716/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 558/2023

Processo n.º 716/2022

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que é recorrente A., sendo recorridos o Ministério Público e outros, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), dos acórdãos daquele Tribunal, de 14 de julho de 2021 e de 27 de outubro de 2021.

2. O recorrente, na qualidade de arguido em processo crime, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa do acórdão proferido pelo Tribunal da Comarca de Lisboa – 1.ª Secção Criminal da Instância Central, que o condenou numa pena única de oito anos e seis meses de prisão pela prática, em concurso efetivo, de um crime de burla qualificada e um crime de falsificação de documento, tendo também interposto, em momentos anteriores, recursos interlocutórios para o mesmo tribunal.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019, foi decidido, entre o mais, negar provimento, quer aos recursos interlocutórios, quer ao recurso interposto da decisão final condenatória.

Todavia, dado que o Ministério Público também havia interposto recurso do acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª instância, o Tribunal da Relação de Lisboa, concedendo parcial provimento a esse recurso, veio a condenar o ora recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança numa pena de quatro anos de prisão, reformulando o cúmulo jurídico e fixando a pena única em dez anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça.

3. Por acórdão de 14 de julho de 2021 – o primeiro dos arestos ora recorridos –, o Supremo Tribunal de Justiça, na parte que aqui importa salientar, decidiu rejeitar parte do recurso, designadamente a que respeitava aos recursos interlocutórios e à condenação pelo crime de burla qualificada. No mais, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

4. Notificado, o ora recorrente arguiu nulidades e irregularidades com referência ao acórdão de 14 de julho de 2021.

5. Por acórdão de 27 de outubro de 2021 – o segundo dos arestos ora recorridos –, o Supremo Tribunal de Justiça indeferiu as invocadas nulidades e irregularidades, sem prejuízo de ter determinado a correção do precedente aresto quanto à idade do recorrente.

6. Inconformado, o recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.

7. Através da Decisão Sumária n.º 606/2022, decidiu-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso.

Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«7. De acordo com o respetivo requerimento de interposição, o presente recurso de constitucionalidade incide sobre duas decisões distintas, ambas proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça: o acórdão de 14 de julho de 2021, no qual se julgou o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019 – rejeitando o recurso na parte em que incidiu sobre os recursos interlocutórios e sobre a condenação pela prática de um crime de burla qualificada, negando provimento no remanescente – e o acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou nulidades e irregularidades invocadas pelo recorrente na sequência do precedente aresto.

O recorrente pretende controverter os seguintes enunciados (transcrição):

1) «artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;

2) «artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

3) «artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples)»;

4) «artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

5) «artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar»;

6) «artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

7) «artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

8) «artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

9) «artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime»;

10) «artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos»;

11) «artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação»;

12) «artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

13) «artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

14) «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»;

15) «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP»;

16) «artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido»;

17) «artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados»;

18) «artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora»;

19) «artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito»;

20) «artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas»;

21) «artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos»;

22) «artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado»;

23) «artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP»;

24) «artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo»;

25) «artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva»;

26) «artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»;

27) «artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade»;

28) «artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal»; e

29) «artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

8. Comecemos por apreciar a norma descrita em 1).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal requisito não se encontra preenchido.

Para decidir da irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de outubro de 2019, na parte em que incidiu sobre a condenação do arguido, ora recorrente, numa pena de seis anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de burla qualificada, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, considerando somente que a pena em causa era inferior a oito anos de prisão e que a decisão tomada pelo Tribunal da Relação em recurso era, quanto a tal matéria, confirmatória da condenação operada em 1.ª instância, razão pela qual se tratava de um caso de «dupla conforme».

Para tomar tal decisão, não interpretou a disposição em causa como não admitindo recurso naqueles casos em que «a matéria decisória constante de acórdão da Relação […] esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme», simplesmente porque essa questão não se colocava nos autos, por não ter sido invocada como fundamento específico do recurso interposto pelo recorrente. Como tal, não era questão sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse de se pronunciar, sendo certo que, aliás, constitui fundamento, não para recurso ordinário, mas para recurso extraordinário, nos termos do artigo 437.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Note-se, a propósito, que o recorrente apenas suscitou a questão da contradição de julgados na resposta ao parecer do Ministério Público, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, momento em que já não lhe era admissível ampliar o objeto do seu recurso.

Dado que a norma 1), cuja constitucionalidade o recorrente pretende sindicar, não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, não pode o recurso ser apreciado quanto a ela.

9. Apreciemos agora a norma descrita em 2).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, tal norma foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, no que a esta norma diz respeito, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando julga recursos que incidem sobre acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação tirados em recurso − e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do próprio recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 2) foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 202, o que não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

10. Apreciemos agora a norma descrita em 3).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 2), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma proposição que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, é necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de «interpretação normativa» perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, é evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão – a hipotética insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória – constitui ou não matéria de conhecimento oficioso sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada à omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada – não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Tal obsta ao respetivo conhecimento.

11. Apreciemos agora a norma descrita em 4).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, à semelhança do que sucede com a norma descrita em 2), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 4) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

12. Apreciemos agora a norma descrita em 5).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 4), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade. Trata-se de situação paralela à da norma 3), razão pela qual se justifica idêntico desfecho.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma proposição que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, é necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de «interpretação normativa» perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, é evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão – a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando estas constituam condições de validade daquela; ou se, ao invés, é admissível que algumas dessas questões que constituem condições de validade daquela em análise possam estar já definitivamente decididas pela instância inferior – constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar, em termos tais que a não pronúncia implicasse a nulidade ou irregularidade da decisão. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada à omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada – não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Tal obsta ao respetivo conhecimento.

13. Apreciemos agora a norma descrita em 6).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, à semelhança do que sucede com as normas descritas em 2) e 4), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 6) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

14. Apreciemos agora a norma descrita em 7).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre as condições dentro das quais o tribunal de recurso pode reapreciar a questão da eventual violação do princípio ne bis in idem. Neste caso, a questão prende-se com saber se a violação desse princípio, quando se funde na existência de uma decisão judicial anterior, pode ser apreciada em recurso sem que determinados elementos documentais atinentes a essa decisão instruam o processo. Contudo, dado que a eventual violação do princípio ne bis in idem pelo tribunal recorrido constitui matéria inscrita no mérito do recurso, a aplicação, como ratio decidendi, de uma norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía objeto deste a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto.

Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 7) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

15. Apreciemos agora a norma descrita em 8).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie equivale à descrita em 7), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de nulidade processual do inquérito ou da instrução por omissão de diligência processual. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo, feito pelo Tribunal recorrido, de que para apreciar cabalmente a eventual violação do princípio ne bis in idem por si invocada não era absolutamente necessário ter nos autos «certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado». Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade».

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Mesmo admitindo a hipótese de a norma em causa ser passível de efetiva aplicação, como ratio decidendi, nesse aresto – o que é muito duvidoso, dado que a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável à violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal –, a verdade é que ela não traduz uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa.

Em causa está a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.º, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.»

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

16. Apreciemos agora as normas descritas em 9) e 10).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso dos autos, a questão prende-se com saber se a condenação de um agente pela prática de uma contraordenação, por decisão transitada em julgado, obsta ou não a que o mesmo agente seja perseguido pela prática dos mesmos factos, considerados em sentido naturalístico, mas agora qualificados como crime, e ainda quando a contraordenação e o crime tutelem bens jurídicos distintos.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de normas como as definidas pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade das normas descritas em 9) e 10) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.

17. Apreciemos agora a norma descrita em 11).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática das normas descritas em 9) e 10), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo segundo o qual a ausência de referência ou de aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na decisão recorrida, «quando o arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação», não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Assim, diz que viola a Constituição que a ausência dessa referência ou dessa aplicação não constitua irregularidade processual da decisão penal condenatória, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Contudo, em causa está a subsunção do caso concreto – daquela concreta omissão – na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.»

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

18. Apreciemos agora a norma descrita em 12).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, é manifesto que tal requisito não se mostra preenchido no que à norma 12) diz respeito. Ao contrário do pressuposto pelo recorrente, o Tribunal a quo não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de que, afirmando «a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado», estar dispensado de ter que fundamentar, em concreto, «a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns «parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação». Em segundo lugar, o próprio Tribunal entendeu ter analisado se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Veja-se o que decidiu no ponto 4 do acórdão de 27 de outubro de 2021, fazendo suas as considerações tecidas pelo Ministério Público em resposta ao incidente pós-decisório suscitado pelo recorrente. Questão diferente é apurar se a fundamentação aduzida é suficientemente convincente para sustentar a conclusão alcançada; essa não é, seguramente, uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas sim de erro de eventual julgamento pelo Tribunal recorrido.

Acresce que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricas, cujo conteúdo não é explicitado – «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» –, gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, não se pode admitir o uso de expressões que obstam à delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a esta norma.

19. Apreciemos agora a norma descrita em 13).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo recorrente na norma, não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada à luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Ora, não só a norma padece do mesmo problema identificado quanto à norma descrita em 12), na medida em que incorpora um elemento de conteúdo não precisado e não discernível, como se traduz num problema de subsunção do caso concreto – daquela concreta decisão assente numa falta de fundamentação – na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal − situação paralela à da norma 11). Assim, reitera-se que a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.»

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

20. Apreciemos agora as normas descritas em 14) e 15).

Segundo o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

Não obstante empregar formulações com aparência abstrata ou genérica, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que está em causa, não a desconformidade da norma dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, com a Constituição, mas a questão de saber − em face do específico tipo de crime que estava em causa, da extensão e complexidade do processo, da matéria de facto que nele é julgada e da complexidade das questões que nele se discutem − qual a concreta extensão do dever de comunicação imposto pelo artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, para que o arguido destinatário possa adequadamente exercer a faculdade de pronúncia neles contemplada. Em particular, a questão de saber se nessa comunicação tem de ser indicada a específica «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento.

Em causa não está uma questão de inconstitucionalidade normativa. Trata-se antes da eventual violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca à extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto. Ora, a realização desse juízo de ponderação inerente aos citados preceitos legais situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional (v., neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 303/02 e 633/08). Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016: «o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.».

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.

21. Apreciemos agora a norma descrita em 16).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Para decidir que o tribunal ad quem – o Tribunal da Relação – podia oficiosamente requalificar os factos que Tribunal de 1.ª instância julgara subsumíveis à modalidade simples do crime de falsificação, subsumindo-os à modalidade qualificada do mesmo tipo de crime – no caso, pelo n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, ao qual corresponde moldura abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado –, mesmo quando o recurso, quanto a esta matéria, tenha sido unicamente interposto pelo arguido, o Supremo Tribunal e Justiça não se limitou a interpretar os artigos citados com o sentido de permitirem ao tribunal ad quem, sem mais, uma requalificação oficiosa dos factos dados como provados em 1.ª instância, da qual resultasse a condenação pela modalidade qualificada do crime. Ao invés, entendeu que tal não podia ser feito sem que o arguido visado fosse previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e pudesse, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Dado que esse procedimento foi observado, entendeu não ter ocorrido qualquer ilegalidade na aludida requalificação.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4891 a 4893):

«O Acórdão recorrido sustenta do seguinte modo o procedimento de requalificação em causa: “ (…) é entendimento pacífico (vide acórdão do S.T.J., processo nº 00P2745, de 8.2.2001, acessível em dgsi.pt, que seguiremos de perto) que se mostra inerente à função de julgar - sendo esse o seu núcleo essencial - o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, razão pela qual o julgador não está limitado por errado enquadramento, desde que se mostre assegurado o cumprimento de determinados requisitos impostos por lei.

É esse aliás o raciocínio constante no acórdão uniformizador de jurisprudência n.° 4/95, de 7.6.95, que determinou que “o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”, bem como do assento n.º 2/93 do STJ, em cuja senda aquele se situa, reformulado nos seguintes termos (Assento n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000.): “Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respetiva defesa.”

Do exposto resulta, assim, que a alteração jurídica em causa apenas procedeu a um diferente, e mais gravoso, enquadramento jurídico-penal dos factos dados como assentes não se tendo procedido, como os recorrentes alegam, a qualquer reavaliação de novos e distintos elementos de prova.

Alteração esta que, como o muito bem se indica no Acórdão recorrido, se mostra perfeitamente conforme à lei processual penal vigente e à Jurisprudência deste Supremo Tribunal.

E a que se procedeu apenas após ter sido observado o disposto no artigo 424º nº3 do CPP, assim acautelando devidamente todas as garantias de defesa do recorrente constitucionalmente consagradas.

A este propósito o Acórdão recorrido é, uma vez mais, assaz claro: “ O que a lei pretende acautelar através destes dispositivos legais é que ao arguido seja dado conhecimento do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação que sobre si recai, ou seja, da incriminação e da dimensão das respostas punitivas respetivas, de modo a que seja dada proteção dos seus direitos de defesa, como estatui o artº 32 nº1 da CRP, possibilitando a preparação e a organização da mesma de forma adequada.”

Deste modo se conclui carecerem de fundamento fáctico e legal as invocadas inconstitucionalidades do procedimento de alteração jurídica em causa nos Autos, por se não mostrarem transgredidos ou ofendidos o seu direito de acesso à justiça, as suas garantias de defesa ou a adequada fundamentação judicial da decisão, pelo que se não mostra violado o disposto nos artigos 20º n°1, 32º n°s 1 e 5 e 205º n°1 da Lei Fundamental, bem como os artigos 6º da CEDH e 14º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.»

Assim, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou, como ratio decidendi, uma norma nos termos da qual, em recurso interposto apenas pelo arguido, a requalificação de factos para modalidade mais gravosa de determinado tipo de crime pelo qual vinha condenado pelo tribunal recorrido, apenas pode ser feita se aquele for previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e possa, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Ao omitir da definição da norma 16) este segundo segmento − o qual, uma vez adicionado ao primeiro, modifica substancialmente o seu alcance −, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, é de concluir que a norma 16) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada.

22. Apreciemos agora as normas descritas em 17) a 20).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Embora tenham redações não inteiramente coincidentes, as quatro normas ora em análise prendem-se com a questão de saber se os factos dados como provados são suficientes para integrar alguma das circunstâncias qualificadoras do crime de falsificação de documento. Assim, na norma 17) pretende-se questionar se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a certificação das contas da sociedade, sendo estas o documento tido por falsificado. Na norma 18) acrescenta-se ainda a desnecessidade de ouvir previamente o arguido sobre tal circunstância qualificadora. Na norma 19) coloca-se a questão de saber se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provado que alguém com ou invocando a qualidade de Revisor Oficial de Contas, as tenha certificado ou, pelo menos, agido em comparticipação com o agente acusado. Na norma 20) coloca-se a questão de saber se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas.

Porém, sobre tais questões o Supremo Tribunal de Justiça entendeu não poder julgar, por pressuporem a reavaliação da matéria de facto dada como assente, razão pela qual rejeitou o recurso, nesta parte, com fundamento em inadmissibilidade legal. Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4897 a 4898):

«Da análise das questões suscitadas pelos recorrentes resulta claro que estas se reportam ao teor da decisão constante do Acórdão proferido em 1ª instância e não ao Acórdão prolatado em 2º instância, e que constitui a decisão a reapreciar na presente instância.

Assim, o demonstra a circunstância de pretenderem suscitar uma reavaliação da matéria de facto dada como assente, assacando-lhe vícios de forma os quais, como já explicitado, não podem consubstanciar, nesta sede, objeto do recurso.

Sucede, porém, que o Acórdão recorrido examinou criteriosamente toda a matéria de facto contra a qual os recorrentes se insurgem, não dando qualquer provimento às suas pretensões no tocante aos vícios que lhe imputam.

Nesta conformidade, e por inadmissibilidade legal se rejeita o segmento de cada um dos recursos relativos à invocação dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e de contradição insanável.

Do mesmo passo, e por também se reportar à fixação da matéria de facto, se rejeita os segmentos de ambos os recursos referentes à invocada omissão da identificação do elemento típico de caráter subjetivo do crime de falsificação de documentos.»

Como tal, uma vez que não apreciou nenhuma das variantes dessa questão, é de concluir que não aplicou na decisão recorrida nenhuma das normas identificadas pelo recorrente sob os números 17) a 20), o que obsta a que possam ser apreciadas no âmbito do presente recurso.

23. Apreciemos agora a norma descrita em 21).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Ao contrário do pressuposto vertido no enunciado da norma 21), o Supremo Tribunal de Justiça não considerou que (i) no processo contraordenacional que conduziu à aplicação ao arguido e ora recorrente de uma sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras durante dez anos, pela prática de contraordenação prevista na alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e (ii) no processo criminal em que veio a ser condenado em pena criminal pela prática de crime de falsificação de documento, numa pena de três anos e seis meses de prisão, estivessem em causa os mesmos factos. Não apenas em termos naturalísticos, em que a coincidência era apenas parcial, como também em termos jurídicos – que considerou ser o critério relevante para a aferição da identidade dos factos sob julgamento (o idem) –, dado ter entendido que as infrações protegiam bens jurídicos distintos.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4849 a 4853):

«A questão em apreço reporta-se, assim, à questão de saber se a previsão e punição - contraordenacional e criminal – pela adulteração de documentos contabilísticos por parte dos recorrentes e a previsão e punição das suas condutas pela prática de um crime de falsificação de documentos e um crime de burla violam de alguma forma o princípio “non bis in idem”.

Este princípio configura-se como uma aquisição civilizacional, traduzindo-se numa garantia individual de cidadania face a eventuais arbitrariedades do Estado, obstando a que uma pessoa possa ser julgada mais do que uma vez pelo(s) mesmo(s) facto(s).

Encontra-se consagrado na Constituição da República como um direito fundamental pessoal – cfr. artigo 29º nº5 – e mostra-se acolhido no Protocolo nº 7 anexo à Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) - artigo 4º - bem como na CDFUE – artigo 50º-.

A observância e respeito por este direito tem sido objeto da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), bem como do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), os quais vêm firmando Doutrina sobre a matéria, que se encontra explanada, de forma assaz elucidativa e descritiva, no Acórdão recorrido.

Da análise dele constante, e que se subscreve inteiramente, resulta essencialmente que “a instauração simultânea de processos de carácter administrativo e penal, que incidem sobre um conjunto de factos que, em termos naturalísticos se interligam entre si” não tem merecido oposição de princípio por parte daquelas instâncias internacionais, as quais remetem a sua apreciação da questão de fundo para uma avaliação casuística, “enunciando alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação”.

De entre os quais assumem relevo os relativos à questão de saber se nos processos em causa os factos são idênticos (idem factum) e se lhes aplica a mesma qualificação jurídica (idem crimen). Parâmetros estes que, de acordo com a Jurisprudência do TEDH se aferem em função da verificação simultânea de 1) a identidade da pessoa julgada ou punida, 2) a identidade dos factos em juízo (idem) 3) a duplicação de processos sancionatórios (bis) e 4) o carácter definitivo de uma das duas decisões.

Importa, assim, verificar se tal ocorre nos presentes Autos.

Do exame dos Autos, conclui-se desde logo não haver total identidade dos factos em apreço, por os apreciados no âmbito contraordenacional serem apenas os respeitantes à adulteração de documentos contabilísticos enquanto que os factos objeto de condenação criminal abrangerem, para além destes, os relativos aos contratos de pretensa venda de ações da Insular Holdings.

Sem embargo, o critério relevante para o efeito da determinação da sua identidade não é de carácter naturalístico, mas sim jurídico, uma vez que o que está em causa é, justamente, a sua relevância jurídica.

Ora, os factos em apreço têm uma diferente natureza jurídica, resultante da distinta identidade dos bens jurídicos tutelados pelas correspondentes normas punitivas.

Assim, o bem jurídico que se pretende proteger com a tipificação das infrações elencadas no RGICSF, e que foi lesado pelos recorrentes ao adulterarem documentos contabilísticos, respeita à violação das práticas dele decorrentes como sendo as adequadas a fazer cumprir o seu objeto, tal como este se mostra indicado no artigo daquele diploma, a saber:” a) O acesso à atividade e respetivo exercício por parte das instituições de crédito e sociedades financeiras; b) O exercício da supervisão das instituições de crédito e das sociedades financeiras, respetivos poderes e instrumentos”. Ou, como se indica no Acórdão recorrido: “a falta de cumprimento de uma regra efetiva de conduta que, no caso, impunha que os elementos e as informações que incumbia aos regulados transmitir ao regulador, no âmbito dessa relação de supervisionamento e regulação, fosse verdadeira e completa, de modo a que a entidade supervisionadora e reguladora ficasse habilitada a exercer, de forma adequada, os seus poderes de supervisão prudencial.”

Enquanto que os bens jurídicos tutelados pelo crime de falsificação de documentos respeitam, como é bem sabido, á “segurança e credibilidade na força probatória de documento destinado ao tráfego jurídico”

Ou seja, “in casu” a par de uma não completa identidade naturalística dos factos o que releva é a disparidade e a dissemelhança dos bens jurídicos em causa que determina a sua não identidade de um ponto de vista jurídico.

Entendimento este que se não mostra contrário ao princípio constitucional de proibição do “ne bis in idem”, como o tem demonstrado a Jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional.

(…)

Assim, não se pode concluir, como pretendem os recorrentes, existir uma identidade dos factos em apreço.

Igualmente não existe qualquer identidade dos factos em apreço nestes Autos com os que foram objeto do processo nº 43/09.9TELSB, não apenas porque neste último processo não houve lugar a qualquer condenação criminal, mas também porque o crime de falsificação de documentos em causa nos presentes Autos, como já foi referido, unifica, sob o ponto de vista jurídico-criminal, toda a conduta do recorrente e não só atos de adulteração de documentos contabilísticos.»

Vale isto por dizer que o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, como ratio decidendi, norma alguma cujo sentido implicasse a identidade dos factos em que repousaram as condenações em sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras pela prática de contraordenação e em pena de prisão pela prática de crime. Ora, ao incluir na norma cuja constitucionalidade pretende ver apreciada um pressuposto que não foi efetivamente acolhido na decisão recorrida, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, é de concluir que a norma 21) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada no âmbito do presente recurso.

24. Apreciemos agora a norma descrita em 22).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso concreto, a questão prende-se com saber se, na determinação das penas parcelares aplicadas em virtude da condenação pela prática de crimes e na determinação da pena única conjunta, o Tribunal deveria ou não descontar as sanções aplicadas ao agente em processo contra-ordenacional (e, como tal, de diferente natureza) por decisão transitada em julgado.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 22) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto à norma 22).

25. Apreciemos agora as normas descritas em 23) e 24).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso, designadamente quanto à questão de saber se se impunha ou não aplicar uma atenuação especial da pena, mormente por via do disposto no artigo 73.º, n.º 1, do Código Penal.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 22) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto às normas 23) e 24).

26. Apreciemos agora as normas descritas em 25) e 26).

Segundo o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

De acordo com a forma como o recorrente delineia os enunciados 25) e 26), a questão enquadra-se no âmbito das nulidades da sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, onde se consagra, para o que aqui releva, o dever de fundamentar a sentença, mormente quanto à determinação das penas em caso de condenação. À luz desse enunciado, a questão prende-se com saber se viola a Constituição que determinada omissão fundamentadora – a especificação separada de circunstâncias atenuantes e agravantes por cada crime, bem como a ponderação, na decisão sobre a determinação da pena única, da natureza dos crimes em concurso e dos bens jurídicos que os mesmos visam proteger – não constitua a nulidade prevista no referido artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4914 a 4916):

«Assim, no tocante às penas parcelares aplicadas ao recorrente A., fixadas pelo Acórdão recorrido, face ao pedido de agravamento de penas, constante do recurso apresentado pelo Ministério Público, da análise do Acórdão recorrido constata-se que este considerou que, ponderadas as circunstâncias que militavam contra o recorrente : “- a culpa elevada, assumindo a modalidade de dolo direto; - os factos denotam uma ilicitude muito elevada, atenta a forma de comissão dos crimes; - o montante do financiamento concedido à B. de € 2.500.000,00 e que se pretendeu omitir através da escritura de mútuo outorgada a 16 de Maio de 2006; - a excecionalmente grave ilicitude dos factos, atendendo ao modo de execução da estratégia, pensada, delineada e estruturada ao pormenor, e que permitiu durante cerca de 8 anos a omissão de registos contabilísticos, quer do Banco Insular, quer das sociedades offshore e, assim, fora do controlo dos acionistas do grupo C. e das autoridades de supervisão (Banco de Portugal e Banco Central de Cabo Verde);- o comportamento delituoso que passou por vários negócios concretos (B., compra e venda da D. pela E., F. e G.);- as funções que exerceu no grupo C. (administrador) e os seus conhecimentos técnicos (licenciatura em contabilidade) também impunham que tivesse conhecimento das responsabilidades que sobre si impendiam e que, por causa delas, tivesse uma conduta irrepreensível à frente do Grupo C.;” e as que lhe eram favoráveis:”- a ausência de antecedentes criminais;- a sensibilidade à pena que dele se espera pelo facto de ser primário;- o seu percurso profissional;- o bom relacionamento que mantém com as filhas, netos e ex-companheira;- o tempo decorrido entre a prática dos factos e a presente data, sem esquecer a extrema complexidade do processo que também para isso contribuiu;” se não vislumbravam «circunstâncias ou exigências de prevenção (geral ou especial) que o tribunal “a quo” tenha descurado e que determinem o agravamento de tais penas parcelares.» e, nessa medida considerou ser de manter as penas aplicadas em primeira instância.

No que concerne à invocada “interpretação e aplicação materialmente inconstitucional dos artigos 71º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal e 374º, nº 2 e 375º, nº 1 e 379º, nº 1, als a) e c) do CPP, com violação nos artigos 18º nº 2, 27º, nº1, 32º nº 1 e 205ºda CRP”, por “ ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes”, a que este recorrente procedeu, cumpre referir que a indicação global com referência a todos os crimes, constante da decisão recorrida, ainda que possa não corresponder a uma técnica apurada não viola qualquer dos comandos constitucionais invocados pelo recorrente, ou quaisquer outros na medida em que não põe em causa ou ofende o princípio da necessidade da aplicação das penas nem a sua proporcionalidade ou justeza nem ainda viola qualquer garantia constitucional de defesa, por ser percetível ao recorrente a sua formulação e em nada obstar à sua impugnação.

Do exposto decorre não verificar igualmente a invocada inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 71º nº 1, 2 e 3 do C. Penal e 374º nº2, 375º nº1 e 379º, nºs 1 als. a) e c) 2 e 3 do CPP, “no sentido de a nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação das penas parcelares (de prisão) aplicadas”, na medida que inexiste a invocada ausência de fundamentação e consequentemente qualquer nulidade associada a tal eventualidade.»

Não obstante empregar uma formulação abstrata, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que o que está em causa não é a desconformidade da norma dos artigos 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, com a Constituição, mas a questão de saber se, em face da concreta forma como o Tribunal recorrido fundamentou a decisão quanto à determinação das penas parcelares e depois quanto à determinação da pena única, tal satisfaz as necessidades de fundamentação em vista da justificação do juízo formulado, da sua perceção pelo arguido e demais destinatários e da possibilidade de este o poder impugnar e sindicar. Em suma, em causa não está uma questão de inconstitucionalidade normativa. Trata-se antes da eventual violação do dever de fundamentação imposto pelos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e, em última instância, pelo artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

O que se surpreende na decisão do Supremo Tribunal de Justiça não é, na realidade, um qualquer critério normativo a respeito da atividade de fundamentação das decisões penais condenatórias, extraível dos preceitos legais invocados, mas sim um juízo casuístico sobre a suficiência da concreta fundamentação constante da decisão condenatória sub judice. Ora, a realização desse juízo, que é gradativo e dependente de uma ponderação inerente aos citados preceitos legais, situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016: «o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem».

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.

27. Apreciemos agora as normas descritas em 27) e 28).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso, designadamente quanto à questão de saber se é possível dar por verificados todos os elementos do tipo do crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, do Código Penal, quando não se provou que o agente «atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade». Assim, o que está em causa é saber se determinados factos relativos a um agente, tal como resultaram provados, são ou não suficientes para preencher o tipo de crime que lhe é imputado, designadamente no que concerne ao tipo subjetivo de ilícito.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade das normas descritas em 27) e 28) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto às normas 27) e 28).

28. Apreciemos agora a norma descrita em 29).

O conteúdo da norma em causa equivale à descrita em 27), mas agora configurada sob a perspetiva do vício da sentença previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. No essencial, o recorrente pretende questionar se uma condenação pela prática de crime de falsificação de documento qualificada, quando não se provaram factos suficientes para integrar o elemento subjetivo do tipo quanto às circunstâncias qualificadoras previstas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, constitui ou não uma nulidade da sentença condenatória, traduzida na condenação em objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia. Em suma, em causa está a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

Porém, o que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação. Só que para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. No essencial, o que o recorrente faz é apresentar um determinado caso e dizer que, se esse caso não for considerado como subsumível à previsão dessa alínea b), isto é, se esse caso concreto não exemplificar o critério contido na alínea b), então a norma contida nessa alínea b) é inconstitucional. Vale isto por dizer que o conteúdo da norma, tal como o recorrente a define, em nada se prende diretamente com o critério normativo ínsito à categoria de situações abrangidas nessa alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.

29. Não se conhecendo do objeto do recurso, por não verificação de pressupostos de admissibilidade, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 3, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, com especial destaque para a elevadíssima quantidade de questões de constitucionalidade suscitadas, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, afigura-se que não pode deixar de se fixar a taxa de justiça no seu valor máximo, isto é, em dez unidades de conta».

8. O recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:

«A., Arguido/Recorrente no processo acima identificado, notificado da douta Decisão Sumária proferida pelo Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Relator, datada de 4.10.22 [que decidiu não conhecer do recurso de constitucionalidade interposto pelo Arguido], dela vem apresentar

RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA

o que faz nos termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3 da Lei do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 82/89, de 15 de novembro (LTC), com os seguintes fundamentos:

I – Nota prévia: Do formalismo excessivo do Tribunal Constitucional / Da violação pela decisão reclamada do artigo 6.º, n.º 1, da CEDH e do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP.

Inicia o Recorrente por se louvar no artigo da autoria de Vânia Costa Ramos que, com a devida vénia, passa a citar, por se entender que o mesmo espelha bem as razões pelas quais foi possível, à luz de um excessivo formalismo, decidir pela não admissão de 29 (vinte e nove) normas, com recurso a argumentos excessivamente formais, face a um recurso de constitucionalidade interposto por Arguido condenado a pena de prisão efetiva:

“FORMALISMO EXCESSIVO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - violação do artigo 6.º, n.º 1, da CEDH (direito de acesso ao Tribunal) – Decisão do TEDH contra Portugal – Dos Santos Calado e outros c. Portugal, 31.03.2020 (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-202123)

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) emitiu hoje uma decisão extremamente importante para o sistema de recursos de constitucionalidade em Portugal. Todos nós, Advogados, sabemos a dificuldade que representa conseguir que um recurso de constitucionalidade seja admitido e conhecido no seu mérito. Quem já esteve na posição de Advogado sabe a dificuldade – para não dizer, em muitos casos, impossibilidade, de, numa peça processual (por exemplo, um recurso penal para o Tribunal da Relação) ter de, simultaneamente: i) alegar nulidades; ii) impugnar a matéria de facto (transcrevendo as passagens relevantes da prova gravada...!); iii) impugnar a matéria de direito, quer quanto à qualificação, quer quanto à medida da pena; iv) impugnar outras questões (pena acessória, perda de bens, condenação no pedido civil) e simultaneamente v) suscitar questões de constitucionalidade normativa, não só quanto às normas ou critérios normativos usados pelo tribunal a quo (muitas vezes não os identificando claramente) mas aqueles que possam vir a ser eventualmente usados pelo tribunal ad quem.

Resultado: a tarefa é quase impossível, sobretudo para qualquer Advogado que trabalhe em prática individual. Mesmo que o consigamos fazer, depois temos de esperar que a decisão ad quem aplique um dos critérios suscitados e o faça também de forma clara. Requer assim, por vezes, um certo dom premonitório que não possuímos, ou o sacrifício de outros argumentos que deveríamos utilizar no referido recurso (o que não é verdadeiramente uma opção, pois seria violação do dever de patrocínio). A decisão do TEDH no caso em apreço (que na verdade reúne quatro queixas) vem reconhecer que o formalismo nas decisões do Tribunal Constitucional quanto à admissão dos recursos de constitucionalidade pode ser violador do art. 6.º, n.º 1, da Convenção, na vertente do direito de acesso a um Tribunal (equivalente ao art. 20.º, n.º 1, da CRP). No entanto, admite como legítima à luz daquela norma Convenção a limitação dos recursos de constitucionalidade a questões abstratas e gerais, sem permitir o recurso de decisões concretas (§§78-79; 131-136).

(…)

Antes de mais, uma breve nota para a definição de formalismo excessivo do Tribunal. O Tribunal aceita que as regras de admissibilidade para um recurso constitucional possam ser mais limitadas do que para outros recursos, mas estas terão de ser analisadas seguindo três fatores: (i) saber se as modalidades de recurso são previsíveis; (ii) identificados os erros processuais, há que determinar se o interessado teve de sofrer um ónus excessivo por causa de tais erros; (iii) analisar se o formalismo foi excessivo, por exemplo por ter resultado de uma interpretação particularmente rigorosa de uma regra de processo que impeça o exame do mérito da ação de um requerente e constitua um elemento de natureza a constituir violação do direito de tutela jurisdicional efetiva; em matéria de recurso o direito será violado na sua substância se a regulamentação sobre a admissibilidade deixar de servir os fins de segurança jurídica e da boa administração da justiça e constitua uma espécie de barreira que impeça a parte de ver o seu caso decidido no mérito pela jurisdição competente (§§111- 117).”[1]

Serve a citação acima feita, para justificar que, no entendimento do Recorrente, os fundamentos de rejeição/não conhecimento do presente recurso, tal como enunciados na douta Decisão Sumária ora reclamada, reapresentam um excessivo formalismo na admissão do recurso de constitucionalidade, que atenta claramente contra a existência de um processo equitativo, imposto pelos artigos 6.º da CEDH e 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, o qual assume uma especial relevância no domínio do processo penal, especial complexo, onde estamos, excessivo formalismo este que, na ótica do Recorrente, resulta da análise dos fundamentos que abaixo se fará.

Anotando-se a este respeito que o próprio Tribunal Constitucional tem reconhecido (v.d. Ac. n.º 268/2020) que:

“O Tribunal Constitucional já sublinhou que, em situações em que o não cumprimento, ou o cumprimento defeituoso, de certos ónus processuais pelo arguido é suscetível de implicar a perda definitiva de direitos ou a preclusão irremediável de faculdades processuais, se deveria equacionar a prévia formulação de convite ao arguido para suprimento da deficiência (cfr. os já citados Acórdão n.º 215/2007, 2.ª Secção, ponto 2.4., e Acórdão n.º 485/2008, 2.ª Secção, ponto 2.3.). Neste contexto, o Tribunal também já ressalvou que, «em geral, e tendo por parâmetro o direito a um processo equitativo, “não beneficia de tutela constitucional um genérico, irrestrito e ilimitado ‘direito’ das partes à obtenção de um sistemático convite ao aperfeiçoamento de todas e quaisquer deficiências dos atos por elas praticados em juízo”, sendo certo que “o convite – que não tem que ser sucessivamente renovado ou reiterado – só tem sentido e justificação quando as deficiências notadas forem estritamente ‘formais’ ou de natureza secundária” e que “não será constitucionalmente exigível nos casos em que a deficiência formal se deva a um ‘erro manifestamente indesculpável do recorrente’” (CARLOS LOPES DO REGO, “O direito de acesso aos tribunais na jurisprudência recente do Tribunal Constitucional”, em Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, 2007, pp. 846‑847)» (cfr. Acórdão n.º 215/2007, 2.ª Secção, ponto 2.4.).”.

Pelo que, dever-se-á, sempre que possível, decidir por um convite ao Recorrente para aperfeiçoar o seu recurso, ao invés de o rejeitar, o que, a limite e sem conceder, se imporia sempre no caso “sub judice”.

II – Síntese Processual:

O Arguido, ora Reclamante, apresentou recurso de constitucionalidade relativamente ao douto Acórdão do STJ, datado de 14.07.21 [que decidiu não conhecer de parte do recurso interposto pelo Arguido e julgou improcedente a parte remanescente apreciada pelo STJ], e do douto Acórdão daquele Supremo Tribunal, datado de 27.10.21 [que indeferiu a reclamação apresentada do douto Acórdão condenatório de 14.07.21, mantendo-o na sua íntegra, à exceção da correção efetuada pelo STJ nos termos do artigo 380.º, n.º 1, al. b), do CPP].

No douto Acórdão do STJ recorrido, datado de 14.07.21 [que, após reclamação, veio a ser mantido pelo douto Acórdão do STJ, datado de 27.10.21, também recorrido], decidiu-se o seguinte:

“Termos em que se acorda em:

1- rejeitar os segmentos do recurso interposto pelo recorrente A. referentes aos recursos interlocutórios e à apreciação da condenação pelo crime de burla qualificada;

2 - negar provimento aos restantes segmentos do recurso interposto pelo recorrente A..

3 – negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente H..

Assim, confirmando integralmente a decisão recorrida.”

Após a prolação do douto Acórdão condenatório pelo Supremo Tribunal de Justiça, datado de 14.07.21 [que decidiu não conhecer de parte do recurso interposto pelo Arguido e julgou improcedente a parte remanescentes do mesmo apreciada pelo STJ], veio o Recorrente a apresentar junto do STJ requerimento onde arguiu irregularidades e nulidade processuais que entendeu praticadas naquela decisão, vícios que vieram a ser apreciados e indeferidos pelo douto Acórdão do STJ, datado de 27.10.21, sem prejuízo de terem determinado a correção do Acórdão reclamado efetuada nos termos do artigo 380.º, n.º 1, al. b), do CPP, constante da parte dispositiva do mesmo.

Neste contexto processual, o recurso de constitucionalidade de que a douta Decisão Sumária ora reclamada decidiu não conhecer, incide sobre normas aplicadas quer no douto Acórdão condenatório, que não conheceu parte do o recurso ordinário interposto pelo Recorrente e julgou improcedente a parte remanescente que veio a ser apreciada, quer no douto Acórdão do STJ, datado de 27.10.21, que indeferiu a reclamação que incidiu sobre o primeiro Acórdão do STJ, datado de 14.07.21, sem prejuízo da correção aí ordenada do primeiro Acórdão.

III. Análise dos fundamentos da douta Decisão Sumária e exposição dos fundamentos que justificam o conhecimento do recurso de constitucionalidade interposto:

Conforme consta do requerimento de interposição de recurso apresentado pelo ora Reclamante o recurso de constitucionalidade que a douta Decisão Sumária, ora reclamada, entendeu não conhecer, peticionou a esse egrégio Tribunal Constitucional a apreciação da constitucionalidade material das seguintes vinte e nove normas:

1) os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, com base na arguida violação normativa dos princípios da boa administração da justiça (artigos 2.º, 9.º, al. b) e 202.º, n.ºs 1 e 2, da CRP), da necessidade das penas (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do direito de igualdade dos cidadãos perante a lei (artigo 13.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 27.º, n.º 1 (direito à liberdade) e 32.º, n.º 1 (direito a todas as garantias de defesa, incluindo o recurso), da Constituição da República Portuguesa;

2) os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ, com base na arguida violação normativa do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;

3) os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;

4) os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória, com base na arguida violação normativa do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

5) os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, com base na arguida violação normativa violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

6) os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, com base na arguida violação normativa do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

7) o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP interpretados em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

8) os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[2], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

9) o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime, com base na arguida violação normativa dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

10) o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos, com base na arguida violação normativa dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

11) o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[3], da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

12) o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, com fundamento na arguida violação normativa dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção;

13) os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção;

14) os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP;

15) os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP;

16) os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º n.º 1, da CRP;

17) o artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados, com base na arguida violação normativa do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP);

18) os artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º n.º 1 e 5, da CRP;

19) os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito, com base na arguida violação normativa do princípio da legalidade (artigo 32.º n.º 1 e 3 e 4 da CRP);

20) os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas, com base na arguida violação normativa do artigo 32.º n.º 1 e 5, da CRP;

21) os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 1 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP e do princípio ne bis in idem;

22) os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado, com base na arguida violação normativa do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), interpretados em conformidade com o artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à Convenção ex vi do artigo 8.º, n.º 2, da CRP;

23) o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, com base na arguida violação normativa do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP);

24) os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo, com base na arguida violação normativa do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP);

25) os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP;

26) os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados, com base na arguida violação normativa dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP;

27) os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, com base na arguida violação normativa do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP);

28) os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal, com base na arguida violação normativa do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP); e

29) os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, com base na arguida violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

Conforme consta da mesma, a Decisão Sumária ora reclamada, que julgou não conhecer do objeto de todo o recurso, ou seja, que entendeu não ser se apreciar a constitucionalidade material de nenhum das vinte e nove normas cuja apreciação foi requerida ao Tribunal Constitucional, apresente os seguintes fundamentos, que, com a devida vénia, se passa a citar:

“II. Fundamentação

7. De acordo com o respetivo requerimento de interposição, o presente recurso de constitucionalidade incide sobre duas decisões distintas, ambas proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça: o acórdão de 14 de julho de 2021, no qual se julgou o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019 — rejeitando o recurso na parte em que incidiu sobre os recursos interlocutórios e sobre a condenação pela prática de um crime de burla qualificada, negando provimento no remanescente — e o acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou nulidades e irregularidades invocadas pelo recorrente na sequência do precedente aresto.

O recorrente pretende controverter os seguintes enunciados (transcrição):

1) «os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;

2) «os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

3) «os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples)»;

4) “os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

5) “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar»;

6) «os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

7) «o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

8) «os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

9) «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime»;

10) «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos»;

11) «o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação»;

12) «o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

13) «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

14) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»;

15) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP»;

16) «os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido»;

17) «o artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados»;

18) «os artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora»;

19) «os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito»;

20) «os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas»;

21) «os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos»;

22) «os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado»;

23) «o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP»;

24) «os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo»;

25) «os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva»;

26) «os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»;

27) «os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade»;

28) «os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal»; e

29) «os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

8. Comecemos por apreciar a norma descrita em 1).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.°1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal requisito não se encontra preenchido.

Para decidir da irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de outubro de 2019, na parte em que incidiu sobre a condenação do arguido, ora recorrente, numa pena de seis anos e seis meses de prisão pela pratica de um crime de burla qualificada, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou a norma do artigo 400 °, n.° 1, alínea f), do Código de Processo Penal, considerando somente que a pena em causa era inferior a oito anos de prisão e que a decisão tomada pelo Tribunal da Relação em recurso era, quanto a tal matéria, confirmatória da condenação operada em 1.ª instância, razão pela qual se tratava de um caso de «dupla conforme».

Para tomar tal decisão, não interpretou a disposição em causa como não admitindo recurso naqueles casos em que “a matéria decisória constante de acórdão da Relação [.. .] esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente "Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa a aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, simplesmente porque essa questão não se colocava nos autos, por não ter sido invocada como fundamento especifico do recurso interposto pelo recorrente. Como tal, não era questão sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse de se pronunciar, sendo certo que, aliás, constitui fundamento, não para recurso ordinário, mas para recurso extraordinário, nos termos do artigo 437.°, n.° 2, do Código de Processo Penal.

Note-se, a propósito, que o Recorrente apenas suscitou a questão da contradição de julgados na resposta ao parecer do Ministério Público, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, momento em que já não lhe era admissível ampliar o objeto do seu recurso”.

– Quando à não apreciação da norma 1):

Analisado o fundamento considerado na douta Decisão Sumária para fundamentar a não apreciação do objeto do recurso quanto à primeira norma, verifica-se que na douta decisão reclamada se invoca, em síntese, que:

a) a norma em causa não constituiu “ratio decidendi” da decisão recorrida, na parte em que rejeitou conhecer do recurso ordinário interposto pelo ora Reclamante para o STJ; e

b) o Tribunal “a quo” não tinha de apreciar a existência de jurisprudência contraditória sobre a questão em causa, por a mesma não fazer parte do objeto do recurso ordinário interposto para o STJ, não sendo o alargamento do seu objeto possível para o Recorrente em sede de resposta ao parecer do MP nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP.

Salvo o devido respeito, que é muito, pela posição vertida na douta Decisão Sumária, ora reclamada, nenhum dos dois argumentos em causa merece ser mantido e ou tem apoio de facto e ou de direito considerado que seja o caso concreto.

Senão vejamos:

Desde logo, cumpre assinalar que a validade do primeiro argumento adotado depende da procedência do segundo.

Efetivamente, não se desconhece que o sentido interpretativo efetivamente adotado pelas Instância não é, o mais das vezes, verbalizado pelos Tribunais de forma expressa, ou enunciado de forma clara para facilitar uma futura sindicância da constitucionalidade da normas concretamente aplicadas pelos Tribunais, carecendo a sua determinação não apenas da análise do que o Tribunal recorrido afirma, mas daquilo a que não se dá qualquer relevância jurídica.

Ora, a decisão do Tribunal (“in casu”, o STJ) que se paute por não considerar um determinado fundamento de recurso aquando da decisão da rejeição do mesmo, não deixa de claramente expressar um juízo sobre a sua irrelevância jurídica (ou jurídico-constitucional), contendo ainda a decisão (tácita) que aí se surpreende um necessário sentido interpretativo que dela se pode extrair, e extrai.

Assim, pese embora o Tribunal recorrido possa não ter escrito, de forma direta, qualquer passagem onde tome posição expressa sobre a questão da admissibilidade, ou inadmissibilidade, do recurso ordinário para o STJ em casos em que seja aplicada “uma pena única superior a 8 (oito) anos”, quanto ao segmento decisório “em que a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme”, a verdade é que o Supremo Tribunal de Justiça, confrontado com a prévia arguição da inconstitucionalidade normativa expressa na primeira norma que faz parte do objeto do recurso, decidiu pela irrecorribilidade ordinária.

Sendo de anotar que, em lado algum, afirmou o Supremo Tribunal de Justiça que o Recorrente, ao responder como respondeu ao MP nos termos em que o fez, ampliava de forma extemporânea o objeto do seu recurso.

Ampliação esta que, refira-se, o Recorrente não fez de facto.

Como decorre da análise dos autos, o Recorrente apenas não juntou, desde logo, com a interposição do recurso e motivação que dirigiu ao STJ o Acórdão proferido em sentido contrário ao que foi adotado pelo douto Acórdão proferido nos autos pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa [proferido no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, num casos em que (como é público e notório, e, aliás, de conhecimento oficioso) não foi proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme] pela circunstância de o mesmo ter sido junto por um outro Recorrente, configurando tal junção a prática um ato inútil, e, como tal, legalmente proibido nos termos do artigo 130.º, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 4.º do CPP.

Mas, além do Acórdão do TRL já se encontrar junto aos autos (leia-se, aquele que decidiu em sentido contrário ao adotado pelo douto Acórdão do TRL, ali recorrido) o Recorrente alegou claramente na sua motivação e nas conclusões de recurso que formulou que a decisão do TRL de que recorria para o STJ contrariava, sobre a mesma questão, jurisprudência recente do próprio TRL.

De facto, visto o recurso do Recorrente, nele se pode ler o seguinte:

a) Ao nível das alegações:

“Face à concreta interpretação normativa adotada pelo Tribunal recorrido e defendida cumpre concluir que:

O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime de burla poder ser praticado por Administrador que aja em representação da pessoa coletiva que sofre o prejuízo patrimonial, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/ “nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime burla poder ter como sujeito passivo uma das entidades que se pretendeu beneficiar ilegitimamente, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade da tutela penal (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

Pelo exposto, ao contrário do que considerou o douto Acórdão recorrido, ao julgar preenchido o crime de burla qualificada violou o douto Acórdão recorrido os artigos 217.º, 218.º, n.º 2, als. a) e d), 202.º, al. b), do CP, dos quais extraiu interpretações normativas que, além de contraírem jurisprudência recente do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, são materialmente inconstitucionais.” (“negrito” nosso)

b) Ao nível das conclusões:

“401. Assim, quanto ao alegado crime de burla, o douto Acórdão recorrido considerou, erradamente, poder a pessoa coletiva poder constituir o sujeito passivo de um crime de burla

praticado pelos seus Administradores, tese jurídica que, repete-se, carece de qualquer suporte legal!

402. A concreta interpretação normativa, adotada além de ser jurídica e constitucionalmente

intolerável, não tem sequer em conta que, pelos mesmos factos que se afirma que, no caso concreto, levaram ao erro e engano dos “enganados” (os acionistas a quem se apresentaram contas sem determinados ativos e passivos do Grupo), levaram já à punição da D. e do I. pela contraordenação de falsificação de contabilidade, prestação de falsa informação e violação de regras contabilísticas, o que nos conduz ao seguinte paradoxo jurídico, bem revelador da atipicidade legal e sistémica da conduta que se considerou integrar a burla:

a) A sociedade (do Grupo D. e I.) pode ser condenada por contraordenação, sendo pessoalmente responsável enquanto pessoa coletiva pela conduta dos seus Administradores

que importe a falsificação de contabilidade, prestação de falsa informação ao supervisor e violação de regras contabilísticas (donde resulta a ocultação de ativos e passivos); mas

b) Na medida em que essas mesmas condutas sejam praticadas perante os acionistas, a pessoa coletiva, não só não é responsável como pessoa coletiva, como passa a assumir ela própria a posição de sujeito passivo do crime.

403. O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime de burla poder ser praticado por Administrador que aja em representação da pessoa coletiva que sofre o prejuízo patrimonial, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

404. O artigo 217.º, n.º 1, do CP, interpretado no sentido de o crime burla poder ter como sujeito passivo uma das entidades que se pretendeu beneficiar ilegitimamente, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade da tutela penal (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 29.º, n.º 1, da CRP (princípio legalidade/“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), na medida em que a interpretação normativa aplicada, face à efetiva previsão legal, só é alcançável através de uma proibida analogia e ou interpretação extensiva.

405. Pelo exposto, ao contrário do que considerou o douto Acórdão recorrido, ao julgar preenchido o crime de burla qualificada violou o douto Acórdão recorrido os artigos 217.º, 218.º, n.º 2, als. a) e d), 202.º, al. b), do CP, dos quais extraiu interpretações normativas que, além de contraírem jurisprudência recente do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, são materialmente inconstitucionais.

406. Aqui chegados, feita a análise dos elementos constantes dos autos com relevância para o conhecimento do objeto do recurso interposto, impõe-se a procedência do recurso, absolvendo-se o arguido A. da prática do crime de burla nos termos sobreditos.”

Assim sendo, não é possível concluir, como se conclui na douta Decisão Sumária reclamada, que o Recorrente tenha ampliado o objeto do seu recurso em sede de resposta ao parecer do MP.

Com efeito, a questão jurídica a apreciar concernente ao crime de burla – “de o crime de burla poder ser praticado por Administrador que aja em representação da pessoa coletiva que sofre o prejuízo patrimonial” – faz objetivamente parte do recurso interposto pelo Recorrente, delimitado que foi pelas conclusões que apresentou, nos termos do artigo 412.º do CPP.

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 1 do Código do Processo Penal, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Assim, se o pedido formulado pelo Recorrente ao STJ foi reapreciação da decisão recorrida e a absolvição pela prática do crime de burla, e se um dos fundamentos desde logo invocados como tal pelo Recorrente foi a contradição entre a decisão recorrida e jurisprudência recente do próprio TRL, por via de Acórdão que se verifica já ser constante dos autos, não existem razões válidas para falar em ampliação extemporânea do recurso.

