada não é, de resto, coerente com o quadro normativo vigente que, nessa linha, estatuiria especiais tutelas em prol de interesses de natureza ressarcitória do lesado que incluem, designadamente, a informação dos potenciais lesados acerca da possibilidade de deduzirem pedido de indemnização civil no processo-crime (cfr. artigo 75.°, n.° 1, do CPP), bem como verdadeiras escapatórias ao decurso do prazo-regra para a respetiva dedução (cfr. artigo 77.°, n.º 3, e 72.°, n.º 1, alínea i), do CPP) que, inclusivamente, acautelam o caso em que o lesado não tenha sequer conhecimento da pendência do processo-crime,

12. Deixando o mesmo quadro normativo vigente, nos termos da norma questionada, absolutamente desprotegido o ofendido da prática do crime e os interesses de reparação criminal por si titulados, por não ser o mesmo informado acerca da pendência do processo em que se tenciona aplicar a suspensão provisória do processo, mas no qual tem necessariamente de pronunciar-se sobre a respetiva proposta até ao despacho do Ministério Público que a determina,

13. Inexistindo, pois, escapatórias equivalentes numa situação em que estão em causa interesses incontornavelmente superiores a interesses de natureza civilista.

14. A ordem jurídica prevê, de resto, em muitos outros casos, a notificação do denunciante com a faculdade de se constituir como assistente e, mais do que isso, a respetiva intervenção antes ou sem que se tenha constituído nessa qualidade, por exemplo: em reação a despachos de arquivamento, admite-se a intervenção do denunciante com a faculdade de se constituir como assistente para efeitos de apresentação de requerimento para intervenção hierárquica (cfr. artigo 278.° do CPP), o mesmo para efeitos de abertura de instrução, desde que, neste último caso, requerendo concomitantemente que lhe seja reconhecido tal estatuto (cfr. artigos 68.°, n.º 3, alínea b) e 287.° do CPP); na sequência de despacho de acusação proferido pelo Ministério Público, admite-se ainda que o denunciante com faculdade de se constituir assistente requeira a sua constituição como assistente juntamente com a apresentação da acusação a que se refere o artigo 284.° do CPP (cfr. artigo 68.°, n.º 3, alínea b) do CPP).

15. Contrariamente, nos termos da norma questionada, decorrido o prazo pela mesma estabelecido para pronúncia acerca da suspensão provisória do processo, alternativa ou escapatória alguma se encontram ao dispor do ofendido, a quem não resta senão conformar-se.

16. Na perspetiva da jurisprudência comunitária, a norma questionada sempre constituiria uma violação relevante do direito de intervenção processual do ofendido que sempre sairia, pelo menos e com certeza, indiretamente afetado pela imposição de um prazo ad quem para pronúncia acerca da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo.

17. A norma cuja constitucionalidade vem questionada não tem fundamento ou conforto mínimo na lei, é absolutamente incompatível com o quadro jurídico vigente, com a linha jurisprudencial seguida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e, acima de tudo, violadora de direitos e interesses constitucionalmente protegidos, em especial, o direito fundamental do ofendido intervir no processo crime, reconhecido no n.º 7 do artigo 32.° da CRP, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo equitativo, consagrados no artigo 20.°, n.ºs 1 e 4, da CRP.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. suprirão, deverá o recurso interposto ser julgado procedente, consequentemente declarando-se a inconstitucionalidade material da norma contida nos artigos 68.°, n.ºs 2 e 3, 281.°, n.º 1, alínea a), e 284.°, todos do CPP, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semipúblico punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir como assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a proposta de suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo.

Em consequência, deve o Tribunal Constitucional remeter os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que o Acórdão Recorrido seja reformulado no seguimento do julgamento de inconstitucionalidade da norma questionada.».

6. O recorrido Ministério Público apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos:

«V. Conclusões

1. A título preambular das nossas considerações, deveremos fazer notar que alguns dos contornos do presente recurso podem suscitar implicações de ordem prático-processual e que importa ter presente no plano da (in)utilidade de uma eventual decisão de procedência do mesmo.

2. O caso vertente no presente recurso é um daqueles em que é manifesta a relevância da situação fáctico-processual para o sentido da dimensão normativa a tomar quanto à questão de constitucionalidade colocada, não podendo alhear-se das concretas consequências da decisão jurisdicional posta em causa ou da que lhe sucedesse em virtude da emissão de um eventual juízo de inconstitucionalidade.

3. O Ministério Público, enquanto autoridade judiciária titular do inquérito, determinou, com a concordância do Juiz de instrução, uma solução de suspensão provisória do processo (doravante também referida por SPP), com a duração de 18 meses, que teve início em 20-07-2020 e terminou em 20-01-2022.

4. As injunções impostas – e já cumpridas pelo arguido – consistiram em obrigações de facere e de non facere, concretamente:

- (De facere) (a) colaborar com o MP desencriptando todos os dados a que havia acedido e que se encontravam encriptados e o OPC fora incapaz de os descodificar e, posteriormente, (b) cooperar com o MP (DCIAP) e a PJ (UNC3T) na localização e na análise do conteúdo que consta dos seus arquivos digitais;

- (De non facere): (a) de se coibir de disseminar os conteúdos de que se apropriara de forma ilícita, (b) só ceder dados ao nível de cooperação internacional com a prévia concordância do MP.

5. O arguido «abriu» todos os discos rígidos que lhe haviam sido apreendidos apondo as respetivas palavras passe, e desencriptou todo o seu conteúdo que deixou acessível para o MP e para a PJ, e tem colaborado ativamente sempre que tal se tornou necessário, tanto ao nível nacional como internacional seguindo as guidelines formuladas pelo MP na SPP.

6. Antes disso, os presentes autos-base de inquérito n.° 76/17.1JGLSB do DCIAP tinham apenas como objeto a investigação de uma denúncia efetuada pelo CEGER relativamente a um acesso ilegítimo a essa entidade que ocorreu a 14 de março de 2017, sendo suspeito o aqui arguido B..

7. Em 25-03-2020 o MP/DCIAP recebeu na sua secção especializada de cibercrime (Secção de Investigação, Análise e Tratamento de Informação Digital – SIATID) diversos outros inquéritos que, também, visavam o mesmo denunciado (B.), tendo sido adotada uma estratégia de concentração da investigação dos factos praticados por esse mesmo suspeito durante o mesmo período de tempo, critério já anteriormente decidido neste mesmo inquérito.

8. Pelo despacho constante de fls. 127 a 131, o MP determinou a apensação dos inquéritos 770/16.4JDLSB, 75/17.3JGLSB, 2799/17.6T9LSB, e 2155/18.9T9LSB, nos termos melhor explicitados nesse despacho.

9. O objeto do inquérito que é o processo-base em que a ofendida recorre, são factos ocorridos em particular em 14 de dezembro de 2016, 14 e 15 de março de 2017, e em data desconhecida, mas anterior a dezembro de 2017, objeto dos seguintes processos:

· - Inquérito n.º 770/16.4JDLSB: visa queixa de C.. SAD em que se investiga um acesso em 14 de dezembro de 2016 à conta de correio eletrónico D. ...@.....pt o que permitiu 13 acessos a essa conta.

- Inquérito n.º 76/17.1JGLSB que investiga uma denúncia efetuada pelo CEGER relativamente a um acesso ilegítimo/intrusão ocorrido no sistema informático do CEGER a 14 de março de 2017.

- Inquérito n.º 2799/17.6T9LSB: visa um acesso ao email da PGR ...@pgr.pt, da Ex.ma Senhora Conselheira Joana Marques Vidal, na sua qualidade de Procuradora-Geral da República, facto ocorrido através de acesso ocorrido no dia 14 de março de 2017.

- Inquérito n.º 75/17.3JGLSB: visa queixa de IGFEJ – Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça I.P. em que se investiga um acessos ilegítimos (phishing scam) ocorrido em 14 e 15 de março de 2017 tendo mascarado a sua origem com o endereço ...@dgaj.mj.pt que enviara um ficheiro via WeTransfer com o intuito de futuramente obter as credenciais desse serviço.

- Inquérito n.º 2155/18.9T9LSB: originado de uma certidão do NUIPC 143/17.1JGLSB – baseado numa queixa do A. SAD contra o C.. e o E. – em que se investiga a divulgação, em data não apurada mas anterior a dezembro de 2017, de emails do A. obtidos através de acessos indevidos nomeadamente os constantes do site mercadode….tumblr.com em que se incluía a lista de trabalhadores do A., endereços eletrónicos e palavras passe.

10. O NUIPC 2155/18.9T9LSB (que agora constitui o apenso 4 do presente inquérito) foi investigado com base numa certidão retirada do NUIPC 143/17.1 JGLSB o qual foi remetido para instrução, e, onde, a A.SAD assume efetivamente a posição de assistente.

11. O NUIPC 143/17.1 JGLSB – uma denúncia da A. SAD contra a C. SAD – havia sido dirigido diretamente à Ex.ma Senhora Conselheira PGR, Dr.ª Joana Marques Vidal visando investigar o facto de ter sido “publicitado, no dia de ontem, (11 de Dezembro de 2017) toda a lista dos trabalhadores da Requerente, todos os seus endereços electrónicos e todas as palavras-passe de cada um desses trabalhadores.” Daí resultava ter ocorrido (algum tempo antes) um acesso ilegal aos servidores do A. de onde essa documentação fora copiada. Mais se juntava cópia dos elementos publicitados no site denominado: https://mercadode....tumblr.com/

12. Essa listagem, anexa à queixa do NUIPC 143/17.1 JGLSB, incluía três listas separadas que se referia representarem:

- Uma lista com emails e passwords de trabalhadores do A.;

- Uma listagem com os emails e passwords das “Casas do A.” de Arruda dos Vinhos, Beja, Cambridge, Canas de Senhorim, Fornos de Algodres, Guarda, Londres, Loures, Luxemburgo, Mira de Aire, Montijo, Ourem, Penacova, A. Arronches e A., A. Bissau e A. e de Bruxelas;

- Uma listagem de Escolas nacionais em que nalgumas no campo “utilizador” se referia o nome e um apelido de uma ou duas pessoas (sem referência a qualquer email ou password).

13. O processo de inquérito 143/17.1JGLSB tem como objeto os acessos ilegítimos ao sistema informático do grupo A.. Aí se investiga, ou investigou, para além do mais, o acesso (ou acessos), por parte do arguido B., à caixa (ou caixas) de correio eletrónico da A. SAD.

14. No processo n.º 2155/18.9T9LSB, apenso ao inquérito (processo base), não se trata, em rigor, de qualquer acesso mas de uma divulgação, num blog, de uma listagem publicitando um conjunto de nomes e, nalguns casos, os emails dessas pessoas (uns trabalhadores do A., outros professores de escolas e outros de “casas do A.”). Concentrando-nos nestes factos, que terão ocorrido em finais de 2017, da SPP consta o único facto que foi possível apurar através da investigação:

“Em data não apurada mas anterior a dezembro de 2017, terão ocorrido acessos indevidos divulgados no site mercadode….tumblr.com, encontrando-se na posse do arguido um ficheiro .xlsx (com o nome emails-casas.xlsx) o qual é compatível com um dos conteúdos publicados, nomeadamente a lista de endereços de correio das casas do A. (cf. auto de exame directo nº 6).”

15. Assim, conjugando a prova documental apresentada pela A. SAD e o exame realizado pela PJ é possível concluir indiciariamente que o arguido B. publicou no blog mercadode….tumblr.com as três referidas listas com dados que havia retirado ilegalmente da A.SAD:

- A listagem identificando os emails e passwords de trabalhadores do A.;

- A listagem com os emails e passwords das “Casas do A.” de Arruda dos Vinhos, Beja, Cambridge, Canas de Senhorim, Fornos de Algodres, Guarda, Londres, Loures, Luxemburgo, Mira de Aire, Montijo, Ourem, Penacova, A. Arronches e A., e A. e de Bruxelas;

- A listagem de Escolas nacionais em que nalgumas no campo “utilizador” se referia o nome e um apelido de uma ou duas pessoas (sem referência a qualquer email ou password).

16. O Ministério Público terá entendido que a A. SAD, enquanto pessoa coletiva, só é [só pode ser] ofendida de crime de acesso ilegítimo à sua caixa de correio eletrónico, p. e p. pelo art. 6.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09, ou de acesso indevido nos termos do disposto no art. 47.º da Lei n.º 58/2019, de 08-08, logo (foi também esta a visão do M.mo juiz de instrução) só poderia ser assistente no NUIPC 143/17.1JGLSB, onde se investiga essa factualidade.

