14/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 595/2023

Processo n.º 14/2023

2.ª Secção

Relator: Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, foram interpostos, no que releva nesta fase processual, dois recursos de constitucionalidade, pelo Município de Cascais e pela A., S. A. – sendo recorrida B., Ldª –, ambos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, adiante designada LTC), do acórdão proferido por aquele tribunal em 24 de novembro de 2022, que negou provimento ao recurso de revista interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 5 de maio de 2022, que por sua vez negou provimento aos recursos que os ora recorrentes-reclamantes interpuseram da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 19 de março de 2021.

2. Os dois recursos de constitucionalidade apresentavam, no essencial, o seguinte teor:

A) Recurso interposto pelo Município de Cascais (suprimidos os destacados e os sublinhados):

«(...)

I. As normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o tribunal aprecie

1. O Recorrente pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das normas do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, com sucessivas alterações), interpretadas e aplicadas no sentido de, em caso de dúvida quanto à conformidade de uma proposta com o caderno de encargos, deve a proposta ser excluída.

2. O Recorrente pretende ainda que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das normas do artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos e do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), aplicadas e interpretadas no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da aplicação do artigo 283.º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos, um tribunal pode atender a factos não sujeitos ao contraditório.

3. O Recorrente pretende, por fim, que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das normas do artigo 139.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicadas e interpretadas no sentido de que deve ser recusado um ato praticado pelas partes no prazo fixado pelo tribunal, quando superior ao prazo legal, numa circunstância em que a lei processual prescreve uma única via possível de reação.

II. Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

4. As normas identificadas no n.º 1 do presente Requerimento, interpretadas e aplicadas no sentido aí indicado, são inconstitucionais por violação dos princípios fundamentais da atuação administrativa, vertidos no artigo 266.º, n.ºs 1 e 2, Constituição da República Portuguesa, na medida em que desses princípios resulta (i), por um lado, no quadro de um procedimento aberto à concorrência, o interesse público é tão mais satisfeito quantas mais propostas existirem, uma vez que se amplia a possibilidade de a Administração fazer uma escolha que melhor o satisfaça; (ii), por outro lado, a admissibilidade da interpretação feita por um dado concorrente é uma dimensão relevante da boa-fé, na vertente de proteção da confiança.

5. As normas identificadas no n.º 2 do presente Requerimento, interpretadas e aplicadas no sentido aí indicado, são inconstitucionais por violação das exigências constitucionais de acesso à justiça e de respeito pela tutela jurisdicional efetiva, constantes do artigo 20.º da Constituição da Republica Portuguesa.

6. As normas identificadas no n.º 3 do presente Requerimento, interpretadas e aplicadas no sentido aí indicado, são inconstitucionais por violação da exigência constitucional de um processo equitativo, constante do artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e do princípio da segurança jurídica, decorrente do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º.

III. Peça processual em que foi suscitada a questão de inconstitucionalidade

7. A questão de inconstitucionalidade normativa identificada no n.º 1 do presente Requerimento foi suscitada nos artigos 100.º a 125.º e 128.º das alegações de recurso de revista, bem como nas respetivas conclusões X) a CC).

8. A questão de inconstitucionalidade normativa identificada no n.º 2 do presente Requerimento foi suscitada nos artigos 144.º e 172.º das alegações de recurso de revista, bem como nas respetivas conclusões e II) e QQ).

9. A questão de inconstitucionalidade normativa identificada no n.º 3 do presente Requerimento foi suscitada nos artigos 93.º a 104.º das alegações de recurso de apelação, bem como na respetiva conclusão I).».

B) Recurso interposto pela A., S.A. (suprimidos os destacados e os sublinhados):

«(...)

§ 1.º Dos pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional relativos à primeira questão de inconstitucionalidade invocada

1. Para o efeito do disposto na primeira parte do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, o fundamento da interposição do presente recurso consiste, quanto à primeira questão de inconstitucionalidade suscitada, no fundamento previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da mesma lei.

2. Para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, a norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada consiste naquela constante do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008/ de 29 de janeiro, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto), que dispõe que "o efeito anulatório [de um contrato] pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé".

A aqui Recorrente sustenta que essa norma é inconstitucional quando interpretada no sentido - explicitamente sustentado no Acórdão proferido nos autos pelo Tribunal Central Administrativo Sul (cfr. páginas 136 a 138 do Acórdão de 22 de maio de 2022), e mantido pelo Supremo Tribunal Administrativo, na medida em que recusou provimento ao recurso - de que, com o vocábulo "pode", a lei pretendeu conferir ao Tribunal uma "prerrogativa jurisdicional, algo de cariz excecional e de ponderação casuística", que lhe permite, se e quando assim o entender, recusar a manutenção de um contrato administrativo já em execução, não obstante o "inconveniente administrativo e o dano para o contraente público" que sejam causados pela anulação do contrato (destaques acrescentados à formulação do Tribunal Central Administrativo Sul).

Por outras palavras, no presente recurso de constitucionalidade, suscita-se a inconstitucionalidade de uma interpretação normativa do disposto no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos segundo a qual a lei prevê que sejam aceites e produzidos quaisquer danos para uma dada comunidade decorrentes da destruição de um contrato público relevante - independentemente da gravidade desses danos - desde que o Tribunal exerça a sua "prerrogativa" de anulação do contrato.

3. Para o efeito do disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, as normas constitucionais violadas pela referida interpretação normativa consistem nos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público previstos nos artigos 2.º e 266.º, n.º 1 e n.º 2, da Constituição.

Esses princípios constitucionais não consentem uma solução legal (interpretação normativa aplicada pelo Tribunal) que se desinteressa em absoluto dos danos provocados pela anulação de um contrato público, sejam quais forem as consequências que essa anulação possa produzir sobre os interesses públicos e privados envolvidos no caso.

O entendimento de que o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos confere uma "prerrogativa" que desatenda aos dados de facto concretamente vertidos no processo (v.g, que atenda a dados de facto não vertidos no processo, que estabeleça petições de princípio sem atender ao caso concreto ou que ignore os que foram alegados e demonstrados) é contrária à devida ponderação de interesses convocada pelo princípio da proporcionalidade e pelo princípio da prossecução do interesse público.

4. Para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, a ora Recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade nas suas alegações de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (cfr. páginas 137 a 139 e 144 e conclusão LXXV das alegações).

§ 2.º Dos pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional relativos à segunda questão de inconstitucionalidade invocada

5. No tocante à segunda questão de constitucionalidade suscitada, e para o efeito do disposto na primeira parte do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, o fundamento da interposição do presente recurso também consiste naquele previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da mesma lei.

6. Para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, a norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada consiste na norma extraída do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e da alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio.

7. Para o efeito do disposto na primeira parte do n.° 2 do artigo 75.°-A da LTC, as normas constitucionais violadas constam dos artigos 20.°, n.os 1 e 4, e 268.°, n.° 4, da Constituição.

8. Para a devida compreensão da inconstitucionalidade em apreço, impõe-se um esclarecimento que, naturalmente, em razão da natureza do presente Requerimento, tem de ser meramente telegráfico.

O problema de constitucionalidade em apreço foi suscitado em virtude de uma decisão legislativa de redistribuição de processos que prejudicou gravemente a tramitação dos presentes autos e os direitos processuais reconhecidos às Partes.

Para esse efeito, os autos documentam que:

a) Em 29 de janeiro de 2020, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, através da sua Unidade Orgânica 3, onde o processo havia sido inicialmente distribuído, proferiu Despacho Saneador (cfr. fls, 2511 do SITAF) no qual afirmou a necessidade de realização de uma ampla atividade probatória para definição de diversas questões de facto suscitadas pelas partes, fixando, para o efeito, os temas de prova;

b) No tocante à prova pericial, o relatório da perícia técnica foi junto aos autos em 26 de agosto de 2020 (cfr. fls. 3205-3217 do SITAF);

c) No entanto, antes de o processo poder prosseguir, o Decreto-Lei n.° 174/2019, de 13 de dezembro, procedeu à criação de juízos de competência especializada na jurisdição administrativa;

d) Nesse âmbito, o n.° 2 do artigo 2.° desse diploma determinou a integração de um juízo de contratos públicos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o qual recebeu uma jurisdição alargada que também abrangia a anterior área de jurisdição do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra;

e) A alínea a) do artigo 1.° da Portaria n.° 121/2020, de 22 de maio, determinou que este juízo de contratos públicos entraria em funcionamento em 1 de setembro de 2020;

f) Daí que tenha sido o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a prosseguir o processo e, a final, a prolatar a douta Sentença recorrida;

g) Sucede, contudo, que este último Tribunal manifestou uma visível discordância quanto ao juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra acerca da necessidade de realização de uma ampla produção de prova no processo: pelo contrário, através de Despacho proferido em 21 de outubro de 2020, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa argumentou que a "matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa" já seria exclusivamente "suscetível de prova mediante os elementos documentais" (cfr. fls. 6661 do SITAF),

9. E foi assim que, nas páginas 65-66 da sua Sentença, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa formulou este esclarecimento:

«Quanto à real vontade da Entidade Demandada, pese embora, à data em que o processo foi atribuído à signatária; o despacho que fixou os temas da prova tenha transitado em julgado, fazendo caso julgado formal, a verdade é que este Tribunal, apenas deve levar ao probatório os factos relevantes à boa decisão da causa. E nesta medida, a suposta real vontade da Entidade Demandada, considerando desde logo os termos como a Cláusula 4.2 se encontra redigida, é, na verdade, irrelevante.»

Assim, como o Tribunal a quo esclareceu, não obstante o "caso julgado formal" formado pelo prévio Despacho Saneador, a sua decisão assentava numa opinião contrária a esse Despacho Saneador, considerando qualquer prova adicional irrelevante. Visto que "apenas deve[ria] levar ao probatório os factos relevantes à boa decisão da causa", desconsiderou aquela prova - que o Tribunal ao qual o processo havia inicialmente distribuído considerara relevante - para a decisão da causa.

10. Ora, a Recorrente não esquece que a redistribuição de um processo a um novo juiz se pode revelar perturbadora para a sua posição de independência que lhe tem de der reconhecida, na medida em que ele pode acabar sendo constrangido em virtude dos condicionamentos decorrentes de atos praticados pelo juiz original e do caso julgado formal que já esteja a blindar tais atos. Com total razoabilidade, não se nega estas dificuldades na aplicação do Decreto-Lei n.º 174/2019.

No entanto, é justamente esse problema que tem de ser regulado e resolvido por qualquer ato legislativo que se proponha proceder a uma redistribuição de processos em curso. Se é verdade que o princípio do juiz legal ou natural ("nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior") é fixado pelo n.º 9 do artigo 32.º da Constituição exclusivamente a propósito dos processos sancionatórios — não podendo considerar-se inconstitucional, de modo automático, uma redistribuição legal de processos pendentes em matéria não sancionatória —, a lei redistribuidora tem de assegurar, pelo menos, que a deslocação do processo não ofende os supramencionados direitos fundamentais a um processo equitativo e a uma tutela jurisdicional efetiva, os quais assumem um alcance transversal e não podem ser reservados ao foro penal (cfr. artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição).

Assim, se, em abstrato, não haveria impedimento a que um ato legislativo procedesse a uma redistribuição de um processo que versa sobre matéria pré- contratual, a condição constitucional necessária para que tal redistribuição não fosse ilícita consistia em que não fosse minimamente beliscado o referido feixe de direitos que, na formulação deste Venerando Tribunal Constitucional (inspirando-se numa fraseologia de Manuel de Andrade), permitisse a cada parte "oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras". Em todo o caso, sempre com base em decisão judicial prévia transitada em julgado (caso julgado formal), que o novo Tribunal a quem foi redistribuído o processo não pode ignorar.

Como fica bem claro à luz da sequência processual acima descrita, não foi isso - em absoluto - que sucedeu no presente processo. O Tribunal a quo, destinatário de uma redistribuição realizada durante a pendência do processo, visivelmente não partilhava de qualquer aspeto da visão do Tribunal original quanto à gestão do processo e quanto à atividade probatória que havia sido blindada no Despacho Saneador já coberto por caso julgado formal. Por isso, pretendeu exercer a sua independência judicial através da reformulação dos temas de prova e dos métodos probatórios inicialmente previstos.

Assim, o direito fundamental específico de "oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras", enquanto vertente probatória do "direito geral ã proteção jurídica", foi puramente suprimido no presente processo. A atividade material que permitiria o exercício desse direito foi julgada inútil e irrelevante pelo Tribunal a quo.

11. Aqui se identifica, com clareza, a violação do disposto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.° 4, da Constituição.

Com efeito, informadas acerca da distribuição inicial do processo e requerendo as diligências probatórias que consideraram pertinentes, as partes viram o Tribunal original fixar os temas de prova e delimitar de forma clara a atividade processual que decorreria até ao desfecho da instância. Foi com base nessa delimitação que as partes planearam a sua estratégia processual e geriram a sua atividade probatória.

Em momento superveniente, foram surpreendidas com a aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e na alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, ao processo que estava pendente, vindo a descobrir-se sob a jurisdição de um Tribunal que - no âmbito da natural independência que lhe é reconhecida pelo artigo 203.º da Constituição - discordou em absoluto da agenda probatória planeada pelo seu antecessor e, ultrapassando o caso julgado formal produzido, preferiu decisões contrárias que coartaram o direito à prova nas várias soluções legalmente admissíveis para a resolução do pleito,

Nestes termos, o Tribunal a quo formulou uma interpretação normativa segundo a qual a redistribuição do processo determinada pelo n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2019 e pela alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020 poderia ter o efeito de reformular os temas e os meios de prova previamente fixados pelo Tribunal original, autorizando o Tribunal destinatário a desconsiderar o teor do Despacho Saneador transitado em julgado (caso julgado formal) e os temas e meios de prova nele previstos.

12. E essa evidência é tanto mais clara quanto se verifica que o Douto Acórdão recorrido (e sempre ressalvando o muito e merecido respeito), ao responder a essa questão de constitucionalidade - aplicando "norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo", no dizer da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional - se limitou a afirmar, em termos puramente conclusivos, que seria "claro" que "não ocorre qualquer violação do disposto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição", visto que "não resulta dos autos que a referida redistribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo violando qualquer preceito constitucional e nomeadamente os artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição".

O Colendo Tribunal a quo não esclareceu sequer, pois, através dessa petição de princípio, em que termos uma tal modificação superveniente da atividade probatória previamente fixada por um Tribunal anterior (e blindada por caso julgado formal) permitiria ás partes "realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo". Por outras palavras, sustentando a conclusão de que não teria sido violado "qualquer preceito constitucional e nomeadamente os artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268º, n.º 4, da Constituição", o Tribunal simplesmente não chegou sequer a esclarecer o motivo para esse juízo de não inconstitucionalidade.

Desse modo, foi confirmada na última instância de recurso a aplicação de uma norma inconstitucional pelas duas primeiras instâncias - inconstitucionalidade essa que havia sido devida e atempadamente suscitada pela Recorrente através dos meios processuais adequados ao efeito, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional.

13. Em suma: a douta Sentença recorrida procedeu à aplicação de uma interpretação normativa inconstitucional do n. 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2019 e na alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, por violação do disposto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição.

14. Para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, a ora Recorrente suscitou expressamente esta segunda questão da inconstitucionalidade:

i) Nas alegações de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul (cfr. páginas 68 a 77 e conclusão XX das alegações);

ii) Nas alegações de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (cfr. páginas 89 a 96 e conclusões LV a LIX das alegações).».