Podendo, quando muito, estar em causa um caso em que, se dúvidas houvesse sobre a jurisprudência a que se referia o Recorrente, justificar-se uma notificação ao mesmo para aperfeiçoamento.

Com efeito, a este respeito, o Tribunal Constitucional rejeitou já a constitucionalidade de soluções drásticas e não proporcionais, como sucedeu no caso da específica dimensão normativa que constituiu o objeto do recurso decidido no Acórdão n.º 405/2004 e que viria a ser julgada inconstitucional por esse Tribunal corresponde às «normas dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal quando interpretadas no sentido de que a falta de especificação, nas conclusões da motivação, respetivamente, das menções contidas no n.º 3 e, quanto às contidas nas alíneas b) e c), pela forma referida no n.º 4, e no sentido de que a falta de transcrição, pelo recorrente, da prova gravada determina que a matéria de facto apurada pelo tribunal recorrido é insuscetível de ser alterada pelo tribunal de recurso, sem que seja dada ao recorrente a oportunidade de suprir os vícios»[4].

Sucede, porém, que tal convite não ocorreu por parte do STJ e que dúvidas não subsistiram ao Supremo Tribunal de Justiça sobre qual a concreta jurisprudência a que se referia o Recorrente (sendo que tais dúvidas não foram nunca invocadas pelo Tribunal “a quo”), como, aliás, outros Recorrentes nos autos (v.d. o recurso apresentado pelo co-Arguido J.) já que estava em causa um Acórdão proferido num outro processo do I.

E, se dúvidas houvessem sobre a jurisprudência invocada pelo Recorrente, as mesmas teriam sempre de se considerar totalmente ultrapassadas face à clareza da resposta dada pelo ora Reclamante ao parecer do MP (onde este pugnou pela inadmissibilidade legal parcial do recurso do Arguido), onde a contradição do Acórdão do TRL (na circunstância recorrido para o STJ) e a jurisprudência aí especificamente identificada, constante do douto Acórdão do TRL, datado de 21.06.2018, repete-se, Acórdão este que já constava dos autos, por ter sido junto ao recurso interposto pelo co-Arguido J. para o TRL.

Na resposta do Arguido ao parecer do MP pode ler-se, quanto à questão atinente à primeira norma que a Decisão reclamada entendeu não apreciar, do prisma da sua constitucionalidade, o seguinte:

“48. Importa abordar a recorribilidade ordinária do Acórdão condenatório quanto à parte em que “esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, e do qual não caiba recurso ordinário por motivo estranho à alçada do tribunal, salvo se tiver sido proferido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência com ele conforme” e, assim

(considerando a decisão recorrida e o teor do Ac. TRL de 21 de Junho de 2018, já transitado), à possibilidade da prática do crime de burla por legal representante do sujeito passivo deste crime.

49. Como no caso do crime de burla se verifica que o TRL já aplicou – inclusive num outro processo em que era Assistente o I. e arguido o Presidente do Conselho de Administração do Banco à data dos factos – a norma que tipifica o crime de burla em sentido totalmente diverso (e do qual resultaria a absolvição dos arguidos), acórdão que se acha junto aos autos com o recurso do já falecido co-Arguido J.;

50. E que o ora Recorrente citou nas suas alegações para este Supremo Tribunal.

51. O douto Acórdão recorrido manteve a condenação do Arguido pela prática do crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, al. a), do Código Penal, “na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão (toda a sua conduta)”.

52. Ora, dispõe o artigo 217.º, n. 1, do Código Penal que só “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”

53. Nos presentes autos, quanto ao alegado crime de burla, o douto Acórdão recorrido considerou poder o Grupo D.(leia-se, a D. GGPS, SA enquanto holding do mesmo) ser sujeito passivo pela prática de um crime de burla que fosse praticado pelo ora Recorrente, e outros, enquanto seus Administradores, tese jurídica que não tem qualquer suporte legal, o que foi recentemente decidido pelo Ministério Público no processo crime n.º 20/13.5TELSB: (i) em despacho de arquivamento, (ii) posteriormente reiterado por decisão instrutória ali proferida, (iii) por parecer do Ministério Público junto desse Venerando Tribunal e (iv) por douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, que se junta como documento 1.

54. De facto, no processo crime n.º 20/13.5TELSB.L1 em que foi Arguido J. e outros (e onde foi proferido douto despacho de arquivamento, secundado por decisão instrutória, mantida em sede de recurso), decidiu-se, através do douto Acórdão da 9.ª Secção do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 21 de Junho de 2018, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Maria do Carmo Ferreira, o seguinte:

“Processo n.º 20/13.5TELSB.L1

Acordam em conferência os Juízes da 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I - RELATÓRIO.

No processo comum supra identificado, do Juízo de Instrução Criminal de Lisboa junto do Tribunal da Comarca de Lisboa, foi proferido despacho de arquivamento relativamente à denúncia efetuada pela Assistente K..

A assistente requereu a abertura da Instrução. Realizada a mesma, foi proferida a Decisão Instrutória na qual se decidiu pela não pronúncia dos arguidos.

Discordando daquela decisão de não pronúncia, a assistente veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação de fls.1060 a 1088 dos autos, onde escreveu as seguintes:

CONCLUSÕES

I – Os presentes autos iniciaram-se em 2013.01.07 por denúncia apresentada pela Assistente, e ora Recorrente, pelos factos que a Digníssima Magistrada do Ministério Público considerou indiciariamente provados no despacho de arquivamento proferido no final do inquérito.

II - Por discordar do arquivamento em face dos factos dados como indiciariamente provados, a ora Recorrente requereu a abertura da fase de instrução, a qual decorreu apenas com realização do debate instrutório - por o Tribunal a quo ter entendido, igualmente, inexistir qualquer divergência quanto aos factos dados como indiciariamente provados - tendo, a final, sido proferida decisão de não pronúncia dos arguidos por o Tribunal a quo manter o entendimento do Ministério Público no sentido de que a referida factualidade não consubstancia a prática de qualquer crime.

III - Com efeito, na decisão instrutória ora em crise, o Tribunal a quo decidiu pela não pronúncia dos arguidos por considerar que, sendo um dos agentes do possível crime uma pessoa singular com a virtualidade de determinar a vontade da instituição bancária, não é possível entender-se que a mesma pudesse ser burlada, fundamentação que não pode proceder.

IV - Com efeito, o I. era, previamente à sua nacionalização, uma instituição bancária constituída sob a forma de sociedade anónima, consubstanciando, assim, uma pessoa coletiva correspondente a uma unidade empresarial em si mesma com autonomia patrimonial e personalidade jurídica própria e constituem pessoas de direito completamente dissociadas das pessoas singulares que, a dado momento, ocupam os órgãos dessas mesmas pessoas coletivas.

V - Esta mesma dissociação é, num primeiro momento, reconhecida na decisão instrutória proferida. Porém, em seguida, o Tribunal a quo desconsidera por completo esta dissociação que previamente reconhece ao afirmar que, como as pessoas coletivas não têm a capacidade de se autodeterminar - antes sendo determinadas pelos membros dos seus órgãos sociais -, não pode defender-se que as mesmas sejam passíveis de ser burladas na sequência de condutas perpetradas (pelo menos parcialmente) por membros dos seus órgãos sociais.

VI - No entanto, não pode juridicamente confundir-se as esferas de obrigações e pessoas coletivas com as esferas de obrigações e direitos dos arguidos denunciados no inquérito, tratando-as indistintamente como uma e a mesma coisa, pelo menos não sem uma justificação que habilite a desconsiderar a personalidade coletiva nos termos em que tal desconsideração vem sendo admitida, mas não é sequer referida na decisão instrutória ora em crise.

VII - Não pode, consequentemente, confundir-se a esfera de obrigações da pessoa coletiva lesada com a esfera da(s) pessoal(ais) singular(es) agente(s) do crime em causa.

VIII - Diversamente, o Tribunal a quo assume que a decisão de um membro de um órgão social do Banco é necessariamente a decisão do Banco, porquanto é uma decisão tomada dentro das suas competências de vinculação na instituição.

IX - Num paralelismo absurdo, a defesa de tal entendimento, seria o mesmo que defender que um mero funcionário bancário, compondo um processo de concessão de crédito a seu favor por forma a dar a entender ao Banco que teria capacidade de crédito, bem sabendo que não o poderia pagar, viesse a aprová-lo dentro das suas competências e, ainda assim, considerar-se que o Banco não havia sido burlado.

X - Não pode o Tribunal a quo, simplesmente, por se tratar de investigação à conduta de um membro de um Conselho de Administração de uma pessoa coletiva, assumir que a decisão e ação é da própria pessoa coletiva e, e como tal, que a mesma não pode ser considerada como burlada por essa mesma conduta.

XI - Com efeito, analisados os factos que foram objeto de investigação e que foram dados como indiciariamente provados, demonstra-se que o não pagamento do crédito concedido à L. não foi uma decisão consciente da pessoa coletiva I., mas foi antes determinada pela ação conluiada de várias pessoas singulares – várias pessoas singulares que compunham, à data, os órgãos de administração das várias pessoas coletivas envolvidas – para causar este prejuízo patrimonial precisamente ao I..

XII - Conforme já explicitado acima, uma pessoa coletiva é composta por várias pessoas singulares que conjugam esforços com vista a um fim comum. Entre essas várias pessoas singulares constam, não apenas os membros dos órgãos das pessoas coletivas, mas também os seus trabalhadores que, mediante a adequada remuneração, colaboram no prosseguimento do fim empresarial dessa pessoa coletiva.

XIII - No caso em apreço, o I., enquanto instituição bancária, composta por inúmeros departamentos, cada um com responsabilidades bem definidas e estruturadas, desenvolvia a sua atividade com recurso também aos seus trabalhadores que, sendo funcionários bancários, contribuíam e desenvolviam esforços no sentido de gerar proveitos ao Banco.

XIV – Analisados os factos denunciados e indiciariamente dados como provados – que, volta a frisar-se, não foram colocadas em crise em sede de instrução -, verifica-se que toda a conduta perpetrada pelos arguidos (três dos quais não eram funcionários do Banco) estava intimamente ligada à Pessoa do Presidente do Conselho de Administração do I., J..

XV – No entanto, tal não implica necessariamente que toda a atuação do Banco, enquanto instituição verdadeiramente burlada, estivesse ligada ou sequer em necessária dependência expressa, da vontade e determinação daquele arguido, já que, no que concerne aos procedimentos bancários que permitiram a produção do resultado típico do crime em investigação (emissão dos distrates), a conduta não foi, sequer parcialmente, realizada apenas por este arguido.

XVI – Com efeito, do depoimento da testemunha M. resulta ainda que o prejuízo patrimonial do Banco só foi possível uma vez que foi criada, por alguns agentes, a convicção de que estaríamos perante um negócio perfeitamente normal e, nessa medida, convencendo outras pessoas singulares que também, de alguma forma, determinavam atos do I., fazendo-o agir de uma determinada maneira, a contribuir para o resultado conseguido.

XVII – Ou seja, os arguidos conseguiram que o Banco, através dos seus trabalhadores acreditassem numa determinada versão da realidade que não era a verdadeira, compondo para a globalidade da instituição bancária uma encenação que não tinha correspondência com a realidade, no que a Doutrina define como o cometimento de um crime de burla através de atos concludentes.

XVIII – Na decisão instrutória proferida, o Tribunal a quo, após reproduzir o sumário de um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça relativo à admissibilidade da comissão de crime de burla por omissão através de atos concludentes, profere a nosso ver singelamente – a seguinte conclusão: “Como resulta do texto citado, a admissão teórica da comissão de crime de burla por omissão através de atos concludentes, nada tem a ver com a fusão das pessoas do ofendido e do agente no mesmo crime.”

XIX - Ora, salvo o devido respeito, ou o Tribunal a quo não entendeu corretamente a argumentação expendida pela Assistente ou deturpa essa mesma argumentação, já que, como resulta de todo o já expendido, a Assistente nunca parte do pressuposto da fusão da pessoa coletiva I. e as pessoas singulares que a compõe, antes defendendo precisamente uma separação entre a instituição I. e as pessoas singulares que, a cada momento, são membros dos seus órgãos sociais ou seus funcionários.

XX – É em virtude dessa dissociação que se torna necessário trazer à colação a figura dos atos concludentes, uma vez que, no caso em apreço, a determinação dos serviços do I. à emissão de distrate das hipotecas consubstancia claramente um ato concludente, na medida em que criou nos funcionários do Banco envolvidos na emissão

desses mesmos distrates a convicção de que os financiamentos correspondentes às hipotecas distratadas iriam ser pagas no momento da entrega dos distrates.

XXI - E não se diga que, por não se tratar de um ato praticado por um legal representante do Banco, não se pode imputar ao burlado um engano que permitiu a própria burla, já que, neste concreto caso, o ato, apesar de não ter sido praticado por um legal representante do Banco - na medida em que a funcionária em causa não vinculava (juridicamente) o I. - foi praticado, por uma trabalhadora na convicção de que estaria a prosseguir os interesses económicos do próprio Banco.

XXII - Convicção essa que só poderia ainda sair reforçada do facto de os distrates em apreço se destinarem a permitir a venda dos imóveis em causa ao fundo I., gerido pelo I., todas entidades relacionadas com o grupo I.," nada indicando, à data, que não se trataria da emissão de distrates com vista à efetiva venda e pagamento do valor dos financiamentos correspondentes às hipotecas distratadas.

XXIII - Não restam dúvidas de que foi criado junto do Banco (corporizado nos seus funcionários) um erro ou engano impossível de detetar ao mediano funcionário bancário tendo sido dada a aparência ao negócio de se tratar de uma operação absolutamente semelhante às restantes operações de distrate para: alienação dos imóveis com hipotecas, nas quais, de acordo com as práticas bancárias- à época e que ainda se mantêm - implicavam a emissão do distrate para pagamento do valor do financiamento na data da escritura pública de compra e venda, o que, no caso concreto, não veio a suceder.

XXIV - Para o preenchimento do requisito da astúcia teremos que de estar perante uma situação em que o agente tenha uma vantagem cognitiva sobre o burlado - tendo conhecimento de factos que o burlado desconhece, por exemplo - que lhe permite determinar o burlado a causar a si ou a um terceiro um prejuízo patrimonial.

XXV - Considerando os factos que se encontram vertidos no despacho de arquivamento e que foram considerados provados indiciariamente, verifica-se que os arguidos, conluiados entre si, tinham conhecimento de factos que o Banco, enquanto instituição, desconhecia em absoluto, nomeadamente a intenção dos arguidos de não procederem

ao pagamento ao I. do valor dos financiamentos correspondentes às hipotecas distratadas.

XXVI - Os Arguidos, em comunhão de esforços com o arguido J., determinaram os serviços do próprio Banco burlado a praticar os factos que permitiram a concretização da burla, emitindo os correspondentes distrates e prorrogando os financiamentos concedidos apesar do cancelamento das garantias.

XXVII - Os arguidos tinham o domínio sobre o próprio erro que geraram no Banco o que constitui a própria essência da conduta astuciosa requerida pelo tipo penal em causa.

XXVIII - Sendo um dos arguidos o Presidente do Conselho de Administração do próprio Banco burlado, tinha um total domínio dos acontecimentos gerados pelos agentes e da perceção que dos mesmos era tida por todos os funcionários do mesmo, tendo, assim, um domínio total sobre o erro do Banco lesado, assim se concretizando a conduta astuciosa dos arguidos.

XXIX – Encontram-se indiciariamente verificados todos os requisitos do tipo penal de burla qualificada relativamente à qual havia sido requerida a abertura de instrução, poderia deveria ter sido proferida decisão de pronúncia dos arguidos.

XXX – O tribunal a quo violou o estatuído nos artigos 218.º do Código Penal e 308.º do Código de Processo Penal, já que, o Tribunal a quo interpretou as referidas normas no sentido de que, sendo os factos perpetrados, em parte, por membros dos órgãos sociais da sociedade burlada inexiste burla, inexistindo assim indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena e ou de medida de segurança.

XXXI - o Tribunal a quo poderia e deveria ter interpretado as referidas normas no sentido de que o tipo penal de burla se encontra preenchido ainda que um dos agentes da burla seja funcionário ou legal representante da sociedade comercial burlada, estando assim preenchidos os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou medida de segurança, com a necessária prolação de despacho de pronúncia dos mesmos.

Termos em que devem V. Exas. revogar a decisão proferida e substituir a mesma por

outra que pronuncie os arguidos pelos factos vertidos na acusação material deduzida

em sede de requerimento de abertura de instrução, só assim se fazendo justiça.”

Verifica-se, por isso, que a resposta assim efetuada pelo Recorrente, ora Reclamante, ao parecer do MP junto do STJ limitou-se a desenvolver um fundamento para a admissibilidade do recurso ordinário, quanto ao segmento decisório em causa (atinente à burla), e não, manifestamente, a alargar o objeto do recurso já interposto e que claramente incluía a questão jurídica objeto de contradição entre acórdãos do TRL.

Pelo exposto, regressando aos doutos argumentos aduzidos na Decisão Sumária sob reclamação cumpre concluir, em sentido contrário ao aí decidido, que:

a) o Tribunal “a quo” (leia-se, o STJ) tinha efetivamente de apreciar se existia, ou não, a expressamente invocada e há muito constante dos autos jurisprudência contraditória ao Acórdão do TRL sobre a questão em causa (relativa à possibilidade do sujeito ativo do crime de burla poder ser o administrador da entidade burlada), por a mesma fazer (desde o início e de forma clara) parte do objeto do recurso ordinário interposto para o STJ;

b) assim, o objeto do recurso não sofreu qualquer alargamento em sede de resposta ao parecer do MP nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP;

c) o Recorrente, na circunstância da sua resposta ao MP, limitou-se a especificar as razões de direito pelas quais, no seu entendimento, o recurso interposto e delimitado pelas conclusões, deveria ser admitido, inclusive quanto a este segmento decisório do Acórdão do TRL, aí recorrido;

d) sendo a resposta do Recorrente ao MP, face à questão da inadmissibilidade do recurso, suscitada por este sujeito processual, a sede adequada (e, aliás, a única legalmente prevista) a esgrimir argumentos a favor da admissibilidade do recurso e, quanto à mesma, à suscitação de qualquer inconstitucionalidade normativa atinente a este questão, o que veio a suceder através da pré-arguição da inconstitucionalidade da primeira norma acima identificada;

e) pelo que, ao contrário do decidido na Decisão Sumária reclamada, dever-se-á concluir que a primeira norma objeto do recurso de constitucionalidade, constituiu implicitamente “ratio decidendi” da decisão recorrida, na parte em que rejeitou conhecer do recurso ordinário interposto pelo ora Reclamante para o STJ quanto ao segmento decisório do douto Acórdão do TRL que conheceu da questão relativa à autoria do crime de burla imputado ao Arguido;

f) não sendo a ausência de alusão a tal norma, por parte do Tribunal recorrido, critério para a correta determinação da “ratio decidendi” na parte em que, pese embora o expressamente alegado, deixou de conhecer do recurso no que ao concreto segmento processual em causa diz respeito, necessariamente, com recurso à norma em causa, que o permitiu;

g) com efeito, face ao concreto fundamento aduzido pelo Recorrente em prol da admissibilidade do recurso ordinário (a existência de divergência jurisprudencial, não resolvida, sobre a mesma questão jurídica e a consequente necessidade do recurso para a boa administração da justiça no caso concreto) não foi certamente o argumento da dosimetria da pena parcelar em causa e ou da circunstância de existir “dupla conforme” a ser (ou ter de ser) ponderado pelo Supremo Tribunal de Justiça para responder (como respondeu) negativamente à questão da necessidade de se assegurar a recorribilidade ordinária do Acórdão do TRL quanto ao segmento decisório recorrido em que tal questão se dirimiu;

h) pese embora não o tenha referido, se o Supremo Tribunal de Justiça (confrontado como foi com o argumento esgrimido pelo Recorrente) não lhe atribuiu a relevância jurídica que lhe vinha atribuída pelo Recorrente, não o fez de forma consciente e ponderada;

i) fê-lo o Tribunal recorrido adotando um critério normativo que então presidiu ao juízo decisório do caso concreto a assunção da irrelevância jurídica da circunstância de existir, ou não, neste ou em qualquer outro caso, uma divergência jurisprudencial sobre uma determinada questão (desde que a pena parcelar seja inferior a oito anos e exista dupla conforme);

j) efetuando, o Tribunal recorrido, nesse momento do silogismo (que necessariamente foi percorrido para a formação do sentido da decisão que veio a ser prolatada com referência à inadmissibilidade do recurso também quanto à questão colocada com referência ao crime de burla) uma necessária ponderação implícita de bens jurídicos constitucionais conflituantes (no sentido previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP), silogismo este que, pese embora não esteja plasmado na decisão recorrida é dela extraível, através do percurso necessariamente efetuado pelo Tribunal, percurso que culminou na necessária e indiscutível aplicação da primeira norma objeto de recurso, tal como enunciada pelo Recorrente: «os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;

k) sendo a mesma, uma regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica, reportada, de forma certeira, a uma concreta disposição ou conjugação de disposições legais, o que aliás a douta Decisão Sumária não põe em causa;

l) conforme é sabido “(…) para efeitos de determinação do objeto do controlo, o Tribunal utiliza um conceito muito amplo de norma, recorrendo a um critério simultaneamente funcional e formal. Como vem referindo o Tribunal, em jurisprudência uniforme e constante, são “normas” quaisquer atos do poder público que contiverem uma “regra de conduta” para os particulares ou para a Administração, um “critério de decisão” para esta última ou para o juiz ou, em geral, um “padrão de valoração de comportamento”. Trata-se, pois, de um conceito simultaneamente formal e funcional de norma, que não abrange somente os preceitos de natureza geral e abstratas, antes inclui quaisquer normas públicas, de eficácia externa, independentemente do seu carácter geral e abstrato ou individual e concreto. É de salientar ainda que, apesar de não existir em Portugal um instituto do tipo “queixa constitucional” (Verfassungsbeschwerde), “recurso de amparo” ou “ação constitucional de defesa” contra atos não normativos, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem permitido, ainda que de forma lateral ou mitigada, alcançar alguns dos efeitos desse instituto, designadamente quando admite a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação - a interpretação acolhida na decisão recorrida. Na verdade, a questão de constitucionalidade tanto pode respeitar a uma norma (ou a uma parte dela) como também à interpretação ou sentido com que foi tomada no caso concreto e aplicada (ou desaplicada) na decisão recorrida.”[5]

m) concluindo-se, por isso, que o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante deverá ser admitido em sede de Conferência quanto à primeira norma, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 2):

Prosseguindo na análise da douta Decisão Sumária objeto de reclamação, vejamos agora os fundamentos que ditaram o não conhecimento do objeto do recurso no que à segunda norma diz respeito:

“9. Apreciemos agora a norma descrita em 2).

De acordo com a alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.°, n.º 2,da LTC).

Segundo o recorrente, tal norma foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porem, no que a esta norma diz respeito, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando julga recursos que incidem sobre acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação tirados em recurso — e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do próprio recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale a reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porem, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 2) foi feita na reclamação apresentada apos ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021, o que não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

«os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

É jurisprudência constante e pacífica (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de

24.0.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, ·em www.dgsi.pt) que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (arts 403º e 412º do Código de do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal e Ac. do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR 1.ª Série-A, de 28.12.95).

Analisados os autos verifica-se que nunca a questão da (ir)recorribilidade ordinária de decisão condenatória do TRL foi invocada e ou discutida pelos sujeitos processuais com referência a vícios de conhecimento oficioso e, concretamente, nunca ninguém alvitrou nos autos que a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, subsumível ao artigo 420.º, n.º 2, al. c) do CPC, constituindo vício de conhecimento oficioso, não constitui fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ.

Tal interpretação normativa apenas veio a ser inovadoramente adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça sem que antes fosse – quanto a tal fundamento de inadmissibilidade – dado aos sujeitos processuais contraditório prévio.

No caso concreto a interpretação normativa aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça consubstancia um “decisão surpresa”, sendo este um caso em que o Tribunal Constitucional vem aceitando, de forma unânime, a dispensa do cumprimento do ónus da arguição prévia.

Com efeito, no caso “sub judice” não só o sentido interpretativo perfilhado na decisão recorrida corresponde a uma corrente jurisprudencial desconhecida pelo Recorrente, como tal desconhecimento não lhe é censurável, tornando inexigível a prévia arguição da constitucionalidade, considerando:

a) a concreta redação dos artigos 410.º n.º 2 e do 434.º do CPP, que claramente inculca no intérprete o sentido contrário ao adotado no Acórdão recorrido, i. é, o da admissibilidade do recurso quanto aos vícios do previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, bem como

b) a jurisprudência expressa no Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR 1.ª Série-A, de 28.12.95, onde o Supremo Tribunal de Justiça justamente sublinha que, casos como a previsão do 410.º, n.º 2, do CPP, são sempre cognoscíveis pelo Tribunal de recurso, independentemente de o Recorrente (como foi o caso) os invocar.

Por outro lado, considera o Reclamante que, invocada a violação de lei e a correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, não gere uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a inexistência da sua violação.

De facto, não é, face ao caso concreto, despiciendo verificar o concreto enquadramento jurídico e o prazo cumprido pelo ora Reclamante para arguir perante o Tribunal recorrido a violação em causa e a inconstitucionalidade material da norma aplicada.

A este respeito, verifica-se que o ora Reclamante arguiu a irregularidade processual correspondente à violação das normas aplicadas e arguiu ainda expressamente, no prazo de três dias, a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 2) e 3), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21, pela seguinte forma:

“(…) ao julgar legalmente inadmissível o recurso relativo à invocada nulidade do acórdão do TRL, emergente da insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória (inovadoramente tomada pelo TRL pelo crime de falsificação agravada), deixou esse Alto Tribunal de apreciar a nulidade expressamente arguida pelo Arguido com referência ao douto Ac. do TRL (e não quanto ao douto Acórdão de 1.ª Instância), como lhe é claramente imposto pelo artigo 410.º, n.º 2, do CPP, mas também pelo artigo 434.º do CPP (na parte onde se pode ler “Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, (…)”), incorreu o douto Acórdão reclamado em nulidade por omissão de pronúncia quanto a questão de que deveria tomar conhecimento.

Ao julgar como julgou interpretou o STJ os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP em sentido materialmente inconstitucional.

Na ótica do Arguente:

Os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados (como foram no douto Acórdão reclamado) no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP.

A interpretação normativa acima enunciada afronta de forma clara e indiscutível a expressão legalmente prevista no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, que estatui, sem qualquer margem para dúvidas, que “2. Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito [como ocorre no caso do artigo 434.º, do CPP], o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;”

Face ao assim disposto, não constitui qualquer interpretação ainda extraível desta norma, conjugada com o artigo 434.º, do CPP (considerando que também este artigo prevê expressamente a aplicabilidade do artigo 410.º, n.º 2, daquele Código, no âmbito do recurso para o STJ, e que o mesmo refere que “o recurso pode ter como fundamentos” os vícios aí elencados), encontrando-se, por isso, a solução normativa aplicada no douto Acórdão reclamado para lá do de interpretação tolerável à luz da letra da lei.

Assim, salvo o devido respeito, a “interpretação” adotada do STJ implica a realização de uma opção de política-criminal em substituição do legislador ordinário, colocando em causa a dimensão de Estado de Direito – por afetar a garantia da separação de poderes – do princípio da legalidade criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP).

Por outro lado, a solução normativa aplicada viola ainda o direito ao recurso quanto a uma questão jurídica – a nulidade decorrente da insuficiência da matéria de facto – atinente a uma decisão condenatória inovadoramente apreciada pelo Tribunal de recurso (o TRL).

Logo, por estarem em causa direitos, liberdades e garantias do Arguido (e desde logo a sua liberdade), tratando-se de uma decisão condenatória inovadoramente efetuada pela Relação (pelo crime de falsificação agravada) tal decisão tem, por exigência de um único grau de recurso quanto à mesma, de ser passível de recurso para o STJ;

Recurso no âmbito do qual não se afigura constitucionalmente tolerável que se iniba o Recorrente (que pela primeira vez se vê condenado com base na forma agravada do crime) de arguir a nulidade decorrente da insuficiência da matéria de facto que suporta tal condenação;

Tratando-se, neste caso, de uma restrição normativa desadequada e não proporcional à tutela de qualquer outro direito, liberdade e garantia, e, designadamente, à celeridade processual, constitucionalmente proibida pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP[6].

A este respeito, considera o Arguente que não está em causa qualquer reexame da matéria de facto, no sentido de se peticionar ao STJ que reaprecie a suficiência dos meios de prova para a decisão da matéria de facto prova, mas, simplesmente, que sindique a suficiência desta última para a decisão condenatória inovadoramente efetuada pelo TRL.

Não se pretende, portanto[7], que o STJ reaprecie e ou altere a matéria de facto, mas apenas e só, em caso de procedência da nulidade arguida (que, s.m.o. deixou, indevidamente, de ser apreciada), que declare a insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória, daí retirando as consequências legais aplicáveis.

Na ótica do Arguente:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[8], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP.

Pelo exposto, deve a nulidade do douto Acórdão reclamado, ora arguida, ser conhecida e declarada, ou subsidiariamente e sem conceder, a sua irregularidade processual (um vez que foi arguida dentro do prazo legal de três dias)[9], decorrente da violação dos artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que proceda à apreciação da nulidade oportunamente arguida pelo ora Arguente nas suas conclusões de recurso n.ºs 431 a 445, acima citadas.”

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Tal decorre ainda de inúmeros outros Acórdãos do Tribunal Constitucional, onde o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no seu douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a segunda norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Recorde-se que, a este respeito, o TC decidiu no douto Ac. n.º 287/2005, no sentido da relevância da especial complexidade ao nível dos prazos (“in casu” impostos ao MP para concluir o inquérito), que:

“A declaração de especial complexidade a que se refere o artigo 215º, nº 3, do Código de Processo Penal tem por consequência o prolongamento dos prazos de prisão preventiva previstos no n.º 1 do mesmo artigo.

Tal declaração, com a consequência inerente em termos de prazo de prisão preventiva, é justificada na perspetiva da lei por especiais dificuldades que a investigação, num caso concreto, possa encontrar. Essas dificuldades revelam-se, por exemplo, na investigação da criminalidade altamente organizada, com envolvimento de vários arguidos e recurso a meios sofisticados reveladores de elevada perigosidade. Em casos deste tipo é suscitada uma ponderação entre os valores de justiça prosseguidos pela investigação e os direitos do arguido sujeito à prisão preventiva que justificará um aumento proporcionado dos prazos da prisão preventiva. Ora, não é contrário à Constituição, de acordo com um parâmetro de proporcionalidade, que nessas situações especiais um certo alargamento dos prazos se verifique. Mas não se esgotam nos casos referidos, porventura paradigmáticos, as possibilidades de aplicação do preceito em causa, podendo circunstâncias várias da investigação justificar idêntica ponderação.”.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à segunda norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 3):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à terceira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“10. Apreciemos agora a norma descrita em 3).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 2), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma proposição que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, e necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de «interpretação normativa» perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, é evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão — a hipotética insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória — constitui ou não matéria de conhecimento oficioso sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada — não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Tal obsta ao respetivo conhecimento.”

Vejamos.

Está em causa a seguinte norma:

“os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;”

O normativo em causa baseia-se assim na interpretação dos artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP.

Face ao sentido da Decisão Sumária reclamada (de que se verifica “incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo”) há, desde logo, que atentar na letra dos quatro artigos em causa, que são os seguintes:

Artigo 123.º

Irregularidades

1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

Artigo 379.º

Nulidade da sentença

1 - É nula a sentença:

a) (…);

b) (…);

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Artigo 410.º

Fundamentos do recurso

1 – (…)

2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) (…);

c) Erro notório na apreciação da prova.

Quanto a esta norma, verifica-se, manifestamente, através do contexto do enunciado normativo (acima citado e que faz expressa alusão à “insuficiência da matéria de facto”) uma lapso de escrita, retificável, designadamente, nos termos do artigo 249.º do Código Civil[10], devendo, como se requer, que a alusão à al. c) do artigo 410.º, n.º 2, seja considerada como efetuada com referência à alínea a) deste preceito, passando a considerar-se que a norma a sindicar é a seguinte:

“os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. a) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;”

Artigo 434.º

Poderes de cognição

O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º

Considerando a concreta redação do artigo 434.º e que o mesmo remete para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, haverá ainda que ter presente o conteúdo desta última norma:

Artigo 432.º

Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

b) (…);

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

d) (…)

Atento o complexo de normas em causa desde já se avança que, no entendimento do ora Reclamante, não tem razão a douta Decisão Sumária reclamada, na medida em que se verifica uma equivalência entre as normas indicadas e o sentido interpretativo aplicado na decisão recorrida.

E, salvo o devido respeito, que é muito, não tem razão porque do artigo 434.º do CPP resulta, como consta da sua epígrafe quais os “Poderes de cognição” do STJ, daí resultando (ao contrário do que é erradamente afirmado na douta Decisão Sumária reclamada) a determinação das questões de que o STJ pode e deve apreciar em sede de recurso;

Questões estas que o legislador especificamente determinou que se restringem à matéria de direito, especificando por remissão para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, serão apenas aquelas que se reconduzam “exclusivamente” ao “reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º”.

Por outro lado, igualmente o artigo 410.º, n.º 2, al. a) (e não al. c), como por lapso se escreveu) refere que uma das específicas questões que o STJ deve apreciar é a que diga respeito “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, (…) desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:” à “a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;”

Na realidade, o Recorrente não indica apenas normas de onde se extraia a consequência processual da omissão de pronúncia da questão, indica normas que determinam expressamente os poderes cognitivos do STJ;

Donde consequentemente se extrai o dever de conhecer as questões que neles se compreendem, e, muito especificamente, do vício que o Recorrente invoque (como invocou no caso concreto) com base no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP.

Pelo que, dúvidas não existem de que o Recorrente fez equivaler ao sentido da norma que enuncia com o objetivo de ser sindicado - “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples),” – as normas de onde tal sentido teria, necessariamente, de ser extraído, quer no que concerne às normas que tipificam as consequências legais da omissão de pronúncia (os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP), quer no que concerne à especificação do poderes cognitivos do STJ, de onde resulta a obrigação de conhecer (artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à terceira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 4):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à quarta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“11. Apreciemos agora a norma descrita em 4).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70 ° da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade ter sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°,n.° 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, a semelhança do que sucede com a norma descrita em 2), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale a reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 4) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

4) “os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

Ao contrário do decidido, considera o Reclamante que, invocada (como foi) a violação de lei (“in casu”, dos artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP) e a correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, a competente apreciação da mesma pelo Tribunal recorrido (o STJ) gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, não ditando (isso sim) uma apreciação dos efeitos jurídicos decorrentes da mesma, já que só haverá efeitos jurídicos decorrentes do vício invocado se o mesmo, após ser conhecido, vier a ser reconhecido pelo Tribunal recorrido.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a (in)existência da sua violação.

Por outro lado, não é, face ao caso concreto, despiciendo verificar o concreto enquadramento jurídico e o prazo cumprido pelo ora Reclamante para arguir perante o Tribunal recorrido a violação em causa e a inconstitucionalidade material da norma aplicada.

A este respeito, verifica-se que o ora Reclamante arguiu a irregularidade processual correspondente à violação das normas aplicadas e arguiu ainda expressamente, no prazo de três dias, a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 4) e 5), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21, pela seguinte forma:

“Dispõe o artigo 379.º, n.º 1, do CPP, que:

“Artigo 379.º

Nulidade da sentença

1 - É nula a sentença:

(…)

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”

Ressalvado o devido respeito, nesta nulidade – decorrente de omissão de pronúncia – incorreu o douto Acórdão ora reclamado na parte em que rejeitou por (alegada) inadmissibilidade legal o recurso do douto Acórdão do TRL na parte em que conheceu das decisões interlocutórias.

Com efeito, ao contrário do decidido, quando a(s) questão(ões) interlocutória(s) reporte(m), como é o caso, a matéria de direito de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória (atinente ao mérito da causa), dever-se-á considerar que, por imperativo constitucional, o STJ está (não apenas oficiosamente) obrigado a conhecer de tal(is) questão(ões), mas, de igual forma, a requerimento do Arguido o deverá fazer, desde logo, por exigência do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), que impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”.

Na verdade, se é constitucionalmente aceite que o legislador restrinja a intervenção do STJ à apreciação de matéria de direito, excluindo, em regra, esse Alto Tribunal da reapreciação de matéria de facto, nos casos em que o STJ é – por decisão do legislador, mesmo que não constitucionalmente imposta – chamado a intervir em sede de reapreciação da decisão condenatória (como é declaradamente o caso) é-lhe, s.m.o., imposto, com base na incumbência constitucional que lhe está acometida de “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” que tome conhecimento de todas as questões jurídicas de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória.

Dizer o contrário, denegando ao STJ o poder-dever de reverter (oficiosamente e ou a pedido do Recorrente) decisões de direito, apreciadas na decisão recorrida, de que dependa a validade de eficácia da decisão condenatória, e, simultaneamente, atribuindo-lhe poderes cognitivos para reapreciar essa mesma decisão condenatória, constitui uma restrição desadequada e não proporcional do princípio da boa administração da justiça e ao princípio da hierarquia dos Tribunais.

A limite, o STJ ver-se-ia obrigado a proferir/manter uma decisão condenatória que fosse (como foi, no entendimento do ora Arguente) precedida de uma manifesta violação “dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”, “maxime”, dos direitos de defesa do Arguido em processo penal.

Assim, mesmo que o Arguido pretendesse discutir a legalidade dos meios de prova – como pretende, por exemplo, quanto à legalidade/admissibilidade do depoimento prestado pela Testemunha Q. – e que tais meios de prova fossem manifestamente ilegais (e, a limite, obtidos através de ameaça ou através de tortura) o STJ, embora fosse o Tribunal mais alto na hierarquia (constitucionalmente imposta) dos Tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do TC, ver-se-ia na contingência/obrigação de reiterar/decidir uma condenação mesmo em casos em que entendesse que a mesma se encontrava comprometida por uma errada apreciação pelo Tribunal recorrido (o TRL) de uma questão de direito apreciada na decisão recorrida de que diretamente dependa a validade e eficácia da decisão condenatória.

Salvo o devido respeito, tal solução normativa viola igualmente o princípio da hierarquia dos tribunais expresso no artigo 210.º, n.ºs 1, 3 e 4, da CRP, a propósito do qual estatui o n.º 1 deste artigo que: “1. O Supremo Tribunal de Justiça é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional.”.

Efetivamente, ao STJ não poderá ser legalmente acometida a tarefa de reafirmar uma condenação quando a mesma esteja – como se considera ser o caso – comprometida pela ilegal decisão de quaisquer questões de direito atinentes a direitos, liberdades e garantias, tomadas na própria decisão recorrida;

Sendo constitucionalmente exigido que os poderes cognitivos do STJ abranjam a possibilidade de este Tribunal reapreciar oficiosamente e ou a requerimento do Recorrente qualquer questão de direito apreciada na decisão recorrida de que dependa a validade e eficácia da condenação penal, por a mesma contender com direitos, liberdades e garantias.

Na ótica do Arguente, os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados (como foram) no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito decidida na decisão recorrida de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória, é materialmente inconstitucional por violação princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.

Ainda na ótica do Arguente, a interpretação normativa em causa mostra-se constitucionalmente intolerável, não por violar o direito ao recurso ou o princípio da legalidade penal, mas por forçar o STJ a sindicar (e potencialmente confirmar) a decisão de condenação, impondo-se-lhe, nesse contexto, que respeite e dê cumprimento a segmentos da decisão recorrida relativos a questões de direito interlocutórias, de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória recorrida propriamente dita, decisão esta que, nessa parte, lhe é previamente imposta pelo Tribunal de segunda instância, a Relação, ainda que tal decisão viola direitos, liberdades e garantias e, a limite, e ainda que o STJ considere que assim acontece.

À luz de um tal entendimento, ao STJ estaria destinada a posição de meramente comtemplar e respeitar a decisão da Relação, ficando normativamente impedido de obstar à condenação (se outro fundamento legal não existir para o efeito), mesmo que a considere ilegal por ser imediatamente antecedida de um segmento decisório que a envenena, o que manifestamente viola o princípio da hierarquia dos Tribunais constitucionalmente consagrado no artigo 210.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, que reserva ao Supremo a função de mais alto Tribunal na hierarquia dos Tribunais comuns e às Relações o lugar de segunda instância, pondo em causa os artigos 18.º, n.º 1, 201.º, n.ºs 1 e 4 e 204.º, da CRP, diretamente aplicável ao STJ (como a qualquer Tribunal) enquanto normativo que lhe impõe que aplique diretamente as normas e princípios constitucionais em todas as suas decisões, recusando aplicar normas que violem a Constituição.

Nesta interpretação normativa, o STJ deixaria de ser o garante último da legalidade da decisão condenatória que é, ele próprio, chamado a tomar.

Donde, na ótica do Arguente:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito apreciada na decisão recorrida do TRL e de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[11], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.

Pelo exposto, deve a nulidade do douto Acórdão reclamado ora arguida ser conhecida e declarada, ou de forma subsidiária e sem conceder, a sua irregularidade processual (uma vez que foi arguida tendo do prazo legal de três dias)[12], procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que proceda à apreciação do recurso interposto pelo Arguido ora Arguente quanto a todas as questões interlocutórias apreciadas no douto Acórdão do TRL[13], por se verificar que da respetiva decisão depende a validade e eficácia da decisão condenatória recorrida tomada pelo TRL, que o STJ reapreciou (no que concerne ao Arguido quanto aos crimes de falsificação de documento agravada e de abuso de confiança qualificado e no que concerne ao co-Arguido H. quanto a todos os crimes pelos quais vem condenado), aí se incluindo as questões identificadas nas conclusões 6.º e 206.º do recurso do ora Arguente.”

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa enunciada na quarta norma sob recurso, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei, implicando a verificação da violação ou não das normas cuja violação se invocou, uma reaplicação das mesmas.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Tal decorre ainda de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, onde o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no seu douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, como é, se é certo que “A definição da extensão dos poderes cognitivos do Tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso,”, a verdade é que o Recorrente a invocar a violação das normas subjacentes à definição de tais pressupostos, obriga o Tribunal recorrido, desde que o faça no prazo de três dias, a reapreciar a violação de tais normas, i. é, a irregularidade processual invocada, a propósito da qual se invocou a inconstitucionalidade da norma constante da alínea 5) [Os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito apreciada na decisão recorrida do TRL e de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[14], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.].

Donde, é totalmente errado afirmar, como se afirma na douta Decisão reclamada que: “(…) razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”

Tal afirmação apenas poderia fazer sentido se estive em causa um vício que não fosse a irregularidade processual baseada na violação de artigos concretos, como seria (por exemplo) o caso de um vício que devesse resultar objetivamente da mera leitura do texto da decisão recorrida e, não (como vem a ser o caso), de uma expressamente invocada violação de lei que, para ser apreciada e indeferida (como foi), implica a reaplicação da norma;

Não existe assim razão para se afirmar que “No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reapreciação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a quarta norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à quarta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 5):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à quinta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“12. Apreciemos agora a norma descrita em 5).

A norma tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 4), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia. No essencial, o recorrente pretende questionar a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronuncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade. Trata-se de situação paralela a da norma 3), razão pela qual se justifica idêntico desfecho.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Sucede que apenas pode apresentar-se como interpretação de um preceito uma propósito que tenha com a letra daquele um mínimo de correspondência. Dito de outro modo: para que estejamos ainda perante uma verdadeira norma, extraída por interpretação de um ou vários preceitos legais, e necessário que a mesma encontre um mínimo de correspondência com o enunciado legal invocado. A não ser assim, o próprio conceito de interpretação normativa perderia a sua razão de ser, pois deixaria de traduzir um dos sentidos possíveis da lei (v. os Acórdãos 367/94 e 107/99).

Ora, no caso vertente, e evidente que não é possível extrair a norma sindicada dos preceitos referidos pelo recorrente, dado que regulam situação diferente daquela que constitui a questão de constitucionalidade colocada a este Tribunal. Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão - a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando estas constituam condições de validade daquela; ou se, ao invés, é admissível que algumas dessas questões que constituem condições de validade daquela em análise possam estar já definitivamente decididas pela instância inferior - constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar, em termos tais que a não pronúncia implicasse a nulidade ou irregularidade da decisão. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do

Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada - não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso normativo. Tal obsta ao respetivo conhecimento.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

5) “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar”;

O normativo em causa baseia-se assim na interpretação dos artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP.

Face ao sentido da Decisão Sumária reclamada (de que se verifica “incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo”) há, desde logo, que atentar na letra dos quatro artigos em causa, que são os seguintes:

Artigo 123.º

Irregularidades

1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

Artigo 379.º

Nulidade da sentença

1 - É nula a sentença:

a) (…);

b) (…);

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Artigo 400.º

Decisões que não admitem recurso

1 - Não é admissível recurso:

a) (…);

b) (…);

c) (…);

d) (…);

e) (…);

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) (…).

Artigo 434.º

Poderes de cognição

O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º

Considerando a concreta redação do artigo 434.º e que o mesmo remete para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, haverá ainda que ter presente o conteúdo desta última norma:

Artigo 432.º

Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

b) (…);

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;

d) (…)

Atento o complexo de normas em causa desde já se avança que, no entendimento do ora Reclamante, não tem razão a douta Decisão Sumária reclamada, por se verificar uma equivalência entre as normas indicadas e o sentido interpretativo aplicado na decisão recorrida.

E isto porque do artigo 434.º do CPP (de onde se extrai a interpretação normativa em causa) resulta, como consta da sua epígrafe, quais os “Poderes de cognição” do STJ, daí resultando (ao contrário do que é afirmado na douta Decisão Sumária reclamada) a determinação das questões de que o STJ pode e deve apreciar em sede de recurso;

Questões estas que o legislador especificamente determinou que se restringem à matéria de direito, especificando por remissão para o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, serão apenas aquelas que se reconduzam “exclusivamente” ao “reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º”.

Assim, o Recorrente não indica apenas normas de onde se extraia a consequência processual da omissão de pronúncia da questão, indicando também as normas que determinam expressamente os poderes cognitivos do STJ;

De tais normas extrai-se, consequentemente, o dever de conhecer as questões que neles se compreendem.

Acresce que, salvo o devido respeito, que é muito, a douta Decisão Sumária reclamada não enquadra de forma correta o problema de constitucionalidade colocado pelo Recorrente a esse Tribunal Constitucional;

O que, desde logo, se percebe até pela circunstância de a decisão reclamada ter perdido de vista o padrão de constitucionalidade expressamente invocado pelo Recorrente, o que se constata pela circunstância de nunca se atentar na mesma nas normas invocadas pelo Recorrente para suportar as inconstitucionalidades a sindicar.

O que, aliás, ajuda a explicar que nela se afirme que “Na realidade, o recorrente não aponta nenhum problema de constitucionalidade a um critério normativo relacionado com a omissão de pronúncia enquanto facto gerador de um vício formal do ato decisório, matéria regulada pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Antes pretende discutir se determinada questão - a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando estas constituam condições de validade daquela; ou se, ao invés, é admissível que algumas dessas questões que constituem condições de validade daquela em análise possam estar já definitivamente decididas pela instância inferior - constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar, em termos tais que a não pronúncia implicasse a nulidade ou irregularidade da decisão. Mas essa questão não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada - não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso normativo.”

Na verdade, em primeiro (e como já referido), o Arguido fez incluir na interpretação normativa a sindicar as normas “de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar” – i. é, os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP;

Em segundo: o problema de constitucionalidade colocado ao Tribunal Constitucional não se prende (à luz do padrão de aferição da inconstitucionalidade em causa, necessariamente revelado pelas normas da CRP violadas) diretamente com a extensão das matéria sobre os quais o STJ teria de apreciar (e não o faz certamente no prisma de defender a existência de um terceiro grau de jurisdição/duplo grau de recurso com base no artigo 32.º, n.º 1, da CRP), mas, pelo contrário, o que se discute muito clara e diretamente é se incluindo o legislador certa questão nos poderes cognitivos do STJ, se torna constitucionalmente aceitável que, conhecendo da mesma, não se preveja nos casos de “irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar”.

Assim, trata-se de apreciar, do ponto de vista da constitucionalidade das normas, a solução normativa (fundada nos os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP) que não sancione com qualquer vício processual (seja ele qual for) esse não conhecimento, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar.

Neste campo, salvo o devido respeito, não atentou a decisão reclamada nos princípio e normas invocadas pelo Recorrente, e isto porque o Recorrente invocou a violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

Pelo que, dúvidas não existem de que o Recorrente fez equivaler ao sentido da norma que enuncia com o objetivo de ser sindicado - “os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar” – as normas de onde tal sentido teria, necessariamente, de ser extraído, quer no que concerne às normas que tipificam as consequências legais da omissão de pronúncia (os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP), quer no que concerne à especificação do poderes cognitivos do STJ, de onde resulta a obrigação de conhecer (artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à quinta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 6):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à sexta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“13. Apreciemos agora a norma descrita em 6).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°,n.° 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa, à semelhança do que sucede com as normas descritas em 2) e 4), versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. A definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso, razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale a reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.

Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade da noma descrita em 6) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

6) «os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

O Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma acima identificada na alínea 6), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21, pela seguinte forma:

“Conforme consta do douto Acórdão ora reclamado o mesmo não apreciou, quanto ao ora Arguente, a matéria do recurso ordinário oportunamente interposto por este relativamente à sua condenação pelo crime de burla que lhe vem imputado e à medida da pena que concretamente lhe veio a ser aplicada pelas instâncias pela prática do mesmo.

Para tal considerou esse Alto Tribunal que estava legalmente impedido de o fazer, face à circunstância de existir dupla conforme formada pela decisão do TRL da 1.ª Instância e de a pena concretamente aplicada ao Arguido, ora Arguente, ser inferior a oito anos de prisão.

Porém, na ótica do Arguido, esse Alto Tribunal estava – por exigência constitucional – obrigado a conhecer da parte do recurso do Arguente relativa à condenação do mesmo pelo crime de burla qualificado, mas, também, quanto à dosimetria da pena parcelar aplicada com referência a este crime.

Com efeito, ao contrário do decidido, quando esteja em causa a condenação por crime que integre o cúmulo jurídico que o STJ assuma que deve apreciar, como é o caso, dever-se-á considerar que, por imperativo constitucional, o STJ está, não apenas oficiosamente obrigado a conhecer da legalidade da decisão de condenação por tal crime, bem como da correspondente pena parcelar, que integre o cúmulo jurídico a reapreciar, mas que, de igual forma, a requerimento do Arguido o deverá fazer, desde logo, por exigência do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) que impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”.

De facto, como atrás se referiu, se é constitucionalmente aceite que o legislador restrinja a intervenção do STJ à apreciação de matéria de direito, excluindo, em regra, esse Alto Tribunal da reapreciação de matéria de facto, pelo contrário, nos casos em que o STJ é – por decisão do legislador, mesmo que não constitucionalmente imposta – chamado a intervir em sede de reapreciação da decisão condenatória ou do respetivo cúmulo (como é declaradamente o caso) é-lhe, s.m.o., imposto, com base na incumbência constitucional que lhe está acometida de “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” que tome conhecimento de todas as questões jurídicas apreciadas na decisão recorrida de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória cujo cúmulo lhe compita reapreciar.