17. Esse inquérito n.º 143/17.1 JGLSB, onde a A. SAD é efetivamente assistente, deu origem a uma certidão – que veio a ser registada como NUIPC 1178/19.5TELSB – à qual se verifica que a qualidade de assistente se transmitiu, o que transparece dos despachos dados em ambos os inquéritos. Sucede que estes dois inquéritos são tramitados autonomamente e não mantêm conexão com os presentes autos, nem os seus factos podem ser considerados neste inquérito.

18. Nenhum desses dois inquéritos foi apenso aos autos de inquérito-base.

19. O único que foi incorporado foi o que constitui o apenso nº 4 do presente inquérito: o NUIPC 2155/18.9T9LSB.

20.A fls. 33 da certidão do NUIPC 143/17.1 JGLSB, a magistrada do Ministério Público titular refere com clareza o objeto dessa certidão: “É denunciado, em suma, que no dia 11 de Dezembro de 2017 toda a lista dos trabalhadores da A. e A., SAD, todos os seus endereços eletrónicos e todas as palavras-passe de cada um desses trabalhadores, foram publicados no site https://mercado.....tumblr.com.

Tal factualidade é suscetível de configurar a pratica de crime(s) de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6.º da Lei do Cibercrime e de acesso indevido, previsto e punido pelo artigo 44.° da Lei n.° 67/98, de 26 de Outubro (Lei de Proteção de Dados Pessoais). (…) Pelo exposto, entendemos dever ser extraída certidão integral do requerimento anexo ao ofício remetido pela Procuradoria-Geral da República n.° 14622.18, de 12/01/2018, devendo o mesmo ser registado e autuado como inquérito autónomo e distribuído a esta Secção (9ª Secção/Secção Distrital), face aos crimes eventualmente em causa”, e, o imediato superior hierárquico, exarou o seguinte despacho de concordância: “Concorda-se com a posição assumida pela titular dos autos, no seu despacho de folhas 771 e seguintes, devendo, decorridos os prazos para impugnação desta decisão, ser ordenada a extração de certidão, para a investigação dos factos referidos nas alíneas W, X e Y.” (ou seja a lista publicitada em https://mercadode.....tumblr.com/).

21. Tal decisão foi regularmente comunicada à A. SAD, que nada veio dizer ou opor, nomeadamente quanto à não transferência para os presentes autos do seu estatuto processual de assistente, que subsistiu no inquérito n.º 143/17.1GLSB (e também no nº 1178/19.5TELSB por via da transferência do mencionado estatuto para esse inquérito).

22.É que tal qualidade careceria de ser consignada oficiosamente na certidão ab initio ou, então, de ser requerida pela ora recorrente, procurando fazer valer tempestivamente esse seu suposto direito.

23.Isto, porque inexiste qualquer norma processual penal que se refira à transferência automática do estatuto de assistente para todos os inquéritos autónomos que venham a ser criados por força de separação processual de parte do objeto do inquérito inicial.

24.Na verdade, o assistente no inquérito primitivo pode nem ser o ofendido (com faculdade de se constituir como tal) no caso da matéria separada do objeto daquele, como é a situação em análise nos presentes autos.

25.O estatuto de assistente, concebido com uma natureza rebus sic stantibus, pode não valer, sequer, para todas as fases processuais, sendo dinâmico, sempre para factos com relevo ilícito típico concreto (o que deve ficar expresso no despacho de admissão, para evitar futuros problemas, v.g., sobre legitimidade para requerer instrução ou recorrer).

26.A investigação do inq. 2155/18.9T9LSB, iniciou-se a 09-03-2018 (vide fls. 41, do apenso 4) e, nesses autos, a fls. 60 (do apenso 4) referiu a magistrada do Ministério Público titular "(…) Assim, e por razões de eficiência, notifique a ofendida A. e A. SAD e Ilustres Mandatários para, no prazo de 10 dias, juntarem aos autos, impressões que demonstrem que as listagens de passwords dos seus colaboradores foram publicados no site https://mercadode....tumblr.com caso possuam tais registos. Note-se que não são as listagens propriamente ditas, mas antes o «printscreen» que podia ser colhido à data (actualmente, a página já não se encontra disponível)."

27.E, a 13-09-2018, vem a A. SAD (fls. 91 e ss, do apenso 4) na qualidade de ofendida juntar os documentos solicitados.

28.Contudo, nem pediu a sua constituição como assistente nem se arrogou ter essa qualidade.

29.A 19-09-2018, a pedido da ofendida, o MP esclareceu como se iniciara o inquérito à mesma (fls. 138 do apenso 4).

30.A alusão a estes aspetos fáctico-processuais documentam, no fundo, o conhecimento e a franca possibilidade, por parte da recorrente, da existência desse processo, do seu objeto e de nele poder requerer – tempestivamente – a sua admissão como assistente.

31. Conforme defende o magistrado do Ministério Público titular do inquérito na sua resposta ao recurso da A.SAD para a Relação, opera-se «(…) a transmissão da qualidade de assistente no caso de separação de processos criminais em fase de inquérito sempre que o ofendido do crime separado já seja detentor do estatuto de assistente.

Mas, o pressuposto é:

(1) que o crime a investigar no novo inquérito seja aquele pelo qual o ofendido se constituíra assistente, ou

(2) o crime seja causado pelo mesmo comportamento e o esse «ofendido» seja titular de interesses que constituam objeto jurídico imediato do ilícito que vai ser investigado no novo inquérito.

Contudo, tal não é manifestamente o caso dos autos.»

32.Subscreve-se, irreticentemente, tal asserção. Ademais, ainda que não explicitada ou ostensivamente sugerida pela recorrente, qualquer insinuação de “deslealdade” processual (processual) pelo Ministério Público, cumpre reconhecer que este órgão informou tempestivamente a recorrente das separações efetuadas no inquérito original que significaram um corte de segmentos do objeto da investigação inicial. Interessa, em particular, acrescentar que a recorrente-ofendida, nesta separação processual, embora devidamente informada sobre o seu objeto nada veio dizer ou requerer.

33.A esta questão, adscreve-se a da legitimidade para a recorrente ser admitida a intervir nos autos como assistente, quod erat demonstradum.

34.A ser reconhecida a pretensão da recorrente – a de ser declarada inconstitucional a interpretação normativa questionada, feita pelas autoridades processuais e pelo tribunal de recurso na decisão ora recorrida –, tendo como efeito a renovação da prolação de um despacho final no inquérito pelo Ministério Público, é inescapável a conclusão de que as finalidades do conteúdo material da decisão de suspensão provisória do processo foram já alcançadas e executadas, ou, por outras palavras, estão consumadas ou exauridas, através da concretização das injunções que se consubstanciaram em comportamentos ativos e passivos do arguido: disponibilização de palavras-passe de desencriptação de suportes digitais e abstenção de praticar factos idênticos aos investigados e de não colaborar com outras autoridades sem autorização do Ministério Público.

35.Ora, independentemente da natureza jurídica das injunções aplicadas em sede de suspensão provisória, uma eventual revogação da decisão de suspensão provisória do processo – que ocorreria inexoravelmente como efeito da eventual procedência do presente recurso – poderia, virtualmente, vir a implicar uma situação de violação do princípio non bis in idem (art. 29.º, n.º 5, da C.R.P.), quer no caso de ser renovada (outr)a solução de suspensão provisória do processo (já com intervenção da recorrente, eventualmente admitida como assistente, e nessa qualidade de sujeito processual), quer no caso de poder ser deduzida acusação.

36.Mas, mais grave ainda, gerar-se-ia, potencialmente, uma situação de violação do princípio da não autoincriminação, através da plausibilidade de utilização de elementos de prova obtidos com o concurso do próprio arguido, desiderato a todos os títulos indesejável e inadmissível.

37.Esta é uma primeira “questão prévia” que poderá obstar a que seja emitida pronúncia pelo Tribunal Constitucional, face à inutilidade de uma decisão sobre a (in)constitucionalidade de uma norma que, em rigor, não teria efeito concreto e palpável (“útil”) na solução de consenso aplicada, a não ser potenciar uma situação de violação do princípio non bis in idem.

38.Há uma segunda “questão prévia” que pode, em nosso entendimento – caso seja acolhida a sua invocação – obstar ao conhecimento do objeto do presente recurso.

39.É que a recorrente pugna, em suma, pela ausência dos pressupostos da suspensão provisória do processo, aplicada nos autos – arrogando-se a qualidade de sujeito processual, que lhe não foi reconhecida e permitiu a formação de tal decisão – o que vem contestando em vários momentos e fases do processo, renovando-a, agora, a pretexto da interpretação normativa cuja constitucionalidade questiona agora.

40.Essa pretensão foi-lhe já indeferida noutro recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade interposto pela recorrente no processo-base, concretamente no processo n.º 287/2022 da 1.ª Secção (v.g. Decisão Sumária n.º 311/2022 e Acórdão n.º 566/2022).

41. Sem pretender discutir a materialidade dos factos considerados indiciados e a sua qualificação jurídico-penal, que sustentou a decisão de SPP no processo, a recorrente parece agir como sendo certa a sua admissão como assistente nos autos.

42.Ora, a recorrente não é, para todos os efeitos, assistente nos presentes autos.

43.Tal qualidade não só não lhe foi reconhecida, como não foi por ela expressa e tempestivamente requerida, podendo tê-lo feito, como se demonstrou supra.

44.Isso mesmo já foi decidido na Decisão Sumária n.º 311/2022 (Processo n.º 287/2022, da 1.ª Secção) deste Tribunal Constitucional, também proferida neste mesmo processo-base, a propósito de outra questão, que se prendia com a norma contida nos artigos 281.º, n.º 1, e 399.º do CPP, na interpretação segundo a qual é irrecorrível a decisão de concordância do juiz de instrução em relação à determinação do Ministério Público, visando a suspensão provisória do processo, a qual não foi, como a recorrente sabe, julgada inconstitucional.

45.Essa Decisão Sumária foi, aliás, confirmada, mediante reclamação para a conferência da aqui recorrente, pelo Acórdão n.º 566/2022, de 20-09-2022.

46.Os fundamentos deste Acórdão devem aplicar-se ao caso vertente.

47.Cremos que, em rigor, a dar-se como procedente a pretensão da recorrente no presente recurso, abrir-se-ia uma “brecha” no juízo de não inconstitucionalidade firmado pelo Ac. TC n.º 566/2022 – uma decisão que, de alguma forma deve constituir “autoridade de caso julgado” –, que se reconduziria à possibilidade de a recorrente poder (re)abrir várias “frentes de estratégia processual” – com base na sua eventual qualidade de assistente –, que lhe permitira voltar a escrutinar decisões inclusivamente já apreciadas pelo Tribunal Constitucional.

48.É essa eventualidade que nos pareceria, a todos os títulos, indesejável e geradora de grande e insegurança jurídica e perturbação processual.

49.Mas, se bem vemos as coisas, há uma terceira “questão prévia”, um terceiro fundamento que poderá, igualmente, obstar ao conhecimento do recurso, e que consiste no problema da aferição material da legitimidade da recorrente para ser admitida como assistente no processo.

50.A admissibilidade de intervenção da recorrente como assistente depende, como é óbvio, de decisão das instâncias jurisdicionais competentes, concretamente do juiz de instrução ou de julgamento.

51. Tal qualidade não lhe poderia ser reconhecida por via indireta de qualquer eventual decisão de inconstitucionalidade da interpretação normativa em apreço no recurso, porquanto a mesma depende sempre de uma apreciação face aos factos denunciados ou indiciados e aos interesses tutelados pela incriminação que esteja em causa.

52.A admissão da A. SAD como assistente não contaria com a concordância do Ministério Público titular do inquérito, como decorre do teor da sua resposta à motivação de recurso para a Relação de Lisboa, o que se ligaria, obviamente, ao objeto jurídico-penal do processo: os factos pelos quais a A.SAD poderia constituir-se como assistente são objeto do inq. NUIPC 143/17.1JGLSB, onde já possui tal qualidade.

53.Apenas uma intervenção do juiz de instrução no caso teria a virtualidade de fazer admitir a recorrente como assistente, se requerido no momento processualmente adequado, o que, de acordo com a posição do M.mo de juiz de instrução, estaria precludido.

54.É antecipável, portanto, o destino e a solução que emergiria de um possível juízo de inconstitucionalidade da interpretação normativa sob escrutínio.