3. Pela Decisão Sumária n.º 144/2023, decidiu-se, nos termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não conhecer do objeto dos recursos interpostos, pelos seguintes motivos:

«4. (…)

É consabido que os recursos de constitucionalidade devem forçosamente versar sobre normas, pressuposto este que se destina a delimitar a competência do Tribunal Constitucional em face da das outras ordens jurisdicionais (cf. e.g. o Acórdão n.º 361/98), impedindo a fiscalização concreta da constitucionalidade de resvalar numa sindicância das decisões dos tribunais judiciais enquanto tais – ou seja, numa apreciação dos concretos termos em que aí foram aplicadas certas normas de direito ordinário (cf. e.g. o Acórdão n.º 466/2016). Num recurso como o presente, a competência do Tribunal Constitucional traduz-se, única e exclusivamente, em apreciar a possível desconformidade de uma determinada norma de direito ordinário com a Constituição. Contudo, aquelas questões não supõem uma apreciação desta natureza, expressando apenas discordância da parte do recorrente quanto à forma como o tribunal a quo aplicou certos preceitos de direito ordinário ao seu específico caso.

Começando pelo segundo recurso. Relativamente ao artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, o que a recorrente questiona é justamente o próprio juízo subsuntivo que o tribunal realizou e que o conduziu à conclusão de que, no caso, em face das suas características específicas, a anulação do contrato não se revelaria «desproporcionada ou contrária à boa-fé». É o próprio exercício subsuntivo empreendido pelo tribunal recorrido que vem questionado – e não uma autêntica norma em que esse exercício se haja baseado. De resto, não poderia considerar-se que a questão colocada tivesse respaldo bastante na decisão recorrida, como sua ratio decidendi, uma vez que não se considerou aí que um tribunal possa «se e quando assim o entender, recusar a manutenção de um contrato administrativo já em execução, não obstante o "inconveniente administrativo e o dano para o contraente público" que sejam causados pela anulação do contrato» (destaque acrescentado), já que a decisão recorrida procede a uma avaliação dessa natureza (cf. em especial as pp. 64 ss.). Por sindicar sobraria, pois, como se disse, apenas o próprio exercício subsuntivo realizado pelo tribunal recorrido, o que este Tribunal Constitucional não pode fazer. De modo idêntico, em relação à segunda questão, o que a pretensão recursiva traz ínsito é um argumento de que, no caso concreto, a redistribuição “beliscava” os seus direitos. Além de, uma vez mais, a questão fazer apelo a uma inadmissível sindicância, por parte deste Tribunal, do juízo subsuntivo realizado pelo tribunal recorrido e das idiossincrasias do caso concreto, também nunca se afiguraria possível reconduzir a questão à ratio decidendi da decisão recorrida, visto que o tribunal entendeu que «não resulta dos autos que a referida distribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo» (p. 71).

O primeiro recurso enfrenta problemas idênticos. Relativamente à questão (ii), que se prende com o já abordado artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, bem como o artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), «aplicadas e interpretadas no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da aplicação do artigo 283.º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos, um tribunal pode atender a factos não sujeitos ao contraditório». Como se verifica consultando o recurso interposto pelo recorrente para o tribunal a quo, a decisão recorrida e o conteúdo dos preceitos que o recorrente integra na sua questão de constitucionalidade, esta questão engloba problemas distintos e autónomos entre si e que não se conjugam em termos de sustentar uma norma como a formulada. Uma questão é a eventual nulidade, por falta de fundamentação, do Acórdão de que o recorrente então recorria, questão que passaria pelo referido preceito do Código de Processo Civil. Outra com uma eventual violação do princípio do contraditório, mas que já não passaria por esse preceito do Código de Processo Civil nem pelo do artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.

A questão (i) traduz-se num enunciado segundo o qual, «em caso de dúvida quanto à conformidade de uma proposta com o caderno de encargos, deve a proposta ser excluída». A questão pressupõe, pois, a existência de dúvida. Não foi isso, porém, que o tribunal recorrido entendeu (cf. as pp. 55 ss.), mas antes que «não existem quaisquer dúvidas», com o que o tribunal deu como «prejudicado o conhecimento dos vícios invocados» pela recorrente, incluindo o da inconstitucionalidade (cf. as pp. 57 e 59). Por discutir sobraria então a questão de saber se o ponto 4.2. do caderno de encargos era ou não «suscetível de criar dúvidas ao intérprete» (cf. a p. 55), questão esta que de novo se afasta do plano normativo em que forçosamente se situa a intervenção do Tribunal Constitucional, apresentando antes natureza infraconstitucional e subsuntiva.

Por fim, a terceira questão (iii) diz respeito ao «artigo 139.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicadas e interpretadas no sentido de que deve ser recusado um ato praticado pelas partes no prazo fixado pelo tribunal, quando superior ao prazo legal, numa circunstância em que a lei processual prescreve uma única via possível de reação». Esta questão já não se refere ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de novembro de 2022, mas antes ao acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 5 de maio de 2022. Também esta questão não encerra uma norma com coincidência suficiente na ratio decidendi da decisão recorrida para que um eventual juízo de inconstitucionalidade por parte deste Tribunal Constitucional pudesse impor uma reforma da decisão recorrida. No que a essa questão diz respeito, apresenta-se a seguinte fundamentação na decisão recorrida (pp. 101 ss.):

«(...)

Dos autos constata-se que a Mm." juiz ci quo proferiu despacho datado de 08.02.2021, a fls. 3550 do SITAF, julgando inadmissível, por intempestiva, a reclamação apresentada.

É este o teor do despacho proferido:

"(...) [n]otificada do indeferimento do pedido de esclarecimentos, aos esclarecimentos já prestados pelos peritos, veio agora a Entidade Demandada reclamar dos esclarecimentos prestados.

Sucede que, a reclamação ê intempestiva.

Com efeito, foram as partes notificadas dos esclarecimentos de páginas 3518 do SITAF, mediante oficio de 19/01/2021 - cfr. páginas 3524-3526 do SITAF. O que significa que, a notificação se presume efetuada no dia 22/01/2021, tendo o prazo começado no dia 23/01/2021.

Ora, considerando que o Artigo 485 do CPC não prevê qualquer prazo para a apresentação de reclamação do relatório pericial, o prazo aplicável é o prazo supletivo, que no caso do contencioso pré-contratual é de 5 dias - cfr. Artigo 103.º, n.º 2, alínea c) do CPTA.

Assim sendo, tinha a Entidade Demandada até ao dia 27/01/2021 para reclamar, ou até ao 1/02/2021, mediante o pagamento de multa; pois que, o prazo concedido no despacho de páginas 3523 do SITAF não é aplicável para efeitos de apresentação da reclamação prevista no Artigo 485.º do CPC [o contraditório tem por objetivo permitir que as partes, a partir das conclusões a que a perícia chegou e com as quais se conformam, se pronunciem quanto à relevância das mesmas para efeitos probatórios e, por conseguinte, para efeitos do mérito da ação; já a reclamação prevista no Artigo 485.º do CPC, tem como propósito que as partes ataquem as próprias conclusões da perícia e sua conformidade; sendo certo que, o despacho em causa não concedeu o prazo de 10 dias para esse efeito].

A Entidade Demandada, apresentou reclamação no dia 4/02/2021, ou seja, além do prazo de que dispunha para o efeito; pelo que, a reclamação apresentada não é admissível.

(...)"

Basicamente, a Mm.ª juiz a quo julgou intempestiva a reclamação apresentada dos esclarecimentos prestados pelos Srs peritos, por entender que, à falta de previsão expressa no artº 485º do CPC, se lhe aplicaria o prazo de 5 (cinco) dias, previsto no artº 102º, nº 3, c) do CPTA, na versão da Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro.

Como tal, uma vez que a notificação se presume efetuada no dia 22/01/2021, tendo o prazo começado no dia 23/01/2021, teria o Município até ao dia 27/01/2021 para reclamar, ou até ao 1/02/2021, mediante o pagamento de multa.

Mais elabora, o despacho em causa, que o prazo concedido no despacho de fls. 3520 do SITAF (embora referido como sendo despacho de fls. 3523 do SITAF) não é aplicável para efeitos de apresentação da reclamação prevista no artº 485º do CPC, procurando estabelecer a distinção entre o direito ao contraditório e o direito à reclamação. Supostamente, o primeiro teria por "(...) objetivo permitir que as partes, a partir das conclusões a que a perícia chegou e com as quais se conformam, se pronunciem quanto à relevância das mesmas para efeitos probatórios e, por conseguinte, para efeitos do mérito da ação ao passo que "(...) a reclamação prevista no Artigo 485.º do CPC, tem como propósito que as partes ataquem as próprias conclusões da perícia e sua conformidade; sendo certo que, o despacho em causa não concedeu o prazo de 10 dias para esse efeito (...)"

Não se secunda tal argumentação.

A faculdade concedida no artº 485º do CPC não deixa de ser uma forma de exercício do contraditório.

Nem tão pouco se vê razão, teleológica men te falando, para retirar da íei conclusão diferente.

Sobre esta questão, em particular, pela estreita ligação reconhecida entre o princípio do contraditório e o instrumento previsto no artº 485º do CPC, veja-se o acórdão do STJ, datado de 11.12.2012, p. 179/1999.L1.S1, disponível para consulta em www.dgsi.pt (citado no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no processo nº 32/10.0TBSJP.C2, datado de 27-04-2017, também ele disponível para consulta em www.dgsi.pt) e segundo qual:

"(...) sob pena de excessiva compressão dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, e consequente risco de assim se chegar a uma decisão substancialmente injusta, porque afastada da verdade material, não faria sentido que, confrontadas com o resultado da avaliação – vale por dizer, com os elementos factuais e a respetiva valoração pericial necessariamente implicada nesta diligência – as partes ficassem em absoluto impedidas de carrear para o processo meios de prova (documentais, ou outros) cuja apresentação só se tenha tornado necessária em face do conteúdo do relatório pericial"

Neste caso particular, a reclamação em causa vem ainda apresentada na sequência do despacho datado de 19.01.2021, que notificou as partes dos esclarecimentos prestados pelos Srs peritos e concedeu, para o exercício do contraditório, o prazo de 10 (dez) dias.

Díz este artigo 485º do CPC, com a epígrafe "reclamações contra o relatório pericial", o seguinte:

"1 - A apresentação do relatório pericial é notificada às partes.

2 - Se as partes entenderem que há qualquer deficiência, obscuridade ou contradição no relatório pericial, ou que as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas, podem formular as suas reclamações.

3 - Se as reclamações forem atendidas, o juiz ordena que o perito complete, esclareça ou fundamente, por escrito, o relatório apresentado.

4-O juiz pode, mesmo na falta de reclamações, determinar oficiosamente a prestação dos esclarecimentos ou aditamentos previstos nos números anteriores."

Do preceito acima retira-se que as partes podem reclamar do relatório pericial se o mesmo padecer de qualquer deficiência, obscuridade ou contradição. Ou então, se as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas, podem formular as suas reclamações.

Neste caso, pelo menos para uma das partes, os esclarecimentos prestados pelos Srs peritos não terão sido esclarecedores.

Notificada dos mesmos, a parte (neste caso o Município de Cascais), pensando gozar do prazo de 10 (dez) dias que a Mm.ª juiz a quo lhe tinha concedido para exercer o contraditório, apresenta reclamação, nos termos do nº 2 do artº 485º do CPC, aplicável com as devidas adaptações.

Quando muito, poderia a Mm.a juiz ci quo ter indeferido a reclamação por se tratar de uma reclamação, não do relatório pericial, mas sim dos esclarecimentos prestados pelos peritos.

Não o fez.

Não poderia é, depois, ter considerado que tal "reclamação" não constituía uma faculdade inscrita dentro do "contraditório" concedido e, como tal, que não beneficiaria do prazo de 10 (dez) dias concedido para esse efeito, mas sim do prazo supletivo, de 5 (cinco) dias, previsto no artº 102º, nº 3, C) do CPTA, sob pena de se atentar, designadamente, contra o princípio da cooperação e da boa fé processual, previsto no artº 8º, nº 1, do CPTA e segundo o qual, "[n]a condução e intervenção no processo, os magistrados, os mandatários judiciais e as partes devem cooperar entre si, concorrendo para que se obtenha, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio."

Se o juiz concede às partes 10 (dez) dias para exercerem o contraditório sobre os esclarecimentos prestados pelos Peritos é, no mínimo, expectável, que a parte possa beneficiar desse prazo para apresentar a reclamação prevista no artº 485º, nº 2 do CPC.

Contudo, tal irregularidade não é de molde a gerar a aventada nulidade (prevista no art. 195º do CPC), uma vez que a mesma nunca alteraria o sentido da decisão, pois é correio o entendimento do despacho recorrido no sentido da inadmissibilidade da reclamação apresentada, existindo apenas um erro quanto ao fundamento para tal inadmissibilidade, pois o mesmo deverá assentar, não na sua intempestividade, mas no facto da reclamação apresentada, substancialmente, se consubstanciar num pedido de esclarecimentos dos esclarecimentos, o que é inadmissível.

Com efeito, a reclamação apresentada não era mais que uma versão encapotada do pedido de esclarecimentos (esclarecimentos dos esclarecimentos) que já havia sido indeferido pelo tribunal e que a Recorrente tenta ver reapreciado, mas com outra roupagem.

Assim sendo, independentemente do fundamento com que foi rejeitado o requerido, uma verdade perene subsiste: a conclusão pela inadmissibilidade da reclamação apresentada.

E, assim, pelo exposto, julga-se improcedente a arguida nulidade.»

Verifica-se, pois, que a constelação de preceitos mobilizada pelo tribunal recorrido não se identifica com aquela a que o recorrente reconduz a norma pretensamente aplicada por esse tribunal, nem o conteúdo da norma indicada pelo recorrente esgota a fundamentação da decisão recorrida.».

4. Desta decisão, os recorrentes apresentaram reclamações para a conferência, ao abrigo do preceituado no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, argumentando nos seguintes termos (sem assinalar os sublinhados e os destacados):

4.1. Reclamação pelo Município de Cascais:

«Município de Cascais, Recorrente nos autos acima mencionados e aí devidamente identificado, em que é Recorrida B., Lda., notificada da decisão sumária nos autos proferida, que decide «não conhecer o objeto dos presentes recursos», e com a mesma não se conformando, vem, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, com sucessivas alterações), interpor

Reclamação para a Conferência

O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

I. O recurso de constitucionalidade interposto

1. Exauridas todas as instâncias de recurso da jurisdição administrativa, o Município de Cascais, ora Reclamante, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, pretendendo que o Tribunal Constitucional apreciasse a constitucionalidade de três conjuntos de normas:

(i) A inconstitucionalidade das normas do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, com sucessivas alterações - "CCP"), interpretadas e aplicadas no sentido de, em caso de dúvida quanto à conformidade de uma proposta com o caderno de encargos, dever a proposta ser excluída;

(ii) A inconstitucionalidade das normas do artigo 283.º, n.º 4, do CCP e do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, sucessivas alterações - "CPC"), aplicadas e interpretadas no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da aplicação do artigo 283.º, nº 4, do CCP, um tribunal pode atender a factos não sujeitos ao contraditório;

(iii) A inconstitucionalidade das normas do artigo 139.º, n.º 3, do CPC, aplicadas e interpretadas no sentido de que deve ser recusado um ato praticado pelas partes no prazo fixado pelo tribunal, quando superior ao prazo legal, numa circunstância em que a lei processual prescreve uma única via possível de reação.