Ao STJ não está constitucionalmente destinada a posição de meramente comtemplar e respeitar a decisão da Relação, não podendo ficar obrigado a integrar no cúmulo uma pena parcelar por crime que não possa sindicar (mesmo que considere a condenação legalmente insustentável), nem ficar normativamente impedido de fixar um cúmulo abaixo da (insindicável) medida da pena parcelar fixada pelo TRL, mesmo que considere aquela pena parcelar e a pena única daí resultante incorreta/ilegal à luz da medida da culpa e ou das necessidades de prevenção, o que manifestamente viola o princípio da hierarquia dos Tribunais constitucionalmente consagrado no artigo 210.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, que reservam ao Supremo a função de mais alto Tribunal na hierarquia dos Tribunais comuns e às Relações o lugar de segunda instância, pondo em causa os artigos 18.º, n.º 1, 201.º, n.ºs 1 e 4 e 204.º, da CRP, que diretamente obrigam o STJ (como a qualquer outro Tribunal) enquanto normativos que lhe impõe que aplique diretamente as normas e princípios constitucionais em todas as suas decisões, recusando aplicar normas que violem a Constituição.

Pelo que:

O artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados (como foram) no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP.

Pelo exposto, salvo o devido respeito, encontra-se o STJ obrigado a conhecer, quer da legalidade da condenação do Arguente pelo crime de burla qualificada, quer da medida da pena parcelar aplicada, pelo que incorreu o douto Acórdão reclamado na nulidade decorrente da omissão de pronúncia, nulidade ora arguida que se requer que seja conhecida e declarada, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que aprecie os segmentos do recurso ordinário apresentado pelo Arguido, ora Arguente, para esse Alto Tribunal no que concerne aos segmentos decisórios do douto Acórdão do TRL em que se condenou o Arguido pela prática do crime de burla e se fixou a pena parcelar relativa ao mesmo.”

Ao contrário do decidido, considera o Reclamante que, invocada (como foi) a violação de lei (“in casu”, dos artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP), no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, a competente apreciação da mesma pelo Tribunal recorrido (o STJ) gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da nulidade invocada, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ou a limite, da irregularidade processual, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, não ditando (isso sim) uma necessária apreciação dos efeitos jurídicos decorrentes da mesma, já que só haverá efeitos jurídicos decorrentes do vício invocado se o mesmo, após ser conhecido, vier a ser reconhecido pelo Tribunal recorrido.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade (os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP), impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a (in)existência da sua violação, e, assim, sobre a existência do vício de omissão de pronúncia, que foi efetivamente apreciado e indeferido.

Assim, dizer que o Tribunal recorrido apreciou a omissão de pronúncia, pronunciando-se no sentido da sua inexistência com base no artigo , sem que tivesse de reaplicar as normas em causa, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP (ou a limite, da irregularidade processual, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP) sem para o efeito aplicar os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, é totalmente incorreto e insustentável. Estar-se-ia, nesse caso, perante um instituto processual – a nulidade decorrente de omissão de pronúncia – que se resolveria a si próprio, independentemente da questão e ou fundamento subjacente à omissão de pronúncia arguida.

À luz de tal, o Tribunal recorrido seria capaz de, apenas olhando para o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, resolver a questão e decidir se, sim ou não, existia omissão de pronúncia, o que se reconduz à defesa de que o Tribunal recorrido operou (por magia) um processo de aplicação do direito materialmente impossível.

Na verdade, só se pode afirmar a inexistência de uma omissão de pronúncia através da reaplicação das normas que definem a competência do Tribunal, delimitativa das questões que pode e deve apreciar.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa enunciada na quarta norma sob recurso, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, qualquer violação de lei, implicando a verificação da violação ou não das normas cuja violação se invocou, uma reaplicação das mesmas.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Tal decorre ainda de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, onde o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no seu douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, como é, se é certo que “A definição da extensão dos poderes cognitivos do Tribunal ad quem constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso,”, a verdade é que o Recorrente ao invocar a violação das normas subjacentes à definição de tais pressupostos, obriga o Tribunal recorrido a reapreciar a violação de tais normas, i. é, a nulidade processual invocada, a propósito da qual se invocou a inconstitucionalidade da norma constante da alínea 6) [os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;].

Donde, não é correto afirmar, como se afirma na douta Decisão reclamada que: “(…) razão pela qual, a ter sido aplicada a norma em apreço, apenas o foi no acórdão de 14 de julho de 2021. No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”

Tal afirmação apenas poderia fazer sentido se estive em causa um vício que não fosse a nulidade processual decorrente de omissão de pronúncia baseada na violação de artigos concretos que delimitam a competência do STJ, como seria (por exemplo) o caso de um vício que devesse resultar objetivamente da mera leitura do texto da decisão recorrida e, não (como vem a ser o caso), de uma nulidade expressamente invocada com base na violação de normas concretas que, para ser apreciada e indeferida (como foi), convoca a necessária reaplicação da norma;

Não tem existe, assim, qualquer razão para se afirmar que “No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reapreciação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a sexta norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição de nulidade e ou irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra qualquer violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo, consequentemente, ao Tribunal reparar a arguida violação de lei e ou nulidade.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à sexta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 7):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à sétima norma, nela pode ler-se o seguinte:

“14. Apreciemos agora a norma descrita em 7).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre as condições dentro das quais o tribunal de recurso pode reapreciar a questão da eventual violação do principio ne bis in idem.

Neste caso, a questão prende-se com saber se a violação desse princípio, quando se funde na existência de uma decisão judicial anterior, pode ser apreciada em recurso sem que determinados elementos documentais atinentes a essa decisão instruam o processo. Contudo, dado que a eventual violação do principio ne bis in idem pelo tribunal recorrido constitui matéria inscrita no mérito do recurso, a aplicação, como ratio decidendi, de uma norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía objeto deste a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto.

Como a suscitação previa da inconstitucionalidade da norma descrita em 7) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

7) «o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

Ao contrário do decidido, considera o Reclamante que, invocada (como foi) a violação de lei (“in casu”, do artigo 340.º, n.º 1, do CPP), no prazo mínimo de 3 dias, como aconteceu no caso “sub judice”, a competente apreciação da mesma pelo Tribunal recorrido (o STJ) gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade (e ou nulidade) processual expressamente invocada, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, não ditando (isso sim) uma necessária apreciação dos efeitos jurídicos decorrentes da mesma, já que só haverá efeitos jurídicos decorrentes do vício invocado se o mesmo, após ser conhecido, vier a ser reconhecido pelo Tribunal recorrido.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido (o STJ) não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade (o artigo 340.º, n.º 1, do CPP), impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a (in)existência da sua violação, e, assim, sobre a existência do vício que corresponde à irregularidade e ou a nulidade processual, que foi efetivamente apreciado e indeferido pelo Tribunal recorrido.

Assim, dizer que o Tribunal recorrido apreciou a invocada violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, pronunciando-se no sentido da sua inexistência com base exclusivamente no artigo 123.º, n.º 1, do CPP, sem para o efeito aplicar o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, é totalmente insustentável. Estar-se-ia, nesse caso, perante um instituto processual – a irregularidade processual decorrente de uma violação de lei – que se resolveria a si próprio, independentemente da questão e ou fundamento subjacente a essa concreta lei.

À luz de tal, o Tribunal recorrido seria capaz de, apenas olhando para o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, resolver a questão e decidir se, sim ou não, existia omissão de pronúncia, o que se reconduz à defesa de que o Tribunal recorrido operou (por magia) um processo de aplicação do direito materialmente impossível, como se ao STJ fosse possível declarar que uma norma não foi violada sem a ler, interpretar com referência ao caso “sub judice”.

Na verdade, só se pode afirmar a inexistência de uma violação de uma norma –

“in casu”, o artigo 340.º, n.º 1, do CPP - através da reaplicação dessa mesma, olhando para o diligência probatória que alegadamente ficou por realizar e verificando no caso se sim, ou não, ficou por realizar e se, sim ou não, deveria ter sido realizada face ao caso concreto.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa enunciada na sétima norma sob recurso, constitui ainda um meio idóneo à prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, qualquer violação de lei, implicando a verificação da violação ou não das normas cuja violação se invocou, uma reaplicação das mesmas.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, onde se pode ler:

“5 - O Tribunal Constitucional já, por diversas vezes, foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

No seu Acórdão 61/88 (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 611 e segs.), e com interesse para os presentes autos, ponderou:

"[...] A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimos, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cf. Acórdão 337/86 deste Tribunal, Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)."

No Acórdão 383/97, de 14 de Maio, este Tribunal entendeu que "uma interpretação do artigo 123.º do CPP que conduza a impor (sob pena de a mesma se dever ter por sanada) a arguição, em três dias, da nulidade decorrente da falta de junção ao processo de transgressão [...] da contestação que o arguido apresentou, regular e tempestivamente, e que, por via dessa omissão, não pôde ser tomada em consideração na sentença, atinge o núcleo essencial do direito de defesa".

Considerando ainda que tal interpretação limita de modo desproporcionado as possibilidades de defesa do arguido, o Tribunal julgou "inconstitucional - por violação do artigo 32.º, n.os 1 e 8, da Constituição da República - a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de conceder apenas três dias para se arguir a nulidade ou irregularidade da falta de junção aos autos da contestação apresentada pelo arguido em processo de transgressão fiscal, tendo essa omissão como consequência não terem os factos nela alegados sido apreciados na sentença final".

Mais recentemente, no Acórdão 208/2003, de 28 de Abril, este Tribunal decidiu, porém, que "a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência - que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses - um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer -, e que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição".

Atendendo, em particular, a este último acórdão, importa salientar que decisivo para o juízo de não inconstitucionalidade ali formulado foi o entendimento de que impende sobre o arguido ou seu defensor, agindo com a devida diligência e boa fé, a obrigação de detetar o vício procedimental que ocorre no decurso da audiência de julgamento perante tribunal coletivo e consistente na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas.

É diversa a situação no caso em que a omissão se traduz, como se disse, na não gravação de depoimento oral prestado em videoconferência durante uma audiência de julgamento que decorre perante juiz singular e onde não ocorreu renúncia ao recurso em matéria de facto.

E vale para iluminar essa mesma situação que dos autos resulta ter o defensor do recorrente solicitado - e com insistência - à juíza que presidia ao julgamento a verificação do efetivo registo da gravação em perfeitas condições técnicas, o que sempre foi recusado.

Ora, se a qualificação como "irregularidade", para efeitos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pressupõe, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de fixação de jurisprudência, n.º 5/2002, in Diário da República, 1.ª Série-A, de 17 de Julho de 2002, uma "violação de lei processual" que se reporta "a uma norma que tutela interesses de menor gravidade", tal não significa que seja sempre assim, podendo até a "irregularidade" pôr em causa a validade do ato processual, caso em que o n.º 2 do preceito permite a sua reparação oficiosa.

Não se quer com isto dizer que, no caso, a "irregularidade" afetasse a validade do julgamento. De todo o modo, ela pode afetar interesses ou direitos constitucionalmente protegidos dos arguidos.

O caso é, aliás, disso exemplo, pois, segundo o recorrente - que não tinha renunciado ao recurso em matéria de facto - era importante para a sua defesa, por via de recurso, o depoimento que não foi registado na gravação da videoconferência.

Mas, sendo assim, não pode deixar de se reconhecer que prescindir da indagação sobre a diligência e zelo do interessado no conhecimento da omissão verificada, tida como irregularidade, para decretar a intempestividade da arguição por não ter sido feita no ato, é modelar o processo penal com um unfair process, não equitativo, e, como tal, lesivo dos direitos de defesa do arguido garantidos pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Mesmo que a exigência de arguição de irregularidade no próprio ato seja eventualmente justificada por estarem em jogo "interesses de menor gravidade", sempre será desproporcionada a restrição daqueles direitos quando se considera irrelevante a cognoscibilidade do vício em causa.

6 - Decisão. - Pelo exposto e em conclusão, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, a invocação da violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, obriga o Tribunal recorrido, a reapreciar a violação de desse artigo, i. é, a irregularidade (e ou nulidade) processual invocada, a propósito da qual se invocou a inconstitucionalidade da norma constante da alínea 7) [os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;].

Acresce que, é totalmente errado afirmar, como se afirma na douta Decisão reclamada que: “(…) a eventual violação do princípio ne bis in idem pelo tribunal recorrido constitui matéria inscrita no mérito do recurso, a aplicação, como ratio decidendi, de uma norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía objeto deste a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto.”

Tal afirmação apenas poderia fazer sentido se estive em causa um vício que não fosse a nulidade processual decorrente de omissão de pronúncia baseada na violação de artigos concretos que delimitam a competência do STJ, como seria (por exemplo) o caso de um vício que devesse resultar objetivamente da mera leitura do texto da decisão recorrida e, não (como vem a ser o caso), de uma irregularidade (e ou nulidade) processual expressamente invocada com base na violação de normas concretas que, para ser apreciada e indeferida (como foi), convoca a necessária reaplicação da norma;

Por outro lado:

Ao contrário do que é referido na Decisão Sumária reclamada, no caso da norma em causa, a questão de constitucionalidade que a mesma convoca prende-se com as condições (ao nível da instrução do processo) em que é possível ao Tribunal recorrido apreciar a questão do “ne bis in idem”, não estando nesta em causa a apreciação do mérito da causa ao nível do “ne bis in idem”. Ou seja, nela está pura e simplesmente em causa a necessidade e ou desnecessidade de – por imperativo constitucional – se dever instruir o processo com um determinado documento/certidão antes de apreciar a questão de fundo.

Não tem existe, assim, qualquer razão para se afirmar que “No subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reapreciação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada.”, sobretudo quando se constata que foi no segundo Acórdão recorrido que se decidiu – pela primeira vez – se havia, ou não, de instruir os autos com tal documento/certidão.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a sétima norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição de nulidade e ou irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra qualquer violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo, consequentemente, ao Tribunal reparar a arguida violação de lei e ou nulidade.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à sétima norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 8):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à oitava norma, nela pode ler-se o seguinte:

“15. Apreciemos agora a norma descrita em 8).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, “identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as nomas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie equivale a descrita em 7), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de nulidade processual do inquérito ou da instrução por omissão de diligencia processual. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo, feito pelo Tribunal recorrido, de que para apreciar cabalmente a eventual violação do principio ne bis in idem por si invocada não era absolutamente necessário ter nos autos “certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”. Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade».

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Mesmo admitindo a hipótese de a norma em causa ser passível de efetiva aplicação, como ratio decidendi, nesse aresto – o que é muito duvidoso dado que a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável a violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal – a verdade é que ela não traduz uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa.

Em causa esta a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.°, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação — a premissa maior do silogismo judiciário —, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de

aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

8) «os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

Vistos os argumentos a que aderiu a douta Decisão Sumária rapidamente se constata que a mesma não atentou – e teria de o ter feito – no facto de a interpretação normativa enunciada pelo Recorrente e a sindicar pelo TC, se basear na conjugação os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

Ora, nunca da douta Decisão Sumária se refere o artigo 123.º, n.º 1, da CRP.

Assim, independentemente de se poder considerar (como se considerou) que “a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável a violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal”, não é menos verdade – e tal foi ignorado – que o Recorrente invoca igualmente o artigo 123.º, n.º 1, da CPP, no sentido de tal omissão de instrução poder, alternativamente, ser subsumida ao regime das irregularidades processuais;

E isto na certeza que de algum meio processual teria o legislador de ter previsto para que o Arguido em processo penal pudesse reagir a uma situação em que o Tribunal tivesse precipitado o conhecimento da questão do “ne bis in idem” sem cuidar de instruir os autos com “com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”.

Ora, se se reparar nas normas que o Recorrente invocou para fundamentar a inconstitucionalidade material da norma em causa elas são as seguintes:

8) os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

A este respeito, o ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 7) e 8), na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Na verdade, invocando o Arguido a existência de julgamento anterior capaz de fazer acionar as garantias que decorrem do princípio “ne bis in idem”, o que verdadeiramente importava averiguar era se o Arguido foi já julgado pelos mesmos factos a título de contraordenação por decisão transitada em julgado, qual a data do seu trânsito e os concretos fundamentos com que tal ocorreu e quais as penas aplicadas ao Arguido e já cumpridas por este.

Sob pena de faltarem elementos que, podendo e devendo ser apurados/certificados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro sobre a (im)possibilidade de prosseguimento do procedimento criminal, designadamente, com base no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, ou, a limite e sem conceder, para adequar a pena aplicada às sanções definitivamente aplicadas naquele processo.

Ao julgar, como julgou, o STJ não teve em consideração que a questão do “ne bis in idem” é de conhecimento oficioso, gerando a preclusão da ação punitiva e a consequente extinção do procedimento criminal em cumprimento dos artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

De igual modo, deixou o STJ de considerar que para apreciar tal questão teria de previamente ordenar a instrução dos autos com todos os elementos à sua correta apreciação, leia-se, com certidões das decisões proferidas pelos diversos Tribunais no processo de contraordenação n.º 41/12.5YUSTR, o que constitui condição processual imprescindível para se poder apreciar da questão suscitada.

Antes de o fazer, por não dispor de informação certificada sobre o atual estado do processo punitivo em causa, não pode o Tribunal (de recurso ou outro), s.m.o., apreciar a eventual violação do princípio “ne bis in idem”.

Ao julgar como julgou, violou o STJ a interpretação “conforme à Constituição” do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, que lhe impunha que fizesse instruir os autos com tal certidão daquele processo de contraordenação que determine o atual estado do mesmo, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, o que fez incorrer o douto Acórdão ora reclamado na nulidade expressa no artigo 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte, do CPP (na parte em que prevê enquanto nulidade sanável “a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”) ou, no mínimo e sem conceder, em irregularidade processual decorrente, da violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, que se deixa arguida e se requer que seja declarada nos termos do artigo 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte, ou do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Para tal, interpretou esse Alto Tribunal, o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, norma que é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP interpretados em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP.

Importando a interpretação “conforme à Constituição” e às normas internacionais acima indicadas dos artigos 340.º, n.º 1, do CPP e 79.º, n.º 2 do RGCO que esse Supremo Tribunal assegure, previamente ao conhecimento da questão, que tem posse de todos os elementos/certidão necessários(a) quanto ao processo punitivo concorrente, e, designadamente, do teor das decisões judiciais neles proferidas e do seu invocado trânsito em julgado, o que teria de efetuar de forma oficiosa com base no artigos 18.º, n.º 1 e 29.º, n.º 5, da CRP, e independentemente do que o Arguido veio aos autos requerer em 5.01.2021.

Os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[15], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

O princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”, dispondo o artigo 18.º, n.º 1, da CRP, que “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias [como o artigo 29.º, n.º 5, da CRP] são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas [onde, naturalmente, se incluem os Tribunais] e privadas.”.

Termos em que, deve ser declarada a nulidade do douto Acórdão reclamado prevista no artigo 120.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPP, ou, sem conceder, a irregularidade processual, que subsidiariamente se deixa arguida, emergente da violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que aprecie a questão do “ne bis in idem”, assegurando, previamente ao conhecimento da mesma, que tem posse de todos os elementos por via de certidão necessários a esse efeito quanto ao processo punitivo concorrente, e, designadamente, do teor das decisões judiciais neles proferidas e do respetivo trânsito em julgado, sendo ainda relevante fazer certificar as penas já cumpridas pelo Arguido para, em caso de não extinção do procedimento, serem, no mínimo, tidas em conta na medida das penas parcelares ou no cúmulo.”

Estando invocada a violação normativa dos “princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP”, dever-se-ia, salvo o devido respeito, que é muito, ter considerado na douta Decisão Sumária reclamada ter tido em conta a jurisprudência do TC vertida, por exemplo, no Acórdão n.º 268/22, na parte onde nele se decidiu que:

“8. Encontrando-se as normas fiscalizadas no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, importa determinar a relevância desta ordem jurídica para o pedido de declaração de inconstitucionalidade dirigido a este Tribunal. Desde logo, importa saber de que modo é que a eventual incompatibilidade das normas fiscalizadas com a CDFUE ou com o artigo 15.º da Diretiva 2002/58/CE influi na apreciação da sua conformidade constitucional.

A Constituição determina expressamente que a aplicação do direito da União Europeia na ordem jurídica interna é feita «nos termos definidos pelo Direito da União» (cfr. n.º 4 do artigo 8.º da Constituição). Em consequência, sob ressalva da parte final daquela disposição, é o direito da União Europeia que determina o seu modo de relacionamento com a ordem jurídica nacional — incluindo o direito constitucional.

8.1. Neste quadro, pode perguntar-se se a eventual inconciliabilidade das normas fiscalizadas com regras europeias vinculativas (em concreto, os direitos consagrados nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE; e as obrigações impostas ao Estado por força do artigo 15.º da Diretiva 2002/58/CE) gera, nos termos definidos pelo Direito da União, a invalidade das normas em crise. Cabendo a este Tribunal declarar a sua invalidade com fundamento na transgressão de regras e princípios de direito da União Europeia.

Assim não é. Conservando o direito da União Europeia autonomia face à ordem jurídica interna, a ordem jurídica nacional não é afetada, ao nível da validade, pelas normas europeias; nem a ordem jurídica europeia é, em princípio, afetada ao nível da sua validade — mesmo quando as suas normas são aplicadas ao nível interno — por contradizer as Constituições nacionais. O princípio da autonomia do direito da União Europeia concretiza-se na existência, ao nível europeu, de mecanismos próprios de interpretação, controlo e aplicação, repercutidos no sistema jurisdicional de apreciação da validade das suas normas.

Aliás, foi este princípio da autonomia do direito da União Europeia que o Tribunal Constitucional expressamente afirmou no Acórdão n.º 422/2020, ao determinar que não lhe cabe (sob ressalva da parte final do n.º 4 do artigo 8.º) aferir da conformidade constitucional de normas organicamente europeias. Como aí se concluiu, «Uma outra perspetiva menos exigente banalizaria a intervenção do Tribunal Constitucional, num quadro onde a mesma foi constitucionalmente configurada muito restritivamente, e – consequência não menos constitucionalmente indesejada –, em aberto desafio à aceitação da projeção do DUE na ordem interna nos termos pelo próprio definidos, criaria um mecanismo interno, de fácil ativação, onde a constante discussão deste, à margem e em aberto desafio aos seus próprios termos, originaria um sistema nacional espúrio, sem qualquer respaldo no quadro constitucional de interação entre as ordens jurídicas nacional e europeia». Por força do princípio da autonomia, só o Tribunal de Justiça é competente para apreciar a invalidade do direito europeu, por referência aos seus próprios parâmetros (cfr. Acórdão do TJUE de 22 de outubro de 1987, R., proc. 314/85, n.º 15). Simetricamente, o direito interno, ainda que adotado em cumprimento de normas europeias, vê a sua validade apreciada apenas pelos tribunais nacionais, não tendo o Tribunal de Justiça poderes de cognição sobre atos de direito nacional (cfr. artigo 263.º do TFUE). Assim, porque as normas fiscalizadas são organicamente nacionais — adotadas pela Assembleia da República — dúvidas não restam de que há plena jurisdição do Tribunal Constitucional para as apreciar.

Ora, uma das vertentes do princípio da autonomia é justamente a circunstância de, nas relações entre o direito europeu e o direito nacional, se ter renunciado «ao paradigma da pirâmide», pelo que o conflito normativo não provoca a nulidade ou revogação das normas nacionais, antes «apontando para o paradigma da rede, onde nenhum ponto é privilegiado em relação a outro, e nenhum está inequivocamente subordinado a outro» (NUNO PIÇARRA, “A justiça constitucional da União Europeia”, Estudos jurídicos e económicos em homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, vol. III, 2006, p. 479). Deste modo, a antinomia entre normas nacionais e europeias simultaneamente aplicáveis a dado caso concreto é solucionada ao nível da eficácia: são desaplicadas no caso concreto as regras nacionais que contradigam normas europeias simultaneamente mobilizáveis, sem que aquelas percam a sua validade. É este o sentido do princípio do primado ou da prevalência na aplicação do direito da União Europeia, que configura, assim, uma «uma regra de colisão reconduzível à aplicação preferente do direito europeu (pre-emption, Vorrangsanwendung) e não como uma estrita regra de supremacia normativa eventualmente conducente à invalidade do direito interno» (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª Edição, 2007, p. 266).

É por isso que, na terminologia do Tribunal Constitucional Espanhol, o direito da União Europeia goza de primazia mas não de supremacia: trata-se de preferência aplicativa e não de qualquer causa de invalidade ou inexistência de direito nacional (cfr. Tribunal Constitucional Espanhol na Declaração nº 1/2004, de 13 de Dezembro de 2004):

“La proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución. Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos”.

Neste quadro, se «nos termos definidos pelo direito da União Europeia» (n.º 4 do artigo 8.º da Constituição) a antinomia entre normas nacionais e europeias não provoca a invalidade das primeiras (determinando-se, ao invés, a sua desaplicação ao caso), o direito da União Europeia terá necessariamente um efeito distinto para o Tribunal Constitucional, a quem compete atestar a conformidade de normas com a Constituição.

Os tribunais ordinários, perante normas nacionais e europeias simultaneamente mobilizáveis que se revelem incompatíveis, fazem atuar o princípio do primado do direito da União Europeia, desaplicando a norma nacional no caso concreto (salvo se tal puser em causa os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático, nos termos do n.º 4 do artigo 8.º da Constituição). É neste sentido que se diz que o destinatário do princípio do primado é o juiz nacional, porquanto é a ele que cabe a desaplicação da norma nacional em favor da regra europeia. Sendo certo que a desaplicação da norma nacional como efeito do princípio do primado é proclamada pelo Tribunal de Justiça desde os arestos que desvelaram aquele cânone (cfr. Acórdão de 15.07.1964, Costa c. ENEL, proc. 6/64; Acórdão do TJ de 9.3.1978, Simmenthal, proc. 106/77, n.º 17) e se mantém em jurisprudência constante (Acórdão de 5.10.2010, Elchinov, proc. C-173/09, n.º 31: «o juiz nacional encarregado de aplicar, no âmbito da sua competência, as disposições do direito da União tem a obrigação de garantir a plena eficácia dessas disposições, não aplicando, se necessário e pela sua própria autoridade, qualquer disposição contrária da legislação nacional»; Acórdão de 19.11.2009, Krzysztof Filipiak, proc. C-314-08, n.º 83 – «o Tribunal de Justiça já declarou que a incompatibilidade com o direito comunitário de uma norma de direito nacional posterior não acarreta a inexistência dessa norma. Face a tal situação, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a não aplicar essa norma», gerando um «efeito de exclusão exercido por uma norma de direito da União diretamente aplicável em face do direito nacional a ela contrário» — Acórdão de 8.09.2010, Winner Wetten GmbH, proc. C-409/06, n.º 67).

No fundo, tendo o direito europeu chamado a si o problema do seu relacionamento com as ordens jurídicas nacionais — o que a Constituição recebe no n.º 4 do artigo 8.º — o princípio do primado do direito da União Europeia atua no domínio por si próprio delimitado: a incompatibilidade de normas europeias e nacionais simultaneamente mobilizáveis ao caso concreto. Pelo que a competência para desaplicar, nos casos concertos, normas nacionais contrárias a regras europeias pertence aos tribunais ordinários, estabelecendo-se uma relação direta entre aqueles e o Tribunal de Justiça em sede de reenvio prejudicial.

Em consequência, a eventual contrariedade das normas ora em crise com regras de direito da União Europeia que possam ser invocáveis no plano interno terá como resposta do sistema judicial nacional a desaplicação das normas internas — sem que estas sejam expurgadas do ordenamento jurídico ou que se gere, por esse efeito, a sua invalidade. Foi justamente o que decidiu a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD): considerando, na sua deliberação n.º 641/2017, de 9 de maio de 2017, que o regime contido na Lei n.º 32/2008 contraria o Direito da União Europeia — por transgressão desproporcionada dos artigos 7.º e 8.º da CDFUE —, deliberou desaplicar a Lei n.º 32/2008, com fundamento no primado do direito da União Europeia (Deliberação n.º 1008/2017, de 18 de julho de 2017).

Não é esse o problema que se põe ao Tribunal Constitucional nos presentes autos. O Tribunal Constitucional é chamado a apreciar a validade de normas jurídicas nacionais e não a resolver um problema aplicativo ao caso concreto de normas conflituantes de ordens jurídicas autónomas; nem é chamado, como sucedeu no caso que deu origem ao Acórdão n.º 422/2020, a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional de normas organicamente europeias. Nessa medida, o papel do direito da União Europeia nos presentes autos será necessariamente outro, sendo certo que é à ordem jurídica comunitária que cabe definir a sua missão, nos termos reconhecidos pelo n.º 4 do artigo 8.º da Constituição.

É por estas razões que o Tribunal Constitucional desde cedo excluiu a possibilidade de incluir as normas de direito europeu nos parâmetros de inconstitucionalidade. Esclareceu-se não só que «é de rejeitar a “qualificação da incompatibilidade do direito interno com o direito comunitário como uma situação de ‘inconstitucionalidade’ que ao Tribunal Constitucional caiba apreciar”» (Acórdão n.ºs 621/98) como que «a ordem jurídica comunitária, globalmente recebida pelo direito português, por via de uma cláusula do próprio texto constitucional – nº 2 do artigo 8.º – compreende uma instância jurisdicional precipuamente vocacionada para a tutela de direito comunitário, que não funciona apenas no plano das relações interestaduais ou intergovernamentais, concentrando nessa instância a competência para velar pela aplicação uniforme e pela prevalência das respetivas normas, o que tornaria incongruente que, para o mesmo efeito, se fizesse intervir, no plano interno, uma outra instância do mesmo ou semelhante tipo, como seria o Tribunal Constitucional» (Acórdão n.º 93/2001).

Percebe-se que assim seja. Tal solução é a única que assegura a uniformidade de aplicação da ordem jurídica europeia e que conduz à harmonização da competência do Tribunal Constitucional com a do Tribunal de Justiça, salvaguardando a autonomia do direito da União Europeia e a primazia na aplicação ao caso concreto (com eventual intervenção do TJUE em sede de reenvio prejudicial) sem que se impute a tal circunstância uma transgressão da Constituição. Na verdade, não só a própria natureza do princípio do primado se dirige a dirimir conflitos aplicativos ao nível da eficácia — como o Tribunal de Justiça repetidamente tem afirmado — como a recondução de uma contrariedade a normas europeias a uma questão de constitucionalidade poria em causa a uniformidade de aplicação do direito europeu, já que a desaplicação das normas nacionais contrárias a regras europeias ficaria dependente do sistema de controlo de constitucionalidade vigente nesse Estado-Membro.

Deste modo, a incompatibilidade de certa norma nacional com o direito da União Europeia não implica, de forma automática, um juízo de inconstitucionalidade; provoca, ao invés, uma afetação da sua eficácia no plano interno, na medida em que contradiga regras europeias simultaneamente mobilizáveis. E, nos termos como o direito da União Europeia o define, este efeito dá-se independentemente da fonte das normas conflituantes: quer a norma europeia conste de direito originário (como a CDFUE, nos termos do artigo 6.º do TUE) ou derivado (como uma diretiva ou um Regulamento); quer a norma nacional conste de ato regulamentar, de ato legislativo ou mesmo da Constituição.

Pelo que a demonstração da contradição das normas em crise com o direito da União Europeia não permite inferir uma conclusão pela respetiva inconstitucionalidade. O juízo de inconstitucionalidade — e, assim, da invalidade da norma nacional — depende da desconformidade das normas fiscalizadas com o seu parâmetro hierarquicamente superior — maxime, a Constituição.

8.2. Importa, pois, dilucidar a relevância do direito europeu para o pedido formulado — cabendo ao próprio direito da União Europeia estabelecê-lo, como determina o n.º 4 do artigo 8.º da Constituição. Ora, o direito da União Europeia, em decorrência do princípio da cooperação leal (cfr. n.º 3 do artigo 4.º do TUE), consagra uma imposição aos Estados-Membros de garantir o efeito útil das normas europeias; e é de entre as suas várias refrações que se encontra o princípio da interpretação conforme ao Direito da União Europeia.

O princípio da interpretação conforme — nascido na década de 70 do século XX a propósito da obrigação de os tribunais nacionais alcançarem, através da interpretação do direito nacional, o efeito útil de diretivas insuscetíveis de produzir efeito direto (cfr., entre muitos outros, Acórdãos do TJUE Mazzalai, de 20.05.1976, proc. 111/75, e Von Colson, de 10.04.1984, proc. 14/83; Marleasing, de 13.11.1990, proc. 106/89) — foi sendo reconduzido a um cânone geral de interpretação do direito nacional (de todo o direito nacional) de modo a atingir a plena eficácia do direito da União Europeia. Determina tal princípio que os tribunais nacionais, ao aplicar o direito interno, são obrigados a interpretá-lo, na medida do possível, à luz do direito europeu: «Esta obrigação de interpretação conforme do direito nacional é inerente ao sistema do Tratado FUE, na medida em que permite aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar, no âmbito das suas competências, a plena eficácia do direito da União quando decidem dos litígios que lhes são submetidos» (Acórdão do TJUE de 24.01.2012, Maribel Dominguez, proc. C-282/10).

Assim, os tribunais dos Estados-Membros, na fixação do sentido das normas de direito nacional, estão vinculados ao efeito útil do direito europeu e devem, dentro da margem permitida pelas regras interpretativas internas, escolher a exegese que melhor se acomode às normas europeias. No fundo, no seio da obrigação de as autoridades nacionais tomarem as medidas que garantam a efetividade do direito da União, «uma dessas medidas consiste precisamente na obrigação de os tribunais, e as restantes autoridades nacionais, interpretarem a lei nacional em conformidade com o direito da União» (cfr. SOFIA OLIVEIRA PAIS, “Princípio da interpretação conforme”, Princípios Fundamentais de Direito da União Europeia, 3.ª Edição, Almedina, 2016, p. 96). Trata-se, pois, de uma garantia de eficácia do direito europeu plenamente recebida pelo disposto no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição.

Ora, pedindo-se ao Tribunal Constitucional a fiscalização de normas organicamente nacionais por referência ao seu parâmetro hierárquico de validade, é na interpretação da Constituição que intervém o Direito da União Europeia (incluindo a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [CDFUE]). Vejamos.

No quadro da proteção dos direitos fundamentais, verifica-se uma congruência tendencial entre a ordem jurídica europeia e a ordem jurídica nacional. O que se compreende, atendendo à rede de proteção constitucional gerada pela comunicação constante entre as ordens jurídicas nacional e europeia. O ordenamento jus-europeu alimenta-se dos catálogos nacionais, uma vez que o Tratado recebe, «enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros» (n.º 3 do artigo 6.º do TUE) e a União Europeia está vinculada, ela própria, à CDFUE, que contém um catálogo de direitos fundamentais redigido à imagem das constituições nacionais. É esta, segundo FREITAS DO AMARAL e NUNO PIÇARRA, a «contrapartida do princípio do primado: a garantia de congruência material entre a ordem jurídica da União Europeia as ordens jurídicas nacionais quanto aos princípios constitucionais fundamentais» (“O Tratado de Lisboa e o princípio do primado do direito da União Europeia: uma «evolução na continuidade»”, Revista de Direito Público, n.º 1, 2009). O que decorre, de forma muito clara, da absorção para o acervo comunitário das «tradições constitucionais comuns aos Estados membros» em matéria de direitos fundamentais enquanto padrão de interpretação da própria Carta (n.º 4 do artigo 52.º CDFUE).

Simplesmente, a articulação multinível não ocorre apenas nesta direção. Na verdade, nos termos definidos pelo direito da União Europeia, a interpretação do direito nacional (em qualquer das suas fontes) tem em conta o direito europeu: «Cabe ao tribunal nacional dar à lei interna, em toda a medida em que uma margem de apreciação lhe seja concedida pelo respetivo direito interno, uma interpretação e uma aplicação em conformidade com as exigências do direito comunitário» (Acórdão do TJUE de 4 de Fevereiro de 1988, Murphy, proc. 157/86). É o que sucede no domínio de direitos fundamentais que estejam simultaneamente previstos na Constituição e na CDFUE, sobretudo quando nesta última se preveja um nível de proteção mais elevado (cfr. artigo 53.º da CDFUE). Operando-se uma ponderação das fontes internacionais de direitos fundamentais no momento da aplicação das normas e princípios constitucionais internos.

Daqui decorre que, quando o Estado atua no domínio de aplicação do direito da União Europeia (n.º 1 do artigo 51.º da CDFUE), o sentido a dar aos direitos fundamentais que parametrizam a validade das normas internas deve privilegiar uma consonância com as normas europeias a que o Estado se encontra vinculado, estabelecendo-se uma relação interativa, mais do que hierárquica. E, caso ocorram conflitos entre os parâmetros, a solução será procurada “by seeking to interpret the Constitution according to Community law” (RUI MOURA RAMOS, “The adaptation of the Portuguese Constitutional Order to Community Law”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 76, 2000, p. 8).

Bem se compreende que assim seja. No quadro da rede comunicante de proteção dos direitos fundamentais, a uniformidade de aplicação do direito da União pelos Estados-Membros estaria em causa se os parâmetros fossem díspares, fixando um nível de proteção inferior àquele que é garantido pela CDFUE (Acórdãos do TJUE de 26 de fevereiro de 2013, Melloni, C-399/11, n.º 60 e Âkerberg Fransson, C-617/10, n.º 29). Por esta razão, «A congruência constitucional implica que, no respeito pelos princípios hermenêuticos pertinentes, se procure sempre obter uma interpretação das normas nacionais que seja conforme com o direito da UE» (MIGUEL GORJÃO-HENRIQUES, “Compreensões e pré-compreensões sobre o primado na aplicação do direito da União: breves notas jurídico-constitucionais relativamente ao Tratado de Lisboa”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. III, 2012, p. 369).

A atuação do princípio de interpretação conforme alastra às condições de restrição dos direitos fundamentais: o juízo de proporcionalidade na limitação dos direitos fundamentais assegurados pela CDFUE não se desliga daquele que é operado pelo Tribunal de Justiça. No fundo, ainda que o parâmetro de validade das normas de direito interno seja encontrado na Constituição, a reflexão constitucional deixa de ter como horizonte exclusivo de referência o quadro nacional, pelo que a multiplicidade de fontes de proteção dos direitos fundamentais — associada à diversidade de instâncias jurisdicionais de tutela, inseridas em ordenamentos jurídicos distintos e entre os quais não existe uma relação de hierarquia — implica uma concordância prática entre os parâmetros convocados. Que é assegurada, justamente, pelo cânone da interpretação conforme. Aliás, a articulação do texto constitucional com os parâmetros europeus é exercida pelo próprio legislador constituinte, que vai moldando o conteúdo dos preceitos da Lei Fundamental aos padrões de proteção comunitários — o que é especialmente claro nas sucessivas revisões do artigo 35.º da Constituição, relativo à utilização da informática.

Por estas razões, situando-se as normas fiscalizadas no domínio de aplicação do direito da União Europeia, a interpretação dos parâmetros constitucionais a que as regras em crise se submetem tem em conta o sentido das normas europeias, procurando-se estabelecer a interpretação mais próxima do direito europeu. É, aliás, o que a requerente sustenta nos artigos 42.º a 45.º do pedido, solicitando ao Tribunal Constitucional que interprete os parâmetros da Constituição portuguesa à luz da Carta. E foi justamente o que o Tribunal Constitucional concluiu no Acórdão n.º 464/2019: «por força das normas do artigo 8.º da Constituição que estabelecem a relevância do Direito Internacional e do Direito da União na ordem jurídica interna e, também, da cláusula aberta no domínio dos direitos fundamentais consagrada no artigo 16.º da Constituição, este Tribunal não pode deixar de considerar os direitos fundamentais consagrados na CDFUE e na referida Convenção, devendo igualmente ter em conta, numa perspetiva de diálogo interjurisdicional, a interpretação que dos mesmos tem vindo a ser feita pelas instâncias competentes para a sua aplicação, nomeadamente o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (“TEDH”)».”

Qual a relevância da jurisprudência acima citada, num quadro em que o Recorrente invoca expressamente não apenas as normas que o legislador nacional prevê os vícios processuais a que se poderá subsumir a situação de ausência de instrução dos autos com certidão do processo punitivo anterior para efeitos de aplicação do princípio “ne bis in idem” [“Os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”]?

A relevância é aquela que decorre dos artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP, face à interpretação que o TJEU e o TEDH têm atribuído às duas primeiras normas.

É que, o requerimento do Arguido onde se invocou a irregularidade e ou a nulidade do Acórdão condenatório onde deixou de se instruir os autos com a certidão do processo punitivo anterior, tem ainda como fim assegurar a tutela efetiva do princípio “ne bis in idem” não apenas à luz da sua direta conformação constitucional, como daquela outra que resulta das convenções internacionais que obrigam o Estado Português (ex vi artigo 8.º, n.º 4 da CRP).

Com efeito, conforme abaixo se demonstrará, também por direta exigência princípio “ne bis in idem”, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie os mesmos factos enquanto contraordenação se deverá, em qualquer caso, decidir pela extinção do procedimento criminal, ora requerida.

Senão vejamos as normas que dão conteúdo material ao princípio “ne bis in idem”:

Dispõe o artigo 29.º, n.º 5, da CRP:

“Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.

O artigo 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966:

“7 - Ninguém pode ser julgado ou punido novamente por motivo de uma infração da qual já foi absolvido ou pela qual já foi condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal de cada país.”

O Pacto constitui instrumento multilateral celebrado no quadro da Organização das Nações Unidas (ONU/UN), relativo aos direitos humanos, concluído em Nova Iorque em 16/12/1966, datando o início de vigência na ordem internacional de 23/03/1976. Foi assinado por Portugal em 07/10/1976, tendo o depósito do instrumento de ratificação ocorrido em 15/06/1978 e a vigência relativamente a Portugal em 15/09/1978, tendo sido publicado no Diário da República I, n.º 133, de 12/06/1978 (Lei n.º 29/78)[16].

Dispõe o artigo 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais:

“Artigo 4.º

(Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez)

1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento.

3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.º da Convenção.”

O Protocolo n.º 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais constitui instrumento multilateral celebrado no quadro do Conselho da Europa relativo aos direitos humanos, concluído em Estrasburgo no dia 22/11/1984, com início de vigência na ordem internacional a 1/11/1988, assinado por Portugal em 22/11/1984, com data de depósito de instrumento de ratificação em 20/12/2004 e início de vigência relativamente a Portugal em 1/03/2005, tendo sido publicado no Diário da República I, n.º 224, de 27/09/1990 (Resolução da Assembleia da República n.º 22/90).

No quadro das declarações e reservas Portugal formulou a seguinte reserva:

“Por «infração penal» e «infração», no sentido dos artigos 2.º e 4.º do Protocolo, Portugal só compreende os factos que constituam infração penal segundo o seu direito.”

A reserva nestes termos formulada por Portugal - pese embora não ponha, naturalmente, em causa a aplicabilidade do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, por esta norma integrar o direito interno - não poderia nunca ser aceite, uma vez que a mesma não define sequer o que se pretendeu abarcar com a expressão “infração penal”, não cumprindo o preceituado no artigo 57.º, n.º 2, da Convenção, que exigia que tal reserva fosse acompanhada de uma breve descrição da lei em causa.

Assim, em conformidade com os casos anteriormente apreciados pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), devidamente referidos no Acórdão proferido pela Grande Chambre no caso A. e B. c. Norway - “(It should be noted that the reservations made by Austria and Italy have been held to be invalid as they failed to provide a brief statement of the law concerned, as required by Article 57 § 2 of the Convention (see respectively Gradinger v. Austria, 23 October 1995, § 51, Series A no. 328-C; and Grande Stevens, cited above, §§ 204-211), unlike the reservation made by France (see Göktan v. France, no. 33402/96, § 51, ECHR 2002-V).” - deverá a reserva efetuada por Portugal ser declarada inválida;

O que leva a concluir que o conceito de “infração penal” a que Portugal se acha efetivamente obrigado - para efeitos de cumprimento do artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à CEDH - é aquele que resulta da Convenção, e não aquele que advém da qualificação interna (como resultaria da reserva formulada se a mesma tivesse sido validamente formulada).

Acresce, finalmente, que o princípio “ne bis in idem” está ainda previsto no artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[17], nos seguintes termos:

“Artigo 50.º

Direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito

Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.”

Enunciado o enquadramento normativo do princípio cumpre agora salientar aquele que tem vindo a ser o entendimento da doutrina e a sua aplicação pelos Tribunais nacionais, mas também internacionais (in casu, o TJEU e o TEDH).

Na ótica do Recorrente o “ne bis in idem” configura uma injunção dirigida ao Estado para organizar um só processo punitivo contra uma pessoa pelos mesmos factos, devendo toda a ordem jurídica punitiva configurar-se de forma a realizar esta ideia.

Como tal, o “ne bis in idem” é, na designação utilizada por Alexy, uma “exigência de optimização” (Optimierungsgebot), que impõe que aquela unicidade seja realizada no maior grau possível, dentro das possibilidades jurídicas e fácticas.

A doutrina aborda este tema quando fala de um “mandado [constitucional] de esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita submetida à cognição do Tribunal num certo processo penal", mandado esse decorrente do princípio ne bis in idem, que torna afinal decisiva a determinação do que seja "o mesmo crime" (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 978).

Ao nível da jurisprudência nacional tem-se aceite que, independentemente do concreto ilícito penal imputado ao Arguido, é irrelevante para afastar a aplicabilidade do princípio a concreta qualificação jurídica dos factos num ou noutro processo:

“O artigo 29.º, n.º 5, da CRP, ao estabelecer que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” dá dignidade constitucional ao clássico princípio non bis in idem.

O princípio, conforme Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, pág. 49, na dimensão de direito subjetivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra atos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo).

O direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez está previsto igualmente no artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, dispondo o n.º 1 que ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.”[18].

Conforme ainda muito recentemente se decidiu no douto Acórdão do TRG, datado de 26.02.2020:

“I. O princípio ne bis in idem, embora não sistematicamente regulado no atual CPP, afirma-se à luz dos preceitos conjugados dos arts. 29º/5 e 18º/1, da CRP, deve ser entendido como garantia para o arguido de não ser submetido duas vezes a um julgamento pelos mesmos “factos” e anda de mãos dadas com as razões que subjazem à eficácia do caso julgado de uma decisão anteriormente produzida, que se harmonizam, inteiramente, com o processo penal, em cuja especificidade tem todo o cabimento a imposição de efetivar a certeza do direito e a prevenção do risco da decisão inútil, impedindo que se reproduza ou contradiga uma decisão já tornada definitiva, e, por essa via, garantir também o prestígio dos tribunais, valores que colhem o seu fundamento nos princípios da confiança, da certeza e da segurança jurídicas, decorrentes da própria ideia de Estado de Direito, emergente do artigo 2.º também da CRP.

II. Na delimitação do conceito «mesmo crime», a que alude o citado preceito constitucional, estão em causa, não os factos abstratos configurados na lei, mera categoria legal, mas sim os factos concretos a que a lei atribui determinados efeitos jurídicos e que sejam invocados como fundamento da pretensão punitiva formulada em relação ao arguido.

III. Em princípio, o caso julgado, a que subjazem os valores da segurança das decisões e da autoridade do Estado, cobre o deduzido e o dedutível, referindo-se esta expressão aos factos que, integrados embora nos fundamentos da pretensão punitiva anteriormente apreciada, não foram, por qualquer razão, trazidos à colação no respetivo processo, fazendo precludir todas as possíveis razões que poderiam ter sido aduzidas e não o foram, mas não podendo estender-se à fundamentação que, pura e simplesmente, não foi indicada, sem o poder ter sido, nem à reparação de uma ofensa ainda não contemplada na pretensão punitiva anteriormente julgada.”[19]

Conforme resulta da Jurisprudência vertida no douto acórdão do Plenário do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido no caso Zolotoukhine c. Rússia, datado de 10.02.2009, no âmbito da queixa n.º 14939/03, o T.E.D.H. determina que o artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à C.E.D.H. deve ser interpretado como “proibindo a perseguição ou o julgamento de uma pessoa por uma segunda «infração» se esta tem na sua origem facto idênticos ou factos que são substancialmente os mesmos”. E concretiza esta identidade numa fórmula muito semelhante à preconizada pelo Tribunal de Justiça, a saber: “factos que constituam um conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infrator e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, tratando-se das circunstâncias que devem ser demonstradas para que uma condenação possa ser proferida ou para que possa lançar-se mão da prossecução penal.” [Acórdão Zolotoukhine c. Rússia, de 10.02.2009, queixa n.º 14939/03].

Após este Acórdão, como é sabido, existiu uma evolução do modo como o TEDH tem vindo a interpretar as normas internacionais acima citadas.

Em jeito de resumo, o TEDH tem vindo a interpretar os normativos supra enunciados, bem como o TJUE em sede de reenvio prejudicial, permitimo-nos transcrever parcialmente as conclusões do Advogado Geral, Manuel Campos Sánchez Bordona, apresentadas em 12 de setembro de 2017, no Processo C 524/15, Menci Luca, junto do TJUE[20]:

27. O princípio ne bis in idem aparece no direito da União com diversas variantes (12) cujo tratamento não foi ainda homogeneizado pelo Tribunal de Justiça, apesar dos pedidos nesse sentido de alguns advogados gerais (13). Não me dedicarei à análise da jurisprudência, mais restritiva, que o interpreta no campo das regras relativas à defesa da livre concorrência nem à que diz respeito ao artigo 54.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, mais extensiva e protetora dos direitos dos arguidos nesta matéria.

28. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à aplicação do princípio ne bis in idem ao cúmulo de sanções fiscais e penais como resposta do Estado ao não pagamento de impostos (concretamente, do IVA) foi estabelecida no acórdão Åkerberg Fransson. Após utilizar os critérios Engel para clarificar quando é que uma sanção fiscal reveste, verdadeiramente, «carácter penal», apesar da sua configuração nominal como de natureza administrativa, o Tribunal de Justiça incluiu uma referência explícita à efetividade das sanções, cuja conexão com a jurisprudência do TEDH pode ser de difícil articulação.

29. No acórdão Åkerberg Fransson (14), após aceitar a sua competência para

responder ao reenvio prejudicial (15), o Tribunal de Justiça afirmou que o princípio ne bis in idem «não se opõe a que um Estado Membro imponha, para os mesmos factos de inobservância das obrigações de declaração em matéria de IVA, sucessivamente uma sobretaxa fiscal e uma sanção penal, desde que a primeira sanção não revista carácter penal, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar» (16). A liberdade de escolha de sanções por parte dos Estados Membros justifica se pela necessidade de garantir a cobrança da totalidade das receitas provenientes do IVA e, assim, a proteção dos interesses financeiros da União (17).

30. Mas o Tribunal de Justiça estabeleceu um limite ao cúmulo de sanções fiscais e penais: «quando a sanção fiscal reveste carácter penal, na aceção do artigo 50.º da Carta, e transita em julgado é que a referida disposição se opõe a que seja intentado um processo crime pelos mesmos factos contra a mesma pessoa». É, portanto, possível cumular as sanções fiscais e as sanções penais, mas não aplicar uma sanção nominalmente administrativa que, na realidade, seja de índole repressiva, conjuntamente com outra penal (18).

31. Por seu turno, para determinar quando é que uma sanção fiscal reveste

carácter penal, o Tribunal de Justiça utilizou, como já referi, os «critérios Engel», que tinha adotado anteriormente no processo Bonda (19). Mas, em vez de os aplicar por si próprio a uma legislação como a sueca, remeteu esta tarefa para o tribunal nacional de reenvio (20), com o caveat de apenas se poder concluir que o cúmulo de sanções fiscais e penais era contrário ao artigo 50.o da Carta se as restantes sanções fossem efetivas, proporcionadas e dissuasivas (21).