55.Descontando os problemas de aplicação da lei no tempo – pois os factos em investigação foram praticados entre 14 de dezembro de 2016 e data desconhecida, mas anterior a dezembro de 2017 (nomeadamente os factos em investigação no apenso 4 ocorreram antes de dezembro de 2017), sendo que a Lei n.º 58/2019, de 08-08, entrou em vigor apenas no dia 09-08-2019, à data da prática dos factos encontrava-se em vigor a Lei n.º 67/98, de 26-10, que veio a ser revogada pelo artigo 66.º daquele diploma –, o que importa salientar é, pois, se os interesses acautelados pelos tipos incriminatórios em presença são diretamente violadores da A.SAD.

56. Essa é, manifestamente, uma questão reservada às instâncias jurisdicionais competentes e, como tal, subtraída aos poderes do Tribunal Constitucional.

57.Portanto, a emissão de um juízo de desconformidade (ou de conformidade) constitucional da interpretação normativa sub judicio pode surgir como ineficaz, ou inútil, face à indefinição do estatuto da recorrente no processo em causa.

58.Estas questões, isolada ou conjugadamente, deverão obstar a que o Tribunal Constitucional venha a conhecer do objeto do recurso.

59.Para a eventualidade hipotética de assim se não entender, e o Tribunal Constitucional entender conhecer do mérito do objeto do recurso, adscrever-se-ão alguns fundamentos que nos parecem suscetíveis de conduzir à improcedência do presente recurso da A., SAD, o que procurará demonstrar.

60.O mecanismo da suspensão provisória do processo integra a panóplia dos institutos de diversão ou consenso processual admitidos pelo legislador processual penal nacional de 1987.

61. Ele funda-se na corrente dogmática, ainda que de forma mitigada, da justiça penal negociada.

62.O princípio da oficialidade do processo penal – enquanto derivação da assunção do monopólio da justiça penal pelo Estado – origina o que alguns autores já denominaram como roubo do conflito, conceção que influenciou alguns sistemas penais, na esteira de posições de Nils Christie, Thomas Mathiesen e Louk Hulsman. Tal princípio implica um roubo do conflito pelo Estado às partes envolvidas nesse mesmo conflito, o agente e a vítima.

63.Estas posições têm sido matizadas através de soluções positivas consagradas nos sistemas processuais penais, em domínios normativos como os dos acordos sobre a sentença, das soluções de diversão e consenso, do estatuto de arrependido e whistelblowing e da própria mediação penal.

64.Ora, a posição da recorrente parece querer recuperar o “conflito” na sua origem e na sua “pureza”, e não deixar ao Estado margem de gestão e solução do mesmo, ainda que assegurada pela intervenção promotora e fiscalizadora de duas magistraturas.

65.Simplesmente, encontrando-se em causa interesses conflituantes, como sejam os direitos e garantias processuais do arguido (processo equitativo, direito à não autoincriminação, direito à imagem e ao bom nome), de um lado, e os interesses de um virtual ofendido, o Estado deve poder intervir, em termos de definir o equilíbrio dos termos e conteúdo de uma solução negociada que, através das autoridades processuais competentes, se prefigure como a melhor e mais adequada para a solução daquele concreto conflito.

66.Tal situação, que emerge por natureza em qualquer processo penal, visa resolver um equilíbrio, sensível, entre os interesses dos intervenientes e sujeitos processuais.

67.Atribuir primazia à posição da recorrente, seria, no presente caso, desconsiderar a posição processual do arguido, após ser confrontado com uma solução de consenso, que aceitou e presumiu que, além de válida e legal, seria, por isso, inquestionável.

68.A configuração atual do instituto da suspensão provisória do processo resulta, ainda hoje, em extensa medida, da apreciação feita ao projeto do Código de Processo Penal, em sede de fiscalização preventiva, feita pelo Tribunal Constitucional no seu Ac. n.º 7/87.

69.Aí se exarou o entendimento de que:

«A questão posta, ou seja, a da suspensão do processo pelo Ministério Público, findo o inquérito, pode, porém, cindir-se em duas: uma, a da admissibilidade da suspensão, em si mesma considerada; a outra, a da competência para ordenar a suspensão e a imposição das injunções e regras de conduta.

A admissibilidade da suspensão não levanta, em geral, qualquer obstáculo constitucional.

Já se não aceita, porém, a atribuição ao Ministério Público da competência para a suspensão do processo e imposição das injunções e regras de conduta previstas na lei, sem a intervenção de um juiz, naturalmente o juiz de instrução, e daí a inconstitucionalidade, nessa medida, dos nºs 1 e 2 do artigo 281°, por violação dos artigos 206°. e 32°., nº 4, da Constituição».

70.Foi com base em tal objeção do Tribunal Constitucional que a solução de consenso, diversão ou oportunidade processual de suspensão provisória do processo passou a exigir a concordância do juiz de instrução.

71. Nesse momento “fundacional” (ou “seminal”, como prefere chamar-lhe a recorrente) do órgão de fiscalização da constitucionalidade, nenhuma observação foi colocada a propósito da intervenção do assistente na «concordância» e a propósito da desnecessidade de intervenção do ofendido ou denunciante com a faculdade de se constituir como assistente à solução de suspensão provisória do processo.

72.A suspensão provisória do processo, e outras soluções, integram o modelo das soluções de consenso e diversão processual penal, dentro de um quadro de referências valorativas e político-criminais que privilegiam a pacificação, tranquilidade social e a ressocialização do agente, de acordo com princípio de oportunidade vinculada.

73.No que respeita à solução de consenso da suspensão provisória do processo, importa sublinhar que a mesma pressupõe uma intervenção compósita de duas autoridades processuais: uma decisão do Ministério Público – em que se fundamenta a adequação da solução aos factos indiciados, a qual forma, para todos os efeitos, caso decidido – e de uma intervenção ou concordância do juiz de instrução (ou competente para o processo sumário), que tem inexorável efeito de caso julgado (mesmo não questionando aqui o problema da sua inimpugnabilidade e o problema subjacente ao AUJ do STJ n.º 16/2009, de 18-11-2009).

74.É certo que a concordância do juiz de instrução à suspensão provisória do processo é doutrinária e jurisprudencialmente concebida como ato processual de natureza judicial, não decisório; mas constitui o pressuposto formal, e substancial, da determinação do Ministério Público de suspensão provisória do processo nos termos do n.º 1 do artigo 281.º do Código de Processo Penal e, consequentemente, é irrecorrível.

75.A solução de decisão de SPP assume, por isso, um carácter e uma legitimidade reforçados.

76.No processo subjacente ao presente de recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, o inq. 76/17.1JGLSB-C.L1 – DCIAP (SIATID), a ora recorrente reconhece, para todos os efeitos, não ter tido intervenção como assistente.

77.A própria formulação da questão que é objeto do presente recurso é disso demonstrativa.

78.Importa sublinhar que o incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação dos pertinentes requisitos legais, sem necessidade de apuramento indiciário respeitante ao estatuto incriminatório imputado ao arguido ou suspeito.

79.Isso não significa que não tenha de estar em causa o apuramento da relação do acervo jurídico-factual imputado ao arguido ou suspeito com a pretensão do requerente do estatuto de assistente, no sentido de poder concluir-se pelo interesse no reconhecimento de tal qualidade processual ao mesmo.

80.Ou seja, importa averiguar do nexo de relação dos factos do processo com os interesses que a lei quer proteger com a incriminação, a fim de poder concluir-se pela legitimidade do requerente da concessão de tal estatuto de sujeito processual.

81. O estatuto de assistente assume uma característica eminentemente dinâmica e reversível. A admissão da constituição de assistente – o reconhecimento judicial da qualidade do sujeito processual “assistente” – faz-se por despacho judicial que apenas reveste, sempre, natureza de caso julgado formal rebus sic stantibus (assim, Ac RL de 24-09-2014; Proc. 142/12.0TELSB.L1-3 e Ac RG de 02-05-2018; Proc. 52/14.6T9VPA e Ac RL de 20-04-2022; Proc. 324/14.0TELSB-AC.L1-3). Fica sujeita à efetiva verificação dos requisitos formais para a sua constituição e permanência ao longo dos desenvolvimentos processuais, concretamente tendo em atenção a verificação de pressupostos típicos dos ilícitos em apreço.

82.Pese embora a figura do assistente seja uma peculiaridade do ordenamento processual penal nacional, sem paralelo noutros sistemas legais do nosso contexto jurídico-cultural, à mesma não têm de ser reconhecidos poderes ou faculdades processuais irrestritos ou ilimitados.

83.Ao contrário, o legislador infraconstitucional, não tem, desde logo, de estabelecer disposições absolutamente idênticas e paralelas relativamente às pessoas e entidades com a faculdade de se constituírem assistentes e às vítimas de crimes, conceito introduzido por alguns instrumentos de direito da União Europeia, designadamente a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012 (que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001), que, de resto, moldaram o Estatuto da Vítima (aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04-09).

84.E, a este respeito, prefigura-se abusivo qualquer raciocínio que contemplasse uma equiparação do estatuto de vítima, considerando que o mesmo é inaplicável a pessoas coletivas – art. 67.º-A, n.º 1, alínea a) i) do CPP.

85.A densidade (e intensidade) da tutela constitucional do ofendido é, estruturalmente, inferior àquela que é reservada ao arguido.

86.Como se fundamenta na referida n.º 311/2022 (Processo n.º 287/2022, da 1.ª Secção) deste Tribunal Constitucional:

«O artigo 32.º, n.º 7, da Constituição “limita-se a consagrar o reconhecimento de um direito de intervenção do ofendido, no processo criminal, remetendo para a lei ordinária a respetiva densificação, deixando, assim, ao legislador uma ampla liberdade de conformação” (Acórdão n.º 139/2017, a propósito da recorribilidade do despacho do JIC previsto no artigo 281.º, n.º 1, do CPP). Ou seja, encontra-se, naquele preceito, uma formulação consideravelmente aberta, como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira – “diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa. Esse reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requerer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória (…)” (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2014, pp. 523/524).

Os direitos processais do assistente alcançam-se, assim, através do n.º 7 do artigo 32.º da CRP (e não pelo n.º 1 do mesmo artigo) e, sendo exato que com suporte em ambos está garantido (genericamente) um processo adequado à afirmação dos interesses dos sujeitos neles previstos, o certo é que também se pode afirmar a ideia de que “[…] as garantias constitucionais da posição processual do assistente não hão de ir mais longe do que as do arguido” (como se disse Acórdão n.º 176/2002), permitindo afirmar “[…] argumentos de maioria de razão face à posição deste, no sentido de que a Constituição não confere ao assistente em processo penal uma proteção mais intensa daquela que prevê para o arguido” (Acórdão n.º 118/2017). A proteção constitucional do assistente encontra-se, pois, a partir do n.º 7 do artigo 32.º da CRP, mas reconhece-lhe, também, como à generalidade dos sujeitos processuais, a tutela jurisdicional no âmbito do artigo 20.º da CRP, a assegurar no próprio processo penal, é certo, mas sem perder de vista que ali há que acomodar, também, a forte identidade das garantias do arguido (cfr. Acórdãos n.os 118/2017 e 281/2021). Como indicam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas [Jorge Miranda e Rui Medeiros (org.), Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa, 2017, p. 534], “no que respeita ao exercício dos direitos que a lei processual atribui ao assistente decide-se, de modo idêntico, que o mesmo não pode sofrer restrições excessivas ou desproporcionadas – ou seja, o ofendido não pode ser privado ‘daqueles poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses’ – Acórdãos n.ºs 205/01 e 464/03 –, mas acrescenta-se que esta avaliação deve sempre ponderar a eventual restrição para as garantias de defesa do arguido – cuja proteção merece maior tutela, do ponto de vista constitucional – que pode resultar daquele exercício” (novamente, Acórdãos n.os 118/2017 e 281/2021).

Se assim seria – e é – quanto ao ofendido constituído assistente, linear se apresenta a conclusão de que o será, por maioria de razão, no contexto em apreço, quanto ao ofendido não constituído assistente (afastado que está do “poder de veto” previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 281.º do CPP). Neste conspecto, dificilmente se aceitaria que, perante o consenso dos principais sujeitos processuais no sentido da desnecessidade de sujeição do arguido a julgamento, pudesse o (mero) ofendido promover a ação penal contra a vontade e o sentido de oportunidade dos demais.»

87.Tais considerações são, em nosso entender, tendencialmente transponíveis à decisão do presente recurso.