2. As questões de constitucionalidade enunciadas acima foram devidamente suscitadas perante o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Administrativo Sul, em termos que se passa a sumariar, tendo presente que nos autos tramitados junto da jurisdição administrativa se sindicava a validade de um ato de adjudicação praticado no âmbito de um procedimento pré-contratual - e do contrato na sua sequência assinado no pressuposto de que a proposta adjudicada padecia de um alegado vício:

(i) A primeira questão foi suscitada junto do Supremo Tribunal Administrativo (cf. artigos 100.º a 125.º e 128.º das alegações de recurso de revista, bem como nas respetivas conclusões X) a CC)) no contexto da análise da questão de saber se os princípios da concorrência e os princípios fundamentais da atuação administrativa, vertidos no artigo 266.º, n.ºs 1 e 2 Constituição impõem, ou não, uma interpretação do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do CCP segundo a qual, em caso de duvida quanto à conformidade de uma proposta com o caderno de encargos, deve a proposta ser admitida;

(ii) A segunda questão foi coloca em dois momentos distintos:

a. Em primeiro lugar, no contexto da alegação da nulidade do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (cf. artigos 134.º a 144.º das alegações do recurso de revista e respetivas conclusões EE) a II)), que decidiu o afastamento - ou não afastamento - do efeito anulatório do contrato (nos termos do artigo 283.º, n.º 4, do CCP), tendo por base um facto (em concreto, o impacto financeiro do alegado vício da proposta a ser excluída) que, tendo sido inovatoriamente alegado pela contraparte (ora Recorrida) nas respetivas contra-alegacões de recurso e não sendo facto público e notório, não foi sujeito a diligências de prova, não foi levado a probatório, nem tampouco foi sujeito a contraditório;

b. Em segundo lugar, no contexto da alegação de um erro de julgamento em que incorreu o Tribunal Central Administrativo Sul (cf. artigos 159.º a 172.º das alegações do recurso de revista e respetivas conclusões OO) a QQ)) ao decidir o afastamento - ou não afastamento - do efeito anulatório do contrato nas condições acima descritas, i.e., tendo por base um facto que, não sendo público e notório, não foi sujeito a diligências de prova, não foi levado a probatório, nem tampouco foi sujeito a contraditório.

(iii) A terceira questão foi suscitada junto do Tribunal Central Administrativo (cf. artigos 93.º a 104.º das alegações de recurso de apelação, bem como a respetiva conclusão I)) no contexto da sindicância da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que rejeitou a prática de um ato processual praticado por uma parte (em concreto, o Município de Cascais), por intempestivo antes de decorrido o prazo fixado pelo próprio Tribunal (superior, em dobro ao prazo legal) para o efeito.

II. A Decisão Sumária

3. Sobre a primeira questão o Tribunal Constitucional pronuncia-se no sentido de aquela pressupor a existência de uma dúvida, dúvida essa que o Tribunal recorrido rejeitou. Por sua vez, a questão de saber se o caderno de encargos era, ou não, suscetível de criar dúvidas reveste-se, sempre no entender do Tribunal Constitucional, de natureza infraconstitucional e substantiva, afastando-se, por conseguinte, do plano normativo em que a forçosamente a intervenção do Tribunal Constitucional (cf. p. 10).

4. Quanto à terceira questão, entende o Tribunal Constitucional que a questão «não encerra uma norma com coincidência suficiente na ratio decidendi da decisão recorrida para que um eventual juízo de inconstitucionalidade por parte deste Tribunal Constitucional pudesse impor uma reforma da decisão recorrida» (cf. p. 11).

5. Conclui, assim, o Tribunal Constitucional, com uma fundamentação relativamente sucinta, não estarem verificados os pressupostos de que dependeria a apreciação das questões de constitucionalidade colocadas.

6. Igualmente sucinta, mas consideravelmente complexa, é a fundamentação relativa à segunda questão que o Município de Cascais sujeita ao julgamento desse Tribunal Constitucional.

7. Pode ler-se na Decisão Sumária de que ora se reclama, a propósito de tal questão, o seguinte: «Como se verifica consultando o recurso interposto pelo recorrente para o tribunal a quo, a decisão recorrida e o conteúdo dos preceitos que o recorrente integra na sua questão de constitucionalidade, esta questão engloba problemas distintos e autónomos entre si e que não se conjugam em termos de sustentar uma norma como a formulada. Uma questão é a eventual nulidade, por falta de fundamentação, do Acórdão de que o recorrente então recorria, questão que passaria pelo referido preceito do Código de Processo Civil. Outra com uma eventual violação do princípio do contraditório, mas que já não passaria por esse preceito do Código de Processo Civil nem pelo do artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos» (cf. p. 10).

8. A fundamentação relativa à rejeição do recurso quanto à segunda questão submetida a recurso pelo Município de Cascais, além de não ser totalmente clara, parece, salvo o devido respeito, partir de uma incorreta compreensão da questão de constitucionalidade colocada, por um lado, e resultar numa incorreta aplicação dos pressupostos de admissão do recurso de constitucionalidade, por outro.

9. De facto, analisada a fundamentação apresentada pelo Tribunal Constitucional quanto à segunda questão de constitucionalidade em § I. enunciada, verifica-se que esta se afigura inadequada para sustentar uma decisão de rejeição do recurso; na verdade, distinta deveria ter sido a decisão do Tribunal.

Conforme se passa a demonstrar

III. A reclamação

10. Pode ler-se na Decisão Sumária que a questão de constitucionalidade «engloba problemas distintos e autónomos» e que a mesma passa, (i) por um lado, pela «eventual nulidade, por falta de fundamentação, do Acórdão de que o recorrente então recorria», e, (ii) por outro lado, pela «eventual violação do princípio do contraditório, mas que já não passaria [pelo artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil] nem pelo artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos».

11. Em face de tal entendimento, o Recorrente pode apenas concluir não ter sido capaz de exprimir nos termos mais claros a questão que por si foi levada ao conhecimento do Tribunal Constitucional.

12. Em primeiro lugar, deve ser rejeitada a tese segunda a qual estamos perante problemas distintos e autónomos.

13. Importa ter presente que o artigo 283.º, n.º 4, do CCP dispõe nos termos seguintes:

«[...]

2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conte lido essencial.

[...]

4-O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé».

14. A questão que o Município de Cascais levou ao conhecimento do Tribunal Constitucional prende-se, na sua dimensão fundamental, com saber se é compatível com as exigências constitucionais de um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) uma interpretação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CCP da qual resulte que o tribunal que leva a cabo a ponderação que o preceito prescreve pode - no exercício ponderativo - considerar factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e que não tenham sido sujeitos a um exercício contraditório.

15. O artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC localiza-se num segundo plano de uma mesma questão, que tem que ver com saber se é compatível com as exigências constitucionais de um processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) uma interpretação e aplicação do preceito enunciado da qual resulte que não é nula uma decisão judicial que proceda à ponderação que o artigo 283.º, n.º 4, do CCP prescreve tendo por base factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e que não tenham sido sujeitos a um exercício contraditório.

16. Estamos, assim, ante uma mesma questão, perspetivada em dois planos distintos.

17. Mas ainda que o Tribunal Constitucional entenda que estamos ante problemas distintos e autónomos entre si, nada obsta a que o Tribunal Constitucional proceda uma redução da questão de constitucionalidade formulada pelo recorrente, conhecendo-a na parte (ou nas partes) em que entende que a questão é admissível.

18. Deve, por isso, ser rejeitada a fundamentação do Tribunal Constitucional na parte em que se afirma que «a decisão recorrida e o conteúdo dos preceitos que o recorrente integra na sua questão de constitucionalidade [...] engloba problemas distintos e autónomos entre si».

Além disso,

19. Também não se afigura adequado colocar a questão formulada pelo Município de Cascais no plano da nulidade, por falta de fundamentação, do Acórdão de que o recorrente então recorria ou no plano da violação do princípio do contraditório.

20. A questão que o Município de Cascais levou ao conhecimento do Tribunal Constitucional não se prende - nem se poderia prender - com a sindicância de uma mera violação das exigências de fundamentação das decisões judiciais ou com a sindicância de uma mera violação do princípio do contraditório.

21. Não se discute que, formulada nesses termos, a questão deveria ser rejeitada por falta de preenchimento dos pressupostos da admissibilidade do recurso.

22. Porém, a questão sobre a qual o Município de Cascais pretende que o Tribunal Constitucional se pronuncie localiza-se num plano distinto, como se viu acima, e prende-se com a análise da compatibilidade constitucional de uma interpretação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CCP da qual resulte que o tribunal que leva a cabo a ponderação que o preceito prescreve a pode fazer tendo por base factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e que não tenham sido sujeitos a um exercício contraditório.

23. Neste cenário, a inexistência de diligências de prova e de contraditório quanto a um facto que o tribunal da jurisdição administrativa usou na ponderação que lhe cabia fazer nos termos do artigo 283.º, n.º 3, do CCP é um pressuposto, um facto indesmentível sobre o qual o Município de Cascais não pretende - nem poderia pretender - que o Tribunal Constitucional se pronuncie.

24. Ao invés, o Município de Cascais pretende que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a compatibilidade constitucional (em concreto, com as exigências de processo equitativo vertidas no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) de uma interpretação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CCP levada a cabo por juiz intérprete e decisor que, chamado a fazer a ponderação necessária a decidir pelo afastamento - ou não afastamento do efeito anulatório de um contrato ~, leva a cabo essa ponderação com base em factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e não tenham sido sujeitos a contraditório.

25. A questão não se localiza, como parece ter compreendido o Tribunal Constitucional, no plano infraconstitucional relativo à violação das disposições e normas processuais ou substantivas relativas, por um lado, à invalidade das decisões recorrida por violação das exigências de fundamentação, e à violação das exigências de contraditório, por outro

26. Na verdade, e como se viu, a questão coloca-se no plano normativo em que se impõe a intervenção do Tribunal Constitucional.

Por fim,

27. Não se compreende a fundamentação apresentada pelo Tribunal Constitucional na parte em que refere que a questão relacionada com a violação do princípio do contraditório não passaria pelo artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC, nem pelo artigo 283.º, n.º 4, do CCP.

28. Compreendida a questão sujeitada a recurso pelo Município de Cascais na sua rigorosa configuração, como se delineou acima, compreende-se que a questão sobre a qual o Município de Cascais pretende que o Tribunal Constitucional se pronuncie não se pretende, exatamente, com a violação do princípio do contraditório.

29. Como se disse, a inexistência de contraditório surge aqui como um pressuposto da questão colocada, uma vez que é indesmentível que um dos factos que está subjacente à decisão de não afastamento do efeito anulatório do contrato não foi sujeito a quaisquer diligências de prova, nem sujeito a contraditório.

30. Como já referido, a questão de saber se ocorreu, no caso dos autos, violação do princípio do contraditório consagrado no artigo 3.º do Código de Processo Civil, é uma questão que manifestamente excede a competência do Tribunal Constitucional, cabendo exclusivamente às instâncias.

31. A violação cio princípio do contraditório que importa aqui analisar é, pois, diversa, e consiste naquela que emerge das garantias constitucionais do processo equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) e resulta da interpretação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CCP nos termos enunciados acima, i.e., no sentido de que pode ser levada a cabo a ponderação dos interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, que permite afastar o efeito anulatório da invalidade contratual quando esta se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé, tendo por base factos não sujeitos a diligências de prova, nem sujeitos a contraditório.

32. Torna-se assim claro que a questão de constitucionalidade suscitada a propósito da norma do artigo 283.º, n.º 4, do CCP nada tem que ver com a ponderação efetuada pelo tribunal a quo ao abrigo de tal norma, nem tão pouco com a concreta avaliação do princípio do contraditório a efetuar pelo mesmo tribunal, mas tão só com a consideração normativa da base da ponderação prevista na referida norma.

33. Por outras palavras, a questão - cujo carácter normativo, crê-se, não poderá ser disputado - que se coloca a este Tribunal é a de saber se, confrontado com a necessidade de ponderar certos interesses, o juiz a quo pode considerar factos não sujeitos a diligências de prova ou a contraditório.

34. Trata-se, pois, de uma questão que se prende com os pressupostos normativos do exercício de uma competência legal, não com o seu concreto exercício.

35. Neste contexto, surge como inequívoca a admissibilidade do presente recurso pelo menos quanto à questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 283.º, n.º 4, do CCP, aplicada e interpretada no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da realização da ponderação aí prevista, um tribunal pode atender a factos não sujeitos ao contraditório

Deve, nestes termos, a presente reclamação para a conferência ser julgada procedente e, em consequência, ser revogada a Decisão Sumária recorrida e admitido o recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo Município de Cascais.».

4.2. Reclamação para a conferência apresentada pela A., S. A.:

«(…)

A., S.A. (doravante, "A." ou "Reclamante"), tendo sido notificada da Decisão Sumária n.º 144/2023, proferida peio Senhor Juiz Conselheiro Relator, pela qual se determinou não se conhecer do objeto do recurso interposto contra o Acórdão promanado pelo Supremo Tribunal Administrativo em 24 de novembro de 2022, e com ela não se conformando, vem, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional ("LTC"), interpor

Reclamação para a Conferência,

o que faz nos seguintes termos:

A) Cumprimento dos pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional previstos no artigo 75.º-A da LTC

1. A ora Reclamante, sublinhando o elevadíssimo respeito por este Venerando Tribunal Constitucional e pela Decisão Sumária acima mencionada, não pode deixar de sublinhar que com ela não se conforma.

Isto porque, neste caso concreto, todos os pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional, a que alude o artigo 75.º-A da LTC, se encontram inequivocamente preenchidos.

2. Antes do mais, cumpre sinteticamente recordar, para a concretização dos fundamentos da presente Reclamação, que, para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, são duas as normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada.

2.1. A primeira norma consiste naquela vertida no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto). Nos termos deste preceito, o efeito anulatório do contrato administrativo "pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária á boa-fé".

2.2. Em segundo lugar, suscita-se a inconstitucionalidade do complexo normativo ínsito no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e na alínea a) do n.º 1 do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio. A primeira daquelas normas estabelece que o "Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa integra ainda um juízo de contratos públicos, com jurisdição alargada sobre o conjunto das áreas de jurisdição atribuídas aos Tribunais Administrativos de Círculo de Almada, Lisboa e Sintra". A segunda determina a entrada em funcionamento do "juízo de contratos públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (...) no dia 1 de setembro de 2020".

3. Para o efeito do disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, as normas constitucionais que se consideram violadas pelas referidas interpretações são de uma dupla ordem.

3.1. No caso da primeira interpretação normativa, são violados os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade, decorrentes dos artigos 2.º e 266.º, n.º 1 e n.º 2, da Constituição.

3.2. No caso da segunda interpretação normativa, o complexo normativo violado consiste no n.º 1 e no n.º 4 do artigo 20.º, bem como no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição.

4. Para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, a então Recorrente, e ora Reclamante, suscitou a questão da inconstitucionalidade nas suas alegações de recurso:

i) Para o Tribunal Central Administrativo Sul (cfr. páginas 68 a 77 e conclusão XX das alegações); e

ii) Para o Supremo Tribunal Administrativo (cfr. páginas 89 a 96 e conclusões LV a LIX das alegações).

5. Feita a enunciação das normas aplicadas, inconstitucionalmente, pelo Tribunal a quo, e, bem assim, das normas-parâmetro por ele violadas, cumpre então esclarecer as razões pelas quais, com a devida vénia, a Reclamante não pode concordar com a Douta Decisão Sumária n.º 144/2023 e está convicta de que a presente Reclamação merece provimento.

B) Primeira questão de constitucionalidade; violação dos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público (artigos 2.º e 266.º, n.º 1 e n.º 2, da Constituição)

(i) Colocação ão problema

6. A ora Reclamante considera que a norma ínsita no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos não é conforme à Constituição, quando interpretada no sentido de que atribui ao Tribunal uma "prerrogativa jurisdicional, algo de cariz excecional e de ponderação casuística", que viabiliza a manutenção da execução de um contrato administrativo independentemente do inconveniente administrativo e do dano que para o contraente público sejam causados pela anulação do contrato.