32. A eficácia no combate à fraude e a proteção dos interesses financeiros da

União surgem, portanto, como contraponto para analisar a incompatibilidade do cúmulo de sanções fiscais e penais com o princípio ne bis in idem, quando se trata de tributos que afetam os referidos interesses.

33. A exigência de efetividade das sanções converte se numa condição, segundo o acórdão Taricco e o. (22), que condiciona a liberdade de escolha dos Estados Membros, uma vez que «podem ser indispensáveis sanções penais para combater, de forma efetiva e dissuasora, certos casos [graves] de fraude ao IVA». A limitação encontra, além disso,” fundamento no artigo 325.º TFUE, nos termos do qual os Estados combaterão as atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União com medidas dissuasivas e efetivas e, em particular, terão de adotar, para lutar contra a fraude lesiva dos interesses financeiros da União, medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses (23).

34. Finalmente, com os acórdãos Bonda (24) e Åkerberg Fransson o Tribunal de

Justiça interpretou o artigo 50.o da Carta em sintonia (25) com a jurisprudência até então dominante do TEDH no que diz respeito ao ne bis idem (26). Esta convergência era lógica, dada a semelhança entre a regulação do ne bis in idem do artigo 4.o do Protocolo n.o 7 e do artigo 50.o da Carta (27).

B. Jurisprudência do TEDH relativa ao princípio ne bis in idem e ao cúmulo de

sanções fiscais e penais

35. A proteção do princípio ne bis in idem no âmbito do Conselho da Europa não

está isenta de complicações. Este direito não foi consagrado na CEDH, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, e a sua proteção foi efetuada posteriormente pelo Protocolo n.o 7, ratificado por quarenta e quatro dos quarenta e sete Estados Membros do Conselho da Europa. O Reino Unido não o assinou e a Alemanha e os Países Baixos estão relutantes em ratifica-lo. A Alemanha, no momento da sua assinatura, tal como diversos outros países durante a sua conclusão (Áustria, França, Portugal ou Itália) formularam reservas ou declarações nos seus instrumentos de ratificação, para limitar a competência do TEDH ao âmbito estritamente penal, por forma a poderem manter a dualidade de sanções administrativas e penais pelos mesmos factos (28).

36. A jurisprudência do TEDH limitou os efeitos destas reservas ou declarações ao exigir, em conformidade com o artigo 57.o da CEDH, o respeito das seguintes condições para a sua validade: formulação no momento da assinatura do Protocolo, referência a normas em vigor na data da ratificação, carácter geral e inclusão de ma breve descrição das normas contempladas (29). Por considerar que estas condições não se encontravam preenchidas, o acórdão do TEDH Grande Stevens e o. c. Itália (30) considerou inválida a declaração da Itália no instrumento de ratificação do Protocolo n.o 7, que pretendia reduzir a sua aplicação apenas às sanções e procedimentos qualificados como penais pelo direito italiano.

37. Segundo a jurisprudência do TEDH, o princípio ne bis in idem proíbe a instauração de dois ou mais processos de carácter penal (dupla acusação) e a aplicação de duas ou mais sanções penais definitivas (dupla punição) contra a mesma pessoa e pelos mesmos factos. O objetivo deste princípio consiste em impedir a repetição de processos penais já terminados, bem como garantir a segurança jurídica do indivíduo, protegendo o contra a incerteza de poder ser submetido a uma dupla acusação, um duplo processo ou uma dupla punição. Boa parte desta jurisprudência do TEDH diz respeito, em particular, à duplicação de sanções tributárias e penais.

38. A aplicação do princípio ne bis in idem pelo TEDH exige a verificação de quatro condições: 1) a identidade da pessoa julgada ou punida, 2) a identidade dos factos em juízo (idem), 3) a duplicação dos processos sancionatórios (bis) e 4) o carácter definitivo de uma das duas decisões. As condições relevantes para este processo, que suscitaram jurisprudência mais numerosa e controvertida do TEDH, são a identidade dos factos (idem) e a duplicação dos processos (bis).

1. Identidade dos factos (conceito de idem)

39. Este elemento do princípio ne bis in idem implica determinar se os processos que se repetem devem dizer respeito apenas à mesma conduta (idem factum) ou se é necessário, também, que se aplique a mesma qualificação jurídica (idem crimen).

40. A jurisprudência inicial do TEDH foi muito heterogénea e, em algumas situações de cúmulo de sanções penais e fiscais, considerou que os mesmos factos podiam ser objeto de sanção penal e de sanção administrativa, porque não tinham em conta os mesmos elementos (31).

41. Por influência da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 54.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (32), o TEDH efetuou uma revisão e ordenação da sua jurisprudência no crucial acórdão Zolotoukhin c. Rússia (33), no qual afirmou que o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 proíbe que uma segunda infração seja punida com fundamento em atos idênticos, ou substancialmente iguais, aos que serviram de fundamento à primeira, qualquer que seja a sua qualificação jurídica (opção clara pelo idem factum e negação do idem crimen). O TEDH descreve a identidade dos factos como um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infrator e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço (34).

42. Na sua jurisprudência posterior (35), o TEDH manteve esta posição, favorável às garantias dos indivíduos, consistente em apreciar o idem factum em face do idem crimen. No seu acórdão da Gran Sala A e B c. Noruega (36), voltou a confirmá-lo. 2. Repetição dos processos sancionatórios (conceito de bis)

43. A duplicação de processos sancionatórios de carácter penal é o elemento que mais dificuldades suscitou na aplicação do artigo 4.o do Protocolo n.º 7. Quando se cumulam processos ou penas relativas a ações idênticas, instruídos por órgãos

jurisdicionais do ordenamento penal, a aplicação deste princípio não suscita grandes dificuldades. Contudo, existem regras de natureza repressiva que os legisladores nacionais podem configurar como sendo de direito administrativo sancionatório, e não de direito penal, para evitar a aplicação das salvaguardas e das garantias próprias dos processos penais (37).

a) Jurisprudência geral do TEDH

44. A proliferação de regras de direito administrativo sancionatório de carácter repressivo explica que o TEDH tenha desenvolvido critérios específicos e autónomos, desde o seu acórdão Engel e o. c. Países Baixos (38), para clarificar o conceito de «acusação em matéria penal» do artigo 6.o do CEDH e o conceito de «pena» do artigo 7.o do CEDH.

Concretamente, para interpretar o artigo 4.o do Protocolo n.o 7, recorreu também aos denominados «critérios Engel» (39), a saber, a qualificação jurídica da infração no direito nacional, a natureza da infração e a natureza e intensidade ou gravidade da sanção aplicada ao infrator. Os dois últimos critérios são alternativos, mas o TEDH pode, em função das especificidades do processo, apreciá-los de forma cumulativa (40).

45. No seu acórdão A e B c. Noruega, o TEDH reafirmou a utilização exclusiva dos critérios Engel, apesar de alguns Estados intervenientes no referido litígio terem sugerido outros critérios adicionais para endurecer a sua aplicação, para além das estritas fronteiras do direito penal (41).

46. O primeiro critério «Engel» diz respeito à qualificação da infração em conformidade com o direito nacional, que o TEDH considera apenas como ponto de partida para determinar se uma sanção tem «carácter penal». É uma regra não determinante, exceto se o próprio direito nacional qualificar ambas as sanções como penais, em cujo caso o princípio ne bis in idem é, logicamente, aplicável. Se, pelo contrário, o ordenamento interno qualifica a sanção como administrativa, é realizada a sua análise à luz dos outros dois critérios, em função dos quais se irá decidir se, no entanto, a referida sanção tem «carácter penal» para efeitos do artigo 4.o do Protocolo n.º 7.

47. O segundo critério «Engel» diz respeito à natureza da infração. Na jurisprudência do TEDH, para determinar se uma infração fiscal de carácter administrativo tem, na realidade, natureza penal, recorre se a fatores como: a) os destinatários da regra sancionatória, sendo que se se destinar ao público em geral, e não a um grupo de destinatários bem delimitado, terá, geralmente, «carácter penal» (42); b) o objetivo da referida regra, uma vez que a infração não terá a referida natureza se a sanção prevista pretender reparar apenas os danos patrimoniais (43) e tê la á quando a sua tipificação sirva finalidades de repressão e de prevenção (44); e c) o bem jurídico protegido pela disposição nacional sancionatória, que terá carácter penal se o seu objeto consiste na salvaguarda de bens jurídicos cuja proteção é garantida normalmente por regras de direito penal (45).

48. O terceiro critério «Engel» diz respeito à natureza e ao grau de severidade da sanção. As penas privativas de liberdade revestem, por si próprias, carácter penal (46) e o mesmo se verifica com as sanções pecuniárias cujo incumprimento se possa traduzir numa prisão de substituição ou que impliquem uma inscrição no registo criminal (47).

49. Ao aplicar estes critérios a sanções fiscais em cúmulo com sanções penais, o TEDH considerou, diversas vezes, que as primeiras revestem «carácter penal», na aceção dos artigos 6.° e 7.° do CEDH e, por extensão, do artigo 4.o do seu Protocolo n.o 7 (48).

Assim o considerou, concretamente, nos casos de sanções pecuniárias aplicadas em procedimentos administrativos por não pagamento de impostos, mesmo que o seu montante seja reduzido (49). Para chegar a esta conclusão, examina a natureza e a severidade da sanção apreciando a possibilidade da sua aplicação integral, isto é, sem ponderar o montante final produto de eventuais reduções decididas pela Administração Tributária (50). Neste sentido, declarou irrelevante que a primeira das sanções tenha sido descontada da segunda para atenuar a dupla sanção (51).

50. Pelo contrário, o TEDH afirmou que não têm carácter penal os procedimentos e as medidas fiscais que visem a recuperação dos impostos não pagos e a cobrança dos juros de mora, independentemente do seu montante (52).

51. Noutras decisões, o TEDH confirmou que a garantia inerente ao ne bis in idem é aplicável não apenas aos casos de dupla condenação, mas também aos de dupla acusação, ou seja, a quem tenha sido objeto de acusações que terminem sem condenação.

Confirmou, também, que é indiferente que o procedimento administrativo seja anterior ou posterior ao processo penal, que a primeira sanção seja compensada com a aplicada no segundo, ou que a pessoa afetada tenha sido ilibada no termo do segundo ou do primeiro processo (53).

52. A vis expansiva desta jurisprudência do TEDH favoreceu a proteção dos particulares perante o poder repressivo das autoridades nacionais. Talvez esta circunstância explique a reação de alguns Estados, percetível nas teses que defenderam no processo A e B c. Noruega (54), a que o Tribunal foi sensível.

b) Exceção nos casos de processos mistos com uma relação temporal e material

suficientemente estreita: o acórdão A e B c. Noruega

53. No acórdão A e B c. Noruega, o TEDH aceita que, perante sanções

formalmente administrativas que tenham carácter penal, o artigo 4.o do Protocolo n.o não é violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios, sempre que exista uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles. Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)» (55).

54. Segundo o TEDH, para determinar se existe um nexo material suficientemente estreito entre os processos penais e administrativos sancionatórios, devem ser ponderados, especialmente, os seguintes critérios (56):

– As finalidades complementares dos processos e a sua relação com diferentes

aspetos da conduta lesiva para a sociedade. A complementaridade e a coerência serão tanto maiores quanto mais as sanções do procedimento administrativo estiverem afastadas do «núcleo duro do direito penal» e vice-versa (57).

– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma

consequência previsível da mesma conduta censurada.

– A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível,

repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

– O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento

da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.

55. No que diz respeito às orientações para demonstrar a relação temporal

suficiente entre os processos, o TEDH é menos preciso. Limita se a indicar que não é necessário que o processo penal e o administrativo decorram simultaneamente, do início até ao fim, e acrescenta que a prova será tanto mais difícil para o Estado quanto maior for o desfasamento temporal entre os dois processos (58).

56. A comparação dos factos julgados no acórdão A e B c. Noruega, por um lado,

e no acórdão posterior de 18 de maio de 2017, Jóhannesson e o. c. Islândia (59), por outro, demonstra os obstáculos quase insuperáveis que os juízes nacionais deverão enfrentar para, com um mínimo de certeza e previsibilidade, determinar a priori quando é que existe essa relação temporal.

C. Incidência do acórdão A e B c. Noruega no direito da União

57. Nos termos do artigo 52.o, n.o 3, da Carta, o sentido e o âmbito do seu artigo

50.o serão «iguais aos conferidos» na disposição correspondente da CEDH. Não se pode dissociar, na sua interpretação, o direito protegido pelo artigo 50.o da Carta do artigo 4.o do Protocolo n.º 7, sem que a ausência de ratificação ou as reservas e as declarações de determinados Estados (60) relativas a este último sejam relevantes para o Tribunal de Justiça.

58. Esta é a orientação implicitamente seguida no acórdão Åkerberg Fransson,

em que não se aceitou que o nível de ratificações de um Protocolo do CEDH devesse incidir na sua utilização como orientação para interpretar o artigo 50.o da Carta, apesar das cautelas expressas neste sentido (61).

59. As Anotações ao artigo 52.º, n.º 3, da Carta afirmam que «[a] referência à

CEDH visa tanto a Convenção como os respetivos protocolos». Não faz nenhuma distinção em função do facto de estes últimos vincularem ou não todos os Estados Membros da União (62). Além disso, esta diferenciação poderia resultar numa interpretação e numa aplicação da Carta não uniformes (63), em função do facto de o Estado estar ou não vinculado por um protocolo anexo à CEDH.

60. Ora, a alteração jurisprudencial realizada pelo TEDH com o seu acórdão A e B c. Noruega suscita um desafio importante ao Tribunal de Justiça. O respeito institucional entre os dois Tribunais impede qualquer comentário de sentido crítico (64), mas não impede considerar que, com a sua nova posição, o TEDH alterou de forma relevante o âmbito que tinha até agora conferido ao princípio ne bis in idem.”

Ora, é face a esta evolução da jurisprudência do TEDH e do TJUE, onde designadamente, se passou a exigir para que se possam sobrepor um processo crime a um processo de contraordenação (ou qualquer outro que apresente características materialmente punitivas) diversos e exigentes requisitos, designadamente, ao nível do eventual “desconto” e ponderação das penas aplicadas no processo de contraordenação ao nível do processo crime (decorrente da proibição de um punição globalmente excessiva), e ao nível da expressa exigência de uma demonstrar a efetuar pelo Estado da existência de uma “relação temporal suficiente entre os processos”.

Ponderação das penas e demonstração da “relação temporal suficiente entre processos” que, certamente, não prescinde da análise de um certidão da decisão condenatória que haja julgado primeiramente o Arguido no primeiro processo, o de contraordenação.

Aliás, mal seria que o Tribunal no âmbito do processo crime se pudesse aferir da existência de uma “relação temporal suficiente entre processos” sem que tal fosse feito com o recurso a uma certidão judicial que comprove as datas da instauração do processo de contraordenação, da prolação da acusação, da decisão em 1.ª instância, da decisão em 2.ª instância e a do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Ora, se assim é, cumpre concluir, ao contrário do que se decidiu na douta Decisão Sumária reclamada, que a norma sujeita a recurso “traduz uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa”, questão esta que se impõe (como aliás o Recorrente referiu oportunamente e perante o Tribunal “a quo”, aquando da referência às normas que invoca para a fundamentar), com base no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, e, portanto, considerando a exigente interpretação que o TEDH e o TJUE têm feito dos artigos artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção e 50.º da Carta, conforme resulta, desde logo e quanto ao primeiro, do Acórdão (da Gran Sala do TEDH) A e B c. Noruega.

Igualmente, também o Tribunal de Justiça da União Europeia vem decidindo e consolidando o entendimento já expresso pelo TEDH, o que fez muito recentemente nos dois Acórdãos cujos sumários se citam, por a mesma se afigurar relevante para a apreciação da questão do “ne bis in idem” no enquadramento jurídico e jurisprudencial mais recente da questão subjacente:

“Processo bpost

Segundo o Tribunal de Justiça, a proteção conferida pela Carta não se opõe, atenta esta possibilidade de restringir a aplicação do princípio ne bis in idem, a que uma empresa seja sancionada por uma infração ao direito da concorrência quando, pelos mesmos factos, já tenha sido objeto de uma decisão definitiva relativa a uma infração de uma regulamentação setorial (por exemplo, a regulamentação do setor postal que regula as atividades da bpost). Este cúmulo de procedimentos e de sanções depende, todavia, da existência de regras claras e precisas que permitam prever quais os atos e omissões que podem ser objeto desse cúmulo, bem como da coordenação entre as duas autoridades competentes. Além disso, os dois procedimentos devem ter sido conduzidos de forma suficientemente coordenada e aproximada no tempo e o conjunto das sanções impostas deve corresponder à gravidade das infrações cometidas. Caso contrário, a segunda autoridade pública que intervenha viola a proibição de dupla incriminação ao instaurar procedimentos.

Processo Nordzucker

Segundo o Tribunal de Justiça, o princípio ne bis in idem não se opõe a que uma empresa seja objeto de um procedimento, iniciado pela autoridade da concorrência de um Estado-Membro, e que lhe seja aplicada uma coima por uma infração, devido a um comportamento que teve um objeto ou um efeito anti concorrencial no território desse Estado-Membro, ainda que esse comportamento já tenha sido mencionado, por uma autoridade da concorrência de outro Estado-Membro, numa decisão definitiva. Todavia, o Tribunal sublinha que esta última decisão não se deve basear na constatação de um objeto ou de um efeito anti concorrencial no território do primeiro Estado-Membro. Pelo contrário, se assim for, a segunda autoridade da concorrência que instaure procedimentos relativos a esse objeto ou a esse efeito viola a proibição da dupla incriminação.”

De igual modo, como decorre do que inicialmente se referiu, não há que afirmar que: “Em suma, o que [o Recorrente] diz é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade».”

Na verdade, o que o Recorrente alegou, e repete, é que viola a Constituição [por força do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, e, desde logo, da necessidade de aferir do cumprimento dos critérios exigidos pela jurisprudência do TEDH e do TJUE] que a ausência desse elemento documental não constitua irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, da CRP e ou nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido [um ou outro artigo] em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade»;

E isto porque, se assim não for previsto pelo legislador, estaremos, como estamos (no caso da interpretação normativa agora em causa) perante a total ausência de um mecanismo processual de reação a ausência de instrução dos autos com um documento/certidão essencial à aferição do cumprimento do princípio do “ne bis in idem” tal como interpretado à luz da Convenção e da Carta, e, por conseguinte e como alegado, perante, desde logo, uma violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

É portanto errado afirmar que:

“Em causa esta a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.°, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.”

Está em causa a ausência de subsunção do caso concreto na previsão normativa do artigo 123.º, n.º 1, e ou, alternativamente, na alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do CPP, considerando o disposto no n.º 1 do artigo 340.º, do CPP.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à oitava norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação das normas 9 e 10):

Prosseguindo na análise (conjunta) aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à nona e décima normas, nela pode ler-se o seguinte:

“16. Apreciemos agora as normas descritas em 9) e 10).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 12°,n.° 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida , dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso dos autos, a questão prende-se com saber se a condenação de um agente pela prática de uma contraordenação, por decisão transitada em julgado, obsta ou não a que o mesmo agente seja perseguido pela pratica dos mesmos factos, considerados em sentido naturalístico, mas agora qualificados como crime, e ainda quando a contraordenação e o crime tutelem bens

jurídicos distintos.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de normas como as definidas pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Como a suscitação prévia da inconstitucionalidade das normas descritas em 9) e 10) foi feita na reclamação apresentada contra o acórdão de 14 de julho de 2021, não se mostra preenchida a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a tal norma.”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes normas:

9) «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime»; e

10) «o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos».

O Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma acima citada, identificada nas alíneas 9) e 10) do recurso por si interposto para o TC, o que fez juntamente com a arguição da norma constantes na alínea 11) objeto desse mesmo recurso, na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Acresce a isto (e independentemente de tal erro acerca dos pressupostos de factos) que, mesmo quanto aqueles factos que esse Alto Tribunal entendeu não serem coincidentes, deveria ter considerado – e não considerou – que se tratavam de factos idênticos, ou substancialmente iguais, com base no critério naturalístico;

Razão pela qual, salvo o devido respeito, para proceder à interpretação da expressão “facto” legalmente utilizada no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, estava esse Alto Tribunal obrigado – por via do artigo 8.º, n.º 2, da CRP - a aplicar o critério aceite pelo TEDH para apreciar o idem factum de forma a nele abranger todos os factos, que não sejam supervenientes, uma vez que os mesmos formem “um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infrator e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço”, o que veda a possibilidade de uma segunda infração (desta feita) criminal ser “punida com fundamento em atos idênticos, ou substancialmente iguais, aos que serviram de fundamento à primeira, qualquer que seja a sua qualificação jurídica (opção clara pelo idem factum e negação do idem crimen).”

Conforme ainda muito recentemente se decidiu no douto Acórdão do TRG, datado de 26.02.2020:

“I. O princípio ne bis in idem, embora não sistematicamente regulado no atual CPP, afirma-se à luz dos preceitos conjugados dos arts. 29º/5 e 18º/1, da CRP, deve ser entendido como garantia para o arguido de não ser submetido duas vezes a um julgamento pelos mesmos “factos” e anda de mãos dadas com as razões que subjazem à eficácia do caso julgado de uma decisão anteriormente produzida, que se harmonizam, inteiramente, com o processo penal, em cuja especificidade tem todo o cabimento a imposição de efetivar a certeza do direito e a prevenção do risco da decisão inútil, impedindo que se reproduza ou contradiga uma decisão já tornada definitiva, e, por essa via, garantir também o prestígio dos tribunais, valores que colhem o seu fundamento nos princípios da confiança, da certeza e da segurança jurídicas, decorrentes da própria ideia de Estado de Direito, emergente do artigo 2º também da CRP.

II. Na delimitação do conceito «mesmo crime», a que alude o citado preceito constitucional, estão em causa, não os factos abstratos configurados na lei, mera categoria legal, mas sim os factos concretos a que a lei atribui determinados efeitos jurídicos e que sejam invocados como fundamento da pretensão punitiva formulada em relação ao arguido.

III. Em princípio, o caso julgado, a que subjazem os valores da segurança das decisões e da autoridade do Estado, cobre o deduzido e o dedutível, referindo-se esta expressão aos factos que, integrados embora nos fundamentos da pretensão punitiva anteriormente apreciada, não foram, por qualquer razão, trazidos à colação no respetivo processo, fazendo precludir todas as possíveis razões que poderiam ter sido aduzidas e não o foram, mas não podendo estender-se à fundamentação que, pura e simplesmente, não foi indicada, sem o poder ter sido, nem à reparação de uma ofensa ainda não contemplada na pretensão punitiva anteriormente julgada.”

É verdade que o princípio “ne bis in idem” não configura, um direito absoluto e que, ao nível do efeito negativo do caso julgado, existindo exceções a esse suposto caráter absoluto, sendo esse o caso do n.º 2 do art.º 79.º do Código Penal, nos termos do qual: “se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicada substitui a anterior”.

Porém, tais exceções radicam na superveniência subjetiva dos factos e, assim, na impossibilidade de esgotamento pelo Estado, na primeira ação punitiva, de todos os factos praticados pelo Arguido.

Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais:

“Artigo 4.º

(Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez)

1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afeitar o resultado do julgamento.

3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.º da Convenção.”

Assim, em suma, na apreciação da questão da violação do “ne bis in idem” não poderia esse Alto Tribunal ter deixado de aplicar ao caso “sub judice” o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, e de o aplicar à luz da interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção, ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP.

Desta forma, na ótica do ora Arguente, deveria o douto Acórdão reclamado ter reconhecido que se encontrava precludido o poder punitivo do Estado quanto aos factos que reconhece serem idênticos dos já punidos como contraordenação por decisão transitada em julgado, e que declaradamente voltar a punir enquanto crime;

Como deveria ter interpretado o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, à luz do critério reiteradamente aceite pelo TEDH em toda a sua mais recente jurisprudência, firmada no Acórdão Zolotoukhin c. Rússia e mantida no Acórdão da Gran Sala A e B c. Noruega (v.d. ponto 108 deste último Acórdão do TEDH ), jurisprudência amplamente citada pelo Ac. do TRL, a cuja análise veio a aderir esse Alto Tribunal.

Ao deixar de o fazer, incorreu o douto Acórdão reclamado na irregularidade processual decorrente da violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na sua interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção, que se deixa arguida e se requer que seja declarada nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado (como foi) no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime, é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP.

O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, (se) interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos, é (também) materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP.

Importando, na ótica do ora Arguente, a interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção do artigo 79.º, n.º 2 do RGCO, que esse Supremo Tribunal proceda à reparação da irregularidade ora arguida, através da prolação de novo Acórdão que declare extinto o procedimento criminal intentado contra o Arguido, inequivocamente quanto ao crime de falsificação de documentos;

Mas, de igual forma (por o critério aceite pelo TEDH ser o naturalístico e não o da qualificação jurídica), quanto ao crime de burla (onde o Banco de Portugal foi considerado enganado exatamente através da prestação da mesma falsa informação e exibição àquela entidade da mesma contabilidade falsa, pela qual o Arguente foi já punido) e, de igual forma, quanto ao crime abuso de confiança (devido à circunstância, essencial à “apropriação”, dos valores que se considerou terem sido objeito da mesma terem origem no Banco Insular e se encontrarem ocultos enquanto “dívida” na contabilidade do Grupo, que não o refletia);

Devendo, por isso, entender-se que também o preenchimento destes ilícitos convocam factos e circunstâncias indissociáveis pelos quais o Arguente foi já confessadamente condenado no processo de contraordenação, atinente ao mesmo plano de instrumentalização, ocultação e utilização do Banco Insular ao longo de cerca de uma década.

Ao julgar como julgou afastou-se esse Alto Tribunal da jurisprudência fixada no douto Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 1/2015.

“10. É chegada a altura de tomarmos posição sobre o conflito jurisprudencial que está em causa neste recurso.

10.1. O nosso processo penal tem estrutura basicamente acusatória, integrada por um princípio de investigação da verdade material. É, pois, pela acusação ou pela pronúncia que se delimita o objeto do processo. O princípio da investigação da verdade material tem de ser exercido nos limites traçados pela acusação ou pela pronúncia, nisto vindo a residir a conciliação do princípio da máxima acusatoriedade com o da investigação oficial (Cf. MARQUES FERREIRA, ob. cit., p. 229).

“Segundo o princípio da acusação […] a atividade cognitiva e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objeto da acusação” (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 144). A isto se chama o princípio da vinculação temática, já anteriormente analisado (supra, 7.1.)

Ora, a acusação deve conter com a máxima precisão a descrição dos factos da vida real, os que configuram o acontecimento histórico que teve lugar e que correspondam aos elementos constitutivos do tipo legal de crime, tanto os do tipo objetivo do ilícito, como os do tipo subjetivo.[3]

Na verdade, os factos da vida real, os que se traduzem no recorte de um determinado pedaço de vida, ditos também “naturalísticos”, só têm interesse enquanto reportados a uma ação relevante do ponto de vista jurídico-penal, isto é, consubstanciando um crime. Este, na definição de FREDERICO ISASCA, vem a traduzir-se, precisamente, num «comportamento socialmente relevante tipificado pela ordem jurídica – portanto um comportamento formal e materialmente ilícito – suscetível de um juízo de culpa, isto é, de uma reprovação jurídico-penal, que se traduz na imposição de uma sanção, sempre e em última instância privativa de liberdade» (ob. cit., p. 117).

Entre os elementos relevantes que dão um sentido a uma determinada conduta ou ação emergentes num dado contexto social e histórico, ou a uma omissão que se traduza num desvalor, uma e outra enquanto referidas a uma ação ou omissão abstratamente tipificadas como crime, estão os que configuram os aspetos objetivos do tipo de ilícito e os que consubstanciam os seus aspetos subjetivos.

Com efeito, enquanto os elementos do tipo objetivo de ilícito definem o conteúdo ou objeto da Acão ou omissão tipificadas como crime, os elementos subjetivos definem a relação do agente ou omitente com essa ação ou omissão, a sua particular ligação com elas, com o facto objetivo praticado ou omitido.

A outra coisa não conduz a muito concisa e muito técnica definição legal de crime contida no art. 1.º, alínea a) do CPP: «conjunto de pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança criminais» - pois nesse conjunto de pressupostos tanto se contam os de carácter objetivo, como os de natureza subjetiva descritos no respetivo tipo legal de crime e noutras disposições legais de carácter penal geral.

De forma mais concreta, o art. 283.º, n.º 3, alínea b) do CPP, impõe que a acusação contenha “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.»

Todo o preceito está impregnado de referências aos elementos subjetivos, pois, ao falar dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, está a abarcar tanto os factos de carácter objetivo, como os de natureza subjetiva, e ao falar de motivação da prática dos factos, do grau de participação que o agente neles teve e de quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, é da particular relação do agente perante o facto que está a falar, incluindo a modalidade de culpa, as circunstâncias que conferem ao facto, através da personalidade do agente, maior ou menor carga de censura ético-social e ético-jurídica e de reprovação da sua conduta atuante ou omitente. Na verdade, todas estas circunstâncias têm influência decisiva na determinação da sanção.”

Pelo exposto, ao decidir como decidiu, optando por afastar na apreciação dos factos o critério naturalístico já aceite pelo STJ no Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2015, que constituiu fundamento necessário à decisão aí tomada, divergiu esse Alto Tribunal daquela jurisprudência, sem fundamentar as razões de tal divergência, nos termos do artigo 445.º, n.º 3, do CPP, que se mostra violado.

Mas, de igual forma, a jurisprudência daquele Acórdão n.º 1/2015 foi desconsiderada por não se tido em conta o que nele se afirma quanto ao valor esgotante do caso julgado:

Quanto à querela em questão, pronunciou-se já o STJ no corpo do seu Acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 1/2015, onde toma claramente posição sobre a questão defendendo a ponderação naturalística dos factos e efeito esgotante do caso julgado (“consunção”) do objeto do processo:

“7.1.2. O objeto do processo, constituído pelo objeto da acusação, definindo o âmbito dos poderes de cognição do tribunal e os limites da decisão, com vista à materialização de uma defesa eficaz, no desenrolar de um procedimento justo e leal (due process of law) tem, pois, de manter-se idêntico da acusação à decisão e ao trânsito em julgado (princípio da identidade), obedecendo ainda a princípios de unidade e indivisibilidade, isto é, devendo conhecer-se do respetivo objeito por forma una e esgotante, não o fracionando em partes, pois, de outro modo, ficaria comprometida a paz jurídica do arguido, que deve ser alcançada com um julgamento definitivo dos mesmos factos, assim como se poderia pôr em causa a produção das provas e a congruência das várias decisões, isto para além de, logicamente, o mesmo objeto dever ser tratado de forma unitária. Para além dos referidos princípios, um outro resulta do princípio do acusatório – o da consunção, significando que o caso julgado esgota (consome) o objeto do processo, que não pode mais voltar a ser investigado e submetido a julgamento, com repetição da causa penal pelos mesmos factos, ainda que nem todos tenham sido conhecidos, mas devendo tê-lo sido, por força da imposição daquele conhecimento esgotante, com o que se dá relevo ao princípio ne bis in idem, consagrado no art. 29.º, n.º 5 da CRP (Assim, entre outros, EDUARDO CORREIA, Caso Julgado E Poderes De Cognição Do Juiz, Livraria Almedina, Coimbra, 2.ª Reimpressão, 1996, pp. 318 e 319, FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 145 e CASTANHEIRA NEVES, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, p. 214 e ss.)”

(“Negrito” e sublinhado nosso)

No entendimento do Arguente:

O artigo 123.º, n.º 1, do CPP, (se) interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

O princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) impõe que os Tribunais “2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”, dispondo o artigo 18.º, n.º 1, da CRP, que “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias [como o artigo 29.º, n.º 5, da CRP] são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas [onde, naturalmente, se incluem os Tribunais] e privadas.”.

Termos em que, deve ser declarada a irregularidade processual do douto Acórdão reclamado emergente da violação dos artigos 79.º, n.º 2, do RGCO e 445.º, n.º 3, do CPP, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que proceda à apreciação da questão do “ne bis in idem” de forma a nela aplicar o artigo em causa na sua interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção e condizente com a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STJ de fixação de Jurisprudência n.º 1/2015.

Mais requer que esse Alto Tribunal proceda à correção do erro acerca de pressupostos de facto que se verifica no Acórdão reclamado na parte em que afirma que a matéria de facto relativa à pretensa venda da Insular Holdings não faz parte do objeto do processo de contraordenação.”

Face à concreta forma como veio a ser arguida a inconstitucionalidade normativas das duas normas em questão (9) e 10) normas), também aqui se verifica que, na Douta Decisão ora reclamada, não se relevou, como s.m.o. seria devido, a suscitação imediata pelo Recorrente de irregularidade processual quanto às mesmas;

Deixando-se, consequentemente, de ponderar as consequências legais de tal arguição em sede de “extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem [que] constitui um pressuposto da própria decisão que julgue o mérito do recurso”.

De facto, no caso, como resultada dos autos, o impulso processual efetuado pelo Recorrente é feito no mais curto prazo legalmente previsto (de três dias), ditando um “prolongamento da fase decisória” e não uma fase pós-decisória.

Sendo claro que, como acima se afirmou já: se o Tribunal “a quo” pode reavaliar a aplicação da norma e decidir aplicá-la, ou não, está a ponderar a questão que lhe foi suscitada;

O que faz na sequência do ónus de adoção pela Parte de uma estratégia processual adequada, ónus esse a que os intervenientes processuais estão sujeitos.

No fundo, conforme resulta da jurisprudência do TC sobre a questão, o que a Lei faz é atribuir responsabilidades processuais:

- o Tribunal a quo não se pronunciou porque tal não lhe foi atempada (e adequadamente) solicitado? Não pode haver recurso de constitucionalidade, porque não pode haver reapreciação de algo que não chegou a ser apreciado. Seria questão nova, incompatível com a ideia de recurso;

- o Tribunal a quo não se pronunciou embora tal lhe tenha sido atempada (e adequadamente) solicitado? Culpa dele, o recurso de constitucionalidade é viável, não pode a parte que adotou uma estratégia processual adequada ver essa sua atuação frustrada pela omissão do Tribunal a quo.

Nessa linha, a formulação que o Recorrente tem por clássica é a do Acórdão n.º 102/95 (sublinhando-se abaixo a “negrito” o crucial, que é depois repetido em várias decisões subsequentes):

“4.2 — As peças processuais típicas ou normais do recurso são, assim, uma petição (a petição de recurso), umas alegações (do recorrido), um parecer (dos louvados) e a decisão final do juiz.

Pode, por isso, sustentar-se que a questão de inconstitucionalidade, que tenha por objeto o artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 1/89, de 7 de Janeiro — que regula a composição da comissão que procede à segunda avaliação, para efeitos de julgamento do recurso — só é suscitada atempadamente [isto é, durante o processo, como exige o artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional], se o for na petição de recurso, quando seja o recorrente a suscitá-la, ou, sendo suscitada pelo recorrido, se este o fizer na respetiva alegação. Até para — dir-se-á —, na primeira hipótese, permitir a resposta do recorrido logo nas alegações, assegurando o contraditório.

E sendo assim — argumentar-se-á —, como, no caso, o inquilino (recorrente) só suscitou tal questão de inconstitucionalidade, em requerimento que apresentou depois de notificado do resultado da avaliação (em vez de o ter feito na petição de recurso), não deve conhecer-se deste, por se não verificar o pressuposto da suscitação atempada daquela questão.

4.3 — O Tribunal entende, porém, não dever adotar um entendimento tão estrito da exigência constante da mencionada alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

De facto, em primeiro lugar, poder-se-á, desde logo, dizer que a intervenção das partes nos processos não se confina à apresentação de articulados — petição de ação (ou de recurso), contestação, réplica, tréplica — de alegações e de contra alegações. As partes intervêm também por meio de requerimentos e de respostas (cfr. artigos 150.º, n.º 1, e 116.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Depois, a razão de economia processual, que, eventualmente, poderá justificar a exigência de que a suscitação de tal questão deva ser feita na petição de recurso, para possibilitar que a resposta do recorrido tenha lugar logo nas alegações, já não procede quando é o recorrido a suscitar a questão: num tal caso, com efeito, para assegurar o contraditório, sempre terá que dar-se ao recorrente oportunidade para responder. Acresce que, sendo a questão, como no caso aconteceu, suscitada antes de proferida a decisão final, ainda o juiz está a tempo de ouvir a outra parte e de, nessa decisão, se pronunciar sobre ela.

Como quer que seja, a verdade é que, no caso dos autos, a questão de constitucionalidade não foi apresentada ao Tribunal Constitucional como uma questão nova, que é o que a lei, em direitas contas, pretende evitar, quando exige que ela seja suscitada durante o processo perante o tribunal recorrido.

De facto, como se viu, o juiz decidiu tal questão, julgando-a improcedente.

Tudo concorre, pois, para se dever avançar para o conhecimento do objeto do recurso”.

Também no douto Ac. do TC n.º 324/99, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Dr.ª Maria dos Prazeres Beleza, se escreve o seguinte, com similitudes (embora também diferenças) com o caso “sub judice”:

“Finalmente, e em terceiro lugar, o recorrente pede a declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 2) do artigo 440.º do Código de Justiça Militar.

Esta questão, como se disse já, foi suscitada pelo advogado do recorrente durante a audiência de julgamento do recurso interposto perante o Supremo Tribunal Militar.

Pode colocar-se o problema de saber se foi tempestiva a arguição desta inconstitucionalidade, uma vez que, tendo sido notificado do parecer do Promotor de Justiça no sentido do agravamento da pena, nos termos previstos na alínea b) do nº 2) do artigo 440º do Código de Justiça Militar, o arguido não respondeu, no prazo de três dias legalmente fixado.

Há que ter em conta que o Supremo Tribunal Militar a considerou oportuna, tanto que julgou não procedente a inconstitucionalidade invocada.

Não estando o Tribunal Constitucional vinculado à decisão do Tribunal a quo sobre a tempestividade da arguição, importa saber se deve considerar-se cumprido o ónus do recorrente de suscitar a inconstitucionalidade "durante o processo" (alínea b) do nº1 do artigo 70º da Lei nº 28/82).

Ora, tendo em conta que a ratio desta exigência legal consiste em pretender a lei que a questão de constitucionalidade seja colocada em termos tais que o tribunal recorrido tenha tido oportunidade de a ponderar e decidir, não pode deixar de se entender preenchido este pressuposto de admissibilidade do recurso.

Conclui-se, assim, que a terceira das questões de constitucionalidade foi suscitada durante o processo, nada obstando ao seu conhecimento por este Tribunal.”

(“negrito”, nosso)

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa, constitui ainda um meio idóneo para a prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal “a quo” é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, acima citado e que aqui se dá como reproduzido.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constituem as nona e décima normas, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à nona e décima normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 11):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima primeira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“17. Apreciemos agora a norma descrita em 11).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, 'pelo que apenas as normas e não as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática das normas descritas em 9) e 10), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter é o juízo segundo o qual a ausência de referência ou de aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na decisão recorrida, «quando o arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação), não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Assim, diz que viola a Constituição que a ausência dessa referência ou dessa aplicação não constitua irregularidade processual da decisão penal condenatória, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma em causa como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. Contudo, em causa esta a subsunção do caso concreto - daquela concreta omissão - na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Ora, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas a justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade e a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo e dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação - a premissa maior do silogismo judicativo -, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

11) «o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação».

Como se referiu a propósito da análise dos fundamentos que suportaram na Decisão Sumária reclamada o não conhecimento das normas 9) e 10), o Recorrente invocou a inconstitucionalidade normativa agora em causa no contexto acima citado, ou seja, no contexto em que o Tribunal “a quo”, apreciando a questão do “ne bis in idem”, deixou de aplicar a norma contida no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO.

Ora, sabendo-se e sendo consensual na jurisprudência que só a absoluta falta de fundamentação é subsumível à nulidade por falta de fundamentação, a ausência de referência e ou aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, apenas pode – à luz da previsão infraconstitucional atinente ao regime legal das nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais – subsumir a uma irregularidade processual, decorrente da violação deste artigo.

E daí que o Recorrente centre, face à concreta decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, a reação processual à mesma no instituto da irregularidade processual, suportado no artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

E fê-lo invocando – como acima citado – não só a violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, mas o dever de o Tribunal “a quo” o aplicar.

E é nesse contexto que alegou, em três dias e com a arguição da irregularidade decorrente da violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, que:

“o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;”

Face a tal enunciado, e ao fundamento da inconstitucionalidade invocada, onde se invoca desde logo a ausência de tutela jurisdicional efetiva e a violação do valor constitucional do caso julgado, inexistem razões para que se considere que o Recorrente se centra no momento da decisão “logicamente subsequente, da determinação da premissa menor”.

Na verdade, ao contrário do que se decidiu, se a dimensão normativa aplicada e a sindicar incide sobre o juízo que não subsume a ausência de referência e ou aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, no vício menos grave da irregularidade da decisão penal condenatória com base na previsão do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, então, s.m.o., não há que afirmar que o Recorrente deveria, desde logo, ter posto em causa, por exemplo, o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, a que o Tribunal “a quo” não se referiu sequer, deixando assim sem qualquer tutela jurisdicional efetiva o direito subjacente àquela norma, e os princípios constitucionais que a mesma tutela, como os princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), o princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e o princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

Na verdade, a circunstância de a norma a sindicar reportar ao momento da aferição da existência, ou não, de uma irregularidade processual, não afasta a questão da constitucionalidade normativa tal como configurada pelo Recorrente, podendo, quando muito, alterar (como alteraram) as normas legais que suportam a inconstitucionalidade em causa, face àquelas que poderiam suportar a inconstitucionalidade isolada do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, inconstitucionalidade esta que na Decisão Sumária parece pretender afirmar que seria a única possível.

Salvo o devido respeito, mais uma vez se deixou de relevar que, perante a arguição de uma irregularidade processual, se a mesma for tempestivamente arguida (e não se sanar), o Tribunal “a quo” se vê devolvido ao poder jurisdicional sobre a questão atinente à violação da norma que a fundamenta, tratando-se ainda e como acima referido de um momento em que o Tribunal “a quo” pode e deve pronunciar-se sobre essa aplicação, deferindo ou indeferindo a irregularidade processual arguida.

Assim sendo, centrando-se a norma a sindicar nesse momento judicativo, e não estando o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, conjugado com o 79.º, n.º 2, do RGCO, excluído ao regime da fiscalização da constitucionalidade, nada obsta ao conhecimento da décima primeira norma, já que o Tribunal “a quo” veio a aplicar o primeiro artigo, conjugado com o segundo, indeferindo a irregularidade arguida no segundo Acórdão que proferiu, decisão esta que também é objeto do recurso interposto, estando, por isso, manifestamente cumprido o requisito da arguição prévia a que alude o artigo 72.º, n.º 2, da LTC;

Já que o Tribunal “a quo” apreciou, como tinha de apreciar, a irregularidade processual arguida, tendo por isso oportunidade de apreciar a inconstitucionalidade da décima primeira norma.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima primeira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 12):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima segunda norma, nela pode ler-se o seguinte:

“18. Apreciemos agora a norma descrita em 12).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.°1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, e manifesto que tal requisito não se mostra preenchido no que a norma 12) diz respeito. Ao contrário do pressuposto pelo recorrente, o Tribunal a quo não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de que, afirmando a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a titulo de contraordenação através de sentença transitada em julgado, estar dispensado de ter que fundamentar-, em concreto, «a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos a luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguando da existência ou não de eventual duplicação de condenação. Em segundo lugar, o próprio Tribunal entendeu ter analisado se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Veja-se o que decidiu no ponto 4 do acórdão de 27 de outubro de 2021, fazendo suas as considerações tecidas pelo Ministério Público em resposta ao incidente pós-decisório suscitado pelo recorrente. Questão diferente é apurar se a fundamentação aduzida é suficientemente convincente para sustentar a conclusão alcançada; essa não é, seguramente, uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas sim de erro de eventual julgamento pelo Tribunal recorrido.

Acresce que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricos, cujo conteúdo não é explicitado — «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, não se pode admitir o uso de expressões que obstam a delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a esta norma.”

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que constitucionalidade e sindicada pelo recorrente.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

12) «o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 12) e 13), na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Dispõe o artigo 97.º, do CPP:

“Artigo 97.º

Atos decisórios

1 - Os atos decisórios dos juízes tomam a forma de:

a) Sentenças, quando conhecerem a final do objeto do processo;

b) Despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termo ao processo fora do caso previsto na alínea anterior.

2 - Os atos decisórios previstos no número anterior tomam a forma de acórdãos quando forem proferidos por um tribunal colegial.

3 - Os atos decisórios do Ministério Público tomam a forma de despachos.

4 - Os atos decisórios referidos nos números anteriores revestem os requisitos formais dos atos escritos ou orais, consoante o caso.

5 - Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”

Nos termos da lei e daquele que é a jurisprudência unânime dos Tribunais, apenas configura nulidade da decisão a total ausência de fundamentação, constituindo irregularidade a insuficiência da fundamentação de decisão que não seja de mero expediente[21].

Conforme se decidiu no douto Ac. do TC n.º 784/05:

“7. Dispõe a Constituição, no n.º 1 do artigo 205.º, que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei». Este texto, resultante da Revisão Constitucional de 1997, veio substituir o n.º 1 do artigo 208.º, que determinava que «as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei». A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respetivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas «nos termos previstos na lei» para o serem «na forma prevista na lei». A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação.” Também o Acórdão n.º 147/2000 salientou que a “atual redação do artigo 205.º, n.º 1, imprimiu contornos mais precisos ao dever de fundamentação, pois, onde a Constituição remetia para a lei os «casos» em que a fundamentação era exigível, passou a concretizar‑se que ela se impõe em todas as decisões «que não sejam de mero expediente», mantendo‑se apenas a remissão para a lei quanto à «forma» que ela deve revestir”, acrescentando:

“Este aprofundamento do dever de fundamentação das decisões judiciais reforça os direitos dos cidadãos a um processo justo e equitativo, assegurando a melhor ponderação dos juízos que afetam as partes, do mesmo passo que a elas permite um controle mais perfeito da legalidade desses juízos com vista, designadamente, à adoção, com melhor ciência, das estratégias de impugnação que julguem adequadas. De todo o modo, a persistência daquela remessa para a lei faz com que o mandado constitucional de fundamentação continue a ser um mandado aberto à atuação constitutiva do legislador, a quem incumbirá definir a «forma» em que a fundamentação se deve traduzir, sem que, contudo, ele possa esvaziar o sentido útil daquele mandado (cfr. Acórdão nº 59/97, in Diário da República, II Série, n.º 65, de 18 de Março de 1997) – qualquer que seja essa forma, ela terá sempre que permitir o conhecimento das razões que motivam a decisão.

[…] Mas se a relevância da fundamentação das decisões judiciais é incontestável como garantia integrante do conceito de Estado de direito demo­crático, ela assume, no domínio do processo penal, uma função estruturante das garan­tias de defesa dos arguidos, muito embora o texto constitucional não contenha qualquer norma que disponha especificamente sobre a fundamentação das decisões judiciais naquele domínio.” A exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais tem uma função não apenas endoprocessual, mas também dirigida ao exterior do processo: ela visa explicitar a ponderação que integrou o juízo decisório e permitir às partes – no caso, ao arguido – o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a possibilidade de optar pela reação (impugnatória ou não) que entendam mais adequada à defesa dos seus direitos (e por esta via, a obrigação de fundamentação possibilita também, mediatamente, o exercício do direito ao recurso que possa caber no caso). Mas a exigência de fundamentação visa também possibilitar o próprio conhecimento pela comunidade das razões que levaram a uma determinada decisão, e, pela via da exigência de lógica ou racionalidade da fundamentação (contida na exigência de fundamentação), contribui também para a própria legitimação da atividade decisória dos Tribunais.

5.O tribunal do julgamento tem, pois, que explicitar as razões que o levaram a convencer-se de que o arguido praticou os factos que deu como provados.”

No caso concreto, o Arguido, ora Arguente, fundamentou o seu recurso na violação do princípio “ne bis in idem” por considerar que os presentes autos constituem um segundo processo punitivo de natureza penal pelos mesmos factos, já antes julgados no processo de contraordenação, em violação do artigo 29.º, n.º 5, da CRP e das normas internacionais aplicáveis.

No douto Acórdão reclamado o Supremo Tribunal de Justiça afastou a invocada violação daquele princípio constitucional e de direito internacional.

Para tal:

Considerou esse Alto Tribunal ser de aderir ao entendimento expresso pelo TRL no douto Acórdão recorrido quanto à questão da violação do “ne bis in idem”, que cita integralmente, onde, pese embora a identidade parcial dos factos que confessadamente decidiu voltar a punir, se afastou a violação do princípio com base na sobreposição entre o presente processo crime e o processo de contraordenação do BdP, concluindo-se que tal sobreposição punitiva respeitava ainda os critérios fixados no Acórdão A. e B. contra Noruega[22];

Para tal afirmou-se, a fls. 4850 do douto Acórdão reclamado, que:

“A observância e respeito por este direito tem sido objeto da Jurisprudência

do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), bem como do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), os quais vêm firmando Doutrina sobre a matéria, que se encontra explanada, de forma assaz elucidativa e descritiva, no Acórdão recorrido.

Da análise dele constante, e que se subscreve inteiramente, resulta essencialmente que “a instauração simultânea de processos de carácter administrativo e penal, que incidem sobre um conjunto de factos que, em termos naturalísticos se interligam entre si” não tem merecido oposição de princípio por parte daquelas instâncias internacionais, as quais remetem a sua apreciação da questão de fundo para uma avaliação casuística, “enunciando alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação”.”

Porém, quanto à invocada violação do princípio decorrente da sobreposição do presente processo crime ao processo de contraordenação do BdP (já findo), o STJ, embora tenha aderido ao entendimento do Ac. do TRL e, assim, à jurisprudência do TEDH mais recentemente acolhida no Acórdão A. e B. contra Noruega, não fundamentou em concreto, à luz dos critérios adotados naquele mesmo Acórdão do TEDH, o seu aparentemente entendimento de que “estes processos [leia-se, os presentes autos e o processo de CO do BdP] têm essa relação temporal e material, [e que, por isso] não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Com efeito, esse Alto Tribunal limita-se, quanto a este ponto, a aderir à enunciação genérica dos critérios que, em concreto, o TEDH afirma deverem ser escrutinados, mas nunca analisa a relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos em causa (e, designadamente, nunca refere a dilação temporal entre os mesmos) ou a concreta interação entre as decisões nele tomadas (como nunca analisa qual a concreta ponderação das decisões que foram sendo tomadas no processo de contraordenação ao nível daquelas outras que proferidas ao longo do processo crime).

Salvo o devido respeito, verifica-se, neste ponto, a insuficiente fundamentação da decisão proferida que deverá, para melhor fundamentação do decidido, especificar:

- de que concretos elementos de facto (incluindo cronológicos) extraiu o STJ o entendimento de que entre o presente processo e o CO do BdP existirá “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, uma vez que o STJ aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Sendo que, para esse efeito, deverá, desde logo, o STJ fundamentar de forma expressa como pode o processo de contraordenação - considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (17.07.2009), decidido pelo mesmo (14.06.2012), julgado em 1.ª Instâncias (Sentença datada de 21.10.2014 mas depositada em 7.09.2015) e em 2.ª e última Instância (10.03.2016) com trânsito em 22.07.2016 - ser julgado como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objeto de acusação em 29.11.2009, de pronúncia em 19.03.2010, de decisão em 1.ª instância em 24.05.2017 e de decisão em 2.ª instância em 16.10.2019 e decisão de 3.ª Instância em 14.07.2021.