88.O legislador infraconstitucional tem, assim, uma ampla margem de delimitação das formas de intervenção do ofendido no processo penal, quer quanto à sua modalidade (na qualidade de vítima, assistente, lesado) quer quanto à sua própria admissibilidade. A intervenção do ofendido no processo não é, por isso, incondicionada, irrestrita ou ilimitada, conhecendo, como é consabido, diversas modelações.

89.Tais modelações respeitam, desde logo, a conceções restritivas da figura de assistente no tocante, p. ex. à natureza e efeitos diretos dos interesses da incriminação para os virtualmente ofendidos se poderem constituir assistentes no processo ou para serem admitidos como tal, para praticar certos atos – cfr. o AUJ n.º 12/2016 do STJ.

90.Por outro lado, mesmo no plano do instituto da suspensão provisória do processo, o legislador infraconstitucional pode introduzir limitações ou restrições, razoáveis, compreensíveis e proporcionadas à intervenção de ofendidos.

91. Por isso, pode o legislador, em homenagem a determinados propósitos político-criminais – nomeadamente os tendentes a soluções de consenso e diversão processual que promovam de algum modo a ressocialização do agente, a segurança jurídica e a tranquilidade social – impor algumas limitações à intervenção dos ofendidos no processo penal.

92.É claro exemplo disso a solução consagrada no art. 281.º, n.º 10 do CPP:

«10 - No caso do artigo 203.º do Código Penal, é dispensada a concordância do assistente prevista na alínea a) do n.º 1 do presente artigo quando a conduta ocorrer em estabelecimento comercial, durante o período de abertura ao público, relativamente à subtração de coisas móveis de valor diminuto e desde que tenha havido recuperação imediata destas, salvo quando cometida por duas ou mais pessoas.»

93.Nessa solução dispensa-se, como se vê, a intervenção do assistente já constituído como tal.

94.A geometria da conformação (do conteúdo) do instituto é, assim, variável.

95.Por isso, pugnar pela inconstitucionalidade da restrição (em entender da recorrente inadmissível) do direito do ofendido requerer a sua admissão como assistente, após o despacho de concordância do Juiz de instrução a uma decisão de SPP, para a ela vir a opor-se, como é seu objetivo assumido, significa, ao contrário do que pretende a recorrente, uma desproporcionada compressão dos direitos fundamentais do arguido em ofensa ao estatuído nos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, pois uma tal situação iria expor o arguido a ver ser-lhe negada – mormente potenciando a sua sujeição da uma acusação pelos factos indiciados –, a posteriori e enquanto não decorresse o prazo da suspensão do processo, a composição do conflito penal mediante acordo já celebrado e, eventualmente, cumprido, o que seria processualmente desleal e indesejável, do ponto de vista da segurança jurídica e das finalidades político-criminais da solução consensual da suspensão provisória do processo.

96.É essa, no fundo, a fundamentação que norteou a decisão inserta no acórdão recorrido, o acórdão do TRL de 20-01-2022, e sobre o qual não vemos razões de discordância com base em considerações de inconstitucionalidade, mormente por suposta violação do direito fundamental do ofendido intervir no processo crime, reconhecido no n.º 7 do artigo 32.º da CRP, mas também do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, consagrados no n.º 1 do artigo 20.º da CRP, e do direito a um processo equitativo, consagrado no n.º 4 do mesmo artigo 20.º, que se encontram subjacentes àquele primeiro direito fundamental, além da violação dos princípios consignados nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2 da CRP.

97.A dada altura das suas alegações, a recorrente invoca o parâmetro da proporcionalidade como podendo ter sido vulnerado pela decisão recorrida, na interpretação normativa sob escrutínio.

98.O princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua importância vem possibilitando o debate sobre se pode questionar-se a sua validade como fundamento de legitimação da ação penal, em alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas.

99. O seu reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como Espanha, Alemanha e Portugal, o princípio da proporcionalidade como o limite aos limites. Funcionará como garantia de imposição ao Estado de limites materiais a toda a atividade de restrição de direitos fundamentais dos cidadãos: é um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício.

100. Dado que toda a intervenção penal – compreendendo todos os seus planos, desde a tipificação de condutas com relevo criminal ao estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à imposição/condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade.

101. De acordo com o modo como se encontra concebido o princípio da proporcionalidade, a doutrina e jurisprudência constitucionais costumam decompô-lo em três subprincípios: idoneidade (ou adequação), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

102. Os dois primeiros subprincípios acham-se em estreita ligação com os princípios da carência de tutela e de necessidade de pena para proteção de bens jurídicos – inexistência de outra forma de proteção adequada para a violação da ordem jurídica e, caso inexista, ser, todavia, justificada a punição criminal – da subsidiariedade, da fragmentaridade, da intervenção mínima e de ultima ratio. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito afirma-se após a verificação dos primeiros, ou seja, após se demonstrar a capacidade de proteção (idoneidade) e a ausência de alternativas menos nocivas para atingir a finalidade de proteção pela norma penal (necessidade). Importa, pois, averiguar se o interesse que se pretende proteger não é desproporcionado à gravidade da intervenção penal – no fundo, ao sacrifício do bem ou valor jurídico desconsiderado, ainda que assuma a veste de direito fundamental –, para que esta não seja mais gravosa do que o mal que se procura evitar ou reparar. Toda a intervenção penal que afete direitos fundamentais, deve responder a violações de direitos fundamentais ou, ao menos, de lesões para interesses fundamentais da sociedade com suficiente intensidade e relevância que justifique essa modalidade de intervenção.

103. Se uma pena a aplicar não pode ter [já] como finalidade evitar o crime cometido e demonstrado, a verdade é que, tradicionalmente, a doutrina admite que o princípio da proporcionalidade em sentido estrito tem um alcance de correspondência entre a pena a impor e o crime praticado. Alguma doutrina, no entanto, já considera como mais acertado perspetivar a exigência de proporcionalidade entre a pena imposta e o crime praticado como decorrência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, relegando a consideração do seu âmbito estrito para uma função da pena com finalidade preventiva, i. e, dirigida a acontecimentos futuros.

104. A vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes.

105. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si.

106. De acordo com a teoria de Robert Alexy – que desenvolve os conceitos de natureza aberta dos princípios e de natureza fechada das regras, apesar de lhes reconhecer uma margem de interação e, até, de sobreposição ou de confusão –, tratando-se de conflitos entre regras, estas conhecem critérios de solução pré-estabelecidos, eliminando o conflito através da invalidação, com carácter geral, da aplicação de um dos princípios. É o caso, entre nós, da proibição pelo legislador constituinte, da pena de morte e da prisão perpétua, dadas as eminentes exigências do direito à vida e da dignidade da pessoa humana à ressocialização, que constituem garantias definitivas, absolutas e fechadas por aquele legislador, impeditivas da introdução de qualquer restrição; qualquer que seja a gravidade do crime, o legislador ordinário fica dispensado – e proibido – de introduzir limitações, restrições ou exceções ao significado daquelas proibições.

107. Outro tanto se dirá da garantia conferida pela norma do art. 32.º, n.º 8 da CRP, no sentido de fulminar com a nulidade a prova incriminadora obtida mediante abusiva intromissão na vida privada; não deixando de se reconhecer que o legislador pode, aqui, densificar o conteúdo da expressão, rectius das expressões abusiva intromissão e vida privada, o certo é que a garantia não deixa de funcionar como uma regra, na formulação alexiana.

108. O legislador constituinte teve de fazer uma opção prévia entre os interesses da prevenção e repressão da criminalidade, da descoberta da verdade material, da punição dos agentes de factos com dignidade penal e os interesses do direito à privacidade, a dignidade da pessoa humana, a prevenção dos abusos e potenciais riscos da admissibilidade de prova obtidas em tais circunstâncias. O texto constitucional confere primazia absoluta aos últimos, impedindo qualquer restrição ou limitação concreta, por mais justificadas que fossem em razão da gravidade do crime em causa e das consequências da impunidade a que conduza uma tal interpretação. Essa opção pode afigurar-se discutível ou, até, inconveniente e errada, mas é inequivocamente a que o legislador constituinte formulou.

109. O legislador ordinário apenas está autorizado a concretizar, p. ex., os limites também previstos pelo texto constitucional, como as exceções à proibição de entrada durante a noite no domicílio, nos casos de «criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes [nos termos previstos na lei]» (art. 34.º, n.º 3 da CRP) ou a regulamentar as «ingerências das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação» (art. 34.º, n.º 4 da CRP).

110. A intercessão de um juízo de proporcionalidade será igualmente reclamado na hipótese de conflito entre princípios, cuja solução será casuística (e não de carácter geral), considerando o peso relativo de cada um dos princípios em concorrência, atendendo às circunstâncias concretas do caso.

111. É o que se passa, estamos em crer, no caso dos autos, em que de forma alguma se perspetiva como desrazoável, arbitrário ou desproporcional a interpretação normativa segundo a qual a existe uma limitação temporal do requerimento para admissão como assistente de entidade que se julgue com legitimidade para tal, até ao momento da decisão de suspensão provisória do processo pelo Ministério Público ou do despacho de concordância do juiz de instrução a tal solução.

112. Admitindo a bondade – e a validade dogmática e doutrinal – do esforço argumentativo esgrimido pela recorrente, a verdade é que não podemos, no presente caso, renunciar a um exercício metódico de colocar em confronto os interesses processuais, legítimos e louváveis, do ofendido ou denunciante com faculdade de se constituir assistente, e os direitos e garantias processuais do arguido.

113. É isso que nos parece ter sido obnubilado pela argumentação da recorrente.

114. Em suma e em conclusão, a posição que cremos dever ser mais consentânea com o texto e o sentido dos princípios constitucionais que integram a chamada Constituição Penal, é a que reflete a ideia de que, quando em confronto estejam os legítimos interesses do ofendido ou denunciante com a faculdade de se constituir como assistente e os direitos e garantias processuais de arguido a quem tenha sido aplicada a solução de suspensão provisória do processo, devem aqueles ceder, na hipótese de o ofendido ou denunciante com a faculdade de se constituir assistente pretender vir a ser admitido como tal após o despacho do Ministério Público e o de concordância do juiz de instrução.

115. Pelo exposto, e em conclusão, afigura-se ao Ministério Público existirem óbices ao conhecimento do objeto do recurso, mas, na eventualidade hipotética de assim não ser entendido, deve o mesmo ser julgado improcedente.

Pelo exposto, por todas essas razões, e por outras, que Vossas Excelências sabiamente saberão suprir, deve o presente recurso, no caso de ser decidido conhecer do seu objeto, ser julgado improcedente, com as consequências daí decorrentes, assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA.».

7. Regularmente notificado, o recorrido B. contra-alegou nos seguintes termos:

«CONTRA-ALEGAÇÕES

O que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

1. A questão residual de que se ocupa o presente recurso é a de saber se é inconstitucional a "interpretação normativa, extraída dos artigos 68.º n.ºs 2 e 3, 281.º n.º1 , alínea a), e 284.º, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semi-público com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo".

2. Justifica o TC, na sua Decisão Sumária n.º 522/2022, considerar verificada a exceção de decisão surpresa porque "em momento alguma havia a recorrente sido confrontada com o enquadramento da questão decidenda nos termos que o fez o tribunal recorrido. Isto é, nas decisões anteriores que se pronunciaram - ou deveriam ter pronunciado - sobre esta matéria, nunca a pretensão da recorrente tinha sido analisada com base no requisito da tempestividade da apresentação do requerimento para constituição de assistente..."

3. Segundo a Recorrente, tal interpretação seria inconstitucional por violação "do direito fundamental do ofendido intervir no processo crime, reconhecido no n.º 7 do art.º 32.º da CRP, mas também do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, consagrados no n.º 1 do artigo 20.º do CRP, e do direito a um processo equitativo, consagrado no n.º 4 do mesmo artigo 20.º, que se encontram subjacentes àquele primeiro direito fundamental ".

4. Nenhuma razão, nem jurídico-constitucional nem do mais estrito bom senso jurídico, assiste à Recorrente nesta sua pretensão de consagrar constitucionalmente o direito à incúria.

5. Na verdade, a entender-se que tal limite temporal para a constituição como assistente seria inconstitucional, estaria a admitir-se que, após o despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo, o ofendido com possibilidade de se constituir como assistente pudesse vir a adquirir tal qualidade e, nessa medida, a pronunciar-se, nomeadamente opondo-se, à suspensão provisória do processo depois de a mesma ter sido determinada!

6. Vale isto por dizer que a suspensão provisória determinada em inquérito instaurado por crime público ou semi-público com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, em casos em que houvesse ofendido que não se constituiu assistente até ao referido despacho do Ministério Público estaria sempre dependente da vontade deste de, em qualquer momento, se constituir assistente, para poder vigorar até ao seu termo!

7. Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa – 9ª Secção de 20.01.2022, "Admitir-se, como pretende a recorrente, a sua intervenção na qualidade de assistente (note-se, se se entendesse que a mesma assume a qualidade de ofendido no presente NUIPC 76/17.1JGLSB face ao respectivo objecto) enquanto o inquérito está ainda em aberto até ao cumprimento definitivo da suspensão provisória determinada para a ela vir a opor-se, como é seu objectivo assumido na presente reclamação, significaria uma desproporcionada compressão dos direitos fundamentais do arguido em ofensa ao estatuído nos art°s 18.º n.º 2 e 32. N.ºs 1 e 2 da CRP, pois uma tal situação iria o expor o arguido a ver ser-lhe negada, a posteriori e enquanto não decorresse o prazo da suspensão do processo, a composição do conflito penal mediante acordo do MP, do seu acordo e do acordo do juiz".

8. Custa imaginar solução legal mais absurda.

9. O Recorrido não vai fazer este Tribunal perder tempo com aquilo que é evidente e do seu conhecimento, nomeadamente a função e o regime da suspensão provisória do processo, pelo que se vai, essencialmente, debruçar tão somente - e de forma sucinta - sobre o constitucional direito do ofendido intervir no processo, tendo em conta os direitos a uma tutela jurisdicional efetiva e a um processo equitativo..

10. Este direito encontra-se concretizado - nos termos da lei - na figura do assistente (não se abordando a distinção entre as figuras do lesado e do ofendido, nem a questão do pedido de indemnização cível por não relevantes para o caso vertente).

11. Assim, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.12.2021, "O instituto processual que concretiza o direito fundamental de participação do ofendido no processo penal - o estatuto do assistente - concretização da garantia de acesso ao direito e a tutela jurisdicional, não colide nem afasta a natureza iniludivelmente pública do processo penal pelo que se compreende que o assistente assuma, no ordenamento vigente, essencialmente uma função de colaboração com o Ministério Público, contribuindo ativamente para a realização das respetivas atribuições de interesse público, mas a ele subordinado (...). A participação do ofendido no processo penal tem entre nós uma longa consagração normativa, assumindo uma extensão que persiste sem paralelo no panorama do direito comparado. A sua consagração constitucional encontrou expressão na revisão da Lei Fundamental operada em 1997, passando o artigo 32.º da Constituir a estatuir no seu n.º 7 que «o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei», tornando explícito o que a jurisprudência constitucional já entendia estar compreendido na garantia de acesso ao direito e a tutela jurisdicional efetiva, constante do artigo 20° da Constituição (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional com os n.ºs 24/88 e 636/2011). Todavia, o instituto processual que concretiza esse direito fundamental - o estatuto do assistente - não colide nem afasta a natureza iniludivelmente pública do processo penal. Como explicitado no Acórdão n.º 636/2011, em linha com orientação jurisprudencial constante, «não sendo o processo penal constitucionalmente configurável como um processo de "partes" não pode também o textual reconhecimento do direito do ofendido a nele intervir ser lido como se tratasse de uma autorização para conformar as respetivas regras de acordo com uma matriz despublicizada, que a Constituição não acolhe",

12. Ou no n.° III do Sumário do Acórdão n.º 24/88 do Tribunal Constitucional de 20.01.1988: "A lei protege o interesse do ofendido por crime público em contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vítima através do instituto do assistente e do direito à sua constituição, bem como através do reconhecimento de amplos poderes de intervenção processual".

13. Pese embora já tenha sido citado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, parcialmente transcrito supra, não pode o Recorrido também deixar de transcrever o Acórdão 636/2011 do Tribunal Constitucional de 20.12.2011: "Assim, ao acrescentar às "garantias de processo criminal" consagradas no artigo 32.º o seu actual nº 7, a quarta lei de revisão constitucional apenas deixou explícito o que antes, por interpretação, já poderia concluir-se: face à CRP, a lei ordinária deve conformar as normas de processo de forma a não desconsiderar o "interesse do ofendido na realização da justiça penal. É neste contexto que os artigos 68.º a 70.º do Código de Processo Penal definem o estatuto processual do assistente.

14. E acrescenta-se no mesmo Acórdão:

"A explicitação que, em 1997, se fez da tutela constitucional deste estatuto não pode no entanto obnubilar três aspectos essenciais que marcam a conformação, constitucionalmente devida, das normas de direito processual penal. O primeiro desses aspectos é o relativo à natureza ineludivelmente pública do processo penal. Não é pelo facto de a Constituição ter passado, depois de 1997, a referir-se expressamente, em sede de "garantias de processo criminal", à condição jurídico- processual do ofendido, que o referido processo deixou de ser o que era, passando agora a poder identificar-se como um litígio em que a acusação, enquanto "parte", oponha os seus interesses próprios à outra "parte", a defesa. Como o Tribunal sempre tem dito (veja-se, por exemplo, o Acórdão nº 358/04, disponível em www.tribunalconstitucional.pt), não sendo o processo penal constitucionalmente configurável como um processo de "partes", não pode também o textual reconhecimento do direito do ofendido a nele intervir ser lido como se tratasse de uma autorização para conformar as respectivas regras de acordo com uma matriz despublicizada, que a Constituição não acolhe. Em segundo lugar, o reconhecimento textual expresso deste direito não obnubila o lugar central que a Constituição reserva à tutela processual do arguido. As garantias de processo criminal que, no artigo 32.º, a CRP consagra, são essencialmente as garantias da defesa. E como é em torno da tutela destas últimas que o legislador ordinário organiza as regras de processo - procurando a realização do equilíbrio entre as necessidades emergentes dessa tutela e as exigências decorrentes do imperativo de realização da justiça penal - nelas, o estatuto do assistente não poderá nunca ser equiparável ao estatuto do arguido. Por assim ser, diz o nº 7 do artigo 32.º que o direito do ofendido a intervir no processo será reconhecido nos termos da lei. Semelhante formulação não é usada pelo texto constitucional quanto ao reconhecimento das garantias de defesa do arguido. Em relação à conformação do estatuto processual do assistente detém, portanto, o legislador ordinário uma margem de liberdade maior do que aquela que a Constituição lhe consente quando se trata de definir o estatuto processual do arguido.

Em terceiro lugar, há que ter em conta que as normas ordinárias relativas a pressupostos processuais se incluem, por via de regra, no âmbito dessa margem de livre conformação. As regras legais que definem estes pressupostos, enquanto condições de admissibilidade, por parte do tribunal, dos actos praticados pelos sujeitos processuais, não podem à partida ser consideradas como agressões ao direito de acesso ao direito (artigo 20.º) e às garantias de processo (artigo 32.º). Pelo contrário: na exacta medida em que visam isso mesmo - a regulação, por parte do legislador ordinário, dos termos em que o tribunal admite os actos praticados pelos sujeitos intervenientes no processo - constituem as referidas regras mecanismos de funcionalização do sistema judiciário no seu conjunto, fazendo parte dele enquanto meios necessários para a realização do direito a uma tutela jurisdicional efectiva e a um processo (penal) côngruo. Ponto é que o conteúdo dessas regras se inscreva ainda nas exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, não transformando os pressupostos processuais em encargos excessivos ou desrazoáveis para aqueles a que se destinam".

15. Na nota 6 do Comentário ao artigo 281.º do Código do Processo Penal, de Paulo Pinto de Albuquerque a fls. 734, consta o seguinte: "Só a concordância do assistente é requerida, não a do ofendido que não se tenha ainda constituído como assistente, com a ressalva do estabelecido no n.° 6. Acresce que a não constituição do ofendido como assistente à data da suspensão não obsta à aplicação do instituto (assim também, FERNANDO TORRÃO, 2000.276). A concordância do assistente é requerida, quer a suspensão do processo crime seja referente a crime particular, quer não. O assistente tem de concordar com a suspensão, a sua duração e as injunções e regras de conduta associadas à suspensão".

16. Sem prejuízo de outras considerações, parece claro que:

a. As garantias constitucionais do processo criminal são essencialmente as da defesa, por oposição às do ofendido - enquanto o n.º 1 do art.º 32.º refere "todas as garantais da defesa", o n.º 7 remete, a concretização do direito do ofendido, para os "termos da lei";

b. O nosso processo criminal não é um processo de partes, antes se caracterizando por uma natureza inequivocamente pública;

c. O estatuto do assistente é a concretização do direito do ofendido a participar no processo criminal;

d. Os pressupostos processuais em que são admitidos os actos praticados pelos diversos intervenientes processuais não devem corresponder a encargos excessivos ou desproporcionais;

e. O assistente tem de concordar com a suspensão provisória do processo.

17. O Recorrido penitencia-se por tão extensas transcrições mas quod abundat non nocet e importa que fique claro que, como é entendimento jurisprudencial unânime e, na verdade, de qualquer prático do direito, o sumariado nas alíneas do artigo anterior.

18. Prevê a lei que o assistente não só se pode pronunciar sobre a suspensão provisória do processo, como a mesma só pode ser determinada "com a concordância do assistente" (art.º 281.º n.º l a) do CPP).

19. Vale isto por dizer que quanto ao constitucional direito de participação do ofendido no processo criminal, a lei lhe confere relevantes poderes quanto ao destino do processo.

20. O ofendido, a partir do momento em que se constitui assistente, pode intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências necessárias, pode deduzir acusação pelos factos acusados pelo MP, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial daqueles; no caso de o MP não acusar - arquivamento do inquérito -, pode requerer a abertura da instrução e, no caso de o Ministério Público propor a suspensão provisória do processo, pode impedi-la e pode, ainda, interpor recurso das decisões que o afectem, mesmo que o MP o não faça.

21. Ponto é que requeira a sua constituição como assistente no processo, regulação que lhe permite passar a ser sujeito processual e que, não se vê como, se possa considerar desproporcionada ou desrazoável.

22. E o limite temporal em causa para o fazer, não só não é desrazoável ou desproporcionado, como é lógico e proporcional tendo em conta os interesses e direitos do arguido mas, também, o respeito pelo princípio da segurança jurídica.

23. Ora, a Recorrente nunca se constitui assistente nos autos e por isso mesmo não foi procurada a sua concordância para suspensão provisória do processo.

24. E nem se diga que a Recorrente, para além de ofendida, foi vítima da sua ignorância.

25. O Recorrido, por ser facto público e notório, abstém-se de caracterizar a Recorrente enquanto pessoa coletiva de grande relevância nos mais diversos sectores da vida nacional.

26. No caso vertente, a Recorrente esteve sempre representada por sucessivos e simultâneos escritórios de advogados, tendo sido, na qualidade de ofendida, objecto de diversas notificações e participado no processo.

27. Ora, como qualquer advogado médio sabe, se quer ter conhecimento do que se passa num processo crime por si denunciado ou participado e nele intervir, deve imediatamente ou logo que possível constituir-se assistente, nos termos do artigo 68.º do CPP, assim assegurando os seus direitos de intervenção efetiva no processo.

28. Dúvidas não existirão, naturalmente - até porque nada foi alegado em contrário - de que os seus advogados, ao longo do tempo teriam, pelo menos, esse nível médio que lhes permitiu entender e conhecer a necessidade legal de a Recorrente se constituir assistente caso pretendesse intervir de forma efetiva nos autos.

29. Não o fez, quando podia e devia ter feito, e pretende agora atribuir a "culpa" ao sistema jurídico.

30. Não pretende mais do que, no fundo, constitucionalizar o direito à incúria.

31. O que não só não é aceitável em termo jurídicos, como é chocante em termos factuais, como se passa a concretizar.

32. Na verdade, o que resulta dos autos, é que a Recorrente (e os seus advogados), até ao momento em que teve conhecimento da eventual suspensão provisória do mesmo, nunca teve qualquer interesse em participar no processo em causa - o Processo 2155/18.9T9LSB que constitui o Apenso 4 do Processo 76/17.

33. Na verdade, em 7 de Junho de 2018, a procuradora Adjunta Vera Camacho, titular do processo, a fls. 60, despachou nos seguintes termos: "Assim, e por razões de eficiência, notifique "a ofendida A. e A. SAD e ilustres mandatários para, no prazo de 10 dias, juntarem aos autos, impressões que demonstrem que as listagens de passwords dos seus colaboradores foram publicados no site https://mercadode....tumblr.com, caso possuam tais registos. Note-se que tais são as listagens propriamente ditas, mas antes o "printcreen" que podia ser colhido à data (actualmente, a página já não se encontra disponível)".