O mesmo é dizer que, no presente recurso, e ora em sede de Reclamação, se questiona a constitucionalidade de uma interpretação do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos segundo a qual esta disposição não obriga à ponderação, pelo órgão jurisdicional, de todos os danos causados pela conservação do efeito anulatório de um contrato administrativo e, em particular, dos danos causados aos utentes de um determinado serviço público de transportes e às autoridades de transportes responsáveis pela (contratualização da) prestação.

7. Sucede, porém, que, em apreciação da admissibilidade do presente recurso, a Douta Decisão Sumária n.º 144/2023 julgou que esta questão de não conformidade à Constituição não se colocaria - ou, pelo menos, não se colocaria em termos de poder vir a inverter a decisão veiculada no Acórdão recorrido, tornando não justificada a intervenção do Tribunal Constitucional.

Por um lado, entendeu a referida Decisão Sumária que "o que a recorrente questiona é justamente o próprio juízo substantivo que o tribunal realizou (...) e não uma au tên tica norma".

Por outro lado, a Decisão sustentou que "não poderia considerar-se que a questão colocada tivesse respaldo bastante na decisão recorrida, como sua ratio decidendi (...), já que a decisão recorrida procede a uma avaliação dessa natureza (cf em especial as pp. 64 ss.)".

E concluiu pelo não preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso, afirmando que o Tribunal Constitucional não pode sindicar "o próprio juízo subsuntivo realizado pelo tribunal recorrido" (cfr. p. 9).

8. Na modesta visão da aqui Reclamante, a Douta Decisão Sumária, bastando-se com a adesão ao exercício de subsunção e ponderação operado pelo Tribunal a quo, não identificou a questão de constitucionalidade que foi suscitada por esse exercício.

Com efeito, este Venerando Tribunal Constitucional não chegou a analisar a interpretação normativa na qual assentou a subsunção - o exercício de ponderação - feito pelo Tribunal a quo. É esta interpretação normativa - e não a ponderação do Tribunal a quo - que fundamenta o recurso interposto pela ora Reclamante. Afinal, esta contesta o âmbito - rectius, o critério normativo quanto ao âmbito - da ponderação que se encontra prevista na norma constante do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos.

Mais: ao contrário do que entendeu a Douta Decisão Sumária, a interpretação constitucionalmente inadmissível do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos conduziu mesmo o Tribunal a quo a uma decisão final que foi diversa daquela que teria decorrido de uma interpretação não inconstitucional daquela norma jurídica.

Dito de outro modo: porque a ponderação do Tribunal a quo assentou numa interpretação normativa constitucionalmente inadmissível, conduziu a uma conclusão prática - de manutenção do efeito anulatório do contrato - diferente daquela que poderia ter resultado de uma leitura constitucionalmente adequada do n.º 4 do artigo 283.º.

Na modesta visão da Reclamante, a Decisão Sumária deveria, pois, ter-se debruçado sobre a questão de constitucionalidade da norma aplicada pela decisão judicial - e não de uma decisão judicial ou do exercício subsuntivo que esta realizou -, reconhecendo o impacto prático dessa questão de constitucionalidade para a decisão final do processo e, em consequência, concluindo pelo conhecimento do objeto do presente recurso.

(ii) Verificação da questão de constitucionalidade

9. A questão - sublinhe-se bem - não reside numa diferente visão que a Reclamante tenha acerca da ponderação levada a cabo pelo Tribunal a quo. O que é trazido à atenção deste Tribunal Constitucional no presente recurso não concerne a essa ponderação.

Muito pelo contrário: a questão suscitada - questão normativa - prende-se com o âmbito do preceito em que a referida ponderação se ancorou. Assim, o presente recurso afigura-se essencial para discernir se uma ponderação feita nos termos do referido n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos obriga o órgão jurisdicional a considerar, efetivamente, o interesse público e o interesse do contraente público, ou se, em face de valência doutros critérios, estoutros podem ser dispensados.

Para a ora Reclamante, esta dispensa não é tolerável vis-â-vis com a nossa Constituição. E sucede que esta interpretação constitucionalmente inadmissível do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos é patenteada, in casu, pela circunstância de o Tribunal a quo ter feito uma concreta operação subsuntiva sem atender ao "inconveniente administrativo", nem ao "dano para o contraente público", decorrente da manutenção do efeito anulatório do contrato. Essa concreta operação demonstra - e resulta de - aquele exercício hermenêutico inconstitucional - exercício que, esse sim, aqui se questiona.

10. Pois bem, no âmbito do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos, "há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade que pode apresentar um vício gerador de anulabilidade"[1] (sublinhado nosso).

Ora, todas as três instâncias no processo - o Supremo Tribunal Administrativo, o Tribunal Central Administrativo Sul e o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - sufragaram a interpretação de que o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos contém uma "prerrogativa jurisdicional, algo de cariz excecional e de ponderação casuística", pelo que "o inconveniente administrativo" não é de ponderação obrigatória em sede daquela norma.

Em concreto, recorda-se que a ponderação realizada pelas instâncias determinou a anulação de um contrato que implicaria a obrigação de interrupção, pelo menos durante vários meses, da operação do Sistema de Transportes Coletivos que serve a população de um dos maiores municípios portugueses (Cascais), deixando igualmente desprotegido o património financeiro da Contrainteressada e ora Reclamante em face dos custos superiores a 25 milhões de euros que deixou inutilizados.

Ora, a razão que as instâncias apresentaram para a minimização destas dramáticas consequências para o interesse público foi simplesmente esta: "é inevitável que a anulação de uma adjudicação e de um contrato já celebrado tragam sempre um inconveniente administrativo e um dano para o contraente público" (cfr., por exemplo, a página 137 do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul).

À luz desta conclusão, reitera-se a consciência de que um recurso de constitucionalidade não pode ter por objeto uma dada ponderação judicial num caso concreto - ainda que ela se revele tão desajustada como aqui sucede. O objeto desse recurso consiste, isso sim, na interpretação normativa que permite concluir que o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos impõe (ou pelo menos autoriza) que uma ponderação de interesses possa concluir a anulação de um contrato administrativo independentemente dos danos incomensuráveis para o interesse público que sejam produzidos por essa anulação.

Esta é uma interpretação normativa que, como é de ver, se revela flagrantemente violadora dos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público previstos nos artigos 2º e 266º, nº 1 e n.º 2, da Constituição.

Mas é essa interpretação normativa do n.º 4 do artigo 283.º do CCP que é mantida pelo Tribunal a quo, na ponderação a que procede nas páginas 64 e 66 do Douto Acórdão recorrido, chegando mesmo a proceder a uma larga transcrição do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul na sua página 65.

11. Insista-se que a não ponderação do interesse do contraente público na manutenção daquele efeito anulatório - expressa ipsis verbis nos arestos promanados pelas instâncias - não é confundível com uma ponderação desse interesse que conclua com a prevalência de um interesse oposto. Ao Tribunal Constitucional não cabe, naturalmente, avaliar se o interesse do Município de Cascais ou o interesse seriam ou não prevalentes na ponderação judicial levada a cabo pelo Tribunal a quo. O problema de constitucionalidade reside, antes, na circunstância de esses interesses nem sequer terem sido graduados - e não o foram devido à interpretação normativa específica que foi adotada quanto ao n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos.

Foi essa interpretação que permitiu concluir que "a continuidade da prestação de um determinado serviço público" não constitui - não é obrigatório que constitua - um "fundamento relevantíssimo para o tribunal decidir no sentido do afastamento do efeito anulatório do contrato" (cfr. página 65 do Acórdão recorrido, antes de transcrever o trecho supracitado do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul).

12. A única interpretação constitucionalmente adequada dessa disposição obriga a considerar que a ponderação prevista no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos não permite a anulação de um contrato público quando essa anulação redunda num grave prejuízo para o interesse público subjacente ao contrato.

A Constituição não tolera que o n. 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos ºPúblicos - o nosso mais recente sistema de ponderação judicial do efeito anulatório dos contratos administrativos - prescinda de elementos como "o inconveniente administrativo e o dano para o contraente públicoPor outras palavras, a lei não pode prever que sejam aceites e produzidos quaisquer danos para uma dada comunidade decorrentes da destruição de um contrato público relevante — independentemente da gravidade desses danos — desde que o Tribunal exerça a sua "prerrogativa" de anulação do contrato.

Pelo contrário, a referida ponderação judicial deve ser particularmente cautelosa nestes aspetos, porque a norma em apreço está parametrizada pelos princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade.

O princípio da prossecução do interesse público veicula, normativamente, que "não cabe à administração qualquer papel na escolha dos interesses públicos a prosseguir: aquela está vinculada a prosseguir o interesse público tal como primariamente definido pela Constituição e objeto de concretização pela lei"[2]. Ora, o entendimento de que o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos confere uma "prerrogativa" - assim o disse o Tribunal Central Administrativo Sul nestes autos - que possibilita a desatenção aos factos concretamente vertidos no processo que demonstram o impacto danoso da anulação do contrato sobre o interesse público é contrária à devida ponderação de interesses convocada por aquele princípio.

10. A esta violação do princípio da prossecução do interesse pública adita-se, naturalmente, a violação do princípio da proporcionalidade, "deduzido do princípio do Estado de Direito e, portanto, em última análise da ideia de Justiça, [que] conduz a uma revisão judicial de aspetos que não podem deixar de configurar-se como de oportunidade da decisão"[3].

No caso, a norma de proporcionalidade foi violada pelo resultado hermenêutico de que o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos não obriga à revisão judicial do dano - público - para a manutenção em vigor de um contrato administrativo. A não consideração desse dano conduz a uma solução normativa desproporcional e intolerável à luz do disposto nos artigos 2.º e 266.º, n.º 2, da Constituição.

(iii) Do interesse da Reclamante na admissão do recurso

11. A Douta Decisão Sumária encontra ainda arrimo na circunstância de, no seu entendimento, a interpretação normativa - cuja conformidade constitucional se questiona nesta Reclamação - ser irrelevante para o resultado da ponderação feita em sede de jurisdição administrativa quanto à conservação do efeito anulatório previsto no artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos. É essa conclusão que se extrai também das páginas 9 e 10 da Decisão Sumária.

Não pode a Reclamante deixar de manifestar a sua muito respeitosa discordância para com esse fundamento apresentado para o não conhecimento do objeto do recurso.

Com a devida vénia, o interesse processual da ora Reclamante na admissão do recurso e na revogação da decisão proferida é manifesto, porque esta decisão pode efetivamente vir a ser alterada em função da reformulação da interpretação (inconstitucionalmente) feita pelo Tribunal a quo, e, logo, pela renovação da ponderação por si elaborada, que, afinal, poderá conduzir a uma nova resolução do caso sub judice.

Claro está que a Reclamante não está em posição de saber qual será o resultado da referida ponderação, se esta for refeita e, desta feita, arrimada na interpretação constitucionalmente adequada que a Reclamante aqui defende. Só os órgãos jurisdicionais competentes para a referida ponderação é que podem estimar se o seu resultado será diferente num cenário em que todos os danos decorrentes da anulação do contrato sejam equacionados. Mas, justamente porque assim é, não será possível, em sede de jurisdição constitucional, pré-determinar que o resultado da referida ponderação será idêntico, independentemente da interpretação normativa sufragada.

Destarte, se a jurisdição administrativa refizer a sua interpretação em conformidade à Constituição e, por conseguinte, a sua ponderação, chegará ao único resultado constitucionalmente admissível - ou seja, admissível à luz do disposto nos artigos 2.º e 266.º, n.º 1 e n.º 2, da Constituição.

Mas se, pelo contrário, este Venerando Tribunal Constitucional entender que essa interpretação - segundo a qual o n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos públicos permite, ou até impõe, que quaisquer danos decorrentes da destruição de um contrato público relevante para uma dada comunidade sejam aceites independentemente da sua gravidade - é lícita sob os pontos de vista da norma de proporcionalidade e da norma de interesse público, então, só aí sim, a questão do interesse processual não se põe, porque, nesse caso, o Tribunal a quo teria andado bem na sua interpretação normativa.

Em síntese, não é possível alegar - bem pelo contrário - que uma interpretação normativa constitucionalmente adequada do n.º 4 do artigo 283.º da Constituição não concluísse com um resultado ponderativo diverso daquele a que chegou o Tribunal a quo. Portanto, o interesse da Reclamante na aferição desta questão de constitucionalidade mostra-se inequívoco.

(iv) Conclusão parcial

12. Esta é, pois, a primeira das questões de constitucionalidade a dilucidar: permite o conteúdo normativo do artigo 2.º e do n.º 1 e n.º 2 do artigo 266.º da Constituição uma interpretação do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos segundo a qual a ponderação judicial prevista nesta norma pode prescindir do interesse público e do interesse do contraente público?

A questão cumpre, na plenitude, os pressupostos de admissão previstos no artigo 75.º-A da LTC. Razão pela qual se requer, muito respeitosamente, que seja dado provimento a esta Reclamação e seja admitido o presente recurso.

C) Segunda questão de constitucionalidade: violação da garantia de acesso ao direito, do direito a um processo equitativo, e à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.º, 1 e n.º 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição)

(i) Colocação do problema

13. Num segundo plano, a ora Reclamante também suscitou a não conformidade à Constituição do complexo normativo formado pelos artigos 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e 1.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, quando sujeito a uma interpretação normativa - como a que foi empreendida pelo Tribunal a quo - violadora dos artigos 20.º, n.º 1 e n.º 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição.

Isto porque aquele órgão jurisdicional aplicou o referido complexo normativo no sentido de que a redistribuição de um processo pode ter o efeito de alterar os temas e os meios de prova já fixados judicialmente pelo Tribunal original, permitindo ao Tribunal destinatário desconsiderar o teor de um Despacho Saneador transitado em julgado e os temas e meios de prova nele previstos.

14. Verifica-se, porém, que a Douta Decisão Sumária n.º 144/2023 considerou, simplesmente, que "nunca se afiguraria possível reconduzir a questão à ratio decidendi da decisão recorrida, visto que o tribunal entendeu que «não resulta dos autos que a referida distribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo»". Assim, no entender deste Venerando Tribunal Constitucional, o recurso interposto faz "apelo a uma inadmissível sindicância, por parte deste Tribunal, do juízo subsuntivo realizado pelo tribunal recorrido e das idiossincrasias do caso concreto".

Desde já se intui, portanto, que a Douta Decisão Sumária entendeu não apreciar a referida questão de constitucionalidade por - e apenas por, no seu entender - esta ser insuscetível de alterar a decisão do Tribunal a quo quanto ao exercício dos direitos processuais das partes.

15. Salvo o devido respeito, a Reclamante entende - e tratará de demonstrar - que esta questão de constitucionalidade tem, evidentemente, um reflexo no caso concreto, designadamente face ao conceito funcional de norma que este Venerando Tribunal Constitucional tem vindo a perfilhar. Pelo que estão in casu preenchidos os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso.

Antes de mais, porém, cumpre explicitar, sinteticamente, por que motivos é que a referida inconstitucionalidade se verifica.

(ii) Verificação da questão de constitucionalidade

16. Tal como também se enunciou em sede de recurso para este Venerando Tribunal, tem de ter-se em mente, primeiro, a factualidade sobre a qual assenta a questão de constitucionalidade ora em apreciação.

Com efeito, os presentes autos foram objeto de redistribuição processual. E esta redistribuição prejudicou os direitos processuais da Reclamante, porque foi levada a cabo através de uma interpretação inconstitucional do disposto nas normas reguladoras da referida redistribuição.