E isto porque, só após um efetivo escrutínio de tal critério (espelhado na respetiva fundamentação adicional, ora requerida) se poderá compreender com que concretos fundamentos entendeu esse Alto Tribunal que, no concreto confronto entre os presentes autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”;

Ainda para efeitos da ora requerida fundamentação adicional àquela a que aderiu o STJ, se requer que esse Alto Tribunal fundamente a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos subcritérios que enuncia, uniformemente aceites pelo TEDH, para aferir da existência de “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, a saber:

“(…)

– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

– A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

– O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.”

E, concretamente, quanto ao subcritério aceite pelo TEDH atinente à “– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.”, requer-se que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a mesma face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO[23], e à circunstância de a dualidade de processos poder continuar a existir à luz do direito interno, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie o facto como contraordenação.

Ao julgar como julgou, com referência aos pontos/aspetos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do STJ sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 14 de Junho de 2021, ora reclamado, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.

O artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado (como foi) no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.

De igual forma:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[24], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.”

Vista a norma, a posição adotada na Decisão Sumária e, finalmente, a forma e o fundamento como o Recorrente veio a invocar a inconstitucionalidade perante o Tribunal “a quo”, vejamos agora, de forma individual, as razões pelas quais não se deverão manter os argumentos adotados na douta Decisão Sumária.

A este respeito refere-se na douta Decisão Sumária que “Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguando da existência ou não de eventual duplicação de condenação.”

Quanto a este primeiro argumento, face ao enunciado da norma a sindicar “«o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».”, cumpre, desde logo, salientar que o advérbio com que esbarra a Decisão Sumária não diz respeito à parte essencial da interpretação normativa em causa.

Na verdade, a utilização do advérbio “uniformemente” poderá facilmente ser subtraído ao enunciado da norma, sem que a mesma perca o seu sentido e ou convoque uma questão diversa de constitucionalidade.

Assim sendo, face à dispensabilidade de tal advérbio, deveria o TC notificar o Recorrente para aperfeiçoar o seu enunciado e ou proceder oficiosamente à alteração da formulação da norma a sindicar, retirando ao seu enunciado o advérbio em causa, sem que, com isso, se devesse concluir que o Tribunal “a quo” não teve quanto à norma e ou questão concreta de constitucionalidade suscitada oportunidade de se pronunciar.

Na verdade, está em causa uma mera alteração não essencial ao enunciado da norma, que poderia perfeitamente passar a ser: “«o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH».”.

Por outro lado, quanto ao segundo argumento aduzido – “Em segundo lugar, o próprio Tribunal entendeu ter analisado se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Veja-se o que decidiu no ponto 4 do acórdão de 27 de outubro de 2021, fazendo suas as considerações tecidas pelo Ministério Público em resposta ao incidente pós-decisório suscitado pelo recorrente.”

Analisada a posição tomada no douto Acórdão condenatório recorrido, onde o Tribunal “a quo” admitiu claramente a existência de uma identidade ao menos parcial entre os factos, pelo que forçoso se torna assumir que aceitou julgar o Recorrente pelos mesmos factos que já haviam sido julgados enquanto contraordenação.

Por outro lado, a verdade é que para apreciação da questão de constitucionalidade convocada pela norma em causa, não releva aquilo que o Tribunal “a quo” afirmou fazer, nem a ajuda argumentativa que lhe foi para tal prestada pelo parecer do MP quanto à questão.

Na realidade, face à norma a sindicar tal como enunciada, confirmado que o Tribunal “a quo” aceitou voltar a julgar o Recorrente por factos parcialmente idênticos qualificando-os como crime, verifica-se no caso a parte da norma onde se pode ler: “que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado”.

Donde, face à norma a sindicar tal como enunciada, haverá apenas que confirmar se o Tribunal “a quo” aplicou “«o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal”, que afirme, como afirmou, a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, “de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos” à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH.

Ora, quanto a isto, é evidente que o Tribunal recorrido não efetuou tal exercício, pois não se referiu nunca às datas de instauração dos dois processos e às datas em que os mesmos foram sendo decididos em cada instância, tão-pouco se referindo sequer à data em que a decisão condenatória proferida no primeiro processo punitivo transitou em julgado quanto ao Recorrente;

Razão pela qual se verifica no caso “sub judice” que o Tribunal recorrido aplicou, de facto, o segundo elemento essencial convocado pela norma a sindicar: a dispensa do Tribunal, que afirme, como afirmou, a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, “de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos” à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH.

E fê-lo o Tribunal “a quo”, sem dúvida, porquanto tal lhe foi expressamente requerido pelo Recorrente, vindo a ser indeferido sem que aqueles critérios – a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos fosse apreciada.

Com efeito, quanto a essa omissão invocou o Recorrente perante o Tribunal recorrido o seguinte:

“Salvo o devido respeito, verifica-se, neste ponto, a insuficiente fundamentação da decisão proferida que deverá, para melhor fundamentação do decidido, especificar:

- de que concretos elementos de facto (incluindo cronológicos) extraiu o STJ o entendimento de que entre o presente processo e o CO do BdP existirá “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, uma vez que o STJ aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Sendo que, para esse efeito, deverá, desde logo, o STJ fundamentar de forma expressa como pode o processo de contraordenação - considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (17.07.2009), decidido pelo mesmo (14.06.2012), julgado em 1.ª Instâncias (Sentença datada de 21.10.2014 mas depositada em 7.09.2015) e em 2.ª e última Instância (10.03.2016) com trânsito em 22.07.2016 - ser julgado como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objeto de acusação em 29.11.2009, de pronúncia em 19.03.2010, de decisão em 1.ª instância em 24.05.2017 e de decisão em 2.ª instância em 16.10.2019 e decisão de 3.ª Instância em 14.07.2021.

E isto porque, só após um efetivo escrutínio de tal critério (espelhado na respetiva fundamentação adicional, ora requerida) se poderá compreender com que concretos fundamentos entendeu esse Alto Tribunal que, no concreto confronto entre os presentes autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”;

Ainda para efeitos da ora requerida fundamentação adicional àquela a que aderiu o STJ, se requer que esse Alto Tribunal fundamente a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos subcritérios que enuncia, uniformemente aceites pelo TEDH, para aferir da existência de “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, a saber:

“(…)

– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

– A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

– O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.”

E, concretamente, quanto ao subcritério aceite pelo TEDH atinente à “– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.”, requer-se que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a mesma face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO[25], e à circunstância de a dualidade de processos poder continuar a existir à luz do direito interno, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie o facto como contraordenação.

Ao julgar como julgou, com referência aos pontos/aspetos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do STJ sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 14 de Junho de 2021, ora reclamado, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.

O artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado (como foi) no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.”

Ora, independentemente, das consideração que vieram a ser proferidas pelo STJ, enquanto Tribunal recorrido, é objetivo que delas não resultou minimamente qualquer aferição, desde logo, da específica cronologia da tramitação dos dois processos punitivos.

De facto, se nada analisou quanto à cronologia da tramitação dos processos, é impossível dizer que a apreciou de forma insuficiente, não fazendo por isso sentido que se refira: “Questão diferente é apurar se a fundamentação aduzida é suficientemente convincente para sustentar a conclusão alcançada; essa não é, seguramente, uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas sim de erro de eventual julgamento pelo Tribunal recorrido.”, pelo que não é de manter o segundo argumento referido na Decisão Sumária.

Prosseguindo para o terceiro e último argumento vertido na Decisão Sumária sob reclamação – “Acresce que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricos, cujo conteúdo não é explicitado — «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, não se pode admitir o uso de expressões que obstam a delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.”

Quanto a este argumento repete-se aqui o que acima se referiu. O advérbio “uniformemente” não é essencial à formulação da norma a sindicar e a sua subtração à mesma não altera a questão de constitucionalidade que a mesma convoca.

O mesmo é passível de convite de correção a formular pelo TC ao Recorrente e ou de correção oficiosa a processar pelo Tribunal, considerando que tal alteração não põe em causa o pressuposto dos recursos de constitucionalidade: o de que o Tribunal corrido teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão a apreciar pelo TC (aquela, e não outra).

Assim, não é, igualmente, de manter o terceiro argumento referido na Decisão Sumária.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima segunda norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 13):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima terceira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“19. Apreciemos agora a norma descrita em 13).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as nomas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vicio de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter e o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo recorrente na norma,

não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que diz e que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada a luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º1, do Código de Processo Penal.

Ora, não só a norma padece do mesmo problema identificado quanto a norma descrita em 12), na medida em que incorpora um elemento de conteúdo não precisado e não discernível, como se traduz num problema de subsunção do caso concreto - daquela concreta decisão assente numa falta de fundamentação - na previsão normativa do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal - situação paralela a da norma 11). Assim, reitera-se que a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas a justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a noma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo e dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação.

Todavia, para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação - a premissa maior do silogismo judiciário —, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da noma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou apos a operação de aplicação do direito aos factos.

Trata-se de matéria estranha aos poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

13) «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».

A este respeito refere-se na douta Decisão Sumária que: “O conteúdo da norma sub specie versa sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, a luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretende controverter e o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo recorrente na norma, não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que diz é que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada a luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º1, do Código de Processo Penal.”

Quanto a este primeiro argumento, similarmente ao que se referiu quanto à norma 12), face ao enunciado da norma a sindicar: «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH».”, cumpre, desde logo, salientar que o advérbio com que esbarra a Decisão Sumária não diz respeito à parte essencial da interpretação normativa em causa.

Na verdade, a utilização do advérbio “uniformemente” poderá, também neste caso, se facilmente subtraído ao enunciado da norma, sem que a mesma perca o seu sentido e ou convoque uma questão diversa de constitucionalidade.

Assim sendo, face à dispensabilidade de tal advérbio, deveria o TC notificar o Recorrente para aperfeiçoar o seu enunciado e ou proceder oficiosamente à alteração da formulação da norma a sindicar, retirando ao seu enunciado o advérbio em causa, sem que, com isso, se devesse concluir que o Tribunal “a quo” não teve quanto à norma e ou questão concreta de constitucionalidade suscitada oportunidade de se pronunciar.

Donde, estando em causa uma mera alteração não essencial ao enunciado da norma, desde já requer que o mesmo passe a ser: «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH».”, retirando-se apenas a palavra “uniformemente”.

Por outro lado, quanto ao segundo argumento aduzido – “(…) para colocar uma questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação - a premissa maior do silogismo judiciário -, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que o enunciado da noma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou apos a operação de aplicação do direito aos factos.”, cumpre constatar que, analisada a posição tomada no douto Acórdão condenatório recorrido, nele o Tribunal “a quo” admitiu claramente a existência de uma identidade ao menos parcial entre os factos, pelo que, forçoso se torna assumir que aceitou julgar o Recorrente pelos mesmos factos que já haviam sido julgados enquanto contraordenação.

Na realidade, face à norma a sindicar tal como enunciada, confirmado que o Tribunal “a quo” aceitou voltar a julgar o Recorrente por factos parcialmente idênticos qualificando-os como crime, verifica-se no caso a parte da norma a sindicar onde se pode ler: “não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado”.

Donde, face à norma a sindicar tal como enunciada, haverá apenas que confirmar se o Tribunal “a quo” aplicou não apenas (e como já vimos) «os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado», mas se o fez igualmente «sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos»;

Critérios que se sabe serem aceites pelo TEDH com base na CEDH!

Sendo que, como acima se referiu, irrelevante para a formulação da norma que tal aceitação seja “unânime”, uma vez que essa unanimidade (ou a ausência dela) apenas relevará apenas para apreciação do mérito do recurso de constitucionalidade (considerando que tais critérios são claramente invocados pelo Recorrente como padrão para aferição da constitucionalidade da norma a sindicar, nos termos do artigo 8.º, n.º 4, da CRP).

Ora, quanto à questão de o Tribunal “a quo” ter ou não aplicado dos critérios da suficiente conexão material e temporal entre os processos punitivos, é evidente que o Tribunal recorrido não efetuou tal exercício, pois não se referiu nunca às datas de instauração dos dois processos e às datas em que os mesmos foram sendo decididos em cada instância, tão-pouco se referindo sequer à data em que a decisão condenatória proferida no primeiro processo punitivo transitou em julgado quanto ao Recorrente;

Razão pela qual se verifica no caso “sub judice” que o Tribunal recorrido aplicou, de facto, o segundo elemento essencial convocado pela norma a sindicar: a dispensa do Tribunal, que afirme, como afirmou, a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, «sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos» à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH.

E fê-lo o Tribunal “a quo”, sem dúvida, porquanto tal lhe foi expressamente requerido pelo Recorrente, vindo a ser indeferido sem que aqueles critérios - a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos fosse apreciada.

Com efeito, quanto a essa omissão invocou o Recorrente perante o Tribunal recorrido o seguinte:

“Salvo o devido respeito, verifica-se, neste ponto, a insuficiente fundamentação da decisão proferida que deverá, para melhor fundamentação do decidido, especificar:

- de que concretos elementos de facto (incluindo cronológicos) extraiu o STJ o entendimento de que entre o presente processo e o CO do BdP existirá “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, uma vez que o STJ aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”;

Sendo que, para esse efeito, deverá, desde logo, o STJ fundamentar de forma expressa como pode o processo de contraordenação - considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (17.07.2009), decidido pelo mesmo (14.06.2012), julgado em 1.ª Instâncias (Sentença datada de 21.10.2014 mas depositada em 7.09.2015) e em 2.ª e última Instância (10.03.2016) com trânsito em 22.07.2016 - ser julgado como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objeto de acusação em 29.11.2009, de pronúncia em 19.03.2010, de decisão em 1.ª instância em 24.05.2017 e de decisão em 2.ª instância em 16.10.2019 e decisão de 3.ª Instância em 14.07.2021.

E isto porque, só após um efetivo escrutínio de tal critério (espelhado na respetiva fundamentação adicional, ora requerida) se poderá compreender com que concretos fundamentos entendeu esse Alto Tribunal que, no concreto confronto entre os presentes autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”;

Ainda para efeitos da ora requerida fundamentação adicional àquela a que aderiu o STJ, se requer que esse Alto Tribunal fundamente a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos subcritérios que enuncia, uniformemente aceites pelo TEDH, para aferir da existência de “uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles”, a saber:

“(…)

– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

– A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

– O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.”

E, concretamente, quanto ao subcritério aceite pelo TEDH atinente à “– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.”, requer-se que o Supremo Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a mesma face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO[26], e à circunstância de a dualidade de processos poder continuar a existir à luz do direito interno, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie o facto como contraordenação.

Ao julgar como julgou, com referência aos pontos/aspetos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do STJ sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 14 de Junho de 2021, ora reclamado, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.

O artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado (como foi) no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.

De igual forma:

Os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5[27], da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção.”

Ora, independentemente, das consideração que vieram a ser proferidas pelo STJ, enquanto Tribunal recorrido para indeferir a irregularidade arguida, é objetivo que delas não resultou minimamente qualquer aferição, desde logo, da específica cronologia da tramitação dos dois processos punitivos.

De facto, também quanto a este norma, se aceitou punir os mesmos factos como crime e se nada analisou, designadamente, quanto à cronologia da tramitação dos dois processos punitivos, é improcedente afirmar, face à concreta norma a sindicar, que o Recorrente não se centrou na “premissa maior do silogismo judiciário”, ou que a mesma reflete apenas uma “conclusão” do silogismo.

Na verdade, o silogismo percorrido pelo Tribunal “a quo” para indeferir a irregularidade processual arguida foi, tal como resulta do recorte da norma enunciada pelo Recorrente: admitir a dupla punição dos mesmos factos como contraordenação e crime, dispensando-se o Tribunal “a quo” de ter de analisar, designadamente, a cronologia da tramitação dos dois processos punitivos.

Assim, não é, igualmente, de manter o segundo argumento referido na Decisão Sumária.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima terceira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação das normas 14) e 15):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima quarta e décima quinta normas, nela pode ler-se o seguinte:

“20. Apreciemos agora as normas descritas em 14) e 15).

Segundo o disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o recurso para o Tribunal Constitucional tem sempre normas por objeto, “identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as nomas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

Não obstante empregar formulações com aparência abstrata ou genérica, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que está em causa, não a desconformidade da norma dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, mas a questão de saber - em face do específico tipo de crime que estava em causa, da extensão e complexidade do processo, da matéria de facto que nele e julgada e da complexidade das questões que nele se discutem - qual a concreta extensão do dever de comunicação imposto pelo artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, para que o arguido destinatário possa adequadamente exercer a faculdade de pronuncia neles contemplada. Em particular, a questão de saber se nessa comunicação tem de ser indicada a específica «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento.

Em causa não está uma questão de inconstitucionalidade normativa.

Trata-se antes da eventual violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca a extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto. Ora, a realização desse juízo de ponderação inerente aos citados preceitos legais situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional (v., neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 303/02 e 633/08). Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.”

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes normas:

14) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»; e

15) «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP».

Salvo o devido respeito, que é muito, a conclusão sobre a ausência de normatividade da questão não merece ser mantida.

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas acima identificadas nas alíneas 14) e 15) no recurso que interpôs para o STJ pela seguinte forma:

“420. No contexto acima referido, ressalvado o devido respeito, que é muito, o douto Acórdão do TRL, datado de 4 de Setembro de 2019, ao conceder o contraditório ao Arguido para se pronunciar sobre uma eventual (re)qualificação dos factos, sem: a) especificar que documento, ou conjunto de documentos, poderá(ão) vir a ser, no que concerne ao Arguido e no entender do Tribunal de recurso face à “matéria de facto dada como assente pelo Tribunal “a quo””, (re)qualificado(s) como falsificação agravada; b) esclarecer que concretos factos estão especificamente em causa e poderão vir a justificar tal requalificação; e d) indicar qual a concreta alínea, ou alíneas, do n.º 1 do artigo 256.º do Código Penal que poderão, em conjugação com o n.º 3 daquela norma, vir a fundamentar de direito a eventual requalificação dos factos, não assegurou ao Arguido o direito a um processo equitativo (artigo 6.º da CEDH), alcançável através do exercício pleno do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e, concretamente, do direito previsto no artigo 424.º, n.º 3, do CPP;

421. O contraditório ordenado foi, genérica e indistintamente, concedido a diversos Arguidos que têm (nos inúmeros factos e documentos referidos na matéria de facto julgada como provada pelo Tribunal “a quo”) áreas de atuação e imputação diversas, sem que se esclareça que específicos factos, ou conjunto de factos, poderão vir a ser, com referência ao Arguido, (re)qualificados na forma agravada, situação que limita de forma desnecessária o exercício do contraditório.

422. A este respeito, saliente-se, por exemplo, que alguns dos Arguidos foram, em 1.ª Instância e à luz da mesma matéria de facto dada como assente, condenados pela prática do crime de falsificação na sua forma agravada (com específico reporte a um documento autêntico), entendendo-se, simultaneamente, que os factos imputáveis ao Arguido se reconduziam apenas ao crime na sua forma simples.

423. A limitação do direito ao contraditório acima assinalada consubstancia, s.m.o., irregularidade processual que foi arguida pelo ora Recorrente no prazo de três dias a contar da notificação do ato (artigo 123.º, n.º 1, da CPP);

424. Tal irregularidade não foi, contudo, reconhecida, nem declarada pelo Tribunal “a quo”, por se entender, em síntese, por um lado, que a indicação dos factos com referência a toda a atuação do Arguido, como constava da pronúncia e do Acórdão condenatório de 1.ª Instância, era suficiente para o exercício do contraditório quanto a uma putativa requalificação do crime para a sua forma agravada, e, por outro, que a indicação da norma penal (leia-se, do Código Penal) aplicável bastava para se conceder ao Arguido o contraditório, mais entendendo que não competia ao Tribunal, antes da decisão, efetuar a indicação da norma não penal convocada pelo tipo que poderia vir a qualificar o crime.

425. Discorda o Recorrente do douto Acórdão recorrido, sobretudo, porque se está perante um processo de declarada complexidade e enorme volume, em que a complexidade dos factos e das questões jurídicas pode, facilmente, dificultar o exercício pleno do contraditório mesmo por parte de um Advogado diligente, desde logo, porque vários são os documentos suscetíveis de integrar o crime de falsificação, o que, aliás, o Tribunal “a quo” veio a declarar a propósito da refutação da violação do “be nis in idem”, indicando vários contratos em que, a seu ver e nos autos, tal sucedia. Ou seja, diversos contratos que considerava constituírem o crime de falsificação de documento, que veio a subsumir à figura do crime único.

426. Qualquer um deles poderia, em termos abstratos, vir a ser entendido como documento autêntico e ou equiparado, não vislumbrando o Recorrente qual seria, e, diga-se, o Tribunal de 1.ª Instância, composto por três Juízes, e o Ministério Público, também não vislumbraram; tendo o Recorrente ficado a saber, face ao teor do douto Acórdão recorrido que, a final, o documento que permitia a qualificação do crime eram as contas da D. SGPS, SA, por tal documentos ter de ser certificado por um Revisor Oficial de Contas, certificação que não consta sequer expressa na pronúncia, em termos de autor, tempo, modo e ou lugar.

427. Assim sendo, o Tribunal “a quo” ao deixar de indicar os factos que poderiam vir a suportar a requalificação do crime e a norma não penal convocada pelo tipo para qualificar o documento como documento autêntico, violou, no entender do Recorrente, a interpretação conforme à Constituição dos artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, bem como o artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

428. Os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP,

interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na

comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP.

429. Os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP,

interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na

comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP.

430. Termos em que, deve o segmento do Acórdão recorrido que julgou em contrário – deixando de reconhecer a irregularidade decorrente da violação dos artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, na sua interpretação “conforme à Constituição” – ser revogado e substituído por outro que ordene a baixa dos autos ao Tribunal “a quo” para aí se proceder à notificação/comunicação aos Arguidos para exercerem o contraditório com a referência aos concretos factos e documento(s) que podem ser eventualmente ser considerados crime de falsificação qualificada, e qual a norma “não penal” que permita subsumir tais factos aos conceitos jurídicos indeterminados previstos no n.º 3 do artigo 256.º do CP.”

Face a uma tal arguição veio-se a entender na Decisão Sumária que, não está em causa a sindicância de uma norma, “Trata-se antes da eventual violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca a extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto”.

Face ao assim afirmado, fica por perceber porque motivo se recusou considerar que a restrição normativa dos deveres de comunicação impostos pelo artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, não importa a adoção de uma verdadeira interpretação dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, e se concluiu que o Recorrente pretendia, outrossim, questionar a “violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca a extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto”.

E isto quando se sabe que:

“(…) para efeitos de determinação do objeto do controlo, o Tribunal utiliza um conceito muito amplo de norma, recorrendo a um critério simultaneamente funcional e formal. Como vem referindo o Tribunal, em jurisprudência uniforme e constante, são “normas” quaisquer atos do poder público que contiverem uma “regra de conduta” para os particulares ou para a Administração, um “critério de decisão” para esta última ou para o juiz ou, em geral, um “padrão de valoração de comportamento”. Trata-se, pois, de um conceito simultaneamente formal e funcional de norma, que não abrange somente os preceitos de natureza geral e abstrata, antes inclui quaisquer normas públicas, de eficácia externa, independentemente do seu carácter geral e abstrato ou individual e concreto. É de salientar ainda que, apesar de não existir em Portugal um instituto do tipo “queixa constitucional” (Verfassungsbeschwerde), “recurso de amparo” ou “Acão constitucional de defesa” contra atos não normativos, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem permitido, ainda que de forma lateral ou mitigada, alcançar alguns dos efeitos desse instituto, designadamente quando admite a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação - a interpretação acolhida na decisão recorrida. Na verdade, a questão de constitucionalidade tanto pode respeitar a uma norma (ou a uma parte dela) como também à interpretação ou sentido com que foi tomada no caso concreto e aplicada (ou desaplicada) na decisão recorrida.”[28]

Na verdade, reconhecendo-se que o Recorrente enuncia a norma a sindicar de forma genérica e abstrata, não se justifica a manutenção do argumento de que, ainda assim, não existe normatividade na questão a apreciar;

Sobretudo quando se sabe que, na interpretação dos preceitos em causa (como de todos os demais que colidam com direitos, liberdades e garantias), está o Tribunal recorrido (como todos os demais) obrigado à determinação da interpretação “conforme à Constituição”, ou melhor, da interpretação mais “conforme à Constituição”, e a rejeitar qualquer interpretação que a viole, como decorre da conjugação dos artigos 18.º e 204.º da CRP, inclusive, quanto à determinação dos elementos normativos ou fácticos a informar ao Arguido.

Interpretação “conforme à Constituição” que, no caso “sub judice”, ao menos no entendimento do Recorrente (e tal tem apenas a ver com o mérito da questão, e já não com a normatividade da questão), impõe a necessidade de, ao Arguido em processo penal, à luz de um interpretação conforme dos «os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP», em processos de declarada complexidade e grande dimensão, se dever comunicar ao mesmo, não só a possibilidade de apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, mas, igualmente, a norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP;

No mesmo sentido, também no entendimento do Recorrente, à luz da interpretação mais “conforme à Constituição” dos «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP», em processos de declarada complexidade e grande dimensão, dever-se-á considerar que, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, é obrigatória a referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP.

Como base da inconstitucionalidade está, assim, a violação do princípio do contraditório/acusatório que, como se sabe, tem ampla previsão constitucional.

Nesse sentido veja-se, por exemplo, do recente Acórdão do TC n.º 125/2022:

“16. O estatuto processual do arguido é no essencial conformado pelos n.ºs 1, 2 e 5 do artigo 32.º da Constituição.

O princípio segundo o qual o «processo criminal assegura todas as garantias de defesa», consagrado no n.º 1, tem como conteúdo essencial a exigência de que o arguido seja tratado como sujeito, e não como objeto do procedimento criminal» (cf. Acórdãos n.º 695/95 e 619/98). Da conceção do arguido como autêntico sujeito processual e, sobretudo, da proteção da liberdade de autodeterminação processual que nessa condição vai implicada, resulta, em primeira linha, que ao mesmo seja reconhecida a faculdade de definir, no exercício de uma plena liberdade de vontade, qual a posição a tomar perante a matéria que constitui objeto do processo, decidindo, na condição, tanto quanto possível, de «senhor do seu destino» (Nuno Brandão, “Acordos sobre a Sentença Penal: problemas e vias de solução”, Julgar, n.º 25, Coimbra, Coimbra Editora, 2015, 161-168, p. 166), «sobre se e como quer pronunciar-se» (Esser (A.), apud Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 122).

Também a máxima constitucional de que o «processo criminal tem estrutura acusatória», constante do n.º 5, se cumpre fundamentalmente através da consideração do arguido como verdadeiro sujeito processual. Para além da distinção material entre a entidade que acusa e a entidade que julga, a estrutura acusatória do processo materializa-se fundamentalmente no reconhecimento ao arguido de «uma posição jurídica que lhe permita uma participação constitutiva na declaração do direito do caso, através da concessão de autónomos direitos processuais, legalmente definidos» (Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Sujeitos Processuais Penais: o Arguido e o Defensor, Coimbra, 2020, disponível em https://apps.uc.pt/mypage/files/nbrandao/1083, itálico aditado). Entre esses direitos destaca-se o direito de audiência, através do qual se cumpre, relativamente ao arguido, o princípio do contraditório a que, por imperativo constitucional, se encontra subordinada a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar.

Embora reconhecido a todos os participantes processuais enquanto manifestação do direito à concessão de justiça, o direito de audiência projeta-se de forma particular sobre o estatuto processual do arguido: em linha com uma conceção democrática e aberta do processo penal, tal direito concretiza-se na possibilidade que o arguido deve ter «de se fazer ouvir pela entidade a quem cabe decidir a questão que contra ele pende e de rebater os factos e as provas contra ele apresentados, por si ou através do seu defensor» (idem, p. 29).”

Nem se diga que no recorte normativo efetuado pelo Recorrente o mesmo convoca elementos do caso concreto, e, designadamente, o caso de se tratar de um processo de especial complexidade.

Na verdade, os elementos que o Recorrente fez incluir na norma a sindicar já foi aceite pelo Tribunal Constitucional como constituindo um elemento relevante para aferição da constitucionalidade normativa.

Tal verificou-se, designadamente, no Acórdão do TC n.º 42/2007, onde se decidiu o seguinte:

“Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 123.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de consagrar o prazo de três dias para arguir irregularidades contados da notificação da acusação em processos de especial complexidade e grande dimensão, sem atender à natureza da irregularidade e à objetiva inexigibilidade da respetiva arguição;”

(Disponível em:

https://dre.pt/web/guest/pesquisa-avancada/- asearch/1287434/details/normal?emissor=Tribunal+Constitucional&perPage=200&types=JURISPRUDENCIA&search=Pesquisar )

Para o efeito, aí se fez constar de forma relevante, no que concerne à aferição da (in)constitucionalidade do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, com base na complexidade do processo e grande dimensão do mesmo, que:

“(…) como entendeu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 406/98 (www.tribunalconstitucional.pt), o princípio da celeridade processual não se sobrepõe ao núcleo essencial das garantias de defesa. De resto, nesse acórdão, o Tribunal julgou inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, o artigo 287.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 317/95, de 27 de Novembro, na medida em que fixava em cinco dias, contados da notificação da acusação, o prazo para o arguido requerer a abertura da instrução, com o fundamento de tal prazo, dada a sua exiguidade, não permitir à defesa a gestão da sua estratégia e das correspondentes iniciativas.

Cabe salientar, neste contexto, que o Código de Processo Penal determina a elevação dos prazos de duração máxima de prisão preventiva nos casos em que é declarada a especial complexidade do processo (artigo 215.º, n.º 3), reconhecendo a necessidade de diferenciar os processos em função da respetiva complexidade.

Ora, o prazo de três dias a contar da notificação da acusação para arguição de vícios dos atos praticados no inquérito em casos de especial complexidade pode afigurar-se insuficiente, já que se repercute, em princípio, nas possibilidades de identificação desses vícios e, consequentemente, no exercício dos direitos de defesa. Na verdade, o reconhecimento da especial complexidade de um processo repercutir-se-á, não só no tempo disponível para a investigação, mas também no tempo para a defesa exercer os seus direitos de defesa.

Por outro lado, se é certo que haverá irregularidades cuja natureza as tornará questão de fácil e imediata identificação, em outros casos, em processos de especial complexidade, essa complexidade afetará, necessariamente, a avaliação pela defesa de certas irregularidades (recorde-se que estava em causa a arguição de irregularidades de atos de inquérito e que a acusação deduzida contra 57 arguidos tinha 477 páginas com mais de uma centena de alegados lesados e 215 testemunhas de acusação arroladas, podendo a irregularidade repercutir-se na acusação). Deste modo, conjugando a especial complexidade do processo com a natureza da irregularidade em causa, haverá obviamente situações em que o prazo de três dias para arguir a irregularidade é objetivamente exíguo. Ora, não contemplando a lei qualquer possibilidade de alargamento do prazo em atenção às circunstâncias de objetiva inexigibilidade, de acordo com a complexidade do processo e a natureza da irregularidade, entende o Tribunal que a norma em crise é inconstitucional por afetar, nessa medida, as garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição).”

Assim sendo, salvo o devido respeito, não se pode, no caso dos autos, onde se reconhece que o Recorrente emprega no enunciado das normas a sindicar expressões gerais e abstratas, decidir pela inexistência de normatividade, e, noutros caso (como o do Ac. n.º 42/2007), aceitar a existência de formulações normativas (quanto a normas, aliás, declaradas inconstitucionais) que exatamente incluem elementos normativos iguais aos convocados pelas normas a sindicar no caso “sub judice”, i. é, a especial complexidade e grande dimensão do processo.

Neste aspeto, refira-se, o Recorrente limitou-se e incluir no enunciado das normas aplicadas elementos consabidamente gerais e abstratas anteriormente aceites pelo TC como tal para aferição da constitucionalidade de normas (e não de decisões, o que nunca se pretendeu, nem requereu ao TC).

De igual forma, no que se refere à determinação dos elementos normativos e os fácticos a informar ao Arguido, também neste aspeto, já se decidiu em diversos Acórdãos que a ausência de informação ao Arguido de certos factos, pode colidir (como no caso colide) com os direitos de defesa consagrados na Constituição da República Portuguesa.

Quanto a isso, a título de exemplo, decidiu já o Tribunal Constitucional:

No Ac. TC n.º 416/2003, ser inconstitucional o artigo 141.º do CPP, quando interpretado no sentido de que, no decurso do interrogatório do arguido detido, a “exposição dos factos que lhe são imputados” pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstratas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que correram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos probatórios em causa.

Da mesma forma decidiu no Ac. n.º 607/2003, ser inconstitucional a mesma norma, na interpretação segundo a qual, “no decurso do interrogatório de arguido detido, a exposição de factos que lhe são imputados e dos motivos das detenção se basta com a indicação genérica ao arguido das infrações penais de que é acusado, da identidade das vítimas (…) e outras pessoas, mas todas elas menores de 16 anos, estando o tribunal dispensado, por inutilidade, de proceder a maior pormenorização além da que resulta da indicação feita em tais termos, quando o arguido, confrontado com ela, tome a posição de negar globalmente os factos e na ausência de apreciação em concreto da existência de inconvenientes graves naquela concretização”.

Assim sendo, como é, nenhuma dúvida existe que os elementos normativos que integram os enunciados das normas 14) e 15) apresentam efetiva normatividade, decorrente da sua generalidade e abstração, e que as normas em causa convocam, de facto, questões de constitucionalidade a sindicar pelo TC.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima quarta e décima quinta normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações quanto a tais normas.

– Quando à não apreciação da norma 16):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima sexta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“21. Apreciemos agora a norma descrita em 16).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Para decidir que o tribunal ad quem - o Tribunal da Relação - podia oficiosamente

requalificar os factos que Tribunal de l.ª instancia julgara subsumíveis a modalidade simples do crime de falsificação, subsumindo-os a modalidade qualificada do mesmo tipo de crime - no caso, pelo n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, ao qual corresponde moldura abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado -, mesmo quando o recurso, quanto a esta matéria, tenha sido unicamente interposto pelo arguido, o Supremo Tribunal e Justiça não se limitou a interpretar os artigos citados com o sentido de permitirem ao tribunal ad quem, sem mais, uma requalificação oficiosa dos factos dados como provados em 1.ª instância, da qual resultasse a condenação pela modalidade qualificada do crime. Ao invés, entendeu que tal não podia ser feito sem que o arguido visado fosse previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e pudesse, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Dado que esse procedimento foi observado, entendeu não ter ocorrido qualquer ilegalidade na aludida requalificação.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4891 a 4893):

«O Acórdão recorrido sustenta do seguinte modo o procedimento de requalificação em

causa: “ (...) é entendimento pacifico (vide acórdão do S.T.J., processo n.º 00P2745, de

8.2.2001, acessível em dgsi.pt, que seguiremos de perto) que se mostra inerente a função de

julgar - sendo esse o seu núcleo essencial - o enquadramento jurídico dos factos apurados, a

determinação do direito, razão pela qual o julgador não está limitado por errado

enquadramento, desde que se mostre assegurado o cumprimento de determinados requisitos

impostos por lei.

É esse aliás o raciocínio constante no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/95,

de 7.6.95, que determinou que “o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave,

sem prejuízo, porém, da proibição da “reformatio in pejus”, bem como do assento n.º 2/93 do

STJ, em cuja senda se situa, reformulado nos seguintes termos (Assento n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000.): “Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente

enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse

conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respetiva defesa.”

Do exposto resulta, assim, que a alteração jurídica em causa apenas procedeu a um

diferente, e mais gravoso, enquadramento jurídico-penal dos factos dados como assentes não

se tendo procedido, como os recorrentes alegam, a qualquer reavaliação de novos e distintos

elementos de prova.

Alteração esta que, como o muito bem se indica no Acórdão recorrido, se mostra

perfeitamente conforme a lei processual penal vigente e a Jurisprudência deste Supremo Tribunal.

E a que se procedeu apenas após ter sido observado o disposto no artigo 424º nº 3 do CPP, assim acautelando devidamente todas as garantias de defesa do recorrente constitucionalmente consagradas.

A este propósito o Acórdão recorrido é, uma vez mais, assaz claro: “O que a lei pretende

acautelar através destes dispositivos legais é que ao arguido seja dado conhecimento do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação que sobre si recai, ou seja, da incriminação e da

dimensão das respostas punitivas respetivas, de modo a que seja dada proteção dos seus

direitos de defesa, como estatui o artº 32 nº l da CRP, possibilitando a preparação e a

organização da mesma de forma adequada.”

Deste modo se conclui carecerem de fundamento fáctico e legal as invocadas

inconstitucionalidades do procedimento de alteração jurídica em causa nos Autos, por se não

mostrarem transgredidos ou ofendidos o seu direito de acesso a justiça, as suas garantias de

defesa ou a adequada fundamentação judicial da decisão, pelo que se não mostra violado o

disposto nos artigos 20º nº l, 32º nºs 1 e 5 e 205º nº l da Lei Fundamental, bem como os

artigos 6º da CEDH e 14º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.»

Assim, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou, como ratio decidendi, uma norma nos termos da qual, em recurso interposto apenas pelo arguido, a requalificação de factos para modalidade mais gravosa de determinado tipo de crime pelo qual vinha condenado pelo tribunal recorrido, apenas pode ser feita se aquele for previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionado, e possa, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Ao omitir da definição da norma 16) este segundo segmento - o qual, uma vez adicionado ao primeiro, modifica substancialmente o seu alcance —, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, é de concluir que a norma 16) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

16) «os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido»;

Quanto à norma em causa é manifesto que na douta Decisão Sumária não se enquadra a questão de constitucionalidade convocada pela norma (a violação da reformatio e pejus, e não a violação dos direitos de defesa), que não é sequer referida, situação que explica a conclusão a que se chega, no sentido de a norma a sindicar deixar de conter um segundo segmento, sem o qual, alegadamente, se alteraria o critério normativo aplicado pelo Tribunal “a quo”.

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma acima identificada na alínea 16) do ponto I, do recurso que interpôs para o STJ (concretamente nas conclusões do seu recurso n.ºs 407 a 417, que se transcrevem), pela seguinte forma:

“407. Foi proferida a seguinte condenação pelo Tribunal de primeira instância: “Condenar o arguido A. pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, als. a) e e) e 3 do C.P., na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos provados 366 a 399 e toda a sua conduta)”;

408. Após um conjunto de considerações diversas, a decisão recorrida conclui, pág. 5980 da forma seguinte: “17. Temos pois de concluir que, ao inverso do que o tribunal “a quo” entendeu, a factualidade que preenche os elementos constitutivos do crime de falsificação imputado aos arguidos J., H., A., N. e S. – forjar de documentos e de registo de movimentos bancários e contabilísticos – não foi cometido na forma simples, mas antes na forma qualificada, uma vez que tais documentos se mostram abrangidos na previsão legal do nº3 do artº 256 do C.Penal.”

409. O Tribunal “a quo” operou, assim, ex officio e após recursos exclusivos dos Arguidos, a requalificação dos factos que o Tribunal de 1.ª Instância qualificou e condenou como um crime de falsificação simples, subsumindo-os (e condenando) à prática de um crime de falsificação de documento qualificada.

410. Deveria o Tribunal “a quo” ter considerado que, no caso concreto, se encontrava

condicionado à qualificação jurídica dos factos (operada pelo Tribunal de 1.ª Instância e que mereceu já a repetida concordância do MP) enquanto falsificação simples, e, assim, consequentemente, aos prazos prescricionais daí decorrentes.

411. Tal resulta da aplicação do princípio geral de direito processual penal da proibição da “reformatio in pejus” (integrado nos direitos de defesa do Arguido previstos no artigo 32.º, n.º 1, da CRP), que, naturalmente, enforma a atividade dos Tribunais, desde logo por direta aplicação do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

412. O Tribunal a quo invocou uma parte do Acórdão “do S.T.J., processo nº 00P2745, de

8.2.2001, acessível em dgsi.pt” (pág. 5980), de forma a justificar a possibilidade de “o Tribunal

Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

413. Naquele caso, de acordo com o resumo constante do citado site, o tribunal a quo terá requalificado um crime noutro, mas esses dois crimes tinham sido objeto de acusação ao arguido, pelo que (i) teve o mesmo possibilidade de exercer o contraditório pleno em relação aos dois crimes e (ii) a requalificação operada pelo tribunal não transforma um crime simples num crime qualificado. Pelo contrário beneficia o Arguido através de reformatio in melius.

414. A requalificação que se operou é mais prejudicial para os arguidos porque a pena é mais grave e, consequentemente, o prazo de prescrição é mais alargado. Com a modalidade simples do crime, operaria a prescrição e com este não opera!

415. Assim, os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, são materialmente inconstitucionais por violação do artigo 32.º n.º 1, da CRP.

416. A interpretação “conforme à Constituição” daquelas normas implica que as mesmas sejam interpretadas não apenas no sentido (literal) de “Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes”, mas, de igual forma, no sentido de, nos casos previstos no n.º 1 do artigo 409.º, do CPP, não poder o Tribunal “ad quem”, com base no disposto nos artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3, do CPP, proceder oficiosamente à requalificação jurídica dos factos em desfavor do Arguido por forma a condená-lo pelo mesmo crime, mas na forma qualificada, a que corresponda uma pena abstrata mais grave e ou regime de prescrição desfavorável ao Arguido.

417. Ao julgar como julgou, violou o Tribunal “a quo” o artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na sua interpretação “conforme à Constituição”, que, na ótica do Arguido, dita a impossibilidade de condenação deste por um novo crime em resultado e como efeito de recurso exclusivo do mesmo quanto a tal crime.”

Face a tal alegação torna-se óbvio que a norma agora em causa (e ao contrário das normas precedentes n.ºs 14) e 15) não convoca, nem teria de convocar (como critério normativo relevante a integrar na mesma) a existência de um prévio contraditório, pois que a questão de constitucionalidade a decidir não põe em causa a existência de um procedimento e ou a sua amplitude e ou suficiência.

Não é essa a questão de constitucionalidade claramente enunciada pelo Recorrente e suscitada pela norma 16)!

Em causa nesta norma está tão-somente se a requalificação do crime, em sede de recurso e por iniciativa do Tribunal, relativamente ao qual não tenha havido recurso do MP, viola, ou não, o princípio do “reformatio in pejus”, que, como é pacificamente extraído do artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

Donde, cumpre imediatamente concluir que o Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Relator, porventura mercê do número de normas em causa e face à diversidade dos fundamentos de inconstitucionalidade em causa, não atentou no fundamento da inconstitucionalidade da norma enunciada pelo Recorrente e, sugestionado pela circunstância de o Recorrente indicar o artigo 32.º, n.º 1, da CRP, como norma violada (onde consabidamente se aglutinam todas as garantias de defesa e, dentro das mesmas, a que emana do princípio da proibição da “reformatio in pejus”), entendeu que com a sua invocação se pretendeu fazer sindicar a existência do contraditório e ou a amplitude e suficiência do mesmo (como sucede com as normas das alíneas 14) e 15).

Face a tal evidente mau enquadramento da questão de constitucionalidade convocada pelo enunciado da norma a sindicar, claramente emergente do concreto fundamento da mesma, é manifesto que o Recorrente não convocou, nem tinha de convocar, a parte do silogismo do Tribunal “a quo” onde o mesmo enfatiza a existência de um prévio contraditório.

Não existem, assim, razões para se afirmar que é minimamente relevante para a norma a sindicar que o Tribunal “a quo” tenha afirmado que a requalificação em prejuízo do Arguido “apenas pode ser feita se aquele for previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionado, e possa, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria”

Na verdade, a existência e ou amplitude de tal contraditório é manifestamente irrelevante para a resolução da questão de constitucionalidade da norma em apreço, cujo enunciado dispensa, portanto, a sua verificação, considerando que o que se pretende é muito simplesmente que o Tribunal Constitucional a aprecie dizendo decidindo se sim, ou não, os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, verificando-se que o único fundamento que para tal se invoca é a impossibilidade de tal suceder à luz do princípio da proibição da “reformatio in pejus”, e não, como erradamente se pressupõe na douta Decisão Sumária reclamada, que tal decisão viola, ou poderá violar, o direito ao contraditório do Arguido, questão que não se põe.

Sendo exatamente essa a questão que o Recorrente suscitou perante o Tribunal “a quo”, faltando para o confirmar, apenas e só, voltar a ler a concreta alegação do Recorrente perante o Tribunal “a quo”, em sede de conclusões:

“409. O Tribunal “a quo” operou, assim, ex officio e após recursos exclusivos dos Arguidos, a requalificação dos factos que o Tribunal de 1.ª Instância qualificou e condenou como um crime de falsificação simples, subsumindo-os (e condenando) à prática de um crime de falsificação de documento qualificada.

410. Deveria o Tribunal “a quo” ter considerado que, no caso concreto, se encontrava condicionado à qualificação jurídica dos factos (operada pelo Tribunal de 1.ª Instância e que mereceu já a repetida concordância do MP) enquanto falsificação simples, e, assim, consequentemente, aos prazos prescricionais daí decorrentes.

411. Tal resulta da aplicação do princípio geral de direito processual penal da proibição da “reformatio in pejus” (integrado nos direitos de defesa do Arguido previstos no artigo 32.º, n.º 1, da CRP), que, naturalmente, enforma a atividade dos Tribunais, desde logo por direta aplicação do artigo 18.º, n.º 1, da CRP.

412. O Tribunal a quo invocou uma parte do Acórdão “do S.T.J., processo nº 00P2745, de 8.2.2001, acessível em dgsi.pt” (pág. 5980), de forma a justificar a possibilidade de “o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

413. Naquele caso, de acordo com o resumo constante do citado site, o tribunal a quo terá requalificado um crime noutro, mas esses dois crimes tinham sido objeto de acusação ao arguido, pelo que (i) teve o mesmo possibilidade de exercer o contraditório pleno em relação aos dois crimes e (ii) a requalificação operada pelo tribunal não transforma um crime simples num crime qualificado. Pelo contrário beneficia o Arguido através de reformatio in melius.

414. A requalificação que se operou é mais prejudicial para os arguidos porque a pena é mais grave e, consequentemente, o prazo de prescrição é mais alargado. Com a modalidade simples do crime, operaria a prescrição e com este não opera!

415. Assim, os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstratas mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, são materialmente inconstitucionais por violação do artigo 32.º n.º 1, da CRP.

416. A interpretação “conforme à Constituição” daquelas normas implica que as mesmas sejam interpretadas não apenas no sentido (literal) de “Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes”, mas, de igual forma, no sentido de, nos casos previstos no n.º 1 do artigo 409.º, do CPP, não poder o Tribunal “ad quem”, com base no disposto nos artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3, do CPP, proceder oficiosamente à requalificação jurídica dos factos em desfavor do Arguido por forma a condená-lo pelo mesmo crime, mas na forma qualificada, a que corresponda uma pena abstrata mais grave e ou regime de prescrição desfavorável ao Arguido.

417. Ao julgar como julgou, violou o Tribunal “a quo” o artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na sua interpretação “conforme à Constituição”, que, na ótica do Arguido, dita a impossibilidade de condenação deste por um novo crime em resultado e como efeito de recurso exclusivo do mesmo quanto a tal crime.”

Assim, a norma a sindicar, tal como enunciada pelo Recorrente, assume como pressuposto que o procedimento de contraditório normal e obrigatório por lei existiu de facto, não sendo a questão que a mesma suscita – em termos de constitucionalidade – a da existência de tal procedimento, nem sendo à luz da confirmação dessa existência que essa questão se resolverá, já que a mesma tem – pura e simplesmente - a ver com a definição do conteúdo do princípio constitucional da proibição da “reformatio in pejus”.

Sendo que, mesmo que o Recorrente tivesse incluído na norma em causa incluir na mesma a existência de um procedimento de contraditório prévio à requalificação oficiosa dos factos, a questão de constitucionalidade a apreciar não se alterará, como resulta da seguinte formulação:

- Os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de (após contraditório) permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstratas mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, são materialmente inconstitucionais por violação do artigo 32.º n.º 1, da CRP.

Por aqui se vê, que um eventual aditamento da expressão “após contraditório” nada alteraria, pois que o que o Recorrente põe em causa é apenas e só que, tais artigos possam ser interpretados no sentido de (mesmo quando exista contraditório prévio e independentemente do seu mais amplo e menos amplo conteúdo) ao Tribunal “ad quem” ser permitido proceder à requalificação oficiosa dos factos e à condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido.

Assim, face à questão de constitucionalidade que emerge da norma (que não é aquela que é pressuposta na douta Decisão Sumária) é apenas e só à luz do princípio da proibição da “reformatio in pejus” que a questão deverá ser resolvida pelo TC;

Tratando-se da relevantíssima questão de saber se tal princípio permite uma requalificação oficiosa dos factos ao Tribunal de recurso, à luz de um crime mais grave, que simultaneamente convoque a aplicação de um prazo prescricional superior e não apenas de uma pena abstratamente superior, que se sabe, e não se discute, não poder ser aumentada.

Sobre esse agravamento da posição do Recorrente ficou na motivação do seu recurso expressamente alegado que:

“Invocou uma parte do Acórdão “do S.T.J., processo nº 00P2745, de 8.2.2001, acessível em dgsi.pt” (pág. 5980), de forma a justificar a possibilidade de “o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

Só que o citado aresto, tem outro segmento que a decisão recorrida não ponderou:

“5 - Se está em causa não a possibilidade de reformatio in pejus, mas sim de reformatio in melius, uma vez que está equacionada a possibilidade de se entender que a matéria de facto

apurada não integra o tipo legal do crime em causa, diversamente do que foi entendido pelo

Tribunal a quo, isso significa que uma vez que o arguido foi acusado (e até condenado) como

autor de dois desses crimes, foi exercido o princípio do contraditório na aceção mais

exigente, pelo que está completamente afastada a ocorrência de surpresa para a defesa,

que foi indicada, como limite à apreciação da subsunção.”

Ou seja, naquele caso, de acordo com o resumo constante do citado site, o tribunal a quo terá requalificado um crime noutro, mas esses dois crimes tinham sido objeto de acusação ao arguido, pelo que (i) teve o mesmo possibilidade de exercer o contraditório pleno em relação aos dois crimes e (ii) a requalificação operada pelo tribunal não transforma um crime simples num crime qualificado. Pelo contrário beneficia o Arguido através de reformatio in melius.

O Acórdão que a decisão recorrida utiliza como sustento da sua posição nada tem a ver com o caso dos autos e com o exercício que o Tribunal da Relação pretendeu fazer!

Além de que, no caso dos autos, o crime pelo qual os arguidos vinham condenados estava prescrito.

E para que não prescrevesse, o tribunal a quo considerou que o deveria requalificar, não ficando com o odioso da prescrição que deveria ter sido declarada.

Essa requalificação, independentemente do efeito que tem na respetiva pena, é mais prejudicial para os arguidos porque a pena é mais grave e, consequentemente, o prazo de prescrição é mais alargado. Com a modalidade simples do crime, operaria a prescrição e com este não opera!”

Para esta dimensão normativa é evidentemente inútil saber se existiu, ou não, contraditório, o que os artigos convocados, aliás, exigem e pressupõe (independentemente de se poder discutir em que medida concreta o fazem, o que não é controvertido pela norma em causa).