34. De tal despacho foram notificados no dia 11 de Junho, por cartas registadas, os advogados da mandatária Drs. F. (fls. 61) e G. (fls. 62).

35. No dia 29 de Junho, não tendo os referidos mandatários da Recorrente respondido ao que lhes havia sido solicitado, os mesmos, foram, de novo, notificados para a junção da documentação em causa (fs. 64 e 65).

36. Só em 13 de Setembro de 2018, veio a Recorrente "com referência ao Despacho e Ofícios que lhe foram dirigidos", através do seu advogado, Dr. H., prestar diversos esclarecimentos, juntando documentos, mais requerendo à Exma. Procuradora Vera Camacho:

“- se digne informar qual a origem do presente inquérito, nomeadamente, se alguma das queixas-crime apresentadas pela A., SAD (e, em caso afirmativo, qual delas), queixa-crime apresentada por outra entidade ou por impulso oficioso do MP;

- se digne informar quais as diligências realizadas no presente inquérito, manifestando a A., SAD a sua disponibilidade para prestar quaisquer outros esclarecimentos que entendam necessários" (fls. 91 e segs).

37. Em 19 de Setembro de 2018, a Dra. Vera Camacho despachou no sentido de a Recorrente ser informada de "que os presentes autos tiveram origem em certidão extraída do inquérito n.º 143/17.1JGLSB (que tem apensados os inquéritos 7161/17.8T9LSB e 6627/17.4T9LSB), por força do requerimento apresentado pelo A. e A. SAD, com entrada no DIAP de 12.12.2017, dirigido a S.Ex. a Procuradora-Geral da República, no qual são relatados factos relativos à publicação de todos os endereços de correio electrónico e palavras-passe dos seus trabalhadores no site mercadodeb….tumblr.com.

Mais informe que, atendendo ao objecto destes autos, para além de se ter solicitado as impressões possíveis ao ora requerente, foi expedida Carta Rogatória para os Estados Unida da América, que já foi recebida no destino" (fls. 138)

38. De tal despacho foi notificada a Recorrente através do seu mandatário em 20.09.2018 (fls. 139).

39. Em 24 de Outubro de 2018, a Dra. Vera Camacho despachou no sentido de ser solicitado à A. SAD "que providencie pela comparência de pessoa habilitada a ser inquirida sobre a matéria referida em fls. em referência (o requerimento da Recorrente de fls. 91 e segs.), no dia 2 de Novembro, pelas 14h, neste DCIAP" (fls. 143)

40. A A. e A. SAD foi notificada na sua sede, por carta registada, em 25 de Outubro mas, no dia 2 de Novembro, ninguém compareceu em representação da Recorrente (fls. 148 e 149).

41. Nesse mesmo dia, o mandatário da Recorrente deu diversas explicações para o incumprimento e sugeriu como data para a realização da diligência o dia 9 de Novembro pelas 15h 30m (fls. 151).

42. A diligência não se veio a realizar nesse dia já que a Dra. Vera Camacho designou para tal o dia 13 mas, também nesse dia, não se realizou a pedido da Recorrente, através do seu mandatário, que sugeriu os dias 16 e 20 de Novembro para o efeito (fls. 152,153 e 154).

43. Embora a Dra. Vera Camacho tenho aceite a data proposta de 16 de Novembro, a Recorrente através do seu mandatário veio requerer a marcação de nova data (fls 156 a 159).

44. Foi, então, designada nova data, o dia 21 de Novembro de 2018, tendo nesse dia sido ouvida uma testemunha I.., assessor de comunicação da A. e por si indicada, acompanhada do advogado Dr. H. e que se debruçou longamente sobre a matéria da queixa (fls. 163 e segs.).

45. A partir dessa data e até Julho de 2020, a Recorrente nada mais fez nos autos: nem requereu a consulta do processo - certamente por se considerar esclarecida com a notificação de 20.09.2018 e a audiência do dia 21 de Novembro -, nem requereu a sua constituição como Assistente - certamente por nisso não estar interessada.

46. Pretender, agora, como o faz a Recorrente, que foi violado o seu direito à participação no processo, a uma tutela jurisdicional efetiva e a um processo equitativo é, no mínimo, lamentável...

47. Pelo contrário, pode dizer-se que a pretendida declaração da inconstitucionalidade violaria os princípios e valores constitucionais contidos nos artigos 18.º nº 2, 20.º n.ºs 1, 4 e 5 e 29.º n.º 5 e 32.º n.º l e 2 da CRP e 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos,

48. Pelo que deve ser julgado totalmente improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da “interpretação normativa, extraída dos artigos 68.º n.ºs 2 e 3, 281.º n.º l, alínea a), e 284.º todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semi-público com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo", assim se fazendo JUSTIÇA!».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

8. Preliminarmente, face ao invocado pelo Ministério Público, a título preambular, no sentido da existência de «contornos do presente recurso que podem suscitar implicações de ordem prático-processual e que importa ter presente no plano da (in)utilidade de uma eventual decisão de procedência do mesmo», cumpre aquilatar da sua existência e eventuais consequências processuais.

Alicerçando-se na relevância da situação fático-processual dos autos para o sentido da dimensão normativa, os óbices de conhecimento do recurso alvitrados pelo Ministério Público resumem-se a três, todos decorrentes de uma eventual procedência do recurso, sendo eles: i) a virtual violação do princípio ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa) e uma potencial violação do princípio da não autoincriminação; ii) o facto de a recorrente não ser assistente nos autos e da procedência do recurso poder advir uma eventual qualidade que lhe permitiria reabrir várias frentes de estratégia processual, escrutinando decisões já apreciadas pelo Tribunal Constitucional; e iii) o facto de a qualidade de assistente não advir para a recorrente por via do presente recurso, por depender sempre de uma apreciação do juiz de instrução, que, como já manifestado nos autos, considera precludido esse direito.

Vejamos.

As questões suscitadas baseiam-se num juízo de potencialidade abstrata, dependente de apreciação casuística e que não cumpre equacionar, porquanto, desde logo, aos recursos interpostos nos autos junto das instâncias foi fixado efeito suspensivo, a questão de constitucionalidade colocada não depende da qualidade processual de assistente, mas da circunstância de não se efetivar a audição do ofendido, e, finalmente, por não estar em causa a possibilidade de obtenção da qualidade de assistente.

Nesta medida, entendemos que nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.

9. O objeto do presente recurso de constitucionalidade consiste na interpretação normativa extraída dos artigos 68.º, n.ºs 2 e 3, 281.°, n.° l, alínea a), e 284.º, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semipúblico punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a proposta de suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo.

Os preceitos legais de onde é extraída a interpretação normativa em apreço (destacados a negrito) têm a seguinte redação:

«Artigo 68.º

Assistente

(…)

1 - Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:

(…)

2 - Tratando-se de procedimento dependente de acusação particular, o requerimento tem lugar no prazo de 10 dias a contar da advertência referida no n.º 4 do artigo 246.º

3 - Os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que o requeiram ao juiz:

a) Até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento;

b) Nos casos do artigo 284.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 287.º, no prazo estabelecido para a prática dos respectivos actos.

c) No prazo para interposição de recurso da sentença.

(…)

Artigo 281.º

Suspensão provisória do processo

1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos:

a) Concordância do arguido e do assistente;

(…)

Artigo 284.º

Acusação pelo assistente

1 - Até 10 dias após a notificação da acusação do Ministério Público, o assistente pode também deduzir acusação pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial daqueles.

2 - É correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 3, 7 e 8 do artigo anterior, com as seguintes modificações:

a) A acusação do assistente pode limitar-se a mera adesão à acusação do Ministério Público;

b) Só são indicadas provas a produzir ou a requerer que não constem da acusação do Ministério Público.».

10. Explicitando e contextualizando a questão de constitucionalidade que constitui objeto do presente recurso, dir-se-á, antes de mais, que, em jeito de síntese, o que cumpre efetivamente apreciar e decidir é se a não audição do ofendido (e, como tal, não constituído assistente) sobre a proposta de suspensão provisória do processo, até à prolação do despacho do Ministério Público que a determina, quando em causa esteja, evidentemente, um crime de natureza pública ou semipública – posto que, no caso dos crimes particulares, haverá sempre a obrigatoriedade da constituição do ofendido como assistente como condição sine qua non da prossecução do procedimento criminal (cfr. artigos 117.º, do Código Penal, 50.º e 285.º, do Código de Processo Penal) – comporta uma violação da Constituição da República Portuguesa.

O instituto da suspensão provisória do processo, recorrendo à caracterização que lhe concede o Acórdão n.º 67/2006, é:

«[u]m instituto introduzido no ordenamento jurídico português pelo Código de Processo Penal de 1987, constituindo uma limitação ao dever de o Ministério Público deduzir acusação sempre que tenha indícios suficientes de que certa pessoa foi o autor de um crime (artigo 283.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), deixando o princípio da legalidade na promoção do processo penal de ser comandado por uma ideia de igualdade formal, para ser norteado pelas intenções político-criminais básicas do sistema penal, assentes na ideia de que, visando toda a intervenção penal a protecção de bens jurídicos e, sempre que possível, a ressocialização do delinquente, é adequado que a intervenção formal de controlo tenda para observar as máximas da mais lata diversão e da menor intervenção socialmente suportáveis (Discutindo-se se esta realidade melhor se exprime pelo conceito de oportunidade regulada ou de legalidade atenuada.

No sentido de que as hipóteses de cessação do dever de acusar positivadas no direito português não significam necessariamente uma mudança de paradigma na perseguição penal, Pedro Caeiro, “Legalidade e oportunidade: a perseguição penal entre o mito da ‘justiça absoluta’ e o fetiche da ‘gestão eficiente’ do sistema”, in Revista do Ministério Público, n.º 84, Outubro/Dezembro 2000, págs. 31 e segs.). Do ponto de vista substantivo, é um dos casos de introdução de medidas de diversão (diversão com intervenção; cf. sobre a tipologia das formas de diversão, socorrendo-se da lição de Faria Costa em “Diversão (Desjudiciarização) e Mediação:

Que Rumos”, BFD-LXI, p. 91 e sgs, Pinto Torrão, A Relevância Político-Criminal da Suspensão Provisória do Processo, p. 121) e consenso na solução do conflito penal relativamente a situações de pequena e média criminalidade, para cuja consagração concorrem tanto razões de funcionalidade do sistema de justiça penal (desobstrução da máquina judicial e promoção da economia e celeridade processuais, com isso se fortalecendo globalmente a crença na efectividade dos mecanismos de reacção penal, com o que simultaneamente se realiza o objectivo de prevenção), como de prossecução imediata de objectivos do programa político-criminal substantivo (evitar a estigmatização e o efeito dissocializador, ligados à submissão formal a julgamento, relativamente a delinquentes ocasionais com prognóstico favorável, o que se insere no princípio de redução da aplicação das sanções criminais ao mínimo indispensável).

Além do consenso dos demais sujeitos processuais (Ministério Público, arguido e assistente), a lei exige a concordância do juiz de instrução. Esta intervenção de um juiz na suspensão provisória do processo em fase de inquérito não estava inicialmente prevista (também não estava previsto que a suspensão pudesse ser decretada na fase de instrução, o que veio a ser permitido pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto). Resultou de o Tribunal Constitucional se ter pronunciado, no acórdão n.º 7/87, publicado no Diário da República, I Série, de 9 de Fevereiro de 1987 (cf. também, Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 9º, págs. 7 e segs.), pela inconstitucionalidade dos nºs 1 e 2 do artigo 281.º do Código de Processo Penal, então ainda só aprovado em Conselho de Ministros pelo decreto registado sob o n.º 754/86, que foi submetido a fiscalização preventiva de constitucionalidade. De notar que o Tribunal não viu obstáculos de constitucionalidade ao instituto da suspensão provisória do processo, em si mesmo. O que não aceitou foi “a atribuição ao MP da competência para a suspensão do processo e imposição das injunções e regras de conduta previstas na lei, sem a intervenção de um juiz, naturalmente o juiz de instrução, e daí a inconstitucionalidade, nessa medida, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 281.º, por violação dos artigos 206.º e 32.º n.º 4 da CRP”. E, posteriormente à entrada em vigor do Código, o Tribunal reiterou o mesmo juízo de que a admissibilidade da suspensão não levanta, em geral, qualquer obstáculo constitucional, no acórdão n.º 244/99, publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Julho de 1999.».