Nos termos destes autos:

a) Em 29 de janeiro de 2020, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, através da sua Unidade Orgânica 3, onde o processo havia sido inicialmente distribuído, proferiu Despacho Saneador (cfr. fls. 2511 do SITAF) no qual afirmou a necessidade de realização de uma ampla atividade probatória para definição de diversas questões de facto suscitadas pelas partes, fixando, para o efeito, os temas de prova;

b) No tocante à prova pericial, o relatório da perícia técnica foi junto aos autos em 26 de agosto de 2020 (cfr. fls. 3205-3217 do SITAF);

c) No entanto, antes de o processo poder prosseguir, o Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, procedeu à criação de juízos de competência especializada na jurisdição administrativa;

d) Nesse âmbito, o n.º 2 do artigo 2.º desse diploma determinou a integração de um juízo de contratos públicos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o qual recebeu uma jurisdição alargada que também abrangia a anterior área de jurisdição do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra;

e) A alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, determinou que este juízo de contratos públicos entraria em funcionamento em 1 de setembro de 2020;

f) Daí que tenha sido o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a prosseguir o processo e, a final, a prolatar a sua douta Sentença;

g) Sucede, contudo, que este último Tribunal manifestou uma visível discordância quanto ao juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra acerca da necessidade de realização de uma ampla produção de prova no processo: pelo contrário, através de Despacho proferido em 21 de outubro de 2020, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa argumentou que a "matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa'" já seria exclusivamente "suscetível de prova mediante os elementos documentais" (cfr. fls. 6661 do SITAF).

17. Neste contexto, o Douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo julgou que "não resulta dos autos que a referida redistribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo violando qualquer preceito constitucional e nomeadamente os artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição" (cfr. p. 71). Este aresto reproduziu e reiterou, aliás, o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que, por seu turno, subscreveu a Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sobre esta matéria.

Esta sucessão de decisões teve por base a seguinte asserção: "Quanto à real vontade da Entidade Demandada, pese embora, â data em que o processo foi atribuído à signatária, o despacho que fixou os temas da prova tenha transitado em julgado, fazendo caso julgado formal, a verdade é que este Tribunal, apenas deve levar ao probatório os factos relevantes à boa decisão da causa. E nesta medida, a suposta real vontade da Entidade Demandada, considerando desde logo os termos como a Cláusula 4.2 se encontra redigida, é, na verdade, irrelevante" (cfr. pp. 65 e 66 da Sentença).

Ou seja, todos os arestos promanados nestes autos, e aqui incluindo a Douta Decisão Sumária de que ora se reclama, reconhecem a ocorrência de um "caso julgado formal", ou seja, admitem o trânsito em julgado do Despacho Saneador promanado em 1.a instância. E admitem, aliás, que aquele "caso julgado formal" abrangeu os temas de prova e delimitou a atividade processual a realizar até ao desfecho daquela instância.

Sucede, contudo, que o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa adotou um entendimento diverso quanto ao conteúdo do Despacho, desconsiderando os temas de prova e refazendo o itinerário do processo e julgando irrelevante a produção de prova adicional. Argumentando que "apenas deve[ria] levar ao probatório os factos relevantes à boa decisão da causa", a primeira instância desconsiderou a produção daquela prova - que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra havia relevado - para efeitos de decisão da causa.

Assim, o caso julgado formal de que beneficiava o Despacho Saneador foi, pura e simplesmente, desrespeitado pelo Tribunal destinatário da redistribuição do processo.

Por conseguinte, as partes e, em particular, a Reclamante, viram-se privadas da sua estratégia processual e, o que é mais, de direitos que tinham como adquiridos e blindados pelo Despacho Saneador promanado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.

18. Claro está que a ora Reclamante não ignora que a aplicação do Decreto-Lei n.º 174/2019 convoca dificuldades próprias da redistribuição de um processo. Nem olvida que, para o Tribunal destinatário, o exercício da função jurisdicional implica uma especial conciliação entre o "estado do processo", talqualmente lidado pelo Tribunal original e por ele feito caso julgado, e a tramitação processual subsequente, a cargo do novo juiz.

Todavia, tal como a Reclamante referiu em sede de recurso, é precisamente por força desta conciliação que a redistribuição de processos em curso deve constar de ato legislativo. E é também em razão dessa conciliação que, não obstante o princípio do juiz natural vertido no n.º 9 do artigo 32.º da Constituição, nem por isso a mera redistribuição de processos pendentes em matéria não sancionatória é, em si mesma, inconstitucional.

Mas, se assim é, também não é menos verdade que essa redistribuição não pode ofender os direitos fundamentais a um processo equitativo (due process) e a uma tutela jurisdicional efetiva, pois que estes, como já se explanou nestes autos, assumem um alcance transversal e não podem ser reservados ao foro penal (cfr. artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição).

19. No caso vertente, as vicissitudes processuais transparecem uma manifesta violação destes preceitos. Reitera-se que o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, destinatário de uma redistribuição realizada durante a pendência do processo, desconsiderou o "caso julgado formal" julgado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra. Como se disse, as visões díspares relativas à fase instrutória do processo não comportam, em si mesmas, um desvalor jurídico constitucional. Mas, a partir do momento em que aquela disparidade resulta numa reformulação dos temas de prova e dos métodos probatórios inicialmente previstos, já será intolerável face à Constituição.

Assim, a Reclamante não pode deixar de frisar que o direito fundamental de "oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras", enquanto vertente probatória do "direito geral à proteção jurídica", foi puramente suprimido no presente processo. A atividade material que permitiria o exercício desse direito foi julgada inútil e irrelevante pelo Tribunal a quo.

20. Neste contexto, verifica-se, no modesto entendimento da aqui Reclamante, uma violação do disposto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição.

A aplicação conjugada das normas vertidas no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e na alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, a um processo pendente, não pode ser interpretada no sentido de possibilitar, ao Tribunal destinatário do processo redistribuído, uma reformulação dos temas de prova e do itinerário processual já percorrido e cristalizado pelo Tribunal original.

Dito de outro modo, sob o ponto de vista do objeto do processo: o n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2020 e a alínea a) do n.º 1 do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020 não podem ser interpretados conformemente à Constituição, se essa interpretação implicar a desconsideração pelo caso julgado formal produzido no seio do processo, limitando a estratégia processual e a iniciativa probatória das partes, nas várias soluções legalmente admissíveis para a resolução do pleito.

No caso concreto, esta interpretação constitucionalmente intolerável decorre do facto de o Douto Acórdão recorrido ter concluído que as referidas normas possibilitavam a reformulação dos temas e meios de prova previamente fixados pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra e permitiam, ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, desconsiderar o teor do Despacho Saneador transitado em julgado (caso julgado formal) e os temas e meios de prova nele previstos.

21. A inconstitucionalidade adveniente da interpretação normativa sufragada pelo Tribunal a quo ressalta, aliás, do facto de o Supremo Tribunal de Justiça ter concluído liminarmente que seria "claro" que "não ocorre qualquer violação do disposto nos artigos 20º, n.os 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição", visto que "não resulta dos autos que a referida redistribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo violando qualquer preceito constitucional e nomeadamente os artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 268º, n.º 4, da Constituição". Tal como se aludiu em sede de recurso para este Venerando Tribunal Constitucional, o Douto Acórdão recorrido nem sequer se debruçou sobre a questão de constitucionalidade ora suscitada. Para o Colendo Tribunal, bastaria que as partes pudessem "realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo" - como se, salvo o devido respeito, fosse possível pré-determinar aquele papel "devidamente" - para que os direitos fundamentais ínsitos nos artigos 20.º, n.º 1 e n.º 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição, estivessem, no caso, salvaguardados. Enfim, tal como já se observou nestes autos, o Tribunal a quo não chegou sequer a esclarecer o motivo para esse juízo de não inconstitucionalidade.

Desse modo, foi confirmada, na última instância de recurso, a aplicação de uma norma inconstitucional - inconstitucionalidade essa que havia sido devida e atempadamente suscitada pela Recorrente através dos meios processuais adequados ao efeito, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional.

22. Em síntese, o disposto nos artigos 20.º, n.º 1 e n.º 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição, não permite que uma interpretação normativa que, no contexto de uma redistribuição de processos, impeça as partes de "saber com o que contam" em matéria probatória: tanto na produção de prova, como no controlo da prova que a sua contraparte pode vir a produzir. A Reclamante entende que devia ter tido "a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhe digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do seu adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras"[4].

Tendo a conduta do Tribunal a quo frustrado essa possibilidade, dada a "inversão" instrutória operada pelo Tribunal destinatário da redistribuição do processo, verifica-se uma violação do direito fundamental a um processo equitativo. Isto porque, impondo a ordem jurídica que o órgão jurisdicional "acompanhe a produção de provas, aprecie o seu valor e avalie a bondade da posição das partes à luz da prova produzida"[5], o direito ao due process é violado se as partes não tiverem a possibilidade de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo e, ainda, se o órgão jurisdicional não a tiver em conta.

(iii) Do interesse da Reclamante na admissão do recurso

23. De todo o modo, a fundamentação da Douta Decisão Sumária n.º 144/2023 apenas rechaça esta questão de constitucionalidade em razão da ideia de que a então Recorrente, e ora Reclamante, nada teria a ganhar com a análise da mesma. Nesse sentido, entendeu a Douta Decisão que os arestos prolatados pela jurisdição administrativa demonstraram que, mesmo que tivesse ocorrido uma interpretação normativa constitucionalmente adequada, "«não resulta dos autos que a referida distribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo»" (cfr. página 10).

Sempre reafirmando o merecidíssimo respeito pela Colenda Decisão Sumária, a aqui Reclamante não pode deixar de advertir que tal Decisão terá incorrido no equívoco de não identificar a manifesta destrinça entre, por um lado, a interpretação normativa inconstitucional que motiva este recurso, e, por outro, a apreciação feita pelo Tribunal a quo quanto ao produto instrutório resultante daquela interpretação constitucionalmente intolerável.

24. Com efeito, a Reclamante não pretende aqui questionar atos de pura aplicação do Direito praticados pelo Tribunal a quo através de um "padrão normativo pré-determinado"[6]. Isto porque a Reclamante bem sabe que este Venerando Tribunal Constitucional não pode estender a sua jurisdição para além do domínio material que lhe é próprio, vale dizer, para lá do âmbito normativo. Tal seria próprio de um regime em que a queixa constitucional - o recurso de amparo - tivesse, ele próprio, assento constitucional.

Todavia, o conceito funcional de norma desenvolvido pelo Tribunal Constitucional implica, consabidamente, um "esbatimento entre a «norma» e a «decisão», permitindo o alargamento do objeto da fiscalização concreta de constitucionalidade ã interpretação (ou critério normativo) que haja sido feita de determinado preceito legal, no caso concreto, pelo tribunal recorrido e tenha constituído fundamento do decidido"[7]. Este conceito funcional de norma reconduz-se a um sistema de controlo de constitucionalidade que incide "sobre atos normativos que contêm uma «regra de conduta», um «padrão orientador e regulador de condutas e comportamentos» ou um «critério de decisão»"[8].

Ora, à luz deste conceito funcional de norma, afigurar-se-ia pouco razoável que este Venerando Tribunal Constitucional se limitasse a apreciar a conformidade constitucional de interpretações normativas suscetíveis de influir em matéria probatória, apenas quando o produto dessa matéria probatória indicasse que essas interpretações normativas justificariam apreciação. Considerando que a jurisdição constitucional não está remetida a uma apreciação de normas positivadas, e está outrossim aberta à apreciação dessas normas como padrões de conduta, este Venerando Tribunal tem inequívoca legitimidade para apreciar a constitucionalidade de interpretações normativas, ainda que essas interpretações resultem em padrões comportamentais judicialmente sancionados por outras jurisdições.

25. No caso concreto, este Colendo Tribunal Constitucional está legitimado para apreciar a interpretação normativa protagonizada pelo Tribunal a quo quanto à desconsideração da matéria probatória ínsita no Despacho Saneador promanado pelo Tribunal original. Mas este Venerando Tribunal não perde essa legitimidade apenas porque os arestos promanados pela jurisdição administrativa entenderam que a referida interpretação normativa não buliu com os direitos fundamentais da Reclamante. Isto porque a proteção desses direitos fundamentais é, afinal, não um requisito da admissibilidade do recurso, mas é, antes, a sua ratio essendi.

Na modesta visão da Reclamante, não haverá uma tutela jurisdicional efetiva se esta questão de constitucionalidade, quanto à instrução do processo, for apenas apreciada com base no produto dessa mesma instrução. A Reclamante tem manifesto interesse na apreciação da constitucionalidade da interpretação normativa determinante do padrão comportamental instrutório do Tribunal a quo, ainda que este rebata o interesse da Reclamante com base no resultado da instrução (fundada numa interpretação normativa inconstitucional) que o próprio levou a cabo.

(iv) Conclusão parcial

26. Em face do exposto, e com a devida vénia, torna-se imprescindível que o Tribunal Constitucional dilucide a questão seguinte: pode o complexo normativo formado pelos artigos 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e 1º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, ser interpretado no sentido de que, no âmbito de uma redistribuição de processos entre dois tribunais, permite que o Tribunal destinatário opere uma reformulação de temas e meios de prova, mesmo após a promanação de um Despacho Saneador (formalmente transitado em julgado) pelo Tribunal original, sem com isso violar as normas ínsitas nos artigos 20.º, n.º 1 e n.º 4, e 268.º, n.º 4, da Constituição?

Termos em que requer que seja concedido provimento à presente Reclamação, sendo admitido o recurso, e que, em consequência, a Reclamante seja notificada para apresentar alegações ao abrigo do n.º 5 do artigo 78.º-A da LTC.».

5. A recorrida B., Lda., devidamente notificada, apresentou a sua resposta, nos termos seguintes:

«(…)

I. Enquadramento

1. A questão que vem aqui submetida à Conferência pelo Município de Cascais e pela A. é bem conhecida (e, diga-se, bem controlada) pelo Tribunal Constitucional, relacionada com a fronteira entre "norma" e "decisão" (ou "decisão judicial do caso"). O controlo da constitucionalidade deste Tribunal tem por objeto "normas" (jurídico-públicas) e não as decisões judiciais dos outros Tribunais, mesmo quando se dê o caso de elas serem inconstitucionais, sendo que é isso que separa um "controlo normativo" de um "amparo" ou "queixa constitucional" (que não existe no nosso sistema jurídico).

2. Ora, o que verdadeiramente questionam o Município de Cascais e a A., S.A., sob a fórmula "norma x, tal como interpretada e aplicada" pelo STA, é justamente a forma como esta instância aplicou o direito infraconstitucional, sendo que isso não cabe ao Tribunal Constitucional aferir. É dizer, o que se pretende é uma revisão da bondade do acórdão do Supremo, apesar de em lado algum ter existido no processo um debate hermenêutico sobre a forma como certa norma devia ter sido interpretada.

Aliás, em rigor, o STA limitou-se a aplicar as normas relevantes do processo ao caso.

Naturalmente, em cada ato de aplicação de uma norma vai implícita uma certa interpretação sua, mas, se isso fosse suficiente para abrir as portas de um recurso por inconstitucionalidade, não haveria fronteiras entre o controlo de normas e controlo de decisões.

3. Trata-se, como se disse, de uma matéria bem estudada e analisada pelo Tribunal Constitucional, como pode ver-se em Lopes Rego, «O objecto "idóneo" dos recursos de fiscalização da constitucionalidade: as "interpretações normativas' sindicáveis pelo Tribunal Constitucional», em Jurisprudência Constitucional, n.º 3 (Julho/Setembro 2004), p. 7 ss., Paulo Mota Pinto, «Reflexões sobre jurisdição constitucional e direitos fundamentais nos 30 anos da Constituição da República Portuguesa», em 30 anos da Constituição Portuguesa -1976-2006, Themis (Revista da Faculdade de Direito da UNL), 2006, p. 210 ss., e José Manuel M. Cardoso da Costa, A Jurisdição Constitucional em Portugal (3ã Edição), p. 79 e ss.