Tal dimensão normativa (aquela que a norma interessa) convoca, portanto, ao TC que faça uma clara delimitação do âmbito de proteção do princípio em causa, na linha que se aborda no Ac. do STJ de 14.09.2011 (www.dgsi.pt), pese embora no mesmo não se referia à questão da requalificação que importe o agravamento do regime prescricional:

“I - O princípio da proibição da reformatio in pejus prescreve que, interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo MP, no interesse exclusivo do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

II - Enquanto circunscrito ao direito ao recurso interposto pelo arguido no seu exclusivo interesse ou pelo MP no mesmo sentido, o princípio referido, na sua modalidade direta, é fortemente limitativo do poder decisório do tribunal; porém, concebido, embora com controvérsia, como um princípio geral de direito de processo penal, enquanto direito de defesa, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, o princípio, em nome do direito a um processo justo, atua com maior latitude, e, assim, no caso de anulação ou reenvio do processo para novo julgamento, em 1.ª instância, o princípio não se esvai – é aplicada a reformatio in pejus indireta –, limitando, igualmente, o poder decisório do tribunal inferior, que não pode em tal caso agravar a situação do arguido.

III - O tribunal inferior, diz-se, não há-de ter poderes mais amplos do que o tribunal superior; a proibição de reformatio se limita o tribunal superior, por maioria de razão há-de limitar o inferior, atenta a cadeia hierárquica que se estabelece entre ambos e a íntima conexão entre o decidido nas instâncias, dada a decorrência lógica entre a solução a alcançar.

IV -Aliás, sempre que o titular da ação penal não manifesta discordância, não se concebe que o Estado, através dos seus órgãos de administração da justiça, sobrepondo-se ao arguido, lhe possa impor uma recção penal mais severa do que a cominada do antecedente.”

Cabe, pelo exposto, ao Tribunal Constitucional aceitar dirimir uma tal questão, pronunciando-se sobre a amplitude do princípio constitucional da proibição da “reformatio in pejus”, no sentido de determinar se, dentro daquele que se deve considerar uma “recção penal mais severa” do que a cominada na decisão não recorrida antecedente se engloba, ou não, aquela que puna o Arguido por crime punível com prazo de prescrição superior.

Sabendo-se, como se sabe, que o regime punitivo não é apenas resultado da norma punitiva “stricto sensu”, mas, igualmente, daquelas que regulam o instituto da prescrição, que o TC declarou já ter fundamento em exigências de natureza constitucional, o que o Recorrente considera que deverá ainda ser ponderado para efeitos de determinação do âmbito de proteção que emana do princípio da proibição da “reformatio in pejus” para o Arguido em processo penal.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima sexta norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações quanto a tal norma.

– Quando à não apreciação da norma 17) a 20):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à décima sétima, décima oitava, décima nona e vigésima normas, nela pode ler-se o seguinte:

“22. Apreciemos agora as normas descritas em 17) a 20).

Constitui requisite) do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.° da LTC a aplicado pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade e sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Embora tenham redações não inteiramente coincidentes, as quatro normas ora em análise prendem-se com a questão de saber se os factos dados como provados são suficientes para integrar alguma das circunstâncias qualificadoras do crime de falsificação de documento. Assim, na norma 17) pretende-se questionar se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a certificação das contas da sociedade, sendo estas o documento tido por falsificado. Na norma 18) acrescenta-se ainda a desnecessidade de ouvir previamente o arguido sobre tal circunstância qualificadora. Na norma 19) coloca-se a questão de saber se e possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provado que alguém com ou invocando a qualidade de Revisor Oficial de Contas, as tenha certificado ou, pelo menos, agido em comparticipação com o agente acusado. Na norma 20) coloca-se a questão de saber se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas.

Porém, sobre tais questões o Supremo Tribunal de Justiça entendeu não poder julgar, por pressuporem a reavaliação da matéria de facto dada como assente, razão pela qual rejeitou o recurso, nesta parte, com fundamento em inadmissibilidade legal. Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4897 a 4898):

«Da análise das questões suscitadas pelos recorrentes resulta claro que estas se reportam ao teor da decisão constante do Acórdão proferido em 1.ª instância e não ao Acórdão prolatado em 2.º instância, e que constitui a decisão a reapreciar na presente instância.

Assim, o demonstra a circunstância de pretenderem suscitar uma reavaliação da matéria de facto dada como assente, assacando-lhe vícios de forma os quais, como já explicitado, não podem consubstanciar, nesta sede, objeto do recurso.

Sucede, porém, que o Acórdão recorrido examinou criteriosamente toda a matéria de facto contra a qual os recorrentes se insurgem, não dando qualquer provimento as suas pretensões no tocante aos vícios que lhe imputam.

Nesta conformidade, e por inadmissibilidade legal se rejeita o segmento de cada um dos recursos relativos a invocação dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e de contradição insanável.

Do mesmo passo, e por também se reportar a fixação da matéria de facto, se rejeita os segmentos de ambos os recursos referentes a invocada omissão da identificação do elemento típico de caráter subjetivo do crime de falsificação de documentos.»

Como tal, uma vez que não apreciou nenhuma das variantes dessa questão, e de conduta que não aplicou na decisão recorrida nenhuma das normas identificadas pelo recorrente sob os números 17) a 20), o que obsta a que possam ser apreciadas no âmbito do presente recurso.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

17) «o artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados»;

18) «os artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora»;

19) «os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito»; e

20) «os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas».

Vista a fundamentação invocada na douta Decisão Sumária cumpre concluir que, à luz da mesma, não se põe em causa a oportunidade da prévia arguição das diversas inconstitucionalidades normativas e ou a normatividade da questão suscitada, atendo-se o único argumento que levou à não conhecimento do recurso quanto às quatro normas em causa à alegada ausência de conhecimento das questões suscitadas pelo Recorrente com fundamento no facto de o STJ ter considerado, em síntese, que todas elas envolviam a necessidade de reapreciar a matéria de facto julgada como provada pelas instâncias, matéria que estaria legalmente arredada ao poder cognitivo do STJ, que assim não tinha que ter apreciado (como não apreciou) as questões.

Discorda o Recorrente do entendimento assim expresso na douta Decisão Sumária.

Na verdade, ao invés de se limitar a afirmar que o STJ não tinha conhecido das diversas questões subjacentes às normas em causa, deveria, salvo o devido respeito, que é muito, o TC averiguado se, face ao caso concreto, o Tribunal “a quem” podia e devia tê-lo feito.

Para tal exercício, no entender do Recorrente, dever-se-ia, desde logo, ter presente o seguinte:

a) O recurso foi admitido e apreciado pelo STJ quanto ao crime de falsificação (pese embora o mesmo tivesse sido punido com pena parcelar inferior a oito anos) em virtude de não existir quanto à condenação pelo mesmo dupla conforme; e

b) aferir se determinado factos, consta, ou não, dos factos provados não corresponde a qualquer reapreciação de matéria de factos, antes a uma mera verificação dos factos (já julgados como provados) aos quais haverá de se aplicar o direito, tarefa que nitidamente faz parte dos poderes cognitivos do STJ.

Após reconhecer tais evidentes constatações, bastaria depois ao TC, fazer aplicação da jurisprudência do TC sobre a questão, verificando, despois, na atribuição de responsabilidades processuais que a Lei atribui, se se passam a elencar:

- o Tribunal a quo não se pronunciou porque tal não lhe foi atempada (e adequadamente) solicitado? Não pode haver recurso de constitucionalidade, porque não pode haver reapreciação de algo que não chegou a ser apreciado. Seria questão nova, incompatível com a ideia de recurso;

- o Tribunal a quo não se pronunciou embora tal lhe tenha sido atempada (e adequadamente) solicitado? Culpa dele, o recurso de constitucionalidade é viável, não pode a parte que adotou uma estratégia processual adequada ver essa sua atuação frustrada pela omissão do Tribunal a quo.

Ora, ocorre exatamente esta segunda hipótese no que às normas 17) a 20) diz respeito.

O Tribunal a quo tinha competência legal para, com base nos factos dados como provados (sem jamais os reapreciar e ou eventualmente alterar, pois, essa função sim, está subtraída aos seus poderes jurisdicionais), analisar os mesmos tal quale e proceder à posterior aplicação do direito, tarefa que lhe foi solicitada pelo Recorrente e que não efetuou.

Não tinha, a este propósito qualquer razão o STJ para afirmar, como afirmou, que:

“«Da análise das questões suscitadas pelos recorrentes resulta claro que estas se reportam ao teor da decisão constante do Acórdão proferido em 1.ª instância e não ao Acórdão prolatado em 2.º instância, e que constitui a decisão a reapreciar na presente instância.

Assim, o demonstra a circunstância de pretenderem suscitar uma reavaliação da matéria de facto dada como assente, assacando-lhe vícios de forma os quais, como já explicitado, não podem consubstanciar, nesta sede, objeto do recurso.

Sucede, porém, que o Acórdão recorrido examinou criteriosamente toda a matéria de facto contra a qual os recorrentes se insurgem, não dando qualquer provimento as suas pretensões no tocante aos vícios que lhe imputam.

Nesta conformidade, e por inadmissibilidade legal se rejeita o segmento de cada um dos recursos relativos a invocação dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e de contradição insanável.

Do mesmo passo, e por também se reportar a fixação da matéria de facto, se rejeita os segmentos de ambos os recursos referentes a invocada omissão da identificação do elemento típico de caráter subjetivo do crime de falsificação de documentos.”

A este respeito é assaz evidente que não é a circunstância (evidentemente errada e a confirmar pelo TC, enquanto questão prévia, a propósito da admissibilidade do recurso de constitucionalidade) de o STJ se ter recusado a conhecer dos “segmentos de ambos os recursos referentes a invocada omissão da identificação do elemento típico de caráter subjetivo do crime de falsificação de documentos”, e, consequentemente, das quatro inconstitucionalidades neles arguidas, que priva (ou pode privar) o Recorrente do exercício do direito constitucionalmente consagrado expresso no artigo 280.º, da CRP, e ainda ao direito a um processo equitativo e justo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e 6.º da CEDH).

No caso, a premissa em que se funda a não apreciação pelo STJ das questões e das inconstitucionalidades normativas a seu respeito suscitadas pelo Recorrente, é evidentemente errada, por ser pacífico que a aferição da existência de factos para preencher a circunstância agravante e ou elemento subjetivo (dolo específico quanto à mesma) ser consensualmente considerada como uma questão que não importa a reapreciação da matéria de facto, mas tão-somente uma questão de direito que se reconduz a saber se, sim ou não, essa circunstância agravante e ou elemento subjetivo atinente à mesma, está presente nos factos provados;

O que claramente resultado de todo o corpo do douto Acórdão para Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 1/2005, onde claramente se afirma que, se objetivamente faltar o elemento subjetivo do crime aos factos (e era essa análise objetiva dos factos que se pedia ao STJ), tal vício não pode sequer ser suprido.

Efetivamente, verificar se:

a) consta, ou não, como provado, na matéria de facto, que existiu certificação das contas de uma sociedade, quando sejam estas contas o documento tido por falsificado (e é esse o pressuposto normativo convocado pela norma 17)), não implica manifestamente qualquer processo de reapreciação da matéria de facto, mas uma mera subsunção dos factos ao direito!;

b) o arguido foi (ou não) ouvido sobre tal circunstancia qualificadora (pressuposto normativo adicional convocado pela 18) norma), não implica manifestamente qualquer processo de reapreciação da matéria de facto, mas uma mera subsunção de um elemento processual constante dos autos (relativo à existência, ou não, de contraditório) ao direito!;

c) consta, ou não, como provado, na matéria de facto, que o Arguido certificou as contas falsas e ou agiu em comparticipação com agente que tenha procedido a essa falsificação enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocando essa qualidade para o efeito (pressuposto normativo convocado pela 19) norma) não implica manifestamente qualquer processo de reapreciação da matéria de facto, mas uma mera subsunção dos factos ao direito!;

d) consta, ou não, como provado, na matéria de facto, que o Arguido agiu com a consciência de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas, (pressuposto normativo convocado pela 20) norma) não implica manifestamente qualquer processo de reapreciação da matéria de facto, mas uma mera subsunção dos factos ao direito!

Dizer o contrário equivaleria a admitir que o Tribunal de recurso poderá, sempre que queira, tornar inexistente o recurso de constitucionalidade, bastando-lhe, para o efeito, recusar conhecer da questão pretextando (à luz de uma evidente falsa premissa de que a mesma força à reapreciação da matéria de facto) que a mesma não cabe nos seus poderes cognitivos.

Nem se diga que, nesse caso, haveria o Recorrente de pôr em causa essa dimensão normativa, já que se sabe que, tratando-se “in casu” de um recurso para o STJ, a Constituição não prevê o direito a um triplo grau de jurisdição, ficando, pois, o Recorrente à mercê de ter de recorrer e pugnar pela inconstitucionalidade normativa (apenas e só, dessa dimensão normativa) baseada, porventura, na violação do princípio da legalidade (na dimensão que proíbe a adoção de interpretações restritivas de direitos de defesa sem suporte legal);

Sabendo-se quão controversa é, ao nível do TC, a questão de tal princípio da legalidade poder fundar, face ao sistema de fiscalização normativa vigente, a declaração de inconstitucionalidades normativas, mesmo em casos em que o Tribunal adote um interpretação que seja para a esmagadora maioria da doutrina e ou jurisprudência incorreta, desde que a mesma tenha (ou possa ser considerada como tendo) um mínimo de suporte na letra da lei.

Assim sendo, como é, nenhuma dúvida existe que cabia ao STJ, que declaradamente aceitou reapreciar a condenação do Recorrente quanto ao crime de falsificação qualificada (já que não existia dupla conforme) verificar objetivamente e face ao caso concreto (e à matéria nele definitivamente julgada) se os elementos normativos que integram os enunciados das normas 17) a 20) se verificam no caso concreto, cabendo ainda ao STJ pronunciar-se sobre as inconstitucionalidades invocadas, recusando aplicar as normas em causa nos termos do artigo 204.º, da CRP.

Ao deixar de o fazer, não pode o Arguido ser penalizado por tal omissão, não se justificando negar-lhe o direito ao recurso de constitucionalidade, devendo, outrossim, considerar-se que podendo e devendo o STJ apreciar da inconstitucionalidade da normas, ao deixar de o fazer, consentiu na sua aplicação (antes efetuada pelo TRL e que veio a ter reflexo na decisão tomada pelo STJ), com a dimensão normativa enunciada pelo Recorrente.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à décima sétima, décima oitava, décima nona e vigésima normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações quanto a tais normas.

– Quando à não apreciação da norma 21):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à vigésima primeira norma, nela pode ler-se o seguinte:

“23. Apreciemos agora a norma descrita em 21).

Constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade é sindicada pelo recorrente.

No caso vertente, afigura-se que tal pressuposto não se mostra verificado.

Ao contrário do pressuposto vertido no enunciado da norma 21), o Supremo Tribunal de Justiça não considerou que (i) no processo contraordenacional que conduziu a aplicação ao arguido e ora recorrente de uma sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras durante dez anos, pela prática de contraordenação prevista na alínea g) do artigo 211.° do RGICSF e (ii) no processo criminal em que veio a ser condenado em pena criminal pela prática de crime de falsificação de documento, numa pena de três anos e seis meses de prisão, estivessem em causa os mesmos factos. Não apenas em termos naturalísticos, em que a coincidência era apenas parcial, como também em termos jurídicos - que considerou ser o critério relevante para a aferição da identidade dos factos sob julgamento (o idem) dado ter entendido que as infrações protegiam bens jurídicos distintos.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4849 a 4853):

«A questão em apreço reporta-se, assim, a questão de saber se a previsão e punição - contraordenacional e criminal - pela adulteração de documentos contabilísticos por parte dos recorrentes e a previsão e punirão das suas condutas pela pratica de um crime de falsificação de documentos e um crime de burla violam de alguma forma o principio “non bis in idem”.

Este princípio configura-se como uma aquisição civilizacional, traduzindo-se numa garantia individual de cidadania face a eventuais arbitrariedades do Estado, obstando a que uma pessoa possa ser julgada mais do que uma vez pelo(s) mesmo(s) facto(s).

Encontra-se consagrado na Constituição da Republica como um direito fundamental pessoal - cfr. artigo 29º nº 5 - e mostra-se acolhido no Protocolo n° 7 anexo a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) - artigo 4° - bem como na CDFUE — artigo 50°.

A observância e respeito por este direito tem sido objeto da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), bem como do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), os quais vem firmando Doutrina sobre a matéria, que se encontra explanada, de forma assaz elucidativa e descritiva, no Acórdão recorrido.

Da análise dele constante, e que se subscreve inteiramente, resulta essencialmente que “a instauração simultânea de processos de carácter administrativo e penal, que incidem sobre um conjunto de factos que, em termos naturalísticos se interligam entre si” não tem merecido oposição de princípio por parte daquelas instâncias internacionais, as quais remetem a sua apreciação da questão de fundo para uma avaliação casuística, “enunciando alguns parâmetros de analise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação".

De entre os quais assumem relevo os relativos à questão de saber se nos processos em causa os factos são idênticos (idem factum) e se lhes aplica a mesma qualificação jurídica (idem crimen). Parâmetros estes que, de acordo com a Jurisprudência do TEDH se aferem em

função da verificação simultânea de 1) a identidade da pessoa julgada ou punida, 2) a

identidade dos factos em juízo (idem) 3) a duplicação de processos sancionatórios (bis) e 4) o carácter definitivo de uma das duas decisões.

Importa, assim, verificar se tal ocorre nos presentes Autos.

Do exame dos Autos, conclui-se desde logo não haver total identidade dos factos em

apreço, por os apreciados no âmbito contraordenacional serem apenas os respeitantes a

adulteração de documentos contabilísticos enquanto que os factos objeto de condenação

criminal abrangerem, para além destes, os relativos aos contratos de pretensa venda de ações

da Insular Holdings.

Sem embargo, o critério relevante para o efeito da determinação da sua identidade não é

de carácter naturalístico, mas sim jurídico, uma vez que o que está em causa é, justamente, a

sua relevância jurídica.

Ora, os factos em apreço tem uma diferente natureza jurídica, resultante da distinta

identidade dos bens jurídicos tutelados pelas correspondentes normas punitivas.

Assim, o bem jurídico que se pretende proteger com a tipificação das infrações elencadas

no RGICSF, e que foi lesado pelos recorrentes ao adulterarem documentos contabilísticos,

respeita a violação das práticas dele decorrentes como sendo as adequadas a fazer cumprir o

seu objeto, tal como este se mostra indicado no artigo daquele diploma, a saber:” a) O acesso a atividade e respetivo exercício por parte das instituições de credito e sociedades Financeiras; b) O exercício da supervisão das instituições de crédito e das sociedades financeiras, respetivos poderes e instrumentos”. Ou, como se indica no Acórdão recorrido: “a falta de cumprimento de uma regra efetiva de conduta que, no caso, impunha que os elementos e as informações que incumbia aos regulados transmitir ao regulador, no âmbito dessa relação de supervisionamento e regulação, fosse verdadeira e completa, de modo a que a entidade supervisionadora e reguladora ficasse habilitada a exercer, de forma adequada, os seus poderes de supervisão prudencial.”

Enquanto que os bens jurídicos tutelados pelo crime de falsificação de documentos respeitam, como e bem sabido, a “segurança e credibilidade na força probatória de documento destinado ao tráfego jurídico”

Ou seja, “in casu” a par de uma não completa identidade naturalística dos factos o que

releva e a disparidade e a dissemelhança dos bens jurídicos em causa que determina a sua não

identidade de um ponto de vista jurídico.

Entendimento este que se não mostra contrário ao princípio constitucional de proibição do “ne bis in idem”, como o tem demonstrado a Jurisprudência firmada pelo Tribunal

Constitucional.(...)

Assim, não se pode concluir, como pretendem os recorrentes, existir uma identidade dos

factos em apreço.

Igualmente não existe qualquer identidade dos factos em apreço nestes Autos com os que

foram objeto do processo n° 43/09.9TELSB, não apenas porque neste ultimo processo não

houve lugar a qualquer condenação criminal, mas também porque o crime de falsificação de

documentos em causa nos presentes Autos, como já foi referido, unifica, sob o ponto de vista

jurídico-criminal, toda a conduta do recorrente e não só atos de adulteração de documentos

contabilísticos.»

Vale isto por dizer que o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, como ratio decidendi, norma alguma cujo sentido implicasse a identidade dos factos em que repousaram as condenações em sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras pela prática de contraordenação e em pena de prisão pela pratica de crime. Ora, ao incluir na norma cuja constitucionalidade pretende ver apreciada um pressuposto que não foi efetivamente acolhido na decisão recorrida, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, e de concluir que a norma 21) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada no âmbito do presente recurso.”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

21) «os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos».

Na ótica do Recorrente, mais uma vez se verifica que a douta Decisão Sumária sob reclamação conclui, sem razão, que a norma enunciada pelo Recorrente, desta feita a norma 21), não corresponde aplicada na decisão recorrida.

Nesse sentido, refira-se, em primeiro lugar que:

Se o Tribunal “a quo” aceitou julgar o Arguido por um crime quando reconhece que a sua imputação convoca factos parcialmente já julgados como contraordenação (ao invés de os expurgar da nova acusação e ver se sem esses factos já julgados a imputação do crime é ainda viável, critério adotado no Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2005), então, o que se está a fazer é a afirmação de que o Arguido pode ser julgado primeiro por contraordenação, por via de sentença transitada em julgado, e depois por crime (independentemente de, neste segundo julgamento, se convocarem como factos essenciais ao preenchimento do crime factos já julgados como contraordenação).

Donde, o Tribunal “a quo” ao afirmar a possibilidade de novo julgamento sem aquilatar se um novo julgamento – o penal – seria viável sem os factos já julgados, aplica um critério normativo lato;

Critério normativo este – aplicado na douta decisão recorrida – que não permite distinguir:

a) um duplo julgamento por factos essenciais à imputação de um novo crime de um duplo julgamento onde, por exemplo, tais factos seriam factos marginais, não essenciais a uma nova imputação criminal; e

b) um duplo julgamento dos mesmos factos por factos pré-conhecidos do detentor da ação penal, ou factos supervenientemente conhecidos por este (e só nestes caso o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, aplicável “ex vi" do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, permite a existência de um duplo julgamento).

A este propósito dispõe o artigo 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais:

“Artigo 4.º

(Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez)

1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento.

3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.º da Convenção.”

Ora, como é sabido, a assunção por via normativa de uma violação potencial de um direito, liberdade e garantia (“in casu” de um duplo julgamento pelos mesmos factos por via de um critério normativo aberto, como o aplicado) equivale a uma violação a um violação do mesmo, sendo-lhe constitucionalmente atribuída idêntica tutela jurídico-constitucional.

Sendo que, como decorre do artigo 20.º, n.º 5, da CRP, “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”, sendo esse o caso do recurso de constitucionalidade previsto no artigo 70.º, n.º 1, al. b), da LTC.

Acresce ao exposto, em segundo lugar, afirmar que:

Não tem igualmente razão aplicação o segundo argumento aduzido na douta Decisão Sumária de que o Tribunal “a quo” julgou legalmente possível a sobreposição de duas ações punitivas subsequentes quanto aos mesmos factos por considerar que as “as infrações protegiam bens jurídicos distintos”, critério este que o Recorrente não fez incluir na norma a sindicar, o que faria da norma a sindicar um norma diversa da aplicada.

Com efeito, tal argumento não é um elemento essencial ao recorte normativo a efetuar, e, assim, para a admissibilidade do recurso quanto à norma 21), sendo antes um critério relevante para a apreciação de fundo da questão de constitucionalidade a decidir.

Efetivamente, como é evidente, esse será o argumento que o TC terá de apreciar para se pronunciar sobre a questão controvertida pelo Recorrente: sim, ou não, pode um Arguido, após ser julgado por uma contraordenação na sequência da qual lhe sejam aplicadas sanções materialmente penais – como as incluídas no enunciado da norma -, pode voltar a ser julgado e condenado pelos mesmos factos?

No entendimento do Recorrente razões existem que ditam, desde logo, a impossibilidade de tal suceder, quer por tal solução violar o segmento processual do princípio “ne bis in idem”, quer ainda o seu segmento material, por estarem em causa sanções materialmente penais, não se encontrando legalmente previsto qualquer mecanismo de “desconto” de tal sanção à sanção penal a aplicar, critério este que seria fundamental à luz dos critérios adotados pelo TEDH;

Sendo que a jurisprudência do TEDH exigiria sempre, para que a solução interna fosse conforme à Convenção, que a lei estatuísse a possibilidade de ponderação das penas aplicadas no processo de contraordenação ao nível do processo crime (decorrente da proibição de um punição globalmente excessiva).

Face ao acima referido, não tem razão a Decisão Sumária no segmento em que afirma que: “Vale isto por dizer que o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, como ratio decidendi, norma alguma cujo sentido implicasse a identidade dos factos em que repousaram as condenações em sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras pela prática de contraordenação e em pena de prisão pela pratica de crime. Ora, ao incluir na norma cuja constitucionalidade pretende ver apreciada um pressuposto que não foi efetivamente acolhido na decisão recorrida, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Assim, e de concluir que a norma 21) não foi aplicada na decisão recorrida, como ratio decidendi, o que obsta a que possa ser apreciada no âmbito do presente recurso.”

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à vigésima primeira norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações quanto a tal norma.

Mas, se assim não se entendesse, justificar-se-ia, no mínimo e sem conceder, que o TC determinasse uma correção oficiosa da norma controvertida, de forma a que a mesma passasse a fazer alusão ao específico crime em causa/à norma penal concorrente, caso em que ao TC seria permitido aquilatar da sua constitucionalidade com referência ao critério atinente à identidade e ou diversidade dos interesses jurídicos tutelados pelas normas punitivas concorrentes;

Notificação que, sem alterar a essência da questão de inconstitucionalidade previamente arguida perante o Tribunal “a quo” (e assim sem subverter a lógica do regime de admissão do recurso de constitucionalidade), permitiria ao TC conhecer a norma a sindicar da seguinte forma, considerando e com referência aos três crimes imputados ao Recorrente na presente ação penal, com os seguintes enunciados:

22.a) «os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos» pela prática do crime de falsificação de documento, p. e p. no artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, do Código Penal;

Dimensão normativa expressamente aplicada na douta decisão recorrida, que se referiu em concreto ao crime de falsificação de documento.

22.b) «os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos» pela prática do crime de burla, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.ºs 1 e 2, al. a), ex vi artigo 202.º, al. b), todos do Código Penal;

Dimensão normativa implicitamente aplicada pelo Tribunal “a quo”, que, pese embora não se tenha referido em concreto ao crime de burla, expressou claramente o entendimento de que bastaria, no entender no seu entender, que o crime tutelasse bens e ou interesses jurídicos diversos da contraordenação, debruçando-se, por isso e apenas, sobre o crime de falsificação, por em relação ao mesmo se colocar mais prementemente a questão da identidade quanto aos bens jurídicos tutelados pelas normas punitivas concorrentes.

22.c) «os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos» pela prática do crime de abuso de confiança, p. e p. nos artigos artigo 205.º, n.ºs 1 e 4, al. b), ex vi artigo.º 202.º, al. b), todos do Código Penal.

Dimensão normativa, também aqui, implicitamente aplicada pelo Tribunal “a quo”, que, pese embora não se tenha referido em concreto ao crime de abuso de confiança, expressou claramente o entendimento de que bastaria, no entender no seu entender, que o crime tutelasse bens e ou interesses jurídicos diversos da contraordenação, debruçando-se, por isso e apenas, sobre o crime de falsificação, por em relação ao mesmo se colocar mais prementemente a questão da identidade quanto aos bens jurídicos tutelados pelas normas punitivas concorrentes.

Ou, alternativamente, deveria o TC ter determinado a notificação ao Recorrente para aperfeiçoar o recurso interposto.

– Quando à não apreciação da norma 22):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à vigésima segunda norma, nela pode ler-se o seguinte:

“24. Apreciemos agora a norma descrita em 22).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, a norma em apreço foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre questões atinentes ao mérito do recurso. No caso concreto, a questão prende-se com saber se, na determinação das penas parcelares aplicadas em virtude da condenação pela prática de crimes e na determinação da pena única conjunta, o Tribunal deveria ou não descontar as sanções aplicadas ao agente em processo contra-ordenacional (e, como tal, de diferente natureza) por decisão transitada em julgado.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constitua seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 22) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 12.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto a norma 22).”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

22) «os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado».

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma 22), na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Ao deixar de ter em conta as sanções aplicadas ao Arguido no processo instaurado pela CMVM com referência aos mesmos factos que lhe estão imputados nos autos violou o douto Acórdão reclamado o artigo 401.º, n.º 3, do CVM, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada, procedendo-se à reparação da mesma através da prolação de novo Acórdão que, após obtenção de certidão que confirme as sanções aplicadas ao Arguido e aquelas que estão total ou parcialmente cumpridas e ou executadas, dê cumprimento àquele normativo, tendo em conta que o legislador não determina a caducidade da decisão judicial ali proferida, o que significa que o Arguido irá continuar a ser executado para pagamento das coimas que lhe foram aplicadas no âmbito do processo executivo atualmente pendente junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

No entendimento do Reclamante:

Os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado, é materialmente inconstitucional por violação do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), interpretados em conformidade com o artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à Convenção ex vi do artigo 8.º, n.º 2, da CRP;

Sendo ainda materialmente inconstitucional o artigo 420.º, n.º 3, da CVM, introduzido pela Lei n.º 28/2017, de 30/05, quando interpretado no sentido de não ser imediatamente aplicável em sede de processo criminal, por violação do artigo 29.º, n.º 4, da CRP.

Ao julgar, como julgou, deixando de descontar a favor do Arguido aquelas sanções (que, pelo seu valor, constituem sanções materialmente penais) incorreu o douto Acórdão reclamado em irregularidade processual decorrente da manifesta violação dos artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, irregularidade que se deixa arguida e se requer que seja declarada, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que reconheça ao Arguido o direito a uma atenuação geral das penas parcelares, com o consequente reflexo na pena única, em função das sanções que lhe foram aplicadas no processo instaurado pela CMVM com o n.º 92/2010.”

Face à fundamentação aduzida na douta Decisão Sumária verifica-se que o único argumento adotado que dita o não conhecimento da constitucionalidade da norma é a ausência de arguição prévia da mesma.

Face a tal argumento isolado, cumpre ao Recorrente repetir o que atrás referiu já quanto à circunstância – que, salvo o devido respeito, não foi tida em conta na douta Decisão Sumária – de o Recorrente ter, no caso “sub judice”, invocado perante o Tribunal recorrido a violação de lei (com referência aos preceitos de onde se extraem as normas a sindicar) e a correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias;

O que gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, extraída “in casu” dos artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a inexistência da sua violação.

Ora, na Decisão Sumária não se põe em causa que tal aplicação ocorreu no 1.º Acórdão recorrido, razão pela qual se há-de entender que ocorreu também aquando da apreciação da irregularidade processual tempestivamente arguida pelo Recorrente.

De facto, não é, face ao caso concreto, despiciendo verificar o concreto enquadramento jurídico e o prazo cumprido pelo ora Reclamante para arguir perante o Tribunal recorrido a violação em causa e a inconstitucionalidade material da norma aplicada.

A este respeito, verifica-se que o ora Reclamante arguiu a irregularidade processual correspondente à violação das normas aplicadas e arguiu ainda expressamente, no prazo de três dias, a inconstitucionalidade da norma 22), na reclamação que apresentou junto do STJ do douto Acórdão, datado de 14.07.21 e que veio a ser expressamente apreciada no douto Acórdão do STJ datado de 27.10.21.

Não está assim em causa a mera apreciação de uma nulidade que o Tribunal recorrido tenha apreciado (ou sequer pudesse apreciar) sem revisitar as normas anteriormente aplicadas (como seria o caso daquela que se fundasse numa contradição entre a decisão e os seus fundamentos, aferida através da mera leitura do Acórdão condenatório);

Efetivamente, o que a arguição da irregularidade provoca é uma necessária pronúncia do Tribunal recorrido sobre se artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, foram (ou não) violados, e tal implica uma reaplicação deste artigos, na exata medida em que o Tribunal recorrido tem de revisitar a anterior aplicação destas normas, mantendo-a;

Exercício judicativo que obriga ainda o Tribunal recorrido – por inerência das funções que exerce – a conferir (até quando afirma que não foram violadas) que as mesmas não importam a adoção de um interpretação que viole a Constituição (cfr. artigo 204.º da CRP).

Nessa linha, a formulação que o Recorrente tem por clássica é a do Acórdão n.º 102/95 (sublinhando-se abaixo a “negrito” o crucial, que é depois repetido em várias decisões subsequentes):

“4.2 — As peças processuais típicas ou normais do recurso são, assim, uma petição (a petição de recurso), umas alegações (do recorrido), um parecer (dos louvados) e a decisão final do juiz.

Pode, por isso, sustentar-se que a questão de inconstitucionalidade, que tenha por objeto o artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 1/89, de 7 de Janeiro — que regula a composição da comissão que procede à segunda avaliação, para efeitos de julgamento do recurso — só é suscitada atempadamente [isto é, durante o processo, como exige o artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional], se o for na petição de recurso, quando seja o recorrente a suscitá-la, ou, sendo suscitada pelo recorrido, se este o fizer na respetiva alegação. Até para — dir-se-á —, na primeira hipótese, permitir a resposta do recorrido logo nas alegações, assegurando o contraditório.

E sendo assim — argumentar-se-á —, como, no caso, o inquilino (recorrente) só suscitou tal questão de inconstitucionalidade, em requerimento que apresentou depois de notificado do resultado da avaliação (em vez de o ter feito na petição de recurso), não deve conhecer-se deste, por se não verificar o pressuposto da suscitação atempada daquela questão.

4.3 — O Tribunal entende, porém, não dever adotar um entendimento tão estrito da exigência constante da mencionada alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

De facto, em primeiro lugar, poder-se-á, desde logo, dizer que a intervenção das partes nos processos não se confina à apresentação de articulados — petição de ação (ou de recurso), contestação, réplica, tréplica — de alegações e de contra alegações. As partes intervêm também por meio de requerimentos e de respostas (cfr. artigos 150.º, n.º 1, e 116.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Depois, a razão de economia processual, que, eventualmente, poderá justificar a exigência de que a suscitação de tal questão deva ser feita na petição de recurso, para possibilitar que a resposta do recorrido tenha lugar logo nas alegações, já não procede quando é o recorrido a suscitar a questão: num tal caso, com efeito, para assegurar o contraditório, sempre terá que dar-se ao recorrente oportunidade para responder. Acresce que, sendo a questão, como no caso aconteceu, suscitada antes de proferida a decisão final, ainda o juiz está a tempo de ouvir a outra parte e de, nessa decisão, se pronunciar sobre ela.

Como quer que seja, a verdade é que, no caso dos autos, a questão de constitucionalidade não foi apresentada ao Tribunal Constitucional como uma questão nova, que é o que a lei, em direitas contas, pretende evitar, quando exige que ela seja suscitada durante o processo perante o tribunal recorrido.

De facto, como se viu, o juiz decidiu tal questão, julgando-a improcedente.

Tudo concorre, pois, para se dever avançar para o conhecimento do objeto do recurso”.

Ora, aplicando esta jurisprudência ao caso “sub judice” haverá que concluir que a questão da inconstitucionalidade foi ainda colocada ao Tribunal num momento em que o mesmo podia e devia sanar a irregularidade, que veio a indeferir, no âmbito de um incidente que - atento o curto prazo em que a lei prevê que seja exercido – em que a violação de lei não se sanou ainda, podendo a requerimento do Recorrente ser alterada a decisão, trata-se assim de um incidente que gera um prolongamento da fase decisória.

Também no douto Ac. do TC n.º 324/99, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Dr.ª Maria dos Prazeres Beleza, se escreve o seguinte, com similitudes (embora também diferenças) com o caso “sub judice”:

“Finalmente, e em terceiro lugar, o recorrente pede a declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 2) do artigo 440.º do Código de Justiça Militar.

Esta questão, como se disse já, foi suscitada pelo advogado do recorrente durante a audiência de julgamento do recurso interposto perante o Supremo Tribunal Militar.

Pode colocar-se o problema de saber se foi tempestiva a arguição desta inconstitucionalidade, uma vez que, tendo sido notificado do parecer do Promotor de Justiça no sentido do agravamento da pena, nos termos previstos na alínea b) do nº 2) do artigo 440º do Código de Justiça Militar, o arguido não respondeu, no prazo de três dias legalmente fixado.

Há que ter em conta que o Supremo Tribunal Militar a considerou oportuna, tanto que julgou não procedente a inconstitucionalidade invocada.

Não estando o Tribunal Constitucional vinculado à decisão do Tribunal a quo sobre a tempestividade da arguição, importa saber se deve considerar-se cumprido o ónus do recorrente de suscitar a inconstitucionalidade "durante o processo" (alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82).

Ora, tendo em conta que a ratio desta exigência legal consiste em pretender a lei que a questão de constitucionalidade seja colocada em termos tais que o tribunal recorrido tenha tido oportunidade de a ponderar e decidir, não pode deixar de se entender preenchido este pressuposto de admissibilidade do recurso.

Conclui-se, assim, que a terceira das questões de constitucionalidade foi suscitada durante o processo, nada obstando ao seu conhecimento por este Tribunal.”

(“negrito”, nosso)

No entendimento do Recorrente, também à luz desta jurisprudência do TC se haverá que concluir que, não tendo o Tribunal recorrido declarado a extemporaneidade da arguição da irregularidade processual onde o Recorrente arguiu expressamente a inconstitucionalidade da norma 22), estava ainda obrigado ao seu conhecimento, que deveria ocorrer, como ocorreu, no âmbito de um prolongamento da fase decisória.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa, constitui ainda um meio idóneo para a prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal “a quo” é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, acima citado e que aqui se dá como reproduzido.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constitui a vigésima segunda norma, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à vigésima segunda norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação das normas 23) e 24):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à vigésima terceira e vigésima quarta norma, nela pode ler-se o seguinte:

“25. Apreciemos agora as normas descritas em 23) e 24).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso, designadamente quanto a questão de saber se se impunha ou não aplicar uma atenuação especial da pena, mormente por via do disposto no artigo 73.º, n.º 1, do Código Penal.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constitua seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porém, que a suscitação prévia da inconstitucionalidade da norma descrita em 22) foi feita na reclamação apresentada na sequência do acórdão de 14 de julho de 2021. Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto as normas 23) e 24).”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes normas:

23) «o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP»; e

24) «os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo».

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas 23) e 24), na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Donde, no douto Acórdão reclamado não se valorou a favor do Arguido a passagem de mais de uma década (“in casu” cerca de 14 anos) a contar dos factos, mas, de igual forma, a circunstância de o Arguido se ter abstido de praticar qualquer ato ilícito posterior, realidade que, salvo o devido respeito (e sem prejuízo do que acima se alegou), se deveria ter subsumido à atenuante especial da pena prevista no artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, artigo que, na ótica do Arguente, se acha violado por esse Alto Tribunal na parte em que prevê que “o Tribunal atenua” (e não poderá atenuar) se tiver “decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.”.

Na ótica do Arguente, o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP).

Mas, de igual forma, os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP).

Assim, ao menos na ótica do Arguente, confirmado que seja o erro acima descrito (quanto à idade do Arguido aquando do termo da prática dos factos e, consequentemente, quanto ao tempo desde aí decorrido), deverá esse Alto Tribunal aplicar os artigos em causa e reconhecer ao Arguido, nos termos do artigo 73.º, n.º 1, do CP, o direito à “atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável: a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;”, ou seja, a cinco anos e oito meses; e “b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior;”, ou seja, a três anos e dois meses e doze dias;

Ou, no mínimo e sem conceder, reconhecer esse Supremo Tribunal de Justiça ao Arguido o direito a uma atenuação geral das penas parcelares, com o consequente reflexo na pena única, em função do tempo decorrido desde a prática dos factos e do seu posterior comportamento (comprovado pelo respetivo CRC).

Ao julgar, como julgou, deixando de valorar a favor do Arguido essa atenuante especial e ou, sem conceder, atenuante geral, incorreu o douto Acórdão reclamado em erro acerca dos pressupostos de facto quanto à idade do Arguido e ao tempo decorrido desde a data dos factos, bem como na irregularidade processual decorrente da manifesta violação dos artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, irregularidade que se deixa arguida e se requer que seja declarada, procedendo-se à respetiva sanação através da prolação de novo Acórdão desse Alto Tribunal que reconheça ao Arguido o direito a uma atenuação especial, ou, se assim não se entender (sem que se conceda), a uma atenuante geral das penas parcelares, com o consequente reflexo na pena única, em função de ter decorrido mais de uma década desde a prática dos factos e do seu posterior comportamento (comprovado pelo respetivo CRC).”

Face à fundamentação aduzida na douta Decisão Sumária relativamente às normas 23) e 24) verifica-se que o único argumento adotado que dita o não conhecimento da constitucionalidade das mesmas é a ausência de arguição prévia da sua inconstitucionalidade, leia-se, em momento em que o Tribunal recorrido devesse apreciá-la.

Face a tal argumento isolado, cumpre ao Recorrente reiterar o que atrás referiu já quanto à circunstância – que, salvo o devido respeito, não foi tida em conta na douta Decisão Sumária – de o Recorrente ter, no caso “sub judice”, invocado perante o Tribunal recorrido a violação de lei (com referência aos preceitos de onde se extraem as normas a sindicar) e a verificação da correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias;

O que gera uma necessária reaplicação da norma cuja violação fundamenta a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, extraída “in casu” do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP (norma 22) e dos artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a inexistência da sua violação.

No entendimento do Recorrente, também à luz dos princípio que resultam da jurisprudência do TC (v.d. Acórdão n.º 102/95 e Ac. do TC n.º 324/99) se haverá que concluir que, não tendo o Tribunal recorrido declarado a extemporaneidade da arguição da irregularidade processual onde o Recorrente arguiu expressamente a inconstitucionalidade das normas 23) e 24), estava ainda obrigado ao seu conhecimento (cfr. 204.º da CRP), que deveria ocorrer, como ocorreu efetivamente, no âmbito de um prolongamento da fase decisória.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efeituada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa, constitui ainda um meio idóneo para a prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal “a quo” é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Isso mesmo decorre, por exemplo, da Jurisprudência fixada pelo STJ no Acórdão n.º 5/2002, onde claramente se referiu que a irregularidade processual, decorrente da violação de lei, apenas se sana, se não for (como foi) arguida no prazo de três dias, aí se tendo decidido que:

“(…)

«Artigo 123.º

Irregularidades

1 — Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidada do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

2 — Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afetar o valor do ato praticado.»

2 — Relativamente à jurisprudência existente nos tribunais superiores sobre a questão sub judice, versando precisamente a posição sustentada pelo acórdão recorrido, nenhuma foi encontrada.

Porém, perfilhando a posição assumida pelo acórdão fundamento, elencam-se as seguintes decisões: Acórdão da Relação do Porto de 13 de Outubro de 1999, in Coletânea de Jurisprudência, ano XXIV, t. IV, pp. 246 e 247, que se transcreve, na parte relevante:

«Ora a violação em causa — falta de registo de depoimentos contra o preceituado na lei — não é caracterizada como nulidade, insanável ou dependente de arguição, por não constar do elenco dos artigos 119.º e 120.º , ambos do CPP.

Daí que se deva classificar a referida omissão como ‘irregularidade’ a que diz respeito o artigo 123.º do mesmo diploma legal. [. . .] Constituindo irregularidade, o vício em apreço só determinaria a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato, ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado — cf. n.º 1 do artigo 123.º do CPP.

Com efeito, para tornar válido o ato irregular não é necessária confirmação. A sua invalidade depende é de atempada arguição. Os recorrentes [ao contrário do que sucedeu no caso dos autos] não cuidaram de arguir o vício no ato de julgamento em que estiveram presentes, que era o momento em que legalmente o podiam fazer. Levantando a questão posteriormente, já não é possível por em causa a validade do ato.”

(Disponível em: https://files.dre.pt/1s/2002/07/163a00/53725378.pdf )

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, acima citado e que aqui se dá como reproduzido.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este enquanto técnico de direito podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constituem as vigésima terceira e vigésima quarta normas, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Egrégio Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à vigésima terceira e vigésima quarta normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação das normas 25) e 26):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à vigésima quinta e vigésima sexta normas, nela pode ler-se o seguinte:

“26. Apreciemos agora as normas descritas em 25) e 26).

Segundo o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judicial podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

De acordo com a forma como o recorrente delineia os enunciados 25) e 26), a questão enquadra-se no âmbito das nulidades da sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência a norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, onde se consagra, para o que aqui releva, o dever de fundamentar a sentença, mormente quanto à determinação das penas em caso de condenação. À luz desse enunciado, a questão prende-se com saber se viola a Constituição que determinada omissão fundamentadora - a especificação separada de circunstâncias atenuantes e agravantes por cada crime, bem como a ponderação, na decisão sobre a determinação da pena única, da natureza dos crimes em concurso e dos bens jurídicos que os mesmos visam proteger - não constitua a nulidade prevista no referido artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal.

Veja-se o que sobre a questão se escreveu no Acórdão de 14 de julho de 2021 (p. 4914 a 4916):

“Assim, no tocante as penas parcelares aplicadas ao recorrente A., fixadas pelo Acórdão recorrido, face ao pedido de agravamento de penas, constante do recurso apresentado pelo Ministério Público, da análise do Acórdão recorrido constata-se que este considerou que, ponderadas as circunstancias que militavam contra o recorrente: a culpa elevada, assumindo a modalidade de dolo direto; - os factos denotam uma ilicitude muito elevada, atenta a forma de comissão dos crimes; - o montante do financiamento concedido a B. de 2.500,000,00 e que se pretendeu omitir através da escritura de mútuo outorgada a 16 de Maio de 2006; - a excecionalmente grave ilicitude dos factos, atendendo ao modo de execução da estratégia, pensada, delineada e estruturada ao pormenor, e que permitiu durante cerca de 8 anos a omissão de registos contabilísticos, quer do Banco Insular, quer das sociedades offshore e, assim, fora do controlo dos acionistas do grupo C. e das autoridades de supervisão (Banco de Portugal e Banco Central de Cabo Verde); - o comportamento delituoso que passou por vários negócios concretos (B., compra e venda da D. pela E., F. e G.); - as funções que exerceu no grupo C. (administrador) e os seus conhecimentos técnicos (licenciatura em contabilidade) também impunham que tivesse conhecimento das responsabilidades que sobre si impendiam e que, por causa delas, tivesse uma conduta irrepreensível a frente do Grupo C.;” e as que lhe eram favoráveis:” - a ausência de antecedentes criminais; - a sensibilidade a pena que dele se espera pelo facto de ser primário; - o seu percurso profissional;- o bom relacionamento que mantem com as filhas, netos e ex-companheira; - o tempo decorrido entre a prática dos factos e a presente data, sem esquecer a extrema complexidade do processo que também para isso contribuiu;” se não vislumbravam «circunstâncias ou exigências de prevenção (geral ou especial) que o tribunal “a quo” tenha descurado e que determinem o agravamento de tais penas parcelares.» e, nessa medida considerou ser de manter as penas aplicadas em primeira instância.

No que concerne a invocada “interpretação e aplicação materialmente inconstitucional dos artigos 71°, n°s 1, 2 e 3 do Código Penal e 374°, n° 2 e 375°, n°1 e 379°, n°1, als a) e c) do CPP, com violação nos artigos 18° n° 2, 27°, n° l, 32° n° 1 e 205° da CRP”, por “ausência de indicação, com referenda a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstancias agravantes e ou atenuantes”, a que este recorrente procedeu, cumpre referir que a indicação global com referenda a todos os crimes, constante da decisão recorrida, ainda que possa não corresponder a uma técnica apurada não viola qualquer dos comandos constitucionais invocados pelo recorrente, ou quaisquer outros na medida em que não poe em causa ou ofende o princípio da necessidade da aplicação das penas nem a sua proporcionalidade ou justeza nem ainda viola qualquer garantia constitucional de defesa, por ser percetível ao recorrente a sua formulação e em nada obstar a sua impugnação.

Do exposto decorre não verificar igualmente a invocada inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 71º nº 1, 2 e 3 do C. Penal e 374º nº 2, 375º nº l e 379º, nºs 1 als. a) e c) 2 e 3 d o CPP, “no sentido de a nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação das penas parcelares (de prisão) aplicadas”, na medida que inexiste a invocada ausência de fundamentação e consequentemente qualquer nulidade associada a tal eventualidade.»

Não obstante empregar uma formulação abstrata, a forma como o recorrente define o objeto da questão mostra que o que está em causa não é a desconformidade da norma dos artigos 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, com a Constituição, mas a questão de saber se, em face da concreta forma como o Tribunal recorrido fundamentou a decisão quanto a determinação das penas parcelares e depois quanto a determinação da pena única, tal satisfaz as necessidades de fundamentação em vista da justificação do juízo formulado, da sua perceção pelo arguido e demais destinatários e da possibilidade de este o poder impugnar e sindicar. Em suma, em causa não esta uma questão de inconstitucionalidade normativa. Trata-se antes da eventual violação do dever de fundamentação imposto pelos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e, em última instância, pelo artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

O que se surpreende na decisão do Supremo Tribunal de Justiça não é, na realidade, um qualquer critério normativo a respeito da atividade de fundamentação das decisões penais condenatórias, extraível dos preceitos legais invocados, mas sim um juízo casuístico sobre a suficiência da concreta fundamentação constante da decisão condenatória sub judice. Ora, a realização desse juízo, que é gradativo e dependente de uma ponderação inerente aos citados preceitos legais, situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional. Como se escreveu no Acórdão n.º 695/2016: «o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recurso próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.»

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tais normas.”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes norma:

25) «os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva»; e

26) «os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»;

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade da norma 25), no recurso que interpôs para o STJ (concretamente na conclusão do seu recurso n.º 565, que se transcreve), pela seguinte forma:

“565. No entendimento do Arguido, os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados (como o foram pelo Tribunal “a quo”) no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP.”;

Tendo ainda arguido, prévia e expressamente, a inconstitucionalidade da norma 26) no recurso que interpôs para o STJ (concretamente nas conclusões do seu recurso n.º 566 a 570, que se transcrevem), pela seguinte forma:

“566. É que, se o artigo 71.º, n.º 1, do CP, exige, por imperativo constitucional e para aferição da efetiva necessidade da pena, que “na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.” tal indicação terá, por conjugação com os n.ºs 1 e 2 deste artigo, que acontecer com referência “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”, não podendo ocorrer uma mera enunciação de todas as circunstâncias relativamente a todos os crimes que integram o cúmulo.

567. No entendimento do Arguido, os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados (como o foram pelo Tribunal “a quo”) no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP.

568. De facto, a ponderação da natureza dos crimes em causa e a verificação de identidade dos bens jurídicos violados é condição essencial à verificação do cumprimento do princípio constitucional da necessidade da pena.

(…)

570. Todas as interpretações normativas aplicadas não tutelam de forma adequada, necessária e ou proporcional, nenhum bem jurídico constitucional, importando, quando muito, poupança de tempo ao Tribunal, e, assim, um ganho ao nível de celeridade processual; ganho este que, contudo, não resiste ao confronto com o dever de fundamentação constitucionalmente imposto, sobretudo, de uma decisão que opte pela restrição do direito à liberdade do Arguido, sendo ambas as soluções normativas constitucionalmente intoleráveis por atentarem contra o exercício dos direitos de defesa do Arguido em processo penal (onde se inclui o recurso), que ficam injustificadamente limitados na compreensão e reação à decisão do Tribunal que o condene em prisão efetiva.”