11. O instituto da suspensão provisória do processo, em particular, e o direito processual penal, em geral, reservam ao assistente e ao ofendido prerrogativas e deveres distintos, o que decorre inevitavelmente das diferentes posições que ocupam no plano processual. Na verdade, enquanto o primeiro assume a posição de sujeito processual, o segundo assume o papel de simples interveniente processual (sem prejuízo, naturalmente, da relevância especial que lhe dedica o n.º 8 do artigo 281.º do Código de Processo Penal, circunscrita aos casos em que está em causa a indiciação da prática de crime de violência doméstica não agravado pelo resultado).

O assistente, nas palavras de Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, I, 5.ª Edição, Editorial Verbo, 2008, página 337), define-se como «o sujeito processual que intervém no processo como colaborador do Ministério Público na promoção da aplicação da lei ao caso e legitimado em virtude da sua qualidade de ofendido, de especiais relações com o ofendido pelo crime ou pela natureza do próprio crime.».

Por sua vez, o conceito de ofendido comporta um sentido «estrito, imediato ou típico», por lado, e um sentido «amplo ou lato», por outro – cfr. Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal – Os Sujeitos Processuais, 1.ª Edição, Gestlegal, agosto de 2022, páginas 176 e seguintes.

O respetivo conceito, em sentido estrito, define como «ofendido, em processo penal, unicamente a pessoa que, segundo o critério que se retira do tipo preenchido pela conduta criminosa, detém a titularidade do interesse jurídico-penal por aquela violado ou posto em perigo. Já o conceito de ofendido em sentido amplo abrange «aquele a quem deve ser dada legitimidade para deduzir, em processo penal, um pedido civil de indemnização, ou qualquer outro de natureza patrimonial, derivado de uma infração penal», contemplando, assim, «todas as pessoas civilmente lesadas pela infração penal» (cfr. ob. cit., páginas 176 e 178).

Sintetizando a dicotomia existente entre as posições processuais do assistente e do ofendido, refere o Acórdão.º 690/98 que:

«O assistente distingue-se do lesado e do ofendido. Este só se torna sujeito processual quando se constitui assistente; o ofendido é o titular dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminação, enquanto o lesado é qualquer pessoa que tenha sofrido danos ou prejuízos com a prática do acto criminoso. Quase sempre – se não sempre – será o ofendido também um dos lesados, mas estes podem ser ainda outras pessoas, que não apenas o ofendido. Os meros lesados não poderão intervir no processo penal, a não ser como partes civis, no pedido de indemnização cível.

Trata-se, pois, de realidades e institutos totalmente diferentes, prosseguindo fins e atribuições distintas no processo penal; enquanto o ofendido, esse sim, é um mero participante processual, o assistente, tal como acima referido, é já um verdadeiro sujeito processual.».

No caso que nos ocupa, é inquestionável que está em causa a referida qualidade de ofendido em sentido estrito, enquanto mero participante processual e a quem, por esse motivo, a lei ordinária não concede papel de destaque no âmbito da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, reservando-o ao assistente, enquanto sujeito processual e fazendo depender a aplicação de tal instituto da sua concordância expressa.

A este propósito, como explicitam Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão (cfr. ob. cit., páginas 206 e 207), «no âmbito do encerramento do inquérito, o assistente terá, em regra, uma palavra a dizer quanto à aplicação da suspensão provisória do processo prevista no art. 281.º. Além de a poder requerer, a sua concordância é condição sem a qual não se poderá enveredar por essa solução de diversão processual (art. 281.º/1/a)). Uma vez que a determinação da suspensão provisória do processo está dependente somente da vontade do assistente, mas já não também da do ofendido, este não terá de ser consultado caso se suscite no processo a questão da sua aplicação. É essa, pois, uma razão que poderá persuadir o ofendido a constituir-se assistente o mais cedo possível no processo, de forma a não ficar à margem do procedimento dirigido à tomada de uma tal decisão.».

12. Aqui chegados, cumpre, então, apreciar e decidir se a interpretação normativa trazida ao crivo da constitucionalidade padece ou não de qualquer censura.

Invoca a recorrente que a interpretação normativa sindicada nos autos viola o «direito fundamental do ofendido intervir no processo crime, reconhecido no n.° 7 do artigo 32.° da CRP, mas também do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, consagrados no n.° 1 do artigo 20.° da CRP, e do direito a um processo equitativo, consagrado no n.° 4 do mesmo artigo 20.°, que se encontram subjacentes àquele primeiro direito fundamental.».

Nos termos do artigo 32.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa (doravante, Constituição ou CRP), «o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.».

Como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2014, páginas 523 e 524):

«Diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa. Esse reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requerer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória».

Trata-se de uma formulação que carece de densificação por via da lei ordinária. Todavia, é obstáculo à liberdade de conformação do legislador «retirar ao ofendido, direta ou indiretamente, o direito de participar no processo que tenha por objeto a ofensa de que foi vítima.» – vide Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, 2.ª Edição, Universidade Católica Editora, 2017, página 534.

Contudo, «[a] realização do imperativo constitucional de permitir ao ofendido intervir no processo penal com vista à atuação do jus puniendi concretiza-se, principalmente, mediante a investidura na qualidade de sujeito processual, pela via da constituição como assistente (artigo 68.º do CPP).» – vide Acórdão n.º 445/2012. Acrescenta ainda o mesmo aresto que:

«A lei configura o assistente em processo penal como um colaborador do Ministério Público, a cuja atividade subordina a sua atuação no processo, salvas as exceções legalmente previstas (artigo 69.º, nº 1, do CPP). Compete-lhe, designadamente, (a) intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurem necessárias; (b) deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza; (c) interpor recurso das decisões que o afetem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.».

Por outro lado, como assinala o Acórdão n.º 281/2020, cuja pertinência da referência nos presentes autos é indiscutível, uma vez que a recorrente invoca também a violação dos princípios constitucionais do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo equitativo, consagrados no artigo 20.°, n.ºs 1 e 4, da CRP:

«Os direitos processais do assistente alcançam-se, assim, através do n.º 7 do artigo 32.º da CRP (e não pelo n.º 1 do mesmo artigo) e, sendo exato que com suporte em ambos está garantido (genericamente) um processo adequado à afirmação dos interesses dos sujeitos neles previstos, o certo é que também se pode afirmar a ideia de que “[…] as garantias constitucionais da posição processual do assistente não hão de ir mais longe do que as do arguido” (como se disse Acórdão n.º 176/2002), permitindo afirmar “[…] argumentos de maioria de razão face à posição deste, no sentido de que a Constituição não confere ao assistente em processo penal uma proteção mais intensa daquela que prevê para o arguido” (Acórdão n.º 118/2017).

A proteção constitucional do assistente encontra-se, pois, a partir do n.º 7 do artigo 32.º da CRP, mas reconhece-lhe, também, como à generalidade dos sujeitos processuais, a tutela jurisdicional no âmbito do artigo 20.º da CRP, a assegurar no próprio processo penal, é certo, mas sem perder de vista que ali há que acomodar, também, a forte identidade das garantias do arguido. Como se pode ler no Acórdão n.º 690/98:

“[…]

Importa, antes de mais, então, apurar se o direito a constituir-se assistente se encontra constitucionalmente reconhecido ou garantido. Ou – melhor dizendo – se a Constituição assegura uma intervenção autónoma dos ofendidos no processo penal, colaborando no exercício da ação penal, sendo certo que tal intervenção, nos termos da lei processual penal vigente, se concretiza na figura do ‘assistente’.

O artigo 20.º, n.º 1, dispõe que «a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos», o que, como este Tribunal tem entendido, implica o reconhecimento da garantia da via judiciária, a qual se estende necessariamente a todos os direitos e interesses legítimos, ou seja, a todas as situações juridicamente protegidas.

Assim, e como se pode ler no Acórdão n.º 24/88,[…]:

«A articulação deste preceito com as injunções contidas no artigo 206.º, onde, em termos genéricos, se prescreve que "incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos", e no artigo 268.º, n.º 3, onde se garante aos interessados recurso contencioso, designadamente "para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido", impõe que dele se faça uma interpretação alargada, ou seja, no sentido de que a garantia judiciária assegura o acesso aos tribunais não só para defesa de direitos, mas também de interesses legalmente protegidos.»

Nesta perspetiva, o que há que averiguar é se a constituição de assistente «põe judiciariamente em ato algum direito ou interesse juridicamente protegido», nos termos do Acórdão n.º 24/88, citado, e no qual se respondeu pela forma seguinte:

«E sem necessidade de lançar mão de outros argumentos que se poderiam extrair dos artigos 49.º e 217.º, n.º 1, da Constituição ou da autonomia que o assistente goza em matéria de audiência, de interrogatório, de alegações e de recursos relativamente ao Ministério Público, pode desde já afirmar-se que a lei proteja o interesse do ofendido em contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vítima.

Este interesse é juridicamente protegido através do próprio instituto do assistente e do direito à sua constituição e dos diversos poderes de intervenção processual que a lei, como se viu, amplamente lhe reconhece.

E a ponderação de que no caso de crimes públicos, a ação penal exercida para defesa do interesse público violado pela conduta criminosa, se há de considerar como da própria comunidade, mercê da sua dimensão sociojurídica, não invalida que com este interesse possa coexistir um outro do ofendido, a que a lei dispensa proteção.»

Há de reconhecer-se, assim, a legítima existência de um interesse específico do ofendido em constituir-se assistente em processo penal, mesmo nos crimes públicos, e que encontra a sua consagração no artigo 20.º da CRP. Densificando este entendimento, que se enraíza na tradição jurídica portuguesa, viria a revisão constitucional de 1997 a consagrar, de forma mais explícita, no novo n.º 7 do artigo 32.º da CRP, que «o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei», o que necessariamente implica uma colaboração no exercício da própria ação penal, que se não pode limitar a uma mera atuação como parte civil; e se esta alteração constitucional não tem relevância direta nos presentes autos, por a decisão recorrida lhe ser anterior, não deixa ela de iluminar a conceção jurídica que estava já subjacente ao preceituado no referido artigo 20.º.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Em suma, como indicam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas (Jorge Miranda e Rui Medeiros (org.), Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa, 2017, p. 534):

“[…]

No que respeita ao exercício dos direitos que a lei processual atribui ao assistente decide-se, de modo idêntico, que o mesmo não pode sofrer restrições excessivas ou desproporcionadas – ou seja, o ofendido não pode ser privado ‘daqueles poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses’ – Acórdãos n.ºs 205/01 e 464/03 –, mas acrescenta-se que esta avaliação deve sempre ponderar a eventual restrição para as garantias de defesa do arguido – cuja proteção merece maior tutela, do ponto de vista constitucional – que pode resultar daquele exercício.

[…]” (sublinhado acrescentado).

2.4. O que até agora se referiu leva-nos, como já referimos, a centrar o problema no sentido e razoabilidade da preclusão (decorrente de ter sido ultrapassado certo momento processual) do direito à constituição como assistente decorrente da norma sub judice. Isto porque – recorde-se, uma vez mais – não está em causa, propriamente, reconhecer ao ora Recorrente, à partida, o direito a suceder à primitiva assistente, visto que “[…] reconhecido assim o direito do ofendido a constituir-se assistente como incluído na esfera da garantia da via judiciária do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, necessariamente se há de concluir pela existência de tal garantia para os que hão de suceder ao ofendido nas respetivas relações pessoais que persistam após a sua morte, sob pena de a vítima, enquanto tal, não ser substituída, em tais casos, no processo penal” (Acórdão n.º 690/98). O que está em causa é saber se esse direito pode resultar precludido pelo decurso do prazo, de tal forma que o assistente não chega a dele beneficiar, porque o momento processual em que poderia intervir se situa para lá do termo desse prazo.

Ou seja, a invocada inconstitucionalidade, a verificar-se, decorrerá do caráter arbitrário, injustificado ou desproporcionado da referida preclusão, em suma por violação do direito a um processo equitativo, previsto no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição (artigo que, como vimos, dá forma à tutela processual do assistente, para lá da previsão do artigo 32.º, n.º 7, da Constituição).

2.4.1. É abundante a jurisprudência constitucional relacionada com a imposição de ónus processuais, jurisprudência essa que foi moldando as exigências decorrentes dos direitos a aceder à justiça e ao caráter equitativo do processo (artigo 20.º, n.os 1 e 4, da Constituição). Direitos que valem para as partes em processo civil e, como vimos, valem também para o assistente, com algumas especificidades decorrentes da compatibilização com os direitos do arguido.