4. Como se referiu no Acórdão nº 180/2023, a jurisprudência constitucional vem admitindo que "possa ser sindicado pelo Tribunal Constitucional um modelo programático específico extraído da norma, tal como esta foi compreendida pelo Tribunal «a quo» e o aplicou ao caso", mas, nestes casos, impõe-se "que a interpretação normativa não seja um produto jurídico agrilhoado às peculiaridades do caso específico sob julgamento, mas que nela sejam nítidos elementos previsivo e estatutivo que a dotem de generalidade e abstração e, por inerência, de alcance disciplinador, gozando por isso de aptidão para ser aplicada a uma multiplicidade de situações juridicamente relevantes, não apenas à singularidade circunstancial de que se reveste a situação judicanda (v., neste sentido, C. LOPES DO REGO, op. cit., pp. 31-50)".

"Não basta (...) que a parte tenha, de um ponto de vista formal, equacionado uma questão de constitucionalidade de «normas» (não se limitando a impugnar diretamente a constitucionalidade de decisões judiciais e indicando ou especificando o sentido ou interpretação que considera ter sido tomado e aplicado o preceito alegadamente violador da Constituição), já que - como advertem, quer a doutrina (Rui Medeiros, a Decisão de Inconstitucionalidade, pág. 347), quer a jurisprudência (cfr., v. g., os acórdãos n.gs 196/91 e 551/01) - importa prevenir os casos de «abuso» ou «ficção» do conceito de «interpretação normativa», apenas com o objetivo de forjar artificialmente uma «norma» sindicável pelo Tribunal Constitucional" (C. LOPES DO REGO, op. cit., p. 34)".

"Caem neste âmbito os casos em que o recorrente, pese embora apontando vício de inconstitucionalidade a dada norma ou interpretação normativa de facto adotada e determinante para o fundamento e sentido de uma decisão jurisdicional, em essência apenas pretende seja exercida censura sobre a interpretação do complexo legal acolhida pelo Tribunal «a quo», adotando-se outra leitura que suporte a sua pretensão, associando norma ou princípio constitucional ao seu argumento como forma de, apenas, obter melhor respaldo para o entendimento por que propugna".

5. E esta separação entre "controlo das normas" e "controlo das decisões" é aqui muito mais evidente por se tratar essencialmente de uma matéria de aplicação ou concretização, pelo STA, de cláusulas gerais legais, como aquela que consta do artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos ("CCP"), em que há uma abertura intencional de valoração própria de cada caso por parte dos tribunais administrativos.

Como se referiu no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 655/99, o "juízo aplicativo do critério sindicante" de uma cláusula geral "concretizado numa decisão judicial em face de um particular conjunto concreto de circunstâncias [...] é destituído do sentido normativo, com independência da sua decisão concretizadora, necessário a poder constituir objeto de sindicância por parte deste Tribunal, confinado que está este, em sede de recurso de constitucionalidade, às funções de controlo de constitucionalidade normativa".

6. Vejamos, então.

O Município de Cascais e a A. não se conformaram com a decisão do STA, que confirmou o acórdão do TC A Sul, que, por sua vez, confirmou a sentença do TAC de Lisboa relativa ao processo n.º 664/19.1BESNT, todas elas bem claras no sentido da ilegalidade do ato de adjudicação a favor da A. e do contrato celebrado, no âmbito do Concurso de Prestação do Serviço Público de Transporte Rodoviário Regular de Passageiros, e no sentido do dever de contratar com a B. — e interpuseram recurso para este Tribunal Constitucional, numa última tentativa de evitar a reposição da legalidade...

7. No caso do Município de Cascais, a única questão que é submetida a esta Conferência, tendo desistido das demais que foram inicialmente objeto de recurso, é a seguinte:

(i) A inconstitucionalidade das normas do artigo 283.º, n.º 4, do CCP e 615.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil ("CPC"), aplicadas e interpretadas no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da aplicação do artigo 283.º n.º 4, do CCP, um tribunal poder atender a factos não sujeitos ao contraditório - que seria inconstitucional por alegada violação das exigências constitucionais de acesso à justiça e de respeito pela tutela jurisdicional efetiva, previstas no artigo 20.º da CRP;

8. Por seu lado, a A. veio requerer se apreciasse a inconstitucionalidade das seguintes normas:

(i) A inconstitucionalidade da norma do artigo 283.º, n.º 4, do CCP, por alegada violação dos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, previstos nos artigos 2.º e 266.º, n.º 1 e 2 da CRP, quando interpretada e aplicada no sentido de que é aceite a produção de quaisquer danos para uma dada comunidade decorrentes da destruição de um contrato público relevante, independentemente da gravidade desses danos, desde que o tribunal exerça a sua "prerrogativa" de anulação do contrato;

(ii) A inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 2.º, n.º 2, do DL n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e do artigo 1º, al. a), da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, quando interpretada e aplicada no sentido de que a redistribuição de um processo pode ter o efeito de alterar os temas e os meios de prova já fixados judicialmente pelo tribunal original (!) - que violaria os artigos 20.º, n.º 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da CRP.

9. Na sequência dos recursos inicialmente interpostos, o Senhor Juiz Conselheiro Relator veio proferir a Decisão Sumária n.º 144/2023, na qual decidiu não conhecer do objeto dos recursos porque, por um lado, não estavam em causa verdadeiras normas, mas sim a discordância da interpretação e aplicação ao caso concreto feita pelos tribunais o quo, e, por outro lado, pelo conteúdo das normas sindicadas não esgotarem, de forma alguma, o conteúdo da decisão recorrida, pelo que um eventual juízo de inconstitucionalidade deste Tribunal Constitucional não imporia uma reforma da decisão recorrida.

10. Como se verá através deste pequeno contributo para essa evidência, a Decisão Sumária não merece qualquer censura.

II.1.A apreciação das reclamações para a Conferência da Decisão Sumária A reclamação do Município de Cascais

11. O Município de Cascais alega que o Juiz Conselheiro Relator não entendeu, de forma correta, a questão que o Município levou ao conhecimento do Tribunal Constitucional no que concerne à alegada inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 283.º, n.º 4, do CCP e 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, quando interpretada e aplicada no sentido de que o tribunal, no exercício de ponderação previsto no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, possa fazê-lo tendo por base factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e que não tenham sido sujeitos a um exercício contraditório.

12. Os factos, por acaso, foram sujeitos a contraditório, mas, como quer que seja, parece-nos evidente que o Senhor Juiz Conselheiro Relator entendeu perfeitamente a questão.

13. Assim, do recurso interposto para o Tribunal Constitucional, no que diz respeito à questão objeto da reclamação, o Município requereu "que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das normas do artigo 283.º n.º 4, do Código dos Contratos Públicos e do artigo 615.º n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), aplicadas e interpretadas no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da aplicação do artigo 283.º nº4, do Código dos Contratos Públicos, um tribunal pode atender a factos não sujeitos ao contraditório" (ponto n.º 2 do recurso para o Tribunal Constitucional; destaque nosso), o que violaria as "exigências constitucionais de acesso à justiça e de respeito pela tutela jurisdicional efetiva, constantes do artigo 20.º da CRP" (ponto n.º 5 do recurso para o Tribunal Constitucional).

14. Ora, analisando o recurso de revista [conclusões FF) e GG)], o Município de Cascais alega que o tribunal a quo decidiu não afastar o efeito anulatório por entender que (i) o vício em causa consubstanciava uma ilegalidade grave que, nas palavras do acórdão do TCA Sul, "afeta o conteúdo material da proposta e que tem um impacto financeiro significativo no contrato celebrado" e (ii) porque se impõe uma especial cautela no afastamento do efeito anulatório nos casos em que tenha ocorrido o levantamento do efeito suspensivo.

Sendo que, diz o Município, "nem sequer houve contraditório relativamente a esta questão [do impacto financeiro], que se acabou por revelar central na decisão de não afastamento do efeito anulatório, uma vez que tal facto apenas foi alegado nas contra-alegações de recurso" (cf. conclusão HH) das alegações do recurso de revista).

15. Em primeiro lugar, percebemos que a questão que o Município de Cascais alega deveria ter sido sujeita a contraditório, para efeitos da ponderação prevista no artigo 283.º, n.º 4, do CCP, foi ponderada pelo TCA Sul como tantas outras, sem que, também sobre estas, tivesse havido produção de prova. São juízos de experiência comum que os tribunais administrativos são chamados a fazer no quadro da aplicação de uma cláusula geral legal.

16. Em segundo lugar, não se percebe bem o que é que pretende o Município de Cascais. Ele recorre para o TCA Sul e alega, invocando factos. A B. contra-alega, invocando factos. São estas as regras processuais do CPC e do CPTA. Por acaso está o Município a sugerir que devia haver uma "resposta às contra-alegações"? Ou que se deveria abrir uma fase de produção de prova em 2ª instância? Se sim, trata-se então de um tema de inconstitucionalidade do CPC e do CPTA em matéria de recursos, o que seria uma alegação estranha. Se não, não se compreende a tese do Município de Cascais.

17. Por outro lado, a questão que o Município de Cascais entende que deveria ter sido sujeita ao contraditório foi, de facto, objeto de resposta sua. A B., nas suas contra-alegações do recurso interposto pelo Município e pela A. para o TCA Sul, afirmou que a ilegalidade da proposta da A.- que, por ser contrária ao caderno de encargos, veio a justificar a anulação do ato de adjudicação - teria permitido, na medida em que as viaturas propostas eram mais pequenas, um menor custo na ponderação do preço apresentado pela A.. E a essa alegação o Município pôde responder nas alegações de recurso para o STA.

18. Além disso, como se pode ver pela análise do acórdão do TCA Sul, nas páginas 136 a 139 do acórdão, foram devidamente ponderados os prejuízos resultantes para o interesse público e para a própria A. caso o contrato viesse a ser anulado, tal como se impunha, e foram ponderados os prejuízos resultantes para a B., caso o contrato não fosse anulado, tendo esse Tribunal considerado que não se verificavam quaisquer "condicionalismos que justifiquem uma postergação do juízo invalidante feito pelo tribunal de 1.3 instância, em nome de quaisquer considerações de proporcionalidade ínsito ao n.º4 do art.º 283.º do CCP" (cf. p. 139 do acórdão).

19. De facto, a questão do impacto financeiro da ilegalidade da proposta da A. serviu como outro argumento para o não afastamento do efeito anulatório, sendo bem evidente que teve mais peso, na ponderação feita pelo Tribunal, o facto de os prejuízos alegados pelo Município e pela A. advirem, sobretudo, da circunstância de ter sido decretado o levantamento do efeito suspensivo, pelo que, "ao admitir-se o levantamento do efeito suspensivo, numa fase inicialestar-se-ia a votar, quase invariavelmente, a decisão final, a uma vitória pírrica, porquanto o vencedor sempre estaria votado a ver a sua pretensão postergada pelo vencido, com recurso ao disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP" (cf. p. 140 do acórdão).

20. O TCA Sul (secundado pelo STA) limitou-se a ponderar os interesses públicos e privados em causa e a gravidade da ofensa geradora do vício e a avaliar se seria, ou não, desproporcional ou contrário à boa-fé a consequência normal e natural deste tipo de ilegalidade, ou seja, a anulação do contrato.

Tendo concluído que não.

21. Não se compreende, pois, como é que o Município de Cascais vem levantar uma questão de constitucionalidade sem qualquer tipo de adesão aos factos concretos e à argumentação esgrimida pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

22. No ponto n.º 31 da sua reclamação, o Município afirma que "a violação do princípio do contraditório que importa aqui analisar é, pois, diversa e consiste naquela que emerge das garantias constitucionais do processo equitativo (cf artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) e resulta da interpretação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP nos termos anunciado acima, i.e., no sentido de que pode ser levada a cabo a ponderação dos interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, que permite afastar o efeito anulatório da invalidade contratual quando esta se revele desproporcionado ou contrária à boa-fé, tendo por base factos não sujeitos a diligências de prova, nem sujeitos a contraditório" (cf. destaque nosso).

23. Não sujeitos a diligências de prova? Mas os factos alegados pelo Município foram sujeitos a diligências de prova? Além de que, repete-se, os factos tomados em consideração pelo TCA Sul e pelo STA foram alegados pela B. nas contra-alegações de recurso para o TCA Sul, a que o Município pôde responder no seu recurso para o STA.

24. Para não dizer também que todos os factos ponderados pelo TCA Sul e pelo STA foram alegados pelas partes e foram tomados em consideração com base em juízos de verosimilhança e experiência comum.

25. Por mais voltas e jogos de palavras que o Município faça, a questão é só uma: ele não concorda com o resultado da ponderação que foi feita pelo TCA Sul, confirmado pelo STA, mas isso não pode configurar o objeto de recurso para o Tribunal Constitucional.

26. A questão de saber se, em concreto, a decisão do TCA Sul consubstancia uma violação do princípio do contraditório poderia ser objeto de recurso de revista, bem como a questão da alegada falta de fundamentação, que nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, geraria a nulidade do acórdão - questões essas que foram, efetivamente, apreciadas pelo STA -, a resposta está dada na Decisão Sumária (p. 10) do Juiz Conselheiro Relator:

"Como se verifica consultando o recurso interposto pelo recorrente para o tribunal a quo, a decisão recorrida e o conteúdo dos preceitos que o recorrente integra na sua questão de constitucionalidade, esta questão engloba problemas distintos e autónomos entre si e que não se conjugam em termos de suscitar uma norma como a formulada. Uma questão é a eventual nulidade, por falta de fundamentação, do Acórdão de que o recorrente então recorria, questão que passaria pelo referido preceito do Código de Processo Civil. Outra com uma eventual violação do princípio do contraditório, mas que já não passaria por esse preceito do Código de Processo Civil nem pelo artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos".

27. Citando ainda a douta Decisão Sumária, estamos perante uma questão que "se afasta do plano normativo em que forçosamente se situa a intervenção do Tribunal Constitucional, apresentando antes uma natureza infraconstitucional e subsuntiva", cuja jurisdição pertence aos tribunais administrativos.

De facto, por mais "controversa que possa ser, não pode ter-se por abrangida no âmbito das competências específicas de controlo da constitucionalidade a cargo do Tribunal Constitucional, pois que a função deste tipo de controlo não consiste na resolução de divergências jurídicas ou jurisprudenciais que não tenham a ver, em si mesmas, com o confronto de normas de direito ordinário com regras ou princípios constitucionais (cfr, neste sentido, Acórdãos nº 21/87,339/87, publicados, respectivamente, no Diário da República, II Série, de 31 de Março de 1987 e de 19 de Setembro de 1987 e nº 318/93 já citado)" (cf. Acórdão n.º 600/1993 do Tribunal Constitucional).

28. O que o Município de Cascais pretende, no fundo, é que o Tribunal Constitucional venha dizer que a circunstância de a ilegalidade da proposta ter tido um impacto financeiro que beneficiou a A. ser um facto que, alegadamente, não foi sujeito a contraditório (mas foi), torna-a insuscetível de entrar como fator do exercício de ponderação exigido pelo 283.º, n.º 4, do CCP. Mas, como ensina Gomes Canotilho, "o Tribunal Constitucional não é um tribunal de supervisão legitimado a apreciar a justeza das decisões de fundo dos tribunais ordinários", cabendo-lhe apenas controlar "a justeza da aplicação do direito constitucional específico" (cf. Para uma Teoria Pluralística da Jurisdição Constitucional no Estado Constitucional Democrático Português: No "Sexénio" do Tribunal Constitucional Português in Revista do Ministério Público, ano 9,1988, P- 27).