Face a uma tal arguição, veio-se a entender na Decisão Sumária que, não está em causa a sindicância de uma norma, e que se trata “antes da eventual violação do dever de fundamentação imposto pelos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e, em última instância, pelo artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.”.

Face a tal entendimento, fica por perceber porque motivo se recusou considerar que a restrição normativa do dever de fundamentação constitucionalmente imposto pelo artigo 205.º, n.ºs 1, da CRP e a concreta forma como o mesmo veio a ser, suficientemente (ou não), previsto/concretizado pelo legislador infraconstitucional, não importa a adoção de uma verdadeira interpretação dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, e se concluiu que o Recorrente pretendia, outrossim, questionar a “violação do dever de fundamentação imposto pelos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e, em última instância, pelo artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.”.

E isto quando se sabe que:

“(…) para efeitos de determinação do objeto do controlo, o Tribunal utiliza um conceito muito amplo de norma, recorrendo a um critério simultaneamente funcional e formal. Como vem referindo o Tribunal, em jurisprudência uniforme e constante, são “normas” quaisquer atos do poder público que contiverem uma “regra de conduta” para os particulares ou para a Administração, um “critério de decisão” para esta última ou para o juiz ou, em geral, um “padrão de valoração de comportamento”. Trata-se, pois, de um conceito simultaneamente formal e funcional de norma, que não abrange somente os preceitos de natureza geral e abstrata, antes inclui quaisquer normas públicas, de eficácia externa, independentemente do seu carácter geral e abstrato ou individual e concreto. É de salientar ainda que, apesar de não existir em Portugal um instituto do tipo “queixa constitucional” (Verfassungsbeschwerde), “recurso de amparo” ou “ação constitucional de defesa” contra atos não normativos, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem permitido, ainda que de forma lateral ou mitigada, alcançar alguns dos efeitos desse instituto, designadamente quando admite a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação - a interpretação acolhida na decisão recorrida. Na verdade, a questão de constitucionalidade tanto pode respeitar a uma norma (ou a uma parte dela) como também à interpretação ou sentido com que foi tomada no caso concreto e aplicada (ou desaplicada) na decisão recorrida.”[29]

Na verdade, reconhecendo-se que o Recorrente enuncia nas normas a sindicar de forma genérica e abstrata os critérios normativos subjacentes à decisão em si (o que não é posto em causa), não se justifica a manutenção do argumento de que, ainda assim, não existe normatividade na questão a apreciar;

Sobretudo quando se sabe que, na interpretação dos preceitos em causa (como de todos os demais que colidam com direitos, liberdades e garantias), está o Tribunal recorrido (como todos os demais) obrigado à determinação da interpretação “conforme à Constituição”, ou melhor, da interpretação mais “conforme à Constituição”, e a rejeitar qualquer interpretação que a viole, como decorre da conjugação dos artigos 18.º e 204.º da CRP, inclusive, quanto à determinação dos elementos essências para que, do ponto de vista das exigências constitucionais, se possa considerar que assegurado o direito à fundamentação expresso no artigo 205.º, n.º 1, da CRP.

Interpretação “conforme à Constituição” (e, em específico, ao artigo 205.º, n.º 1, da CRP) que, no caso “sub judice”, ao menos no entendimento do Recorrente (e tal tem apenas a ver com o mérito da questão, e já não com a normatividade da questão), impõe a necessidade de, à luz do disposto nos «os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP», se subsumir ao vício da nulidade da decisão condenatória por falta de fundamentação, a situação – geral e abstrata - em que se verifique «a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes»;

Razão pela qual não é constitucionalmente permitido ao Tribunal «proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva».

Ora, no caso da norma 25), todos os elementos que a integram são, como se admite na Decisão Sumária, gerais e abstratos!

E tanto basta para que a mesma seja sindicada pelo TC, na medida em que, independentemente de o TC ser chamado a analisar objetivamente o teor da decisão recorrida, apenas o fará para conferência dos elementos que nela foram (ou não) incluídos pelo Tribunal “a quo”, não tendo, portanto, de a reapreciar como decisão legal ou ilegal, certa ou errada do ponto de vista do direito infraconstitucional;

Sendo o produto do juízo de constitucionalidade normativa que vier a proferir naturalmente aplicável a outros processos com iguais características.

Também no entendimento do Recorrente, a interpretação mais “conforme à Constituição” dos «artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP», impõe a necessidade de se subsumir ao vício da nulidade da decisão que proceda ao cúmulo de pena de prisão efetiva, por falta de fundamentação, a situação – geral e abstrata - em que se verifique «a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»!

Assim, também no caso da norma 26), todos os elementos que a integram são, como se admite na Decisão Sumária, gerais e abstratos!

E tanto basta para que a mesma seja sindicada pelo TC, na medida em que, independentemente de o TC ser chamado a analisar objetivamente o teor da decisão recorrida (neste caso a que opera o cúmulo), é-o apenas para conferência dos elementos que nela foram (ou não) incluídos pelo Tribunal “a quo”;

Não tendo, portanto, de a reapreciar como decisão legal ou ilegal, certa ou errada do ponto de vista do direito infraconstitucional;

Sendo o produto do juízo de constitucionalidade normativa que vier a proferir obviamente aplicável a outros processos com iguais características.

Assim sendo, salvo o devido respeito, não se pode, no caso dos autos, onde se reconhece que o Recorrente emprega no enunciado das normas a sindicar expressões gerais e abstratas, decidir pela inexistência de normatividade, não se podendo ainda denegar ao artigo 205.º, n.º 1, da CRP, o efeito útil de poder, face a normas gerais e abstratas, que se confirmem ter sido concretamente aplicadas, constituir fundamento para a declaração da respetiva inconstitucionalidade normativa.

A este respeito, cumpre salientar que o TC aceitou já aferir da constitucionalidade de normas face à ausência de comunicação de determinada informação ao Arguido aquando do seu interrogatório, o que constitui situação paralela à omissão na decisão condenatória de certos elementos, objetivamente verificáveis como tal, o que, naturalmente, pode colidir (como no caso colide) com os direitos de defesa consagrados na Constituição da República Portuguesa, e, muito concretamente, com aquele que advém do artigo 205.º, n.º 1, da CRP.

Quanto a isso, a título de exemplo, decidiu já o Tribunal Constitucional no Ac. n.º 416/2003, ser inconstitucional o artigo 141.º do CPP, quando interpretado no sentido de que, no decurso do interrogatório do arguido detido, a “exposição dos factos que lhe são imputados” pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstratas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que correram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos probatórios em causa.

Da mesma forma decidiu-se no Ac. n.º 607/2003, ser inconstitucional a mesma norma, na interpretação segundo a qual, “no decurso do interrogatório de arguido detido, a exposição de factos que lhe são imputados e dos motivos das detenção se basta com a indicação genérica ao arguido das infrações penais de que é acusado, da identidade das vítimas (…) e outras pessoas, mas todas elas menores de 16 anos, estando o tribunal dispensado, por inutilidade, de proceder a maior pormenorização além da que resulta da indicação feita em tais termos, quando o arguido, confrontado com ela, tome a posição de negar globalmente os factos e na ausência de apreciação em concreto da existência de inconvenientes graves naquela concretização”.

Obviamente, também naqueles casos que aceitou conhecer, o TC foi forçado a analisar objetivamente a forma como o Tribunal recorrido efetuou a imputação aos Arguidos ouvidos, conferindo à luz dos concretos termos em que o fez no caso aí em análise, cumpriu com o conteúdo mínimo de informação constitucionalmente imposto para que o Arguido pudesse compreender os factos que lhe estavam imputados.

Nesses casos, como no dos autos, a situação é idêntica, o concreto teor do que foi escrito e transmitido ao Arguido apenas é escrutinado para confirmar, sim, ou não, se verifica aplicada a norma a sindicar, sendo a questão da apreciação da constitucionalidade um juízo posterior e o único que é emitido pelo TC.

Assim sendo, como é, nenhuma dúvida existe que os elementos normativos que integram os enunciados das normas 24) e 25) apresentam efetiva normatividade, decorrente da sua generalidade e abstração, e que as normas em causa convocam, de facto, questões de constitucionalidade a sindicar pelo TC.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à vigésima quarta e vigésima quinta normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações quanto a tais normas.

– Quando à não apreciação das normas 27) e 28):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à vigésima sétima e à vigésima oitava normas, nela pode ler-se o seguinte:

“27. Apreciemos agora as normas descritas em 27) e 28).

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há-de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2,da LTC).

Segundo o recorrente, as normas em apreço foram aplicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021 e no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente.

Afigura-se, porém, que apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 pode ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso, designadamente quanto a questão de saber se é possível dar por verificados todos os elementos do tipo do crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, do Código Penal, quando não se provou que o agente «atuou com a consciência e intenção de que o favor com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade». Assim, o que está em causa é saber se determinados factos relativos a um agente, tal como resultaram provados, são ou não suficientes para preencher o tipo de crime que lhe é imputado, designadamente no que concerne ao tipo subjetivo de ilícito.

Ora, a aplicação, como ratio decidendi, de norma como a definida pelo recorrente, a ter ocorrido, só pode ter tido lugar no acórdão Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de julho de 2021, mas não já no acórdão de 27 de outubro de 2021, pois não constituía seu objeto a apreciação de tal matéria, mas apenas dos vícios processuais que pudessem afetar o precedente aresto. Sucede, porem, que a suscitação previa da inconstitucionalidade das normas descritas em 27) e 28) foi feita na reclamação apresentada na sequencia do acórdão de 14 de julho de 2021.

Logo, não satisfaz a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.° da LTC.

Tal obsta ao conhecimento do objeto do recurso quanto as normas 27) e 28).”

Vejamos:

Estão em causa as seguintes normas:

27) «os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade»; e

28) «os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal».

O ora Recorrente arguiu prévia e expressamente a inconstitucionalidade das normas 27), 28) e 29) na reclamação do Acórdão condenatório que apresentou junto do STJ, pela seguinte forma:

“Ao contrário do que se entendeu no douto Acórdão reclamado, não se encontram na matéria de facto julgada como provada, quaisquer factos relativos ao elemento subjetivo do crime de falsificação qualificada pelo qual os Arguidos vieram a ser inovadoramente condenados pelo TRL com base na falsificação da contabilidade da D. e do I., nem tão-pouco quanto à falsificação também qualificada, com base na celebração de escritura pública de mútuo em que foram intervenientes a U. e a B..

Na verdade, conforme consta do douto Acórdão reclamado, a fls. 365, a única factualidade relativa ao elemento subjetivo que suporta a condenação do Arguido, ora Arguente, pela prática do crime de falsificação qualificado é:

“942) Os arguidos J., A. e N. atuaram ainda com o propósito de forjar documentos e alterar registos contabilísticos de forma a ocultar e a justificar as suas atuações de apropriação de fundos e de obtenção de ganhos, em particular ocultando o seu benefício e a utilização de contas junto do Banco Insular e do I. tais como as da … e as da …;”

“948) Os arguidos T. e S. atuaram com o propósito de, conjugando esforços com os arguidos J., A. e N., criarem cenários de forma a enganar terceiros e a possibilitarem a apropriação de fundos, tendo para tal forjado documentos e registos contabilísticos de forma a ocultar e a criar justificações para os seus catos e os de terceiros;”

Mais se verifica os factos que reportam ao elemento subjetivo desde crime já se encontravam assim imputados ao Arguido na pronúncia proferida nos seguintes pontos da mesma:

“999º - Os arguidos J., A. e N. atuaram ainda com o propósito de forjar documentos e alterar registos contabilísticos de forma a ocultar e a justificar as suas atuações de apropriação de fundos e de obtenção de ganhos, em particular ocultando o seu benefício e a utilização de contas junto do Banco Insular e do I. tais como as da … e as da ….”

“1005º - O arguido T. e S. atuaram com o propósito de, conjugando esforços com os arguidos J., A. e N., criarem cenários de forma a enganar terceiros e a possibilitarem a apropriação de fundos, tendo para tal forjado documentos e registos contabilísticos de forma a ocultar e a criar justificações para os seus atos e os de terceiros.”

Ou seja, em lado algum seja na matéria de facto provada, seja na matéria de facto imputada ao Arguido na pronúncia, se refere a qualquer concreta consciência e intenção do mesmo forjar um documento – fosse uma escritura pública, fosse um documento ou conjuntos de documentos contabilísticos – que fosse provido de um valor “documento autêntico ou com igual força” ou outro documento a que a lei atribua especial valor ou credibilidade.

Tal qualificação, como consta dos autos foi – no que concerne ao crime qualificado com base na contabilidade - inovadoramente operada pelo TRL no Acórdão por este Venerando Tribunal proferido (v.d. pág. 5980) da forma seguinte:

“17. Temos pois de concluir que, ao inverso do que o tribunal “a quo” entendeu, a factualidade que preenche os elementos constitutivos do crime de falsificação imputado aos arguidos J., H., A., N. e S. – forjar de documentos e de registo de movimentos bancários e contabilísticos – não foi cometido na forma simples, mas antes na forma qualificada, uma vez que tais documentos se mostram abrangidos na previsão legal do nº 3 do artº 256 do C.Penal.”

Porém, mesmo para quem entenda que o facto objetivo relativo à revisão das contas por SROC se extrai dos factos provados (e não há um que se refira à revisão oficial de contas ou à intervenção do Arguido na mesma), a verdade é que, de forma indiscutível, não se encontra em sede de imputação do elemento subjetivo do crime, com referência à falsificação da contabilidade ou à celebração da escritura pública de mútuo em que foram intervenientes a U. e a B., que o Arguido tivesse qualquer consciência e vontade de falsificar ou utilizar documento falsificado que sabia constituir “documento autêntico ou com igual força” ou outro documento a que a lei atribua especial valor ou credibilidade.

Dito isto, dever-se-á ter presente a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 1/2015 [publicado no DR Série I, de 27.01.2015]:

«A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.»

Ora, como também se decidiu no douto Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 1/2015, também os factos que correspondem aos elementos subjetivo do crime qualificado devem, expressa e necessariamente, constar da acusação/pronúncia, aí se especificando que, na sua falta, não são os mesmos integráveis por presunção com recurso a factos provados atinentes à conduta objetivamente integrada, não o sendo sequer por via do artigo 358.º do CPP.

“10.2.1. O elemento intelectual implica, desde logo, o conhecimento (previsão ou representação), por parte do agente, das circunstâncias do facto, ou, por outras palavras, o conhecimento dos elementos materiais constitutivos do tipo objetivo do ilícito, incluindo as circunstâncias modificativas agravantes nos tipos qualificados ou agravados.”;

O que, no caso em apreço, importaria a imputação ao Arguido, ora Recorrente, do elemento subjetivo da prática, pelo mesmo, de um crime de falsificação qualificada, consubstanciado na falsificação da contabilidade do I. e da D. e ou da referida escritura pública, com a imputação de que o mesmo o fazia sabendo que estava em causa um documento com “documento autêntico ou com igual força”, ou outro documento a que a lei atribua especial valor ou credibilidade integrável no artigo 256.º, n.º 3, do CP;

O que é manifestamente diverso da intenção que consta nos pontos da matéria de facto 942 e 948), acima citados, ou naqueles que constavam os artigos 999 ou 1005 da pronúncia [“o propósito de forjar documentos e alterar registos contabilísticos de forma a ocultar e a justificar as suas atuações de apropriação de fundos e de obtenção de ganhos”], que nitidamente não contêm a imputação ao Arguido do conhecimento (previsão ou representação), por parte do agente, das circunstâncias do facto que ditam o agravamento da sua conduta, ou seja, a consciência e intenção de proceder à falsificação de documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade e esteja previsto no n.º 3 do artigo 256.º do CP.

Pelo que, de igual forma, aplicou esse Alto Tribunal os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, em sentido materialmente inconstitucional que se deixa expressamente arguido, tendo presente que o Arguido se acha condenado a título de dolo direto:

Os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados (como foram) no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, são materialmente inconstitucionais por violação princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

De igual forma, na ótica do Arguido, os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados (como no entendimento do Arguente foram) no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

Conforme se decidiu no Ac. STJ n.º 1/2015:

“10.2.4. Em conclusão: a acusação, enquanto delimitadora do objeito do processo, tem de conter os aspetos que configuram os elementos subjetivo do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), atuando, assim, conscientemente contra o direito.

O problema da relevância ou pouco significativa relevância axiológica da conduta, aflorado no acórdão recorrido, tem relevo, como vimos atrás, em sede de conhecimento da proibição, ou seja, dos elementos do tipo legal, quando seja razoavelmente de exigir o seu conhecimento para uma correta orientação da consciência ética do agente no sentido do desvalor do facto.

De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objetivos, com «recurso á lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum» (Acórdão recorrido).

Tal equivaleria a conceptualizar o dolo como emanação da própria factualidade objetiva, ou como inerente a essa factualidade, um dolus in re ipsa, que o mesmo Autor que se vem citando repudia vivamente como ultrapassado, nos moldes das antigas “presunções do dolo”. Isto, porém, não é impeditivo de «o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência» (FIGUEIREDO DIAS, «Ónus De Alegar E De Provar Em Processo Penal?», Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3474. P. 142).”

(“Negrito” nosso)

Consequentemente, ao julgar como julgou, considerando preenchido o elemento subjetivo do crime de falsificação qualificada pelo qual o Arguido vinha condenado, quer com base na falsificação da contabilidade, quer com base na falsificação da escritura pública, violou esse Alto Tribunal os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, o que integra irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja reconhecida e reparada através da prolação de Acórdão desse Alto Tribunal que absolva o Arguido da prática do crime de falsificação qualificada, irregularidade processual que resulta ainda da circunstância de o Acórdão reclamado ter divergido da jurisprudência do STJ fixada no douto Ac. n.º 1/2015, sem proceder à fundamentação do assim decidido nos termos previstos no artigo 445.º, n.º 3, do CPP, cuja violação se deixa também arguida.

Acresce que, em razão do que se vem exposto, verifica-se nulidade da decisão reclamada, na parte em que opera a condenação do Arguido pelo crime de falsificação qualificada, com base no preceituado no artigo 379.º, n.º 1, al. b, do CPP [“b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”], na medida em que esse Alto Tribunal a decidiu considerando factos diversos dos descritos na pronúncia e sem que o fizesse com recurso ao disposto nos artigos 358.º e 359.º do CPP.

Na realidade, o que se proíbe por via desta nulidade é que o Tribunal condene com base em factos que não fazem parte do objeto do processo (“por factos diversos”, em violação do princípio do acusatório e da delimitação temática), o que viola o disposto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP e, de igual forma, o princípio do processo equitativo (artigo 6.º da CEDH);

Uma vez que a decisão condenatória só pode assentar na matéria objeto dos autos, e não noutra, como veio a ser o caso, com referência ao elemento subjetivo do crime de falsificação qualificada.

Não podendo tal matéria de facto (a relativa ao elemento subjetivo) ser integrada pelo Tribunal, nem por via da aplicação de presunções judiciais, nem por via dos mecanismos processuais previstos nos artigos 358.º e 359.º, do CPP, devendo, por isso, concluir-se que a condenação pela falsificação na sua forma qualificada ocorreu à revelia dos mesmos [preenchendo-se desta forma a previsão do artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”].

No entendimento do Arguente:

Os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, (se) interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direito, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

Termos em que, deve ser declarada a nulidade do douto Acórdão condenatório prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, tendo-se para o efeito presente a jurisprudência fixada no douto Ac. do STJ n.º 1/2015.”

Face à fundamentação aduzida na douta Decisão Sumária relativamente às normas 27) e 28) verifica-se que o único argumento adotado que dita o não conhecimento da constitucionalidade das mesmas é a ausência de arguição prévia da sua inconstitucionalidade, leia-se, em momento em que o Tribunal recorrido devesse apreciá-la.

Face a tal argumento isolado, cumpre ao Recorrente reiterar o que atrás referiu já quanto à circunstância – que, salvo o devido respeito, mais uma vez, não foi tida em conta na douta Decisão Sumária – de o Recorrente, no caso “sub judice”, ter invocado perante o Tribunal recorrido a violação de lei (com referência aos preceitos de onde se extraem as normas a sindicar) e a verificação da correspondente irregularidade processual, no prazo mínimo de 3 dias;

O que gera uma necessária reaplicação das normas cuja violação fundamentou a arguição da irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

Aliás, se assim não fosse, i. é, se o Tribunal recorrido não tivesse de voltar a aplicar a norma a que reporta a arguida irregularidade, extraída “in casu” [quanto às normas 27 e 28)] do artigo 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, , impossível seria pronunciar-se (como se pronunciou) sobre a inexistência da sua violação.

No entendimento do Recorrente, também à da jurisprudência do TC acima citada se haverá que concluir que, não tendo o Tribunal recorrido declarado a extemporaneidade da arguição da irregularidade processual onde o Recorrente arguiu expressamente a inconstitucionalidade das normas 23) e 24), estava ainda obrigado ao seu conhecimento (cfr. 204.º da CRP), que deveria ocorrer, como ocorreu, no âmbito de um prolongamento da fase decisória.

Nesse contexto, dever-se-á considerar que, a arguição efetuada pelo Arguido, ora Reclamante, no prazo de 3 dias, quanto à violação de lei e à inconstitucionalidade normativa das normas 27) e 28), constitui ainda um meio idóneo para a prévia arguição da constitucionalidade, na medida em que, nesse escasso prazo (o mais curto legalmente previsto no sentido de compatibilizar o interesse da estabilidade das decisões e o da boa administração da justiça), ao Tribunal “a quo” é ainda permitido reparar, a requerimento do sujeito processual, violações de lei.

Isso mesmo decorre, por exemplo, da Jurisprudência fixada pelo STJ no Acórdão n.º 5/2002, onde claramente se referiu que a irregularidade processual, decorrente da violação de lei, apenas se sana, se não for (como foi) arguida no prazo de três dias, aí se tendo decidido que:

“(…)

«Artigo 123.º

Irregularidades

1 — Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidada do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

2 — Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afetar o valor do ato praticado.»

2 — Relativamente à jurisprudência existente nos tribunais superiores sobre a questão sub judice, versando precisamente a posição sustentada pelo acórdão recorrido, nenhuma foi encontrada.

Porém, perfilhando a posição assumida pelo acórdão fundamento, elencam-se as seguintes decisões: Acórdão da Relação do Porto de 13 de Outubro de 1999, in Coletânea de Jurisprudência, ano XXIV, t. IV, pp. 246 e 247, que se transcreve, na parte relevante:

«Ora a violação em causa — falta de registo de depoimentos contra o preceituado na lei — não é caracterizada como nulidade, insanável ou dependente de arguição, por não constar do elenco dos artigos 119.º e 120.º, ambos do CPP.

Daí que se deva classificar a referida omissão como ‘irregularidade’ a que diz respeito o artigo 123.º do mesmo diploma legal. [. . .] Constituindo irregularidade, o vício em apreço só determinaria a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato, ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado — cf. n.º 1 do artigo 123.º do CPP.

Com efeito, para tornar válido o ato irregular não é necessária confirmação. A sua invalidade depende é de atempada arguição. Os recorrentes [ao contrário do que sucedeu no caso dos autos] não cuidaram de arguir o vício no ato de julgamento em que estiveram presentes, que era o momento em que legalmente o podiam fazer. Levantando a questão posteriormente, já não é possível por em causa a validade do ato.”

(Disponível em: https://files.dre.pt/1s/2002/07/163a00/53725378.pdf )

Nesse sentido, refira-se, a arguição de uma irregularidade processual é aceite pelo próprio Tribunal Constitucional como o meio idóneo para o Arguido reagir às violações de lei, que não configurem nulidades, não sendo possível a adoção de interpretações que esvaziem de efeito útil tal meio processual.

Isso mesmo resulta do douto Acórdão do TC n.º 203/2004, onde se decidiu “Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio ato, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida;”

Como decorre de inúmeros Acórdãos do Tribunal Constitucional, o mesmo tomou já clara posição sobre a necessidade de uma tutela efetiva do direito de reagir processualmente contra violações de lei, qualificadas como irregularidades, elencados no douto Acórdão n.º 203/04, acima citado e que aqui se dá como reproduzido.

Acresce ainda ao que acima se aduziu que, jamais o Recorrente deverá, no caso presente e face à declarada elevada complexidade do processo, ser prejudicado por uma putativa omissão praticada pelo seu mandatário, e isto caso se entenda que este, enquanto técnico de direito, podia e devia ter atempadamente antecipado a hipótese de o Tribunal recorrido vir a adotar (como adotou) o sentido interpretativo que constituem as vigésima sétima e vigésima oitava normas, cuja apreciação foi oportunamente requerida a esse Tribunal Constitucional (hipótese esta que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona).

Na verdade, também neste caso, por se tratar de um processo de declarada especial complexidade, quando o mandatário que não tenha antecipado a possibilidade de aplicação de uma determinada norma (e diversas antecipou o mesmo na resposta ao parecer do MP) e se veja confrontado com a respetiva aplicação em sentido que seja, ao menos no entendimento da defesa, materialmente inconstitucional, dever-se-á aceitar que a arguição da inconstitucionalidade normativa seja validamente efetuada, desde que efetuada aquando da arguição da irregularidade processual correspondente, dirigida ao Tribunal que a praticou, apresentada no prazo de três dias, leia-se, no mínimo prazo legalmente previsto, prazo este em que se permite ainda ao sujeito processual (e, “in casu”, ao Arguido em processo penal ao qual se conferem “todas as garantias de defesa” por via do artigo 32.º, n.º 1, da CRP) reagir contra uma violação de lei praticada em ato ao qual não tenha assistido, permitindo consequentemente ao Tribunal reparar a arguida violação de lei.

Nestes casos, por imperativo decorrente do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP e artigo 6.º da CEDH) dever-se-á, tendo em conta a específica forma como o legislador organizou processualmente os vícios processuais (que qualificou como nulidades insanáveis, nulidades sanáveis e irregularidades processuais), considerar que o momento da suscitação prévia (em sede de reclamação onde se arguiu a irregularidade processual) permitiu ainda garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal (o Tribunal recorrido, i. é, o STJ) teve a oportunidade de ponderar a questão de constitucionalidade, assim assegurando a sua intervenção em via de recurso e a legitimidade do recorrente (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à vigésima sétima e vigésima oitava normas que fazem parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

– Quando à não apreciação da norma 29):

Prosseguindo na análise aos fundamentos da douta Decisão Sumária, desta feita, com referência aos concretos fundamentos aduzidos na mesma no sentido da não admissão do recurso quanto à vigésima nona norma, nela pode ler-se o seguinte:

“28. Apreciemos agora a norma descrita em 29).

O conteúdo da norma em causa equivale a descrita em 27), mas agora configurada sob a perspetiva do vício da sentença previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

O recorrente identifica a norma como tendo sido aplicada no acórdão de 27 de outubro de 2021. No essencial, o recorrente pretende questionar se uma condenação pela prática de crime de falsificação de documento qualificada, quando não se provaram factos suficientes para integrar o elemento subjetivo do tipo quanto as circunstâncias qualificadoras previstas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, constitui ou não uma nulidade da sentença condenatória, traduzida na condenação em objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia. Em suma, em causa está a subsunção do caso concreto do caso concreto na previsão normativa da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

Porém, o que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação. Só que para colocar um questão de constitucionalidade normativa dessa índole, impendia sobre o recorrente o ónus de identificar e enunciar a norma pressuposta nessa operação – a premissa maior do silogismo judiciário -, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. No essencial, o que o recorrente faz é apresentar um determinado caso e dizer que, se esse caso não for considerado como subsumível à previsão dessa alínea b), isto é, se esse caso concreto não exemplificar o critério contido na alínea b), então a norma contida nessa alínea b) é inconstitucional. Vale isto por dizer que o conteúdo da norma, tal como o recorrente a define, em nada se prende diretamente com o critério normativo ínsito à categoria de situações abrangidas nessa alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

O recurso não pode, pois, ser admitido quanto a tal norma”

Vejamos:

Está em causa a seguinte norma:

29) «os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

O Recorrente dá aqui como reproduzida a forma como arguiu a inconstitucionalidade da norma 29), acima citada a propósito da análise do não conhecimento das normas 27) e 28).

Face aos fundamentos de tal arguição cumpre concluir que não tem, também aqui, razão o entendimento vertido na douta Decisão Sumária.

Concorda-se, contudo, com a douta Decisão Sumária reclamada quando afirma que: “o recorrente pretende questionar se uma condenação pela prática de crime de falsificação de documento qualificada, quando não se provaram factos suficientes para integrar o elemento subjetivo do tipo quanto as circunstâncias qualificadoras previstas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, constitui ou não uma nulidade da sentença condenatória, traduzida na condenação em objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia. Em suma, em causa está a subsunção do caso concreto do caso concreto na previsão normativa da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.”

Isto é, quando o Tribunal condene o Arguido, à revelia de factos imputados ao Arguido na pronúncia e ou provados em julgamento, por objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia.

No fundo, o que se discute – desta feita – pelo prisma da constitucionalidade é se o Tribunal se pode afastar do objeto do processo, operando condenação para lá do seu estrito objeto e do que, como tal, foi provado.

No entendimento do Arguido tal não pode suceder, desde logo, porque o Tribunal não pode integrar (ou extrair dos demais factos) que o Arguido «atuou com a consciência e intenção» de falsificar um documento «com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

Independentemente de o Arguido poder discutir, como discute, a dimensão normativa que considere preenchido o crime em causa sem que se prove o elemento subjetivo do crime, o que a douta Decisão Sumária entendeu que era a única norma que abstratamente seria passível de sindicância, tal não ocorre na realidade.

Com efeito, se o Tribunal conhece de matéria que não faz parte do objeto do processo, e, “in casu”, considerando que o Arguido «atuou com a consciência e intenção» de falsificar um documento «com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade», elementos normativos convocados pela norma 29), então, nada impede o Recorrente de recorrer para o TC da decisão que indefere a nulidade oportunamente arguida, com base na inconstitucionalidade da norma que para tal foi aplicada, que previamente arguiu perante o Tribunal “a quo”;

Já que tal indeferimento da nulidade arguida pressupõe, necessariamente, que o Tribunal recorrido podia conhecer de tal questão e condenar (tal como a questão é claramente configurada pelo Recorrente) para além do objeto do processo, delimitado, num primeiro momento, pela pronúncia e, num derradeiro momento, pela matéria de facto provada.

E é essa exatamente a questão de constitucionalidade que o Recorrente claramente suscitou, perante o Tribunal “a quo” como fundamento da inconstitucionalidade da norma 29), com base na violação do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), na parte em que alegou/arguiu:

“Conforme se decidiu no Ac. STJ n.º 1/2015:

“10.2.4. Em conclusão: a acusação, enquanto delimitadora do objeto do processo, tem de conter os aspetos que configuram os elementos subjetivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), acuando, assim, conscientemente contra o direito.

O problema da relevância ou pouco significativa relevância axiológica da conduta, aflorado no acórdão recorrido, tem relevo, como vimos atrás, em sede de conhecimento da proibição, ou seja, dos elementos do tipo legal, quando seja razoavelmente de exigir o seu conhecimento para uma correta orientação da consciência ética do agente no sentido do desvalor do facto.

De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objetivos, com «recurso á lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum» (Acórdão recorrido).

Tal equivaleria a conceptualizar o dolo como emanação da própria factualidade objetiva, ou como inerente a essa factualidade, um dolus in re ipsa, que o mesmo Autor que se vem citando repudia vivamente como ultrapassado, nos moldes das antigas “presunções do dolo”. Isto, porém, não é impeditivo de «o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência» (FIGUEIREDO DIAS, «Ónus De Alegar E De Provar Em Processo Penal?», Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3474. P. 142).”

(“Negrito” nosso)

Consequentemente, ao julgar como julgou, considerando preenchido o elemento subjetivo do crime de falsificação qualificada pelo qual o Arguido vinha condenado, quer com base na falsificação da contabilidade, quer com base na falsificação da escritura pública, violou esse Alto Tribunal os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, o que integra irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja reconhecida e reparada através da prolação de Acórdão desse Alto Tribunal que absolva o Arguido da prática do crime de falsificação qualificada, irregularidade processual que resulta ainda da circunstância de o Acórdão reclamado ter divergido da jurisprudência do STJ fixada no douto Ac. n.º 1/2015, sem proceder à fundamentação do assim decidido nos termos previstos no artigo 445.º, n.º 3, do CPP, cuja violação se deixa também arguida.

Acresce que, em razão do que se vem exposto, verifica-se nulidade da decisão reclamada, na parte em que opera a condenação do Arguido pelo crime de falsificação qualificada, com base no preceituado no artigo 379.º, n.º 1, al. b, do CPP [“b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”], na medida em que esse Alto Tribunal a decidiu considerando factos diversos dos descritos na pronúncia e sem que o fizesse com recurso ao disposto nos artigos 358.º e 359.º do CPP.

Na realidade, o que se proíbe por via desta nulidade é que o Tribunal condene com base em factos que não fazem parte do objeto do processo (“por factos diversos”, em violação do princípio do acusatório e da delimitação temática), o que viola o disposto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP e, de igual forma, o princípio do processo equitativo (artigo 6.º da CEDH);

Uma vez que a decisão condenatória só pode assentar na matéria objeto dos autos, e não noutra, como veio a ser o caso, com referência ao elemento subjetivo do crime de falsificação qualificada.

Não podendo tal matéria de facto (a relativa ao elemento subjetivo) ser integrada pelo Tribunal, nem por via da aplicação de presunções judiciais, nem por via dos mecanismos processuais previstos nos artigos 358.º e 359.º, do CPP, devendo, por isso, concluir-se que a condenação pela falsificação na sua forma qualificada ocorreu à revelia dos mesmos [preenchendo-se desta forma a previsão do artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”].

No entendimento do Arguente:

Os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, (se) interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

Termos em que, deve ser declarada a nulidade do douto Acórdão condenatório prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, tendo-se para o efeito presente a jurisprudência fixada no douto Ac. do STJ n.º 1/2015.”

Assim sendo, a norma 29), pese embora convoque elementos normativos comuns à norma 27), apresenta total autonomia da mesma, a primeira reporta-se ao momento da subsunção dos factos ao regime legal punitivo (ou, como acima se referiu, ao momento em que essa subsunção é reanalisada pelo Tribunal face à arguição de uma irregularidade processual que seja arguida antes de se sanar), outra, reporta a um momento subsequente em que o Tribunal se pronuncia no sentido da inexistência de uma nulidade, por considerar que a decisão tomada se manteve dentro da matéria que lhe cabia apreciar.

Não deve por isso ser mantido o entendimento de que “No essencial, o que o recorrente faz é apresentar um determinado caso e dizer que, se esse caso não for considerado como subsumível à previsão dessa alínea b), isto é, se esse caso concreto não exemplificar o critério contido na alínea b), então a norma contida nessa alínea b) é inconstitucional.”, já que as normas a sindicar, pese embora convoquem fundamentos similares, são autónomas;

Tendo âmbitos de aplicação diversa:

- uma coisa é aferir do preenchimento de uma norma punitiva (interpretação normativa concreta em causa na norma 27 – “os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, por violação princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP)”;

- outra será verificar se a forma como tal aferição foi feita ocorreu sem que o Tribunal se pronunciasse sobre questão de que não podia conhecer (interpretação normativa em causa na norma 29) - “os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP)”.

Donde se conclui não ser, igualmente, de manter o entendimento à luz do qual “o conteúdo da norma, tal como o recorrente a define, em nada se prende diretamente com o critério normativo ínsito à categoria de situações abrangidas nessa alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal”, uma vez que tal critério exige, exatamente, para a decisão de deferir ou indeferir a nulidade em causa, que se proceda à prévia definição dos poderes cognitivos do Tribunal “a quo”, “in casu”, quanto a um elemento subjetivo de um crime que não esteja expressamente imputado na pronúncia, nem resulte provado na matéria de facto provada;

Sendo precisamente essa a questão de constitucionalidade que a 29) norma convoca, questão esta que se acha versada pelo STJ do seu douto Ac. Fix. Jur. n.º 1/2005, precisamente na ótica da determinação dos poderes do Tribunal de julgamento, e, consequentemente, do Tribunal de recurso, quanto a um elemento subjetivo de um crime que não esteja expressamente imputado na acusação/pronúncia.

Pelo exposto, deve o recurso de constitucionalidade oportunamente interposto pelo Reclamante ser admitido em sede de Conferência com referência à vigésima nona norma que faz parte do objeto do mesmo, devendo, a douta decisão sumária reclamada ser substituída por Acórdão que notifique o Recorrente para apresentar alegações.

IV – Pedido:

Termos em que, deve ser a presente reclamação recebida e, em sede de Conferência, julgada procedente, notificando-se o Recorrente para alegar quanto à inconstitucionalidade das seguintes normas que são objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional, efetuando-se, para tal a retificação do lapso de escrita a que acima e abaixo se alude constante do enunciado da norma 3) e ainda, se assim se entender (por se vir a considerar que não constitui um elemento normativo relevante), a subtração às normas 12) e 13) o advérbio “uniformemente”:

1)os artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, com base na arguida violação normativa dos princípios da boa administração da justiça (artigos 2.º, 9.º, al. b) e 202.º, n.ºs 1 e 2, da CRP), da necessidade das penas (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do direito de igualdade dos cidadãos perante a lei (artigo 13.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 27.º, n.º 1 (direito à liberdade) e 32.º, n.º 1 (direito a todas as garantias de defesa, incluindo o recurso), da Constituição da República Portuguesa;

2) os artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ, por violação do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;

3) os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. a) [e não c), como por lapso de escrita de escreveu] e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, da CRP;

4) os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória, por violação princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

5) os artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

6) os artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), do princípio da culpa (artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP) e do princípio da hierarquia dos Tribunais (artigo 210.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), o princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27.º, n.º 1, da CRP;

7) o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, por violação dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP interpretados em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

8) os artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

9) o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime, por violação dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

10) o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos, por violação dos princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 1, 29.º, n.º 5 e 32.º, n.º 1, da CRP, interpretados (ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP) em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP;

11) o artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5 , da CRP), princípios da segurança e da tendencial intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), do princípio do “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com os artigos 50.º da CDFUE, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH e 14.º, n.º 7, do PIDCP) e do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), bem como, do artigo 18.º, n.º 1, da CRP;

12) o artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH, por violação dos artigos 205.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção;

13) os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos artigos 205.º e 8.º, n.º 2, da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção;

14) os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP, por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP;

15) os artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP, por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, do CRP;

16) os artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido, por violação do artigo 32.º n.º 1, da CRP;

17) o artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados, por violação do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP);

18) os artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora, por violação do artigo 32.º n.º 1 e 5, da CRP;

19) os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito, por violação do princípio da legalidade (artigo 32.º n.º 1 e 3 e 4 da CRP);

20) os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas, por violação do artigo 32.º n.º 1 e 5, da CRP;

21) os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos, por violação dos artigos 18.º, n.º 1 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP e do princípio “ne bis in idem”;

22) os artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado, por violação do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), interpretados em conformidade com o artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à Convenção ex vi do artigo 8.º, n.º 2, da CRP;

Ou, alternativamente, proceder oficiosamente à precisão do enunciado da norma, no sentido de a mesma passar a ser sindicada com referência aos três crimes em concreto imputados ao Recorrente (assim se podendo ter em conta os bens jurídicos por eles tutelados), da seguinte forma:

22.a) os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos pela prática do crime de falsificação de documento, p. e p. no artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, do Código Penal;

22.b) os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos pela prática do crime de burla, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.ºs 1 e 2, al. a), ex vi artigo 202.º, al. b), todos do Código Penal;

22.c) os artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos pela prática do crime de abuso de confiança, p. e p. nos artigos artigo 205.º, n.ºs 1 e 4, al. b), ex vi artigo.º 202.º, al. b), todos do Código Penal.

23) o artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP);

24) os artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo, por violação do princípio da necessidade e da proibição o excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP);

25) os artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP;

26) os artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º da CRP;

27) os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, por violação princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP);

28) os artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal, por violação do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP); e

29) os artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da culpa (ínsito nos artigos 1.º e 32.º, n.º 2, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio da presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).

Se assim não se entender, desde já se requer que seja o Recorrente notificado para vir a aperfeiçoar o recurso por si interposto para o Tribunal Constitucional».

8. Dos recorridos, apenas o Ministério Público respondeu, pugnando pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:

« […]

1.º

Pela douta Decisão Sumária n.º 606/2022, foi decidido não se conhecer do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo ora reclamante, nos termos previstos no art.78-A, nº1 da Lei n.º 28/82, de 15.11 (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional = LTC).

2.º

O recorrente recorrera para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de julho de 2021 e de 27 de outubro de 2021.

3º

No acórdão de 14 de julho de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça decidira rejeitar parte do recurso para aquele tribunal interposto, designadamente a que respeitava aos recursos interlocutórios e à condenação pelo crime de burla qualificada. No mais, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

4º

Notificado, o ora recorrente arguiu nulidades e irregularidades com referência ao acórdão de 14 de julho de 2021.

5º

Por acórdão de 27 de outubro de 2021 – o segundo dos arestos ora recorridos –, o Supremo Tribunal de Justiça indeferiu as invocadas nulidades e irregularidades.

6º

Foi então interposto o presente recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, onde o recorrente arguiu as 29 questões melhor identificadas em II do recurso, o qual não foi conhecido nos termos da referida Decisão Sumária n.º 606/2022.

Analisando:

7º

Tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 70.º da LTC, a jurisprudência deste Tribunal Constitucional tem estabelecido como requisitos cumulativos de admissibilidade do recurso os seguintes: a) a suscitação pelo recorrente em termos tempestivos e adequados de uma questão de inconstitucionalidade normativa, de modo a que o Tribunal a quo fica obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º, 2, da LTC); b) a efetiva aplicação, expressa ou implícita, de tal norma ou interpretação normativa, a qual deve consubstanciar a “ratio decidendi” ou fundamento jurídico da decisão proferida no caso concreto; c) o esgotamento dos meios de impugnação ordinários.

8º

No caso, o reclamante apresentou recurso para este Tribunal Constitucional de dois acórdãos: o proferido em 14 de julho de 2021 e o proferido em 27 de outubro de 2021.

9º

Como vimos supra, o acórdão proferido em 27 de outubro de 2021 foi proferido na sequência da arguição pelo ora reclamante de várias irregularidades e nulidades imputadas ao acórdão de 14 de julho de 2021, tendo o STJ decidido pela improcedência de todo o alegado.

10º

Ora, tratando-se o presente de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 70.º da LTC, é necessário, como vimos e para além do mais, que as normas ou interpretações normativas ora questionadas hajam sido efetivamente aplicadas como fundamento jurídico da decisão recorrida, integrando a respetiva ratio decidendi (art. 79.º-C da LTC), pois de outro modo, o eventual juízo de desconformidade constitucional ficaria desprovido de utilidade (art.º 80.º, n.º 2 da LTC), já que não seria apto a determinar a reforma da decisão recorrida, por se manter intocado o efetivo e concreto fundamento jurídico em que assenta. Foi isso que a Decisão Sumária sob escrutínio deixou claro.

11º

A decisão ora recorrida consiste – lembremo-lo – no Acórdão proferido em 27.10.2021, que indeferiu a reclamação apresentada pelo ora recorrente onde arguia a irregularidade e a nulidade do Acórdão do STJ de 14.07.2021, o que inviabiliza, só por si, toda a gama de questões que o recorrente e reclamante lhe pretende ver assacadas no sentido da imputação da desconformidade constitucional do mesmo.

12º

O despacho recorrido apenas confirmou a decisão anterior, de 14.07.2021, indeferindo a arguição de irregularidade e de nulidade, não sendo suscetível de gerar o conjunto de questões de constitucionalidade apresentadas no requerimento de recurso não admitido.

13º

Quanto ao recurso do acórdão proferido em 14 de julho de 2021, tal como também bem resulta da douta decisão sumária, com a qual se concorda na íntegra, verifica-se que o mesmo não preenche os requisitos supra identificados em 7º.

Assim:

14º

No que se refere às questões melhor identificadas em II do recurso referidas sob os pontos 2; 4; 5; 6; 7; 9; 10; 11; 13; 14; 15; 22; 25; 26, verifica-se que o reclamante não cumpriu o ónus da suscitação pelo recorrente em termos tempestivos e adequados de uma questão de inconstitucionalidade normativa, de modo a que o Tribunal a quo fica obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º, 2, da LTC).

15º

Já no que se refere às questões melhor identificadas em II do recurso referidas sob os pontos 3; 8; 12; 13; 16; 17; 18; 19; 20; 21; 23; 24; 27; 28; 29, verifica-se que não ocorreu no acórdão recorrido a efetiva aplicação, expressa ou implícita, de tal norma ou interpretação normativa, a qual deve consubstanciar a “ratio decidendi” ou fundamento jurídico da decisão proferida no caso concreto.

16º

Parece-nos, enfim, que não logrou o reclamante aduzir qualquer argumento apto a colocar em causa a douta decisão sob reclamação.

17º

Com a qual se concorda, sufragando-se a fundamentação e apreciação feitas pelo Ilustre Senhor Conselheiro relatora na Decisão Sumária n.º 606/2022, a qual nenhum reparo deve merecer, pelo que deverá ser indeferida a reclamação».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

9. Recorde-se que, de acordo com o respetivo requerimento de interposição, o presente recurso de constitucionalidade incide sobre duas decisões distintas, ambas proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça: o acórdão de 14 de julho de 2021, no qual se julgou o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16 de outubro de 2019 – rejeitando o recurso na parte em que incidiu sobre os recursos interlocutórios e sobre a condenação pela prática de um crime de burla qualificada, negando provimento no remanescente – e o acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou nulidades e irregularidades invocadas pelo recorrente na sequência do precedente aresto.

O recorrente identificou vinte e nove normas cuja conformidade constitucional pretendia controverter, enunciando os seus conteúdos nos seguintes termos (transcrição):

1. «artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que, havendo uma pena única superior a 8 (oito) anos, não pode ser objeto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória constante de acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme»;

2. «artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ»;

3. «artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 410.º, n.º 2, al. c) e 434.º do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido para aquele Tribunal que tenha como fundamento a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples)»;

4. «artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para, em sede de recurso para aquele Tribunal, reapreciar questão interlocutória de direito (decidida na decisão recorrida) de que dependa a validade e eficácia da condenação penal recorrida, ficando, no âmbito da reapreciação da decisão condenatória a que proceda, obrigado a aceitar a decisão do TRL quanto a tal questão interlocutória»;

5. «artigos 123.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretados conjugadamente com os artigos 400.º, n.º 1, al. f) e 434.º, do CPP, no sentido de não integrar irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar»;

6. «artigos 400.º, n.º 1, al. f), do CPP e 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de o STJ não ser competente para reapreciar os crimes punidos, através de dupla conforme, com penas parcelares inferiores a oito anos e a respetiva dosimetria da pena, ficando obrigado a respeitar quer a condenação efetuada pelas instâncias quer a medida da pena parcelar daí resultante, como limite mínimo do cúmulo que reaprecie»;

7. «artigo 340.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de o Tribunal de recurso poder reapreciar a questão da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

8. «artigos 120.º, n.º 2, al. d), 2.ª parte e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente com o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, no sentido de não integrar nulidade e ou irregularidade do Acórdão do STJ o conhecimento por da parte do daquele Tribunal da violação do princípio “ne bis in idem” fundado na existência de decisão judicial anterior sobre os mesmos factos, sem que que os autos sejam instruídos com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado»;

9. «artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime»;

10. «artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que qualifique e condene o seu agente pela prática dos mesmos factos, naturalisticamente considerados, como contraordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime em casos em que contraordenação e crime tutelem bens jurídicos distintos»;

11. «artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de não integrar irregularidade da decisão penal condenatória a ausência de referência ou aplicação na mesma do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, quando o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação»;

12. «artigo 97.º, n.º 5, da CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal, que afirme a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

13. «artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não integrar irregularidade processual da decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado, sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH»;

14. «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência à norma “não penal” que permita subsumir os factos aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º n.º 3 do CP»;

15. «artigos 358.º, n.º 3, 424.º n.º 3 do CPP e 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de, em processos de declarada complexidade e grande dimensão, na comunicação ao Arguido para apresentar defesa relativa à alteração da qualificação jurídica de falsificação simples para qualificada, prescindirem, da referência ao concreto documento relevante para a respetiva e eventual subsunção aos conceitos jurídicos previstos no artigo 256.º, n.º 3, do CP»;

16. «artigos 358.º, n.º 1, 424.º, n.º 3 e 409.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido pelo mesmo crime, mas na sua forma qualificada, a que corresponda pena abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado, na consequência e por efeito de recurso, quanto àquele crime, apenas interposto pelo Arguido»;

17. «artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., interpretado de forma conjugada com os artigos 44.º, n.º 6, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (EOROR), na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de autorizar a condenação pelo crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de a certificação, enquanto circunstância qualificativa do crime, não constar dos factos provados»;

18. «artigos 358.º, n.º 1 e 424.º, n.º 3, do CPP, interpretados, de forma conjugada com os artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, no sentido de permitirem ao Tribunal “ad quem” a requalificação oficiosa dos factos e a condenação do Arguido por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de esta certificação não constar dos factos provados e sem necessidade de se dar contraditório ao Arguido acerca de tal circunstância qualificadora»;

19. «artigos 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, com base no fabrico, elaboração de contas falsas de sociedade, qualificado pela circunstância de dele constar a certificação legal das mesmas, de quem (à luz da matéria de facto provada) não as tenha certificado, nem agido em comparticipação com agente que tenha procedido à mesma enquanto Revisor Oficial de Contas, e ou invocado essa qualidade para o efeito»;

20. «artigos 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do C.P., 44.º, n.º 6, do EOROR, na redação dada pelo Dec. Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro, e 363.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil, interpretados no sentido de permitirem a condenação por crime de falsificação de documento, na sua forma qualificada, com base no fabrico, elaboração ou uso de contas falsas de sociedade que legalmente tenham de conter a respetiva certificação, independentemente de não constar dos factos provados a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas»;

21. «artigos 208.º, 212.º, n.º 1, al. c) e 211.º, do RGICSF, na sua (aplicável) redação original, interpretados no sentido de, após se tornar transitada em julgado a decisão condenatória que aplicar ao Arguido a sanção acessória de inibição de exercício de atividade de 1 ano a 10 anos, autorizarem a condenação em ação penal pelos mesmos factos»;

22. «artigos 420.º, n.ºs 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do CP, interpretados no sentido na fixação das penas parcelares e ou no seu cúmulo não estar o Tribunal criminal obrigado a descontar oficiosamente as sanções aplicadas ao Arguido, ainda que de natureza diversa, em processo de contraordenação instaurado pela CMVM, através de decisão judicial anteriormente transitada em julgado»;

23. «artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretado no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP»;

24. «artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, do CP, interpretados no sentido de não integrar a previsão “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta” o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos em casos em que, segundo o respetivo CRC, o Arguido se tenha abstido de (nesse período) praticar quaisquer ilícitos penais, não lhe sendo, por isso, a aplicável nem o artigo 73.º, n.º 1, do CP, nem qualquer atenuante da medida da pena parcelar e ou (direta e ou indiretamente) da pena única resultante do cúmulo»;

25. «artigos 71.º, n.º 1, 2 e 3 do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão condenatória, por falta de fundamentação, a ausência de indicação, com referência a cada um dos crimes e penas parcelares das respetivas circunstâncias agravantes e ou atenuantes, sendo permitido ao Tribunal proceder a uma indicação global de todas estas circunstâncias, com referência a todos os crimes que integram o cúmulo de onde resulte pena de prisão efetiva»;

26. «artigos 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não constituir nulidade da decisão que proceda ao cúmulo, de onde decorra pena de prisão efetiva, a ausência de expressa ponderação da natureza dos crimes em causa e da verificação, ou não, de identidade dos bens jurídicos violados»;

27. «artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem se tenha provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade»;

28. «artigos 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de que pode ser condenado pelo crime de falsificação qualificada, com dolo direto, quem pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, quando o mesmo não tenha sido pronunciado, nem esteja provado, que atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade, podendo a existência de tal elemento subjetivo ser integrada pelo Tribunal»; e

29. «artigos 379.º, n.º 1, al. b), do CPP e 14.º, n.ºs 1, 256.º, n.º 1, als. a) e e) e n.º 3 do CP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão a condenação do Arguido pela prática do crime de falsificação qualificada, com dolo direto, que pratique os factos referidos no n.º 1, als. a) e e) do artigo 256.º do CP, com referência a documento previsto no n.º 3 deste normativo, sem que lhe tenha sido imputado na pronúncia, ou esteja factualmente provado, que o mesmo atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade».

Na Decisão Sumária ora impugnada entendeu-se não estarem reunidas as condições para se poder conhecer do mérito do recurso relativamente a todas as questões de inconstitucionalidade enumeradas.

Dado que o recorrente impugna in totum a Decisão Sumária, apreciar-se-á a reclamação deduzida passando em revista todas as questões apreciadas na decisão impugnada, por referência às diversas normas supra identificadas. Confrontar-se-á a argumentação aduzida pelo recorrente com a fundamentação em que assentou a Decisão Sumária, por forma a alcançar um juízo definitivo sobre a admissibilidade do recurso relativamente a cada uma das normas que constituem o seu objeto.

10. Comecemos por apreciar a norma descrita em 1).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que a norma em causa não havia sido aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi. Para decidir da irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de outubro de 2019, na parte em que incidiu sobre a condenação do arguido, ora recorrente, numa pena de seis anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de burla qualificada, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, considerando somente que a pena em causa era inferior a oito anos de prisão e que a decisão tomada pelo Tribunal da Relação em recurso era, quanto a tal matéria, confirmatória da condenação operada em 1.ª instância, razão pela qual se tratava de um caso de «dupla conforme». Nessa medida, não interpretou a disposição em causa como não admitindo recurso naqueles casos em que «a matéria decisória constante de acórdão da Relação […] esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito relativa à aplicabilidade do tipo legal subjacente a uma das penas parcelares inferior a oito anos de prisão, em casos em que não tenha sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme», simplesmente porque essa questão não se colocava nos autos, por não ter sido invocada como fundamento específico do recurso interposto pelo recorrente. Como tal, não era questão sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse de se pronunciar, tendo-se feito notar que tal constitui fundamento, não para recurso ordinário, mas para recurso extraordinário, nos termos do artigo 437.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Sobre esta questão, pronunciou-se o recorrente argumentando, em síntese, que a decisão judicial que se paute por não considerar um determinado fundamento de recurso aquando da decisão da rejeição do mesmo, não deixa de claramente expressar um juízo sobre a sua irrelevância jurídica (ou jurídico-constitucional), contendo ainda a decisão (tácita) que aí se surpreende um necessário sentido interpretativo que dela se pode extrair, e extrai. Assim, ainda que o Supremo Tribunal de Justiça não tenha expressamente tomado posição sobre o enunciado normativo que o recorrente articula, tal não significa que, tendo sido previamente confrontado com a arguição da respetiva inconstitucionalidade, tenha decidido pela irrecorribilidade ordinária. Mais argumenta que não procedeu à ampliação extemporânea do objeto do seu recurso, dado apenas não ter juntado ab initio o acórdão fundamento, por o mesmo já ter sido junto aos autos por outro recorrente e o ter adequadamente identificado. Argumenta ainda que «a resposta assim efetuada pelo Recorrente, ora Reclamante, ao parecer do MP junto do STJ limitou-se a desenvolver um fundamento para a admissibilidade do recurso ordinário, quanto ao segmento decisório em causa (atinente à burla), e não, manifestamente, a alargar o objeto do recurso já interposto e que claramente incluía a questão jurídica objeto de contradição entre acórdãos do TRL». Assim, conclui que «o Tribunal “a quo” (leia-se, o STJ) tinha efetivamente de apreciar se existia, ou não, a expressamente invocada e há muito constante dos autos jurisprudência contraditória ao Acórdão do TRL sobre a questão em causa (relativa à possibilidade do sujeito ativo do crime de burla poder ser o administrador da entidade burlada), por a mesma fazer (desde o início e de forma clara) parte do objeto do recurso ordinário interposto para o STJ», pelo que a norma foi aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi, ainda que implicitamente.

Mas não lhe assiste razão.

Em primeiro lugar, importa sublinhar que não cabe ao Tribunal Constitucional tomar posição sobre se o recorrente ampliou ou não, de forma extemporânea, o âmbito do seu recurso aquando da resposta ao parecer do Ministério Público, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, por tal matéria extravasar o âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade. Sobre essa questão o Tribunal Constitucional apenas toma como um dado o que tiver sido decidido pelo Tribunal recorrido.

Em segundo lugar, o Tribunal Constitucional tem afirmado, em jurisprudência constante, que é admissível o recurso de constitucionalidade de decisões que tenham feito uma aplicação implícita de normas, desde que as mesmas constituam rationes decidendi, ou seja, pressuposto necessário da solução jurídica alcançada (v., por todos, o Acórdão n.º 567/2015). Não é esse, contudo, o caso dos autos. Com efeito, para decidir da irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16 de outubro de 2019, na parte em que incidiu sobre a condenação do arguido, ora recorrente, numa pena de seis anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de burla qualificada, o Supremo Tribunal de Justiça fundou-se somente na norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, por considerar que a pena em causa era inferior a oito anos e ocorria dupla conforme. Tais condições eram singularmente necessárias e conjuntamente suficientes para obstar a que se pudesse reapreciar a matéria relativa à condenação pelo crime de burla qualificada, razão pela qual esse juízo não comporta qualquer de aplicação negativa da norma em causa, porquanto ela é desnecessária para a conclusão sobre a recorribilidade do aresto do Tribunal da Relação. O raciocínio do recorrente levaria a concluir per absurdum que, ao aplicar uma norma que define as condições específicas e suficientes para que uma decisão seja irrecorrível – como a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal – o Tribunal a quo, na realidade, estava a aplicar positivamente não apenas essa norma, mas também negativamente toda as demais normas do ordenamento jurídico que, num plano abstrato e em qualquer dimensão normativa, poderiam justificar a admissibilidade do recurso, designadamente as normas sobre os requisitos dos recursos extraordinários. Dado que a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, por referência do artigo 432.º, n.º 1, alínea d), do mesmo código, estabelece uma condição suficiente para a irrecorribilidade de determinada decisão, uma vez feito um juízo positivo sobre a satisfação dessa condição a atividade jurisdicional cessa, por desnecessária se tornar qualquer indagação ulterior para sustentar cabalmente o efeito jurídico afirmado na decisão.

A circunstância de o recorrente, porventura, ter suscitado previamente a inconstitucionalidade da norma é processualmente irrelevante, no que à admissibilidade do recurso de constitucionalidade concerne, se se concluir que essa norma não foi aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi, dado que só nesse caso o conhecimento do objeto do recurso se poderia revestir de utilidade.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

11. Analisemos a reclamação reportada à norma descrita em 2).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que à mesma diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando julga recursos que incidem sobre acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação tirados em recurso − e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do próprio recurso. Entendeu-se que, no subsequente aresto, apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade da mesma apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Para contrariar esta decisão, o reclamante mobiliza, em síntese, duas linhas argumentativas. A primeira afirmando que estava dispensado de suscitar previamente a inconstitucionalidade em causa por a interpretação normativa adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça ser surpreendente, contrária ao sentido literal dos preceitos e por a questão nunca ter sido discutida no processo em momento prévio. A segunda, argumentando que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique a norma, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão.

Naturalmente que a procedência do segundo argumento prejudica o conhecimento do primeiro, dado que, caso se conclua que a norma em apreço foi realmente aplicada no subsequente acórdão de 27 de outubro de 2021, que apreciou as nulidades e irregularidades imputadas ao precedente, então a questão da ausência de suscitação em momento prévio ao acórdão de 14 de julho de 2021 perde acuidade.

Começando, assim, por este segundo argumento, afigura-se que o mesmo é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de Outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada aos «artigos 410.º, n.º 2, al. c), e 434.º do CPP, interpretados no sentido de a insuficiência da matéria de facto para a decisão de condenação, inovadoramente efetuada pelo TRL, pela forma agravada do crime (punido em 1.ª instância pela sua forma simples), constituindo vício de conhecimento oficioso, não constituir fundamento de recurso interposto pelo Arguido para o STJ», já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem, perante o recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou a imputada irregularidade. E a verdade é que, se para julgar tal vício teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre a extensão dos poderes cognitivos do Tribunal, no âmbito da sua função de reapreciação recursória; no segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Tal reaplicação apenas poderá ter lugar caso seja reconhecida a existência de algum vício que conduza à anulação ou declaração de nulidade do ato em causa, assim obrigando a que a questão seja novamente decidida. Mas não foi isso que sucedeu no caso vertente, razão pela qual improcede esta linha argumentativa.

Resta então saber se o reclamante estava dispensado de suscitar a inconstitucionalidade em apreço.

A este propósito, sublinhe-se que o Tribunal Constitucional «tem vindo a entender, num plano conformador da sua jurisprudência genérica sobre este tema, que naqueles casos anómalos em que o recorrente não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade durante o processo, isto é, antes de esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo sobre a matéria a decidir, ainda assim existirá o direito ao recurso de constitucionalidade» (Acórdãos n.os 61/1992 e 358/2012 disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). E tem acolhido a doutrina segundo a qual «uma das situações em que o interessado não dispõe de oportunidade processual para suscitar a questão da constitucionalidade antes de esgotado o poder jurisdicional é precisamente a daqueles casos em que é confrontado com uma situação de aplicação ou interpretação normativa, feita pela decisão recorrida, de todo imprevisível ou inesperada, em termos de não lhe ser exigível que a antecipasse, de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão antes da prolação dessa decisão» (Acórdão nº 426/2002, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

Todavia, não é esta a situação presente no caso sub judice.

Em primeiro lugar, importa salientar que o recorrente não invocou esta questão no requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, como era seu ónus. Com efeito, constituindo requisito do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade previsto no artigo 75.º-A, n.º 2, da LTC, a indicação, nos casos de recurso fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º do mesmo diploma, da peça processual em que tenha suscitado a inconstitucionalidade da norma objeto do recurso, então, caso essa suscitação não tenha sido possível no momento adequado, designadamente por o recorrente se ter confrontado com uma decisão de teor surpreendente, tem o ónus de o invocar no requerimento de interposição de recurso, para justificar a dispensa de cumprimento desse requisito. Em especial quando o recorrente especificou, de forma explícita, que esta norma teria sido aplicada no acórdão de 14 de julho de 2021.

Em segundo lugar, é irrelevante apurar se a decisão foi ou não surpreendente quanto a este aspeto, designadamente por o conteúdo normativo plasmado pelo reclamante no enunciado normativo ora em apreciação não caber ainda no teor dos artigos 410.º, n.º 2 e 434.º do Código de Processo Penal, porquanto essa questão assenta no pressuposto de que a norma em causa foi aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça como ratio decidendi. Ora, se reportado ao conteúdo do acórdão de 14 de julho de 2021, a norma em apreço não foi aplicada como ratio decidendi, porquanto o Supremo Tribunal de Justiça não perfilhou qualquer interpretação nos termos da qual a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão condenatória não possa constituir fundamento de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. O que entendeu foi que a questão, tal como foi configurada pelo recorrente no recurso interposto, se traduzia numa pretensão da reavaliação da matéria de facto dada como assente. Ou seja, a razão pela qual o Supremo Tribunal de Justiça não conheceu do recurso, nesta parte, não foi porque tivesse entendido que o vício previsto na alínea a) [o reclamante alude à alínea c), mas admite-se a invocação de lapso de escrita] do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, quando a condenação em apreço seja sindicável perante o Supremo Tribunal de Justiça, não possa constituir fundamento do recurso. Foi porque entendeu que, na realidade, a pretensão do reclamante era a de obter uma reapreciação do julgamento da matéria de facto, quando essa é matéria excluída dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça. E esse juízo, correto ou incorreto, não é sindicável pelo Tribunal Constitucional.

Por outro lado, a questão de saber se os factos dados como provados eram ou não subsumíveis à dimensão agravada do crime de falsificação, essa foi expressamente apreciada pelo Tribunal, pelo que quanto a ela não se coloca o problema de constitucionalidade invocado.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

12. Vejamos a reclamação no que se refere à norma descrita em 3).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço, por a mesma não corresponder a um sentido extraível interpretativamente dos preceitos invocados. Tendo-se notado que a norma em causa tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 2), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia, a questão residia em questionar a constitucionalidade da norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade. Contudo, o que o recorrente pretende discutir é se a hipotética insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória constitui ou não matéria de conhecimento oficioso sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar. Mas essa questão, entendeu-se, não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada à omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada — não a especificação das questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Sobre esta questão, alega o recorrente que não indicou apenas normas de onde se extraia a consequência processual da omissão de pronúncia da questão, indicou também normas que determinam expressamente os poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça, designadamente as normas dos artigos 410.º, n.º 2, alínea a) e 434.º, ambos do Código de Processo Penal, das quais se extrai o dever de conhecer as questões que neles se compreendem.

Mas esta argumentação é manifestamente improcedente. Não se ignora que o recorrente incluiu no bloco normativo a sindicar esses dois preceitos. Contudo, a diferença específica desta norma face à identificada em 2) é a sua configuração sob a perspetiva do vício decorrente do incumprimento de determinado dever legal. Foi por isso que na Decisão Sumária se salientou que a questão se reconduzia à norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e se analisou a questão nesses termos. Caso contrário, a argumentação ora desenvolvida pelo recorrente teria por efeito que, afinal, nesta norma 3) se pretendia discutir a mesma questão associada à norma 2). Mas, se assim fosse, então o desfecho da pretensão quanto à presente norma não poderia ser diferente daquele que foi quanto àquela.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

13. Passemos a analisar a reclamação no que concerne à norma descrita em 4).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que à mesma diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso, o mesmo será dizer, do próprio recurso. Entendeu-se que no subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade da mesma apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, salienta do reclamante – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique a norma, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão.

Contudo, afigura-se que o argumento é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada aos artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 434.º, ambos do Código de Processo Penal, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem, perante o recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre a extensão dos poderes cognitivos do Tribunal, no âmbito da sua função de reapreciação recursória; segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Tal reaplicação apenas poderá ter lugar caso seja reconhecida a existência de algum vício que conduza à anulação ou declaração de nulidade do ato em causa, assim obrigando a que a questão seja novamente decidida. Mas não foi isso que sucedeu no caso vertente, razão pela qual improcede esta linha argumentativa.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

14. Apreciemos agora a reclamação relativamente à norma descrita em 5).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço, por a mesma não corresponder a um sentido extraível interpretativamente dos preceitos invocados. Tendo-se notado que a norma em causa tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 4), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de omissão de pronúncia, a questão residia em questionar a constitucionalidade da norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o não conhecimento de determinada questão não constitui omissão de pronúncia, seja essa omissão qualificável como uma nulidade ou uma irregularidade. Contudo, o que o recorrente pretende discutir é se a questão interlocutória decidida pelo Tribunal da Relação de que, alegadamente, dependa a validade e eficácia da condenação penal, constitui ou não matéria sobre a qual o Supremo Tribunal de Justiça tivesse o dever processual de se pronunciar. Mas essa questão, entendeu-se, não encontra resposta na norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e muito menos nos demais preceitos invocados, dado que aquele apenas define a consequência processual associada a omissão de apreciação de uma questão que devesse ser apreciada — não as questões que devem ser apreciadas. Ora, não tendo questionado a constitucionalidade da norma de onde resulte a extensão das matérias sobre as quais o tribunal de recurso teria o dever de se pronunciar, não pode o recorrente pretender obter idêntico resultado controvertendo a constitucionalidade da norma que apenas define as consequências jurídicas da inobservância desse dever. Embora o conteúdo desse dever constitua pressuposto de aplicação da norma que define o vício processual, não é por esta determinado, razão pela qual se verifica uma incongruência total entre as duas dimensões do objeto do recurso – a base legal e o conteúdo normativo.

Sobre esta questão, alega o recorrente que não indicou apenas normas de onde se extraia a consequência processual da omissão de pronúncia da questão, indicou também normas que determinam expressamente os poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça, designadamente as normas dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 434.º, ambos do Código de Processo Penal, das quais se extrai o dever de conhecer as questões que neles se compreendem. Alega também que a questão não se reconduz a saber qual a extensão das questões que o Supremo Tribunal de Justiça tem de apreciar, mas antes, «se incluindo o legislador certa questão nos poderes cognitivos do STJ, se torna constitucionalmente aceitável que, conhecendo da mesma, não se preveja nos casos de “irregularidade e ou nulidade do Acórdão do STJ o não conhecimento da parte do recurso do Arguido (para aquele Tribunal) que vise a reapreciação de questão interlocutória de direito (apreciada na decisão recorrida do TRL) de que dependa a validade e eficácia da decisão condenatória que o STJ venha a reapreciar».

No que concerne ao primeiro argumento, paralelo ao desenvolvido a propósito da norma 3), o mesmo é manifestamente improcedente. Também aqui não se ignora que o recorrente incluiu no bloco normativo a sindicar esses dois preceitos. Contudo, a diferença específica desta norma face à identificada em 4) é a sua configuração sob a perspetiva do vício decorrente do incumprimento de determinado dever legal. Foi por isso que na Decisão Sumária se salientou que a questão se reconduzia à norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e se analisou a questão nesses termos. Caso contrário, a argumentação ora desenvolvida pelo recorrente teria por efeito que, afinal, nesta norma 5) se pretendia discutir a mesma questão associada à norma 4). Mas, se assim fosse, então o desfecho da pretensão quanto à presente norma não poderia ser diferente daquele que foi quanto àquela.

No que concerne ao segundo argumento, o mesmo incorre em petição de princípio, pois assenta na suposição de que realmente a matéria em causa – a de saber se para conhecer determinada questão controvertida não pode deixar de conhecer igualmente de outras questões, quando estas constituam condições de validade daquela – está incluída nos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça, quando essa questão não só foi negada pelo Supremo Tribunal de Justiça, como o recorrente falhou em fazer a demonstração da sua inconstitucionalidade. Também aqui o recorrente parece pretender resolver um problema de constitucionalidade da circunscrição legal de certa extensão objetiva dos poderes cognitivos de determinado tipo de recurso por via da análise dos vícios processuais associados à omissão de pronúncia sobre matérias neles incluídas, quando essa discussão é impossível. Como se salientou na Decisão Sumária, a norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, não define quais são as questões que o Supremo Tribunal de Justiça tem de apreciar, mas apenas qual a consequência processual para os casos em que deixe de apreciar aquelas que deveria ter apreciado. Ou seja, a norma em causa pressupõe definidas quais são essas questões, mas não contribui nem interfere nessa definição.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

15. Atentemos na reclamação quanto à norma descrita em 6).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que à mesma diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre a definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça quando conhece acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação proferidos em recurso e, nessa medida, sobre a extensão objetiva do direito de recurso. Entendeu-se que no subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade da mesma apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, salienta do reclamante – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique a norma, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão.

Contudo, afigura-se que o argumento é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada aos artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 434.º, ambos do Código de Processo Penal, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a definição da extensão dos poderes cognitivos do tribunal ad quem, perante o recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre a extensão dos poderes cognitivos do Tribunal, no âmbito da sua função de reapreciação recursória; no segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Tal reaplicação apenas poderá ter lugar caso seja reconhecida a existência de algum vício que conduza à anulação ou declaração de nulidade do ato em causa, assim obrigando a que a questão seja novamente decidida. Mas não foi isso que sucedeu no caso vertente, razão pela qual improcede esta linha argumentativa.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

16. Relativamente à reclamação reportada à norma descrita em 7) cumpre dizer o seguinte.

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que à mesma diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre as condições dentro das quais o tribunal de recurso pode reapreciar a questão da eventual violação do princípio ne bis in idem. No caso em discussão, a questão prendia-se com saber se a violação desse princípio, quando se funde na existência de uma decisão judicial anterior, pode ser apreciada em recurso sem que determinados elementos documentais atinentes a essa decisão instruam o processo e que tal matéria. Entendeu-se na Decisão Sumária que no subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade da mesma apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, salienta o reclamante – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique a norma, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão.

Contudo, afigura-se que o argumento é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada ao artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a eventual violação do princípio ne bis in idem pelo tribunal recorrido eventualmente decorrente da ausência de certos elementos documentais que pudessem ser reputados de imprescindíveis para o juízo a formular. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre as condições em que se pode ou não concluir pela violação do princípio ne bis is idem; no segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Nem tal significa, como o recorrente agora afirma, que uma apreciação do vício em causa à margem de uma reaplicação da norma subjacente se tornasse puramente autorreferencial, pois que tal conclusão ignora a traçada diferença entre aplicar uma norma como pressuposto da decisão de uma questão e verificar as condições em que uma norma foi aplicada como pressuposto de aplicação de uma norma sobre um vício de um ato processual.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

17. Consideremos agora a reclamação reportada à questão descrita em 8).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à questão em apreço por se ter concluído que a mesma não era recondutível a uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa.

Verificou-se que o conteúdo articulado pelo recorrente equivalia à norma descrita em 7), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de nulidade processual do inquérito ou da instrução por omissão de diligência processual. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretendia controverter era o juízo, feito pelo Tribunal recorrido, de que para apreciar cabalmente a eventual violação do princípio ne bis in idem por si invocada não era absolutamente necessário ter nos autos «certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado».

Em suma, o que disse é que viola a Constituição que a ausência desse elemento documental não constitua nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade». Conclui-se que, mesmo admitindo que tal norma pudesse ter sido aplicada como ratio decidendi no acórdão de 27 de outubro de 2021 – dado que a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, versa sobre o inquérito e a instrução, não sobre o julgamento, razão pela qual não se afigura ser conjugável ou tida como consequência associável à violação do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal, nem passível de arguição por via do incidente pós-decisório fundado nos artigos 379.º e 380.º, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal –, a verdade é que ela não traduzia uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, antes estando em causa a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea c) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal, ou do n.º 1 do artigo 340.º, ambos do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia a nulidade contemplada no primeiro dos preceitos legais ou a omissão de um dever oficioso.

Contudo, dado que essa matéria está reservada à justiça comum, não podendo ser sindicada no recurso de constitucionalidade senão a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação – que o recorrente não identificou – ela não é passível de constituir objeto idóneo de recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade.

Sobre a questão, invoca o reclamante que o enunciado em causa não se cingia à conjugação do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo código, mas também do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, reportado às irregularidades processuais, e que «algum meio processual teria o legislador de ter previsto para que o Arguido em processo penal pudesse reagir a uma situação em que o Tribunal tivesse precipitado o conhecimento da questão do “ne bis in idem” sem cuidar de instruir os autos com “com certidão que determine o atual estado do processo de contraordenação que anteriormente os apreciou, bem como, o teor das decisões aí proferidas e o seu trânsito em julgado”» e que tal questão foi objeto de suscitação prévia da respetiva inconstitucionalidade. Desenvolve ainda argumentação tendente a mostrar que uma correta aferição da “relação temporal suficiente entre processos” não podia ser feita sem o recurso a uma certidão judicial que comprove as datas da instauração do processo de contraordenação, da prolação da acusação, da decisão em 1.ª instância, da decisão em 2.ª instância e a do trânsito em julgado da decisão condenatória e que, por isso, se a ausência desse elemento documental não constituir irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e/ou nulidade subsumível no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, do Código de Processo Penal, lido [um ou outro artigo] em conjugação com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo diploma, designadamente por não ter sido considerada uma «diligência essencial para a descoberta da verdade», então tal norma é inconstitucional por «total ausência de um mecanismo processual de reação a ausência de instrução dos autos com um documento/certidão essencial à aferição do cumprimento do princípio do “ne bis in idem” tal como interpretado à luz da Convenção e da Carta, e, por conseguinte e como alegado, perante, desde logo, uma violação normativa do princípio da tutela jurisdicional efetiva».

Sobre a primeira questão – a suposta ausência de consideração do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal na Decisão Sumária – não assiste razão ao reclamante porque, atenta a forma como configurou a norma objeto do recurso, a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, e a irregularidade do artigo 123.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, surgiam disjuntivamente. Ou seja, analisar a questão do ponto de vista da nulidade ou da irregularidade (ou de ambas conjuntamente) conduziria necessariamente à mesma conclusão, porquanto o problema, tal como equacionado na Decisão Sumária, não foi a natureza do vício que pudesse estar em causa, mas a estrutura do juízo reclamado pela norma. É que, na avaliação feita na Decisão Sumária – e isso permite fazer a ponte para a segunda linha argumentativa desenvolvida pelo reclamante – e que ora se reitera, aquilo em que se funda a discordância do recorrente é na circunstância de o Tribunal a quo ter considerado que a ausência da aludida certidão não constituía condição necessária para que se pudesse apreciar cabalmente a eventual violação do princípio ne bis in idem por si invocada e, por essa razão, não fosse subsumível a qualquer nulidade ou irregularidade, tal como previstas nos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), in fine, e 123.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal (articuláveis ou não com o artigo 340.º, n.º 1, do mesmo código).

Mas esse não é, na verdade, um problema de constitucionalidade normativa, mas sim de subsunção do caso concreto na previsão normativa das normas que preveem esses vícios processuais. E, como se referiu, a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade. O que pode ser objeto de recurso de constitucionalidade é a norma legal eventualmente implicada na qualificação jurídica dos factos, o mesmo é dizer, a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação. O Tribunal Constitucional não pode apreciar a decisão judicial de que determinada realidade se subsume ou não em determinada norma legal – pois que essa é uma questão de interpretação e aplicação da lei ordinária −, mas apenas a conformidade constitucional da norma pressuposta nessa operação − a premissa maior do silogismo judiciário −, o que o recorrente manifestamente não fez, antes deslocando o objeto do recurso para o momento, logicamente subsequente, da determinação da premissa menor. E é por isso que, como se afirmou na Decisão Sumária, o enunciado da norma que apresenta para controlo de constitucionalidade mais não é do que do que a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou após a operação de aplicação do direito aos factos. Se o reclamante tivesse razão, então o critério normativo que preside a uma decisão e o conteúdo da decisão tomada em aplicação desse critério normativo eram virtualmente indiscerníveis, o que constituiria a redução ao absurdo do nosso sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade, que tem normas e não decisões por objeto.

A argumentação que o recorrente desenvolve para mostrar que uma correta aferição da “relação temporal suficiente entre processos” não podia ser feita sem o recurso a uma certidão judicial e que se a ausência desse elemento não for subsumível a qualquer vício processual então ocorrerá inconstitucionalidade, independentemente da pertinência e correção, traduz-se em razões de mérito para que se concluísse pela conformidade ou desconformidade constitucional de uma dada solução normativa. Contudo, como se tentou mostrar, o problema reside a montante, na identificação e delimitação do objeto do recurso, a qual não é suprível por via da apresentação de razões atinentes ao seu mérito.

Improcede a reclamação quanto a esta questão.

18. Vejamos a reclamação reportada às normas descritas em 9) e 10).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto às normas em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que às mesmas diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre o mérito do recurso, designadamente a questão de saber se a condenação de um agente pela prática de uma contraordenação, por decisão transitada em julgado, obsta ou não a que o mesmo agente seja perseguido pela prática dos mesmos factos, considerados em sentido naturalístico, mas agora qualificados como crime, e ainda quando a contraordenação e o crime tutelem bens jurídicos distintos. Entendeu-se na Decisão Sumária que no aresto de 27 de outubro de 2021 apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade das mesmas apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, salienta o reclamante – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique a norma, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão. Alega que, ao arguir tal irregularidade se dá um “prolongamento da fase decisória” e não uma fase pós-decisória, tal que se cumpre a razão de ser da exigência prevista no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, que consiste em que a questão de constitucionalidade seja colocada em termos tais que o tribunal recorrido tenha tido oportunidade de a ponderar e decidir.

Contudo, afigura-se que o argumento é improcedente, por também aqui assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada ao artigo 79.º, n.º 2, do DL n.º 433/82, de 27 de outubro, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a questão subjacente à aplicabilidade desse preceito legal e aos efeitos preclusivos a que o reclamante alude. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre as condições em que se pode ou não concluir pela violação do princípio ne bis is idem; no segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido.

O reclamante afirma uma destrinça entre um “prolongamento da fase decisória” e não uma fase pós-decisória, mas não explica em que é que a mesma reside, nem sequer qual o fundamento legal em que ela possa repousar. Note-se que, nos termos do artigo 617.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 4.º do Código de Processo Penal, apenas quando seja reconhecida a existência de uma nulidade ou outra causa de reforma da sentença e a mesma seja suprida é que a decisão que o concretiza passa a fazer parte integrante da decisão corrigida. Tirando essa hipótese, que não é a dos autos, não há qualquer “prolongamento da fase decisória”, se com isso se pretender dizer que o Tribunal a quo, quando chamado a apreciar a existência de invalidades de sentença anterior, volta a aplicar, em sentido próprio, as normas que nela havia aplicado e não apenas as normas atinentes aos vícios processuais invocados. Repare-se ainda que os arestos que o recorrente invoca em nada contrariam esta conclusão, pois que aquilo que visam afirmar é que o aspeto mais relevante no ónus de suscitação prévia da questão de constitucionalidade normativa é a necessidade de colocar a questão ao Tribunal a quo antes de este a ter decidido, ou de ter decidido a questão que convoque a aplicação da norma cuja constitucionalidade se pretende controverter, isto é, antes de ter esgotado o seu poder jurisdicional sobre a questão e em termos tais que crie um dever processual de pronúncia. Mas dizer isto não significa afirmar, como o recorrente, que num incidente de arguição de nulidade ou irregularidade, as normas convocáveis para apreciação da questão convocada sejam as mesmas que tenham sido convocadas para a decisão que aí se impugna; pressupõe antes uma rigorosa delimitação entre quais são as questões que podem ser decididas em cada fase processual, nos termos supra versados. A não ser assim, a finalidade prevista no artigo 72.º, n.º 2, da LTC seria completamente subvertida, pois que em qualquer incidente pós-decisório se poderia colocar atempadamente qualquer questão de inconstitucionalidade normativa reportada ao mérito do recurso, ou ao leque de questões que têm o seu momento de decisão no acórdão que julga o mérito do recurso, bastando para tal adjungir-lhes os preceitos respeitantes aos vícios processuais que serviriam de veículo para esse “prolongamento da fase decisória”.

Improcede a reclamação quanto a estas normas.

19. Apreciemos agora a reclamação relativamente à questão descrita em 11).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que a mesma não era recondutível a uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa.

Verificou-se que o conteúdo articulado pelo recorrente equivalia às normas descritas em 9) e 10), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretendia controverter era o juízo segundo o qual a ausência de referência ou de aplicação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, na decisão recorrida, «quando o arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação», não constitui irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que disse é que viola a Constituição que a ausência dessa referência ou dessa aplicação não constitua irregularidade processual da decisão penal condenatória, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Concluiu-se que não estávamos perante uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, antes estando em causa a subsunção do caso concreto na previsão normativa do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a questão de saber se determinada situação consubstancia irregularidade processual. Contudo, dado que essa matéria está reservada à justiça comum, não podendo ser sindicada no recurso de constitucionalidade senão a interpretação da lei pressuposta pela subsunção ou não de um caso no seu âmbito de aplicação – que o recorrente não identificou – ela não é passível de constituir objeto idóneo de recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade.

Sobre a questão, invoca o reclamante que, se a dimensão normativa que pretende sindicar não é a inconstitucionalidade isolada do artigo 79.º, n.º 2, do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, mas sim o juízo que não subsume a ausência de referência e ou aplicação desse artigo no vício menos grave da irregularidade da decisão penal condenatória com base na previsão do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, nos casos em que o Arguido invoque o trânsito em julgado de sentença que o tenha julgado e condenado pela prática dos mesmos factos como contraordenação, então suscitou a questão em tempo adequado. Alega que «perante a arguição de uma irregularidade processual, se a mesma for tempestivamente arguida (e não se sanar), o Tribunal “a quo” se vê devolvido ao poder jurisdicional sobre a questão atinente à violação da norma que a fundamenta, tratando-se ainda e como acima referido de um momento em que o Tribunal “a quo” pode e deve pronunciar-se sobre essa aplicação, deferindo ou indeferindo a irregularidade processual arguida».

Mas novamente não tem razão, pelos fundamentos já anteriormente apresentados. Quando o reclamante diz que, com a arguição tempestiva de irregularidade processual dá-se ao tribunal a quo a devolução do poder jurisdicional sobre a questão atinente à violação da norma que a fundamenta, podendo e devendo pronunciar-se sobre essa aplicação, aproxima-se do que temos vindo a dizer nos parágrafos anteriores, mas não extrai daí, com o devido respeito, a conclusão que se impõe. É que pronunciar-se sobre a forma como uma norma foi aplicada não é o mesmo que voltar a decidir a questão para a qual a norma foi convocada e na qual foi aplicada, e muito menos pode consistir em tratar eventuais erros de julgamento como se de vícios processuais ou procedimentais se tratasse. Se o Tribunal a quo decide, ao julgar o mérito do recurso, que determinado quadro factual não é subsumível a uma determinada norma consagradora, por exemplo, de uma exceção perentória, potencialmente convocável para resolver uma dada questão, pelo que não extrai o efeito jurídico previsto na mesma para os casos em que a sua previsão normativa é satisfeita, e posteriormente, porventura no âmbito de um incidente de nulidade ou de irregularidade, concluir que, afinal, esse mesmo quadro factual era subsumível à norma que previa a exceção perentória, então a única conclusão que pode extrair é que incorreu em erro de julgamento. Ora, um erro de julgamento não é um problema de irregularidade, nem incidentes pós-decisórios podem ser empregados para corrigir erros de julgamento.

Como se disse acima, verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Nem tal significa que uma apreciação do vício em causa à margem de uma reaplicação da norma subjacente se tornasse puramente autorreferencial, pois que essa conclusão ignora a traçada diferença entre aplicar uma norma como pressuposto da decisão de uma questão e verificar as condições em que uma norma foi aplicada como pressuposto de aplicação de uma norma sobre um vício de um ato processual.

Improcede a reclamação quanto a esta questão.

20. Passemos à apreciação da reclamação referente à questão descrita em 12).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que a mesma não havia sido aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi. Com efeito, entendeu-se que o Supremo Tribunal de Justiça não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de que, afirmando «a possibilidade de nova punição criminal de factos pelos quais o Arguido já foi condenado a título de contraordenação através de sentença transitada em julgado», estar dispensado de ter que fundamentar, em concreto, «a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» desde logo por não ter aceitado o pressuposto de que existam «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», mas apenas a necessidade de uma avaliação casuística, para a qual se podem mobilizar alguns «parâmetros de análise perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação». Em segundo lugar, por o Supremo Tribunal de Justiça ter considerado que analisou se, no caso vertente, esses parâmetros aferidores da identidade do facto estavam ou não presentes, o que significa que não interpretou o artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar a decisão sobre tal matéria. Finalmente, entendeu-se na Decisão Sumária que a inclusão na norma sub specie de critérios genéricos, cujo conteúdo não é explicitado – «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH» –, gera a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade. Com efeito, considerou-se não se poder admitir o uso de expressões que obstam à delimitação rigorosa de uma determinada questão de constitucionalidade, ou que se limitem a traduzir, de forma pretensamente abstrata, a avaliação que o próprio recorrente faz dos dados do caso concreto.

Argumentou o reclamante, em primeiro lugar, que a alusão a critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH é acidental e, em última instância, dispensável sem modificação do teor da norma controvertida ou a natureza da questão de constitucionalidade que a mesma convoca, pelo que deveria ter sido convidado a aperfeiçoar o seu enunciado ou ser o mesmo oficiosamente reformulado.

Argumentou, em segundo lugar, que «o Tribunal “a quo” admitiu claramente a existência de uma identidade ao menos parcial entre os factos, pelo que forçoso se torna assumir que aceitou julgar o Recorrente pelos mesmos factos que já haviam sido julgados enquanto contraordenação» e que, por isso, independentemente do que tenha afirmado ter feito, então pelo menos aplicou o inciso final da norma do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, no sentido de estar dispensado de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos à luz dos critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH, porquanto não fez essa fundamentação.

No que concerne ao primeiro argumento alinhado pelo reclamante, alusivo à dispensabilidade do emprego do advérbio uniformemente para predicar os critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH e que deveriam servir de estalão avaliativo à decisão, dir-se-á que não compete ao Tribunal Constitucional remodelar a forma como o recorrente molda as normas cuja constitucionalidade pretende sindicar, pois que lhe cabe a si definir o objeto do recurso que pretende interpor. Também não se afigura pertinente chamar à colação qualquer convite ao aperfeiçoamento, porquanto o convite previsto no n.º 6 do artigo 75.º-A da LTC «só é possível se a omissão for sanável, ou seja, se consistir numa falta do próprio requerimento, não tendo cabimento para o suprimento de falta de pressupostos de admissibilidade do recurso que seja insanável» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2000, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Ora, a inclusão de um pressuposto normativo no objeto de recurso que não tenha sido efetivamente aplicado na decisão recorrida como ratio decidendi constitui um pressuposto insuprível da pretensão recursória e não um vício do requerimento que lhe dá corpo. Em segundo lugar, está longe de ser evidente que a eliminação do advérbio em causa seja irrelevante. Com efeito, se se deixar de aludir aos “critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH” o que estamos é a ampliar o escopo da norma, na medida em que passa a abranger um leque mais impreciso e vago de critérios e não apenas aqueles que tenham sido aceites de forma uniforme e, por isso, facilmente reconhecível e identificável, pelo TEDH. Ou seja, tal eliminação apenas contribuiria para incrementar a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade, por tornar mais árdua a delimitação rigorosa o objeto denotado pela agora proposta expressão «critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH».

No que concerne ao segundo argumento alinhado pelo reclamante, afigura-se que o mesmo pretende cindir a norma em partes avaliáveis autonomamente, quando o inciso a que alude «estar dispensado de fundamentar, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos» não pode ser entendido nem é inteligível se abstrairmos dos «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», pois que seriam esses mesmos critérios que serviriam de grelha de análise comparativa à relação material e temporal entre os dois processos punitivos. Ou seja, sem os considerar, não seria possível sequer aferir da suficiência da fundamentação supostamente imposta ao Tribunal recorrido, por indefinição do parâmetro de análise. Contudo, como se viu anteriormente, o Supremo Tribunal de Justiça não aceitou esse pressuposto da norma – a existência de critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH – pelo que toda a norma cai em bloco.

Improcede a reclamação quanto a esta questão.

21. Avancemos para a análise da questão descrita em 13).

Entendeu-se na Decisão Sumária que o enunciado aqui em causa versava sobre a mesma problemática da norma descrita em 12), mas agora configurada sob uma perspetiva de um vício de irregularidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal. No essencial, à luz da forma como o recorrente articulou a questão, o que pretendia controverter era o juízo de que a decisão de não reconhecer a existência de violação do ne bis in idem, no caso descrito pelo reclamante na norma, não constituía irregularidade da decisão penal condenatória, nos termos do citado artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Em suma, o que dizia era que viola a Constituição que a decisão nesse sentido, quando tomada sem que tenha sido fundamentada à luz de «critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH», não constitua irregularidade processual da condenação penal, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Nesse sentido, para além de incorporar pressupostos não aceites pelo Supremo Tribunal de Justiça e afetados de imprecisão normativa, nos mesmo termos a que se aludiu a propósito da norma descrita em 12), também aqui não nos deparamos com um objeto de índole normativa, dado que a qualificação jurídica dos factos e a sua subsunção nas normas legais, como sucede in casu, são operações reservadas à justiça comum, não podendo ser sindicadas no recurso de constitucionalidade.

Argumentou o reclamante, em primeiro lugar, que a alusão a critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH é acidental e, em última instância, dispensável sem modificação do teor da norma controvertida ou a natureza da questão de constitucionalidade que a mesma convoca, pelo que deveria ter sido convidado a aperfeiçoar o seu enunciado ou ser o mesmo oficiosamente reformulado.

Argumentou, em segundo lugar, que o Tribunal a quo admitiu claramente a existência de uma identidade ao menos parcial entre os factos, pelo que aceitou julgar o recorrente pelos mesmos factos pelos quais já havia sido condenado a título de contraordenação, então resta apenas apurar se o fez «sem que esteja fundamentada, em concreto, a existência de uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos». E entende o recorrente ser evidente que não o fez.

No que concerne ao primeiro argumento alinhado pelo reclamante, alusivo à dispensabilidade do emprego do advérbio uniformemente para predicar os critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH e que deveriam servir de estalão avaliativo à decisão, dir-se-á que não compete ao Tribunal Constitucional remodelar a forma como o recorrente molda as normas cuja constitucionalidade pretende sindicar, pois que lhe cabe a si definir o objeto do recurso que pretende interpor. Também não se afigura pertinente chamar à colação qualquer convite ao aperfeiçoamento, porquanto o convite previsto no n.º 6 do artigo 75.º-A da LTC «só é possível se a omissão for sanável, ou seja, se consistir numa falta do próprio requerimento, não tendo cabimento para o suprimento de falta de pressupostos de admissibilidade do recurso que seja insanável» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2000, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Ora, a inclusão de um pressuposto normativo no objeto de recurso que não tenha sido efetivamente aplicado na decisão recorrida como ratio decidendi constitui um pressuposto insuprível da pretensão recursória e não um vício do requerimento que lhe dá corpo. Em segundo lugar, está longe de ser evidente que a eliminação do advérbio em causa seja irrelevante. Com efeito, se se deixar de aludir aos “critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH” o que estamos é a ampliar o escopo da norma, na medida em que passa a abranger um leque mais impreciso e vago de critérios e não apenas aqueles que tenham sido aceites de forma uniforme e, por isso, facilmente reconhecível e identificável, pelo TEDH. Ou seja, tal eliminação apenas contribuiria para incrementar a inidoneidade desta parte do objeto do recurso de constitucionalidade, por tornar mais árdua a delimitação rigorosa o objeto denotado pela agora proposta expressão «critérios aceites pelo TEDH com base na CEDH».

No que concerne ao segundo argumento alinhado pelo reclamante, para além do que se deixou dito sobre a questão na resposta ao segundo argumento apresentado sobre a norma 12) e que aqui se reitera, importa somente salientar que o recorrente pretende que se sindique a existência de um vício de falta de fundamentação à luz um parâmetro de análise – se existia ou não uma relação material e temporal suficientemente estreita entre os dois processos punitivos, tendo por critério de avaliação os critérios uniformemente aceites pelo TEDH com base na CEDH – que o tribunal recorrido negou ser o critério relevante. E isso mostra como a questão de constitucionalidade invocada é destituída de qualquer utilidade processual, na medida em que não é dos artigos 97.º, n.º 5 e 123.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, que se pode extrair qualquer norma relativa ao conteúdo dos critérios materiais que devem reger a dirimição de uma qualquer questão jurídica. A questão de saber sob que condições a condenação de um agente pela prática de ume contraordenação preclude a possibilidade de ulteriormente o perseguir criminalmente pelos mesmos factos subjacentes é uma questão substancial, que não encontra resposta nos artigos 97.º, n.º 5 e 123.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, nem pode ser resolvida por via do dever geral de fundamentação dos atos decisórios.

Improcede a reclamação quanto a esta questão.

22. Apreciemos agora a reclamação reportada às questões descritas em 14) e 15).

Entendeu-se na Decisão Sumária que, não obstante empregar formulações com aparência abstrata ou genérica, a forma como o recorrente definiu o objeto das questões mostra que está em causa, não a desconformidade da norma dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, com a Constituição, mas a questão de saber − em face do específico tipo de crime que estava em causa, da extensão e complexidade do processo, da matéria de facto que nele é julgada e da complexidade das questões que nele se discutem − qual a concreta extensão do dever de comunicação imposto pelo artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, para que o arguido destinatário pudesse adequadamente exercer a faculdade de pronúncia neles contemplada. Em particular, a questão de saber se nessa comunicação tinha de ser indicada a específica «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento. Assim, considerou-se que não estava em causa uma questão de inconstitucionalidade normativa, senão a eventual violação dos deveres de comunicação impostos pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, designadamente no que toca à extensão dos dados a comunicar ao arguido em face dos aludidos contornos do caso concreto.

Argumenta o recorrente, em suma, que o Tribunal Constitucional tem admitido a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação – a interpretação acolhida na decisão recorrida – que não se cinjam ao sentido abstrato do preceito legal. Dado que os enunciados constantes de 14) e 15) têm forma geral e abstrata e que o Tribunal recorrido está obrigado à determinação da interpretação mais “conforme à Constituição”, nada obsta a que possam constitui objeto idóneo do recurso. Conclui que «os elementos normativos que integram os enunciados das normas 14) e 15) apresentam efetiva normatividade, decorrente da sua generalidade e abstração, e que as normas em causa convocam, de facto, questões de constitucionalidade a sindicar pelo TC».

Ao contrário do que o reclamante afirma, não se reconheceu na Decisão Sumária que o recorrente enunciou as normas a sindicar de forma genérica e abstrata. O que se disse, antes, foi que sob a capa de uma aparência abstrata ou genérica, o que o reclamante faz é questionar não a desconformidade da norma dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, com a Constituição, mas a questão de saber − em face do específico tipo de crime que estava em causa, da extensão e complexidade do processo, da matéria de facto que nele é julgada e da complexidade das questões que nele se discutem − qual a concreta extensão do dever de comunicação imposto pelo artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, para que o arguido destinatário possa adequadamente exercer a faculdade de pronúncia neles contemplada. Em concreto, se num processo com a complexidade do presente, é necessário para que o arguido destinatário possa adequadamente exercer a faculdade de pronúncia contemplada nesses preceitos, que o Tribunal a quo especifique qual a «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento.

Ou seja, na verdade o reclamante não questiona a conformidade constitucional do conteúdo do dever legal de comunicação que emerge para o Tribunal do disposto nos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, em si mesmo considerados, mas sim se a forma como, atentos os contornos do processo aqui em causa, com a sua complexidade intrínseca, com os contornos dos factos que vieram a ser subsumidos ao crime de falsificação de documento, o Tribunal a quo deu cumprimento a esse dever de comunicação, foi ou não suficiente para cumprir cabalmente o desiderato – com inequívoca valia constitucional – que está subjacente ao regime materializado nesses preceitos. Mas a resposta a essa questão não é obtenível sem a apreciação das particularidades do caso concreto, não pode ser alcançada com abstração da natureza, extensão e configuração deste processo, sendo que se extrai do próprio enunciado formulado pelo reclamante que a modalidade de cumprimento do dever previsto nos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, não é monolítica, antes pode variar em função das particularidades de cada processo. Mais uma vez, está a deslocar-se o objeto de análise para o resultado da aplicação de um critério normativo às particularidades do caso concreto e não ao critério que rege a decisão.

Aliás, a generalidade e abstração que o reclamante reivindica para os enunciados que submeteu à apreciação do Tribunal Constitucional, por si só, não constituiriam garantia da normatividade do objeto a que dão forma. Como se analisou no Acórdão n.º 695/2016, em termos que se afiguram inteiramente transponíveis para o caso concreto,

«[s]e por «norma» se entendesse qualquer «regra abstrata» identificada pelo recorrente na decisão recorrida, a distinção entre norma e decisão seria inviável. Com efeito, estando os tribunais vinculados ao dever de fundamentar expressamente as suas decisões, articulando para elas razões imparciais e objetivas, e sendo as razões, hoc sensu, critérios de decisão universalizáveis, na medida em que dizem sempre respeito a toda uma série de casos potenciais para os quais são válidas, não há decisão jurisdicional alguma que não seja suscetível de uma tradução normativa nos termos defendidos pelo recorrente — que tenha por fundamento, quer isto dizer, uma «norma do caso» ou ratio decidendi. Em vez de lograr o enunciado de uma norma sindicável, pois, o que recorrente produz, nas suas alegações, é o esboço de uma reductio ad absurdum de todo o nosso sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade normativa.

Acresce que se o conceito de norma relevante para efeitos da delimitação do objeto idóneo dos recursos de constitucionalidade fosse aquele que está implícito nas alegações do recorrente, a viabilidade destes deixaria de se basear num pressuposto objetivo e controlável para ficar inteiramente dependente do maior ou menor engenho demonstrado pelo recorrente na redação do requerimento de interposição do recurso. Ao absurdo lógico somar-se-ia então a iniquidade processual.

Por outro lado, a equação entre norma-objeto de controlo de constitucionalidade e norma-regra geral e abstrata é incompatível com a ideia, há muito assente na jurisprudência deste Tribunal, de que «para o efeito do disposto nos artigos 277.º e seguintes da Constituição [deve procurar-se] um conceito funcional de “norma”, ou seja, funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade aí instituído.» De tal forma que «na averiguação e determinação do que seja “norma”, para esse efeito, não pode partir-se de uma noção material, doutrinária e aprioristicamente fixada, desse conceito. E, designadamente, não pode partir-se da ideia clássica que liga ao mesmo conceito notas da “generalidade” e da “abstração”.» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 20/85). Daqui resulta não apenas que pode haver normas nesse sentido funcional que não são regras gerais e abstratas — nomeadamente as denominadas leis-medida ou leis-providência (v. Acórdãos n.ºs 26/85, 80/86, 157/88 e 365/91) — como também que pode haver normas no sentido doutrinário ou metodológico do termo que não são normas no sentido funcionalmente adequado ao exercício da justiça constitucional.

É justamente este último o caso daquelas razões das decisões jurisdicionais que não são recondutíveis a atos da autoridade pública dotados de força externa, ou seja, que o tribunal a quo não acolhe enquanto fonte de direito por força da sua subordinação ao princípio da legalidade mas que resultam da aplicação de direito para além da lei — obtido através de métodos como o preenchimento de conceitos indeterminados e a concretização de cláusulas gerais, o recurso à extensão analógica e à redução teleológica, ou a ponderação de princípios jurídicos — ou da interpretação de preceitos constitucionais diretamente aplicáveis, pela sua natureza ou por imposição legal, ao caso sub judice. Por outras palavras, suscetíveis de controlo pela jurisdição constitucional são, por princípio, apenas as razões heterónomas da justiça comum, aquelas normas infraconstitucionais que os tribunais aplicam em virtude da autoridade política, originária ou delegada, dos seus autores.

Ora, as normas jurisdicionais ou «normas do caso» não têm essa natureza política porque não têm carácter inovatório ou eficácia externa, dado que o poder jurisdicional é o poder de aplicar direito pré-existente e a sentença produz efeitos apenas no caso concreto. Assim é mesmo que se considere a jurisprudência como fonte de direito, na medida em que os tribunais não têm em caso algum a autoridade de decretar ou articular uma norma válida para casos futuros, constituindo as suas afirmações sobre o fundamento (ratio) ou força (vis) jurídica das suas decisões