Como se assinala, designadamente, no Acórdão n.º 96/2016 (na linha de muitos outros no mesmo sentido, nomeadamente, desde então, os Acórdãos n.os 277/2016, 486/2016, 527/2016, 270/2018, 604/2018 e 440/2019):

“[…]

[A] respeito das exigências decorrentes da garantia constitucional de acesso ao direito e à justiça, quando estejam em causa normas que impõem ónus processuais, o Tribunal tem afirmado que tal garantia não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, não sendo incompatível com a imposição de ónus processuais às partes (cfr., neste sentido, entre outros, por exemplo, os Acórdãos n.os 122/02 e 46/05).

No entanto, com também tem sido salientado pelo Tribunal, a ampla liberdade do legislador no que respeita ao estabelecimento de ónus que incidem sobre as partes e à definição das cominações e preclusões que resultam do seu incumprimento está sujeita a limites, uma vez que os regimes processuais em causa não podem revelar-se funcionalmente inadequados aos fins do processo (isto é, traduzindo-se numa exigência puramente formal e arbitrária, destituída de qualquer sentido útil e razoável) e têm de se mostrar conformes com o princípio da proporcionalidade. Ou seja, os ónus impostos não poderão, por força dos artigos 13.º e 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição, impossibilitar ou dificultar, de forma arbitrária ou excessiva, a atuação procedimental das partes, nem as cominações ou preclusões previstas, por irremediáveis ou insupríveis, poderão revelar-se totalmente desproporcionadas face à gravidade e relevância, para os fins do processo, da falta cometida, colocando assim em causa o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (cfr., sobre esta matéria, Carlos Lopes do Rego, “Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, da proporcionalidade dos ónus e cominações e o regime da citação em processo civil”, in «Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa», Coimbra Editora, 2003, pp. 839 e ss. e, entre outros, os Acórdãos n.os 564/98, 403/00, 122/02, 403/02, 556/2008, 350/2012, 620/13, 760/13 e 639/14 do Tribunal Constitucional).

[…]” (sublinhado acrescentado).

Ou, por outro ponto de vista, que, todavia, nos conduz a apreciação semelhante, afirmado no Acórdão n.º 325/2006:

“[…]

Sabido que é que o processo penal apresenta natureza pública, cabendo, em primeira linha, ao Estado, por via de representação pelo Ministério Público, o exercício do jus puniendi, gizou a lei ordinária uma figura de intervenção específica e acentuada nesse processo por banda dos ofendidos. Trata-se da figura do assistente, que aquela lei caracterizou como auxiliar ou colaborador da entidade promotora do processo criminal e relativamente à qual subordinou a respetiva atividade.

Não deixou este Tribunal de vincar, mesmo antes da Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro, que o direito do ofendido pela infração criminal se constituir assistente representava uma via de realizar a garantia do acesso à via judiciária desse ofendido (cfr. Acórdão n.º 690/98, publicado no Diário da República, II Série, de 8 de março de 1999).

Simplesmente, então como agora (isto é, em face do que se prescreve no falado n.º 7 do artigo 32.º da Constituição, que remete para a lei ordinária os casos em que um tal direito pode ser exercido e os modos como esse exercício se leva a efeito), o direito do ofendido de constituir-se assistente não pode ser tido como irrestrito. A sua modelação e modos de exercício repousam nos termos a definir pela lei ordinária, pelo que a esta é, constitucionalmente, reconhecida ampla liberdade de conformação.

Como anotam Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, 361), aquela norma constitucional “não especifica o conteúdo do direito de intervenção do ofendido, remetendo para a lei ordinária a sua densificação. O que a lei não pode é retirar ao ofendido, direta ou indiretamente, o direito de participar no processo que tenha por objeto a ofensa de que foi vítima”.

Mister é, por isso e obviamente, que dessa liberdade não resulte uma constrição acentuada de forma a que, na prática, o direito constitucionalmente reconhecido se veja injustificada ou acentuadamente limitado, em termos de, na realidade das coisas, não poder ser exercido. Há, consequentemente, que aferir se a lei ordinária, na modelação que efetua, não vai «tocar» no núcleo do direito de intervenção do ofendido no processo criminal, por sorte a impedir ou limitar exacerbadamente a desejada intervenção.

[…]” (sublinhados acrescentados).».

13. Expostas estas considerações e escrutinando os argumentos apresentados pela recorrente no sentido da inconstitucionalidade da interpretação normativa em apreciação, não se vê como à mesma possa ser assacada qualquer vício dessa natureza.

Com efeito, materializando-se o direito do ofendido a participar e intervir no processo penal (n.º 7 do artigo 32.º da Lei Fundamental) mediante a prévia constituição como assistente, consagração que, como vimos, decorre da margem de conformação que o preceito constitucional em causa oferece ao legislador ordinário, não poderia arrogar-se o simples ofendido (em sentido estrito) de uma violação desse seu direito sem previamente dar cumprimento às condições que o habilitavam a exercê-lo. Tal seria fazer coincidir as posições processuais de ofendido e assistente que, como se deixou dito, têm prerrogativas distintas: sendo certo que advêm do regime legal ordinário, não deixa de ser igualmente correto que assim é por força da liberdade de conformação que a Lei Fundamental, salvaguardando o conteúdo essencial do direito, atribui ao legislador ordinário. Diremos, aliás, que um tal entendimento levaria até a exigir do ofendido, ainda que sem consequências advenientes do seu silêncio, uma pronúncia que o mesmo poderia não querer efetuar.

Por outro lado, apesar de não ser esse o cerne dos presentes autos, é absolutamente falacioso o argumento da recorrente no sentido de que a violação dos direitos constitucionais em causa emerge da circunstância de o regime legal não prever a prestação de informação ao ofendido (em sentido estrito) acerca da pendência do processo, podendo o mesmo correr, no limite, à sua revelia, porquanto, apesar de não se incluir no objeto dos presentes autos, o artigo 247.º, n,º 1, do Código de Processo Penal prevê expressamente que «[o] Ministério Público informa o ofendido da notícia do crime, sempre que tenha razões para crer que ele não a conhece», o que, naturalmente, não se verifica nos casos em que o ofendido teve uma intervenção no processo desencadeado por essa notícia do crime.

No que tange ao direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva e ao direito a um processo equitativo, consagrados no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, como refere Mafalda Moura Melim (O Recurso da Decisão que Aplica Medida de Coacção: Que Tutela para o Assistente?, Imprensa FDUL, 2023, página 57), «a consagração desse interesse [interesse específico do ofendido em constituir-se assistente em processo penal, mesmo nos crimes públicos] consta do artigo 20.º, da CRP, ulteriormente densificado no número 7 do artigo 32.º.». Por seu turno, concretamente a propósito do direito a um processo equitativo (cfr. artigo 20.º, n.º 4, da CRP), acrescenta a mesma Autora que:

«Quanto à acção penal, este direito conhece uma manifestação própria, prevista uma vez mais no número 7 do artigo 32.º da CRP. Como vimos, este normativo estabelece que “o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei”. Articulando o artigo 20.º, número 4 da CRP com este preceito, concluímos então que a intervenção do ofendido no processo penal se encontra abrangida pelas garantias do processo equitativo, nomeadamente o princípio da igualdade de armas.

Materialmente, este princípio consubstancia-se na proibição de discriminação das partes no processo, impondo assim a igualdade de posições entre os sujeitos. Como se compreenderá, esta imposição da igualdade dos cidadãos perante os tribunais garante que ambas as partes poderão exercer, em circunstâncias idênticas, as prerrogativas que a lei lhes confere, disputando de forma equilibrada a questão controvertida.

Nos termos sugeridos por Jorge de Figueiredo Dias, defende-se que a igualdade de armas em processo penal deverá ser encarada numa perspectiva muito própria. Em concreto, haverá que enquadrá-la “no contexto mais amplo da estrutura lógico-material global da acusação e da defesa e da sua dialéctica”. Equivale isto a afirmar que, não se reconduzindo o nosso modelo de processo penal a uma estrutura acusatória pura, a pertinência da invocação do princípio da igualdade de armas depende de uma percepção mais genérica da lide, enquanto realidade permeável a constantes mutações. Como vimos, a circunstância de o MP se encontrar adstrito a critérios de legalidade e objectividade permite-lhe promover, no decurso do processo, a tutela dos interesses do arguido, o que inviabiliza a sua classificação como mera parte acusadora.

Assim, “uma concreta conformação processual só poderá ser recusada como violadora daquele princípio da igualdade quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável ou arbitrária, como ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz do processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinado ou dos referentes axiológicos que o comandam”» (cfr. obra citada, páginas 168 a 170).

14. Partindo desta última nota, é, pois, no âmbito dos já referidos ónus e limitações processuais que, em última análise, cumpre aferir se a interpretação normativa sindicada, quer quanto à necessidade de o ofendido não constituído assistente requerer a respetiva pronúncia quanto à suspensão provisoria do processo, quer quanto à definição de um prazo para o efeito, fere algum destes princípios constitucionais, por limitar arbitrária, injustificada ou desproporcionadamente os seus direitos, sendo certo que, recorrendo à citação de Germano Marques da Silva e Henrique Salinas efetuada no supratranscrito Acórdão n.º 281/2020, «[n]o que respeita ao exercício dos direitos que a lei processual atribui ao assistente decide-se, de modo idêntico, que o mesmo não pode sofrer restrições excessivas ou desproporcionadas – ou seja, o ofendido não pode ser privado ‘daqueles poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses’ – Acórdãos n.ºs 205/01 e 464/03 –, mas acrescenta-se que esta avaliação deve sempre ponderar a eventual restrição para as garantias de defesa do arguido – cuja proteção merece maior tutela, do ponto de vista constitucional – que pode resultar daquele exercício.».

Ora, no caso dos autos, não é arbitrário impor ao ofendido não constituído assistente, para efeitos de pronúncia sobre a proposta do Ministério Público de suspensão provisória do processo que expressamente a requeira, sendo que nem tão pouco seria arbitrário ignorar essa sua pronúncia, se destinada apenas a dela discordar. É que estando em causa um mero participante processual, que, ao não se constituir assistente, voluntariamente abdicou da prerrogativa de colaborar com o Estado, através do Ministério Público, na prossecução do processo penal, não se vê como estaria injustificadamente violado o seu direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, na medida em que depende apenas de si próprio a efetivação desse direito, podendo não só pronunciar-se, como também impedir a aplicação do instituto em causa, desde que para tanto assuma a posição processual que a lei ordinária para o efeito lhe impõe, escudada na margem de liberdade que a Constituição lhe conferiu.

Por outro lado, no confronto com os direitos de defesa do arguido, que se assume como verdadeiro sujeito processual e cujas garantias de defesa merecem maior tutela, não seria razoável dar tamanho enfoque ao ofendido enquanto mero participante processual, permitindo-lhe opinar sobre o desfecho do processo penal, mormente, em face da concordância dos demais sujeitos processuais. Este argumento é ainda especialmente relevante na perspetiva da ofensa do direito a um processo equitativo, que liminarmente se afasta, uma vez que a distinta qualidade que o mero ofendido (não constituído assistente) assume no processo penal – de mero participante processual – é distinta da assumida pelo arguido e pelo Ministério Público, estes verdadeiros sujeitos processuais.

Relativamente à restrição decorrente da fixação de um termo final para o prazo da pronúncia, o mesmo não é injustificado, pois coincide com o momento imediatamente prévio à execução da suspensão provisória do processo, visando a estabilização processual subsequente à tomada da decisão, sendo que mal se compreenderia que no decurso da suspensão houvesse margem para pronúncias relativas à sua concessão já efetivada.

15. Nesta conformidade, conclui-se que a interpretação normativa em apreciação não merece qualquer juízo de censura jurídico-constitucional, quer por via dos parâmetros de constitucionalidade invocados pela recorrente, quer por via de qualquer outro (cfr. artigo 51.º, n.º 5, da LTC), o que inelutavelmente determina a improcedência do recurso interposto.

III. Decisão

Face ao exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída dos artigos 68.º, n.ºs 2 e 3, 281.°, n.° l, alínea a), e 284.º, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, no inquérito instaurado por crime público ou semipúblico punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, para o denunciante com a faculdade de se constituir assistente ou o ofendido com legitimidade para tal poder pronunciar-se sobre a proposta de suspensão provisória do processo, tem de o requerer até ao despacho do Ministério Público que, com a concordância do juiz de instrução, determina a suspensão do processo;

b) Julgar improcedente o presente recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e a moldura prevista no artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

Lisboa, 28 de setembro de 2023 - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - Gonçalo Almeida Ribeiro