29. Assim, tem toda a razão o Senhor Juiz Conselheiro Relator, ao decidir, sobre todas as questões que foram colocadas a juízo, que estas "não supõem uma apreciação desta natureza [a possível desconformidade de uma determinada norma de direito ordinário com a Constituição], expressando apenas discordância da parte do recorrente guanto à forma como o tribunal a quo aplicou certos preceitos de direito ordinário ao seu específico caso" (cf. p. 9 da Decisão Sumária).

30. De todo o modo, importa notar que, ainda que assim não fosse, isto é, ainda que o Município de Cascais tivesse levantado uma verdadeira questão de inconstitucionalidade de uma norma, o recurso sempre seria rejeitado, uma vez que o julgamento da questão de constitucionalidade a apreciar pelo Tribunal Constitucional desempenha "uma função instrumental, apenas se justificando que a ele se proceda se o mesmo tiver utilidade para a decisão da questão de fundo. Ou seja: o sentido do julgamento da questão de constitucionalidade há de ser suscetível de influir na decisão destoutra questão, pois, de contrário, estar-se-ia a decidir uma pura questão académica" (cf. Acórdão n.º 454/1991 do Tribunal Constitucional).

31. Ora, como se viu, a questão de saber se a ilegalidade grave, consubstanciada numa violação do caderno de encargos pela proposta, teria ou não um impacto financeiro não foi a questão crucial, ou se preferirmos, a ratio decidendi do TCA Sul para o não afastamento do efeito anulatório - de facto, o grande fator foi a ponderação dos interesses públicos e particulares em causa não revelar nenhuma desproporcionalidade excecional e o facto de ter sido levantado o efeito suspensivo nesse processo.

Assim, "sendo a decisão de constitucionalidade inócua relativamente à questão de fundo, nomeadamente porque a solução dada a esta sempre se manteria fosse qual fosse o julgamento de constitucionalidade, o recurso carece de efeito útil [...] e isso obsta ao seu conhecimento" (cf. Acórdão n.º 241/2003 do Tribunal Constitucional).

II.2. A reclamação da A.

32. Na sua reclamação, a A. não se conforma com nenhuma das decisões do Juiz Conselheiro Relator relativamente às duas questões de constitucionalidade por si colocadas.

A primeira questão de constitucionalidade levantada pela A.

33. Na primeira dessas questões, também sobre o artigo 283.º, n.º 4, do CCP, pretende-se saber se a norma aí prevista é inconstitucional, quando interpretada e aplicada no sentido de que "a lei prevê que sejam aceites e produzidos quaisquer danos para uma dada comunidade decorrentes da destruição de um contrato público relevante - independentemente da gravidade desses danos - desde que o Tribunal exerça a sua "prerrogativa" de anulação do contrato" (cf. ponto n.º 2 do recurso para o Tribunal Constitucional da A.).

Sendo que essa interpretação, no entender da A., seria violadora dos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, previstos nos artigos 2.º e 266.º, n.º 1 e 2, da CRP, alegando para tal que estes "princípios constitucionais não consentem uma solução legal (interpretação normativa aplicada pelo Tribunal) que se desinteressa em absoluto dos danos provocados pela anulação de um contrato público, sejam quais forem as consequências que essa anulação possa produzir sobre os interesses públicos e privados envolvidos no caso" (cf. ponto n.º 3 do recurso para o Tribunal Constitucional da A.).

34. Ora, esta primeira questão submetida pela A.e, em especial, a concreta forma como esta foi redigida, não deixa margem para dúvidas de que o que se trata, de facto, é de um desacordo com o resultado final da ponderação casuística levada a cabo pelo tribunal a quo, e não uma verdadeira questão de constitucionalidade, como ficou bem evidenciado na Decisão Sumária: "o que a recorrente questiona é justamente o próprio juízo subsuntivo que o tribunal realizou e que o conduziu à conclusão de que, no caso, em face das suas características específicas, a anulação do contrato não se revelaria «desproporcionada ou contrária à boa-fé»".

Continua a decisão sumária, dizendo, que "[é] o próprio exercício subsuntivo empreendido pelo tribunal recorrido que vem questionado - e não uma autêntica norma em que esse exercício se haja baseado" (cf. p. 9 da Decisão Sumária).

35. Mas mais: "[d]e resto, não poderia considerar-se que a questão colocada tivesse respaldo bastante na decisão recorrida, como sua ratio decidendi, uma vez que não se considerou aí que um tribunal possa «se e guando assim o entender, recusar a manutenção de um contrato administrativo já em execução, não obstante o "inconveniente administrativo e o dano para o contraente público" que sejam causados pela anulação do contrato»(...), já que a decisão recorrida procede a uma avaliação dessa natureza (cf. em especial as pp. 64 ss.)"(cf. p. 9 da Decisão Sumária).

Por outras palavras, o TCA Sul e o STA não definiram nenhum critério normativo como aquele que a A. invoca; procederam, sim, a uma ponderação e valoração casuísticas do caso.

36. Na sua reclamação, a A., naquilo que mais se assemelha a um exercício de cosmética argumentativa, alega que o Juiz Conselheiro Relator, na Decisão Sumária em causa, "não chegou a analisar a interpretação normativa na qual assentou a subsunção - o exercício de ponderação -feito pelo Tribunal a quo. É esta interpretação normativa - e não a ponderação do Tribunal a quo - que fundamente o recurso interposto pela ora Reclamante. Afinal esta contesta o âmbito - rectius, o critério normativo quanto ao âmbito - da ponderação que se encontra prevista na norma constante do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos" (cf. ponto n.º 8 da reclamação da A.).

37. Ou seja, a A. tenta transformar a sua discordância do exercício de ponderação que, em concreto, foi feito pelo TCA Sul, e confirmado pelo STA, numa questão de "exercício hermenêutico inconstitucional", para utilizar uma expressão da própria A..

Para, depois, afirmar que "[a] única interpretação constitucionalmente adequada dessa disposição obriga a considerar que a ponderação prevista no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos não permite a anulação de um contrato público quando essa anulação redunda num grave prejuízo para o interesse público subjacente ao contrato" (cf. ponto n.º 12 da reclamação da A.).

38. Sucede que esta argumentação da A. não tem qualquer adesão com a realidade, e para isso basta uma leitura do acórdão do TCA Sul para perceber que o poder a que o Tribunal se arrogou não foi a "prerrogativa" de ignorar ou desconsiderar os prejuízos para o interesse público para não afastar o efeito anulatório da decisão, mas sim uma competência de ponderação que, no caso concreto, não teve o resultado desejado pela A..

39. Tratar-se-ia, portanto, em qualquer caso, a questão levantada pela A., de uma questão desprovida de qualquer efeito útil, uma vez que pretende uma decisão sobre um critério que não foi adotado pelas instâncias administrativas.

A segunda questão de constitucionalidade levantada pela A.

40. Por fim, a A.levantou ainda a questão da inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 2.º, n.º 2, do decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e 1º, n.º1, al. a), da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, alegando que o acórdão recorrido procedeu à aplicação de uma "interpretação normativa inconstitucional do n.º 2 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 1 74/2019 e na alínea a) do artigo 1.º da Portaria n.º 121/2020, por violação do disposto nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, e 268.º, n.º 4", da Constituição", que consagra "o direito fundamental a um processo equitativo, [que] proíbe que as partes não tenham a possibilidade de realizar devidamente o seu Papel na fase instrutória do processo, e ainda, se o órgão jurisdicional não a tiver em conta" (cf. conclusões LV. e LVI. das alegações de recurso de revista da A.).

41. Esta questão é, com todo o respeito, inacreditável! É mesmo inacreditável.

A A.:

(i) compareceu apenas numa das 7 sessões presenciais que tiveram lugar ao longo de todo o processo;

(ii) nunca compareceu na audiência de julgamento;

(iii)não inquiriu (ou contra inquiriu) testemunhas;

(iv)não se pronunciou sobre as questões a colocar aos peritos - que foram sempre elaboradas pelo Tribunal depois de ouvidas as partes (no caso, a B. e o Município);

(v) não se pronunciou sobre os relatórios dos peritos. Zero...

42. A A. teve todas as oportunidades para se pronunciar, para produzir prova testemunhal e colocar questões às testemunhas das demais partes, para reagir aos vários despachos proferidos - ao saneador, ao que determinou a desnecessidade de produção de mais prova (posteriormente revogado, precisamente devido à posição que veio a ser manifestada pelo Município de Cascais), ao que determinou as questões a submeter aos peritos, etc... - para reagir ao relatório pericial, etc...

Houve só um pormenor: ela nunca apareceu...

43. Aliás, a Meritíssima Juíza do TAC de Lisboa:

(i) Determinou a notificação de todas as partes para "em função do teor dos relatórios periciais juntos aos autos, esclarecer se mantêm interesse na inquirição das testemunhas arrolas; sendo que, em caso afirmativo, deverão indicar, por referência expressa aos Itens dos respectivos articulados, qual a matéria de facto a que as testemunhas serão inquiridas" (despacho de 17.09.2020) - Despacho ao qual a A.... não respondeu.

(ii) Insistiu com a A. concedendo-lhe novo prazo para vir indicar se mantinha interesse na inquirição das testemunhas, advertindo-a de que, se nada dissesse, se presumia ter tinha prescindido delas (despacho de 05.01.2021) - despacho ao qual a A.... não respondeu.

44. Segundo a A., a "interpretação normativa" (?) questionada violaria os artigos 20.º, n.º 1 e 4, e 268.º, n.º 4, da CRP (cf. ponto 18.º da reclamação da A.) porque, fruto da redistribuição do processo, o tribunal destinatário, fazendo uso dos seus poderes, considerou que a "suposta real vontade da Entidade Demandada, considerando desde logo os termos como a Cláusula 4.2 se encontra redigida, é, na verdade irrelevante" (cf. pp. 65 e 66 da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa).

45. Sucede que, uma vez mais, não só o recurso não é admissível, por não dizer respeito a uma verdadeira norma, geral e abstrata, que seria contrária à Constituição, mas sim contra uma vicissitude do processo que, alegadamente, teria sido prejudicial à A., como, ainda que fosse admissível em abstrato, nunca teria um efeito útil relativamente à questão de fundo, pelo que, também por isso, nunca seria admitido.

46. A Decisão Sumária foi tão concisa quanto clara sobre isto, explicando que "o que a pretensão recursiva traz ínsito é um argumento de que, no caso concreto, a redistribuição «beliscava» os seus direitos. Além de, uma vez mais, a questão fazer apelo a uma inadmissível sindicância, por parte deste Tribunal, do juízo subsuntivo realizado pelo tribunal recorrido e das idiossincrasias do caso concreto, também nunca se afiguraria possível reconduzir a questão à ratio decidendi da decisão recorrida, visto que o tribunal entendeu que «não resulta dos autos que a referida distribuição tenha impedido as partes de realizar devidamente o seu papel na fase instrutória do processo»" (cf. pp. 9 e 10 da Decisão Sumária).

47. E como também explicou o TCA Sul, no acórdão por si proferido "não é, sequer, concebível que qualquer destes direitos fundamentais a um processo equitativo e a uma tutela jurisdicional efetiva tenha sido posto em causa na pendência do presente processo. Uma vez mais, do que se trata é de uma questão de opinião. Neste caso, defender o juridicamente indefensável: procurar ver na prova testemunhal uma forma de perverter o juízo técnico-interpretativo empreendido (e bem) pelo tribunal a quo. No fundo, procurar «fazer entrar pela janela o que ficou vedado pelo fechar da porta»" (cf. p. 132 do acórdão).

48. Um qualquer eventual défice instrutório não pode configurar uma "interpretação normativa que viola a Constituição" -trata-se de uma pura questão de gestão instrutória do processo, de um dado processo, no contexto do seu circunstancialismo específico, mas não de uma questão normativa.

49. Por outro lado, a questão, mesmo se fosse normativa, não teria qualquer efeito útil no que diz respeito à decisão da causa.

50. Embora a A. omita esse pormenor no recurso e reclamação aqui em apreço, o TAC de Lisboa acabou por concluir que, tendo o TAF de Sintra fixado como tema da prova a vontade real da entidade demandada, deveria dar oportunidade às partes de produzirem prova testemunhal.

Não é que, se tivesse procedido de outra forma, houvesse uma qualquer interpretação normativa violadora da Constituição. O que teria acontecido é que, com a evolução do processo, se afigurou ao Tribunal, à luz dos poderes que lhe são conferidos, que era desnecessária a produção de prova testemunhal, considerando que já havia então um relatório pericial unânime (ao contrário do que sucedeu à data em que a Juíza do TAF de Sintra proferiu despacho saneador) e as questões em discussão serem essencialmente técnico-jurídicas (despacho de 21.10.2020).

Sendo que a própria Juíza do TAF de Sintra, em sede de audiência prévia, esclareceu que só após a realização da prova pericial é que se aferiria da necessidade da inquirição de testemunhas.

51. Fica, pois, evidente que o verdadeiro (e inadmissível) objeto do recurso da A. foi a interpretação feita pelo TAC de Lisboa - e secundada pelo TCA Sul - da prova testemunhal que, efetivamente, foi produzida, tendo concluído pela sua irrelevância, uma vez que "o que se veio a verificar foi que as testemunhas arroladas apresentaram um depoimento direcionado à interpretação das cláusulas técnicas do caderno de encargos - em concreto quanto à cláusula 4.2 das cláusulas técnicas - emitindo uma opinião sobre as mesmas, assim como uma opinião quanto à conformidade da proposta da Contra interessada com a cláusula técnica em questão; quando, na verdade, esse não é o escopo, nem o propósito da prova testemunhal" (cf. p. 62 da sentença).

Nestes termos e nos melhores de Direito que os Senhores Conselheiros doutamente suprirão, devem ser julgadas improcedentes as reclamações para a Conferência apresentadas pelo Município de Cascais e pela A. e, em consequência, confirmar-se a Decisão Sumária reclamada.».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A. Reclamação para a conferência apresentada pelo Município de Cascais:

6. Compulsada a reclamação apresentada, verifica-se desde logo que, tendo sido o recurso de constitucionalidade interposto em relação a três questões de constitucionalidade, o recorrente-reclamante aceita, pelo menos implicitamente, o conteúdo da Decisão Sumária reclamada quanto à não verificação dos pressupostos de que dependeria a apreciação da primeira e da terceira questões de constitucionalidade colocadas (cfr. pontos 3. a 5. da Reclamação), esgrimindo argumentos apenas no que se refere à segunda questão de constitucionalidade – reportada, como se viu e é expressamente (re)formulado na Reclamação em apreço, à inconstitucionalidade das normas do artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP) e do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (daqui em diante, CPC), «aplicadas e interpretadas no sentido de que, para efeitos do juízo a fazer no quadro da aplicação do artigo 283.º, nº 4, do CCP, um tribunal pode atender a factos não sujeitos ao contraditório».

6.1. Ora, da análise dos argumentos invocados na Reclamação, é manifesto que o recorrente-reclamante não logra desenvolver uma argumentação suscetível de infirmar a correção do juízo efetuado na Decisão Sumária n.º 144/2023, assente na não verificação de pressupostos de que depende o conhecimento do objeto do recurso – em concreto, no caráter necessariamente normativo do objeto do recurso, tal como foi conformado no requerimento de interposição respetivo, em face da necessidade de que tais recursos versem sempre e obrigatoriamente sobre normas. Como foi dito na Decisão Sumária, em termos genéricos, isto é, reportando-se a todas as questões de constitucionalidade colocadas, «aquelas questões não supõem uma apreciação desta natureza [normativa], expressando apenas discordância da parte do recorrente quanto à forma como o tribunal a quo aplicou certos preceitos de direito ordinário ao seu específico caso.» (cfr. 9.).

Na verdade, em sede de reclamação, o recorrente-reclamante não avança argumentos capazes de rebater o acerto da decisão reclamada: em primeiro lugar, verifica-se uma tentativa espúria de ultrapassar a alegada dificuldade que teve «de exprimir nos termos mais claros a questão que por si foi por levada ao conhecimento do Tribunal Constitucional» no que toca ao facto de, nas duas normas convocadas, se englobarem problemas distintos e autónomos entre si. Não é convincente a argumentação de que se trata de uma mesma questão, chegando ao ponto de afirmar, para ultrapassar a sua falha, que o Tribunal Constitucional poderia proceder a uma redução da questão de constitucionalidade formulada no recurso. E, sobretudo, não consegue ultrapassar a clara sindicância da decisão do tribunal a quo que, como é sabido e ficou plasmado na Decisão Sumária reclamada, não pode ser conhecida por este Tribunal Constitucional: apesar de afirmar que a questão formulada «localiza-se num plano distinto», o «da compatibilidade constitucional de uma interpretação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CCP da qual resulte que o tribunal que leva a cabo a ponderação que o preceito prescreve a pode fazer tendo por base factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e que não tenham sido sujeitos a um exercício contraditório» (cfr. 22.), a verdade é que não logra fazer essa transposição para o plano jurídico-constitucional. Como é claro por logo aludir à «inexistência de diligências de prova e de contraditório» quanto a um facto que o tribunal usou na ponderação que lhe cabia fazer, apesar de defender que está aqui em causa apenas «um pressuposto, um facto indesmentível sobre o qual o Município de Cascais não pretende (…) que o Tribunal Constitucional se pronuncie» (23.); estaria antes em causa, no seu entender, a compatibilidade constitucional da interpretação e aplicação do citado preceito «com base em factos que, não sendo públicos e notórios, não resultem de diligências de prova e que não tenham sido sujeitos a um exercício contraditório» (24.). A confusão é patente, não logrando o recorrente-reclamante, ao contrário do que invoca, demonstrar que a questão não se localiza no plano infraconstitucional, mas antes no plano normativo.

6.2. Para além de subsistir, inequivocamente, a não normatividade do recurso, também o argumento aduzido na Decisão Sumária n.º 144/2023, relativo à falta de correspondência entre a ratio decidendi da decisão recorrida e o enunciado em que se alicerça a argumentação recursiva – uma vez que, como ficou dito em tal Decisão, a articulação entre os artigos 283.º, n.º 4, do CCP e 615.º, n.º 1, al b) do CPC, engloba problemas distintos «que não se conjugam em termos de sustentar uma norma como a formulada» – não é ultrapassado na Reclamação. A este propósito, limita-se o recorrente-reclamante a invocar novamente que a inexistência de contraditório é apenas um pressuposto da questão colocada e que a questão de constitucionalidade suscitada a propósito do referido artigo do CCP «nada tem que ver com a ponderação do tribunal a quo ao abrigo de tal norma (…) mas tão-só com a consideração normativa da base de ponderação prevista na referida norma». É patente o erro em que labora o recorrente-reclamante e a artificialidade da construção que agora procura levar a cabo, não logrando ultrapassar a não verificação deste pressuposto processual, que tinha de ter sido cumprido no recurso de constitucionalidade interposto.

Soçobram, pois, também nesta parte, os argumentos alvitrados pelo recorrente-reclamante Município de Cascais.

6.3. Em consequência, tanto basta para concluir que a decisão sumária proferida merece, nesta parte, a nossa concordância, não resultando abalada pela manifestação de discordância do recorrente-reclamante confirmando-se, por conseguinte, a inadmissibilidade, pelos fundamentos apontados, do recurso de constitucionalidade interposto nos autos.

B. Reclamação para a conferência apresentada pela A., S.A.:

7. Analisada a reclamação para a conferência apresentada pela recorrente-reclamante A., S.A., verifica-se que a mesma incide, quanto ao decidido em sede de decisão sumária, sobre duas questões de constitucionalidade as quais, de acordo com a Decisão Sumária n.º 144/2023, não cumpriram dois dos requisitos (cumulativos) da admissibilidade do recurso, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC: in casu, a existência de um objeto normativo – norma ou interpretação normativa – como alvo de apreciação; e a aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como ratio decidendi da decisão recorrida. Todavia, a recorrente-reclamante não logra ultrapassar as indicadas deficiências.

7.1. Começando pela manifestação de discordância relativamente à pronúncia da decisão sumária quanto à primeira questão de constitucionalidade – reportada à norma ínsita ao n.º 4 do artigo 283.º do CCP, que seria desconforme à Constituição quando interpretada no sentido de que atribui ao tribunal uma prerrogativa jurisdicional, algo de cariz excecional e de ponderação casuística, que viabiliza a manutenção da execução de um contrato administrativo independentemente do inconveniente administrativo e do dano que para o contraente público sejam causados pela anulação do contrato, nos termos recuperados na Reclamação (6.) –, sustentou aquela decisão que «não poderia considerar-se que a questão colocada tivesse respaldo bastante na decisão recorrida, como sua ratio decidendi, já que a decisão recorrida procede a uma avaliação dessa natureza», concluindo não poder levar-se a cabo a sindicância da decisão recorrida.

E essa falha da recorrente, indicada da Decisão Recorrida, não é ultrapassada com a argumentação aduzida na Reclamação: apesar de procurar contradizer tal sindicância, é manifesto que a recorrente-reclamante não o consegue fazer, quando afirma (9.) – de forma claramente artificial – que a questão suscitada teria caráter normativo por se prender «com o âmbito do preceito em que a referida ponderação se ancorou» e o facto de o tribunal não estar dispensado de considerar o interesse público e o interesse do contraente público, não sendo tal dispensa tolerável para a recorrente-reclamante; ou quando se refere expressamente à «operação subsuntiva» efetuada pelo tribunal a quo, «sem atender ao “inconveniente administrativo” nem ao “dano para o contraente público”, decorrente da manutenção do efeito anulatório do contrato» (considerando, de forma muito forçada, que essa «concreta operação» demonstra e resulta de um alegado «exercício hermenêutico inconstitucional» que se questiona); ou, por último (11.), que «[o] problema de constitucionalidade reside, antes, na circunstância de esses interesses nem sequer terem sido graduados – e não o foram devido à interpretação normativa específica que foi adotada quanto ao nº 4 do artigo 283.º do CCP».

Destes excertos da Reclamação resulta, de forma clara, que o interesse da recorrente-reclamante não foi nem continua a ser outro que não o da sindicância da concreta decisão recorrida, socorrendo-se agora de uma construção artificiosa para procurar afastar – sem sucesso! – a fundamentação da Decisão reclamada, o que é confirmado quando conclui não ser possível alegar que uma interpretação normativa constitucionalmente adequada daquele preceito «não concluísse com um resultado ponderativo diverso daquele a que chegou o tribunal a quo» (11.).

Tanto basta para concluir pela correção do juízo formulado na Decisão Sumária n.º 144/2023, a qual não merece reparo no que se reporta ao não conhecimento desta primeira questão de constitucionalidade suscitada.

7.2. A segunda questão de constitucionalidade suscitada pela A. reporta-se ao complexo normativo formado pelos artigos 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, e 1.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio, quando sujeito a uma interpretação normativa – como a que alegadamente terá sido levada a cabo pelo Tribunal a quo – no sentido de que a redistribuição de um processo pode ter o efeito de reformular os temas e os meios de prova previamente fixados pelo Tribunal original, permitindo ao Tribunal destinatário desconsiderar o teor do Despacho Saneador transitado em julgado e os temas e meios de prova nele previstos.

Também aqui a Decisão Sumária reclamada concluiu pela não normatividade do objeto do recurso, em face da sindicância do juízo subsuntivo do tribunal a quo; e pela impossibilidade de reconduzir a questão formulada à ratio decidendi da decisão recorrida. Com uma fundamentação, adiante-se, que uma vez mais não é abalada pela argumentação da recorrente-reclamante.

Na verdade, a sindicância da decisão é reforçada ao longo da reclamação em apreço, quando se alega, entre outros pontos, que o direito fundamental da reclamante «de "oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras" (…) foi puramente suprimido no presente processo» (19.; destacado nosso), designadamente porque «[a] atividade material que permitiria o exercício desse direito foi julgada inútil e irrelevante pelo Tribunal a quo.»; ou que a aplicação conjugada das normas em causa «a um processo pendente, não pode ser interpretada no sentido de possibilitar, ao Tribunal destinatário do processo redistribuído, uma reformulação dos temas de prova e do itinerário processual já percorrido» (20.); ou, ainda, quando expõe o seu entendimento, sustentado na posição de Rui Medeiros, segundo o qual devia ter tido a possibilidade, não apenas «de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhe digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do seu adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras» (22.). A sindicância da decisão, levada a cabo no recurso reclamado, torna-se agora ainda mais evidente.

7.3. Na defesa da sua posição, a recorrente-reclamante alega – sustentando-se em jurisprudência deste Tribunal – que o conceito funcional de norma desenvolvimento pelo Tribunal Constitucional implica um «esbatimento entre a “norma” e a “decisão”, permitindo o alargamento do objeto da fiscalização concreta de constitucionalidade à interpretação (ou critério normativo) que haja sido feita de determinado preceito legal, no caso concreto, pelo tribunal recorrido e tenha constituído fundamento do decidido» – reconduzindo-se o conceito funcional de norma a um sistema de controlo de constitucionalidade que incide «sobre atos normativos que contêm uma “regra de conduta”, um “padrão orientador e regulador de condutas e comportamentos” ou um “critério de decisão”». Todavia, se lhe assiste razão em termos dos contornos de tal conceito, a verdade é que tal jurisprudência não pode ser transposta para o recurso ora reclamado.

É indiscutível que o Tribunal Constitucional tem inequívoca legitimidade para apreciar a constitucionalidade de interpretações normativas, isto é, além das normas, também as interpretações normativas podem e devem ser aqui sindicadas. Mas tais interpretações têm de ser verdadeiramente normativas, o que, como vimos, não se verifica em relação a esta – nem a nenhuma – das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso dos presentes autos.

Vejamos melhor este ponto.

É jurisprudência assente deste Tribunal – bem sintetizada na obra de Carlos Lopes do Rego – que o pressuposto do recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos do qual o objeto de tal recurso se há de consubstanciar na existência de um objeto normativo, implica que ao Tribunal Constitucional compete a análise de questões reportadas a normas ou dimensões normativas, do ponto de vista da sua conformidade com a Lei Fundamental, isto é, está sempre em causa a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações normativas, pondo em evidência que a fiscalização da constitucionalidade não é um contencioso de decisões (cfr. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, páginas 26 e 98). Acrescentando, em termos lapidares, noutro passo da mesma obra (cfr. ob. cit., p. 107):

«a exigência de idoneidade do objeto do recurso – ligada estreitamente ao “controlo normativo” confiado ao Tribunal Constitucional – tem uma dimensão e relevância que transcende o plano dos pressupostos “formais” ou procedimentais do recurso de fiscalização concreta, conexionando-se com a articulação de competências entre o Tribunal Constitucional e as demais ordens jurisdicionais, previstas na Lei Fundamental: é que – como é evidente – se o Tribunal Constitucional ultrapassasse o âmbito do controlo estritamente normativo que lhe está cometido, estaria a invadir as áreas de competência dos outros tribunais, nomeadamente no que se refere à interpretação do controlo infraconstitucional, à apreciação da matéria de facto e do mérito da causa, naquilo que se não prende com a estrita resolução da questão de constitucionalidade suscitada, ou se reporta, afinal, à dirimição de questões procedimentais, estranhas à tramitação do recurso de fiscalização concreta.».

Nestes termos, a enunciação de uma questão de (in)constitucionalidade normativa, reconduzida à norma ou interpretação normativa posta em crise pelo recorrente é um pressuposto cuja verificação é imperiosa para que o Tribunal entre na apreciação do mérito de um recurso de constitucionalidade. Por esse motivo, cabia à recorrente, em sede de requerimento de interposição de recurso, formular uma questão de constitucionalidade normativa reportada à base legal por ela identificada. O que, como vimos, não logrou fazer. Não é este Tribunal, em momento algum, que distingue normas de interpretações normativas, para efeitos de conhecimento do recurso; nem que confunde interpretações normativas com decisões judiciais. O que se passa, é que a recorrente não enunciou, no recurso – sendo nesse momento que tinha de o fazer – uma qualquer questão de constitucionalidade, de natureza normativa, reportada à norma em apreço, pretendendo sindicar a decisão recorrida e não, como agora sustenta em sede de reclamação, uma qualquer interpretação normativa.

A questão de constitucionalidade suscitada não se reveste de caráter normativo, não há um qualquer critério normativo interpretativamente extraível do preceito legal em questão. Pelo contrário, in casu, afigura-se claro e inequívoco que a recorrente pretendia contestar a concreta decisão do tribunal recorrido, e não uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, dotada de generalidade e abstração.

O que, diga-se a concluir e a título de simples obiter dictum, foi bem percecionado pela recorrida B., Ldª que, na sua resposta – apoiando-se no citado estudo de Carlos Lopes do Rego –, salienta a necessidade de prevenir os caos de abuso ou ficção do conceito de interpretação normativa com o propósito de forjar artificialmente uma norma sindicável pelo Tribunal Constitucional (4.). Separação entre «controlo das normas» e «controlo das decisões» ainda mais evidente nesta situação, por se tratar essencialmente de uma matéria de aplicação ou concretização, pelo tribunal a quo, de cláusulas gerais legais, como a que consta do artigo 283.º, n.º 4, do CCP (5.). Concluindo, em conformidade com a Decisão Sumária reclamada, que «de que o que se trata, de facto, é de um desacordo com o resultado final da ponderação casuística levada a cabo pelo tribunal a quo, e não uma verdadeira questão de constitucionalidade» (34.); em suma, que «o TCA Sul e o STA não definiram nenhum critério normativo como aquele que a Martín invoca; procederam, sim, a uma ponderação e valoração casuísticas do caso» (35.).

7.4. Em suma, e pelas razões expostas, a decisão sumária proferida merece, também nesta parte, a nossa concordância, não resultando abalada pela manifestação de discordância da recorrente-reclamante confirmando-se, por conseguinte, a inadmissibilidade, pelos fundamentos apontados, do recurso de constitucionalidade interposto nos autos.

III. Decisão

Nestes termos, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC, decide-se indeferir as reclamações apresentadas e, em consequência, confirmar a Decisão Sumária n.º 144/2023.

Custas pelos recorrentes-reclamantes, fixando-se a taxa de justiça, a cargo de cada um deles, em 20 (vinte) unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e a moldura prevista no artigo 7.º, do mesmo diploma legal.

Lisboa, 28 de setembro de 2023 - José Eduardo Figueiredo Dias - António José da Ascensão Ramos - Gonçalo Almeida Ribeiro

[1] C£r. Jorge Andrade da Silva, '"Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado", 2015, 5 a ed., p. 559.

[2] Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, "Direito Administrativo Geral", Tomo 1,3.a edição, Dom Quixote, 2008, p. 208.

[3] Cfr. sérvulo Correia, "Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos", Almedina, Coimbra, 1987, p. 116.

[4] Cfr. RUI Medeiros, "Artigo 20.°", in jorge Miranda / RUI Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, 1,2.ª edição, Coimbra, 2010, p. 443.

[5] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 510/2015, proferido no Processo n.° 207/15.

[6] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 688/2017, proíatado no Processo n.° 588/2017.

[7] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 341/2019, promanado no Processo n.° 143/19.

[8] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 181/2022, relativo ao Processo n.° 199/2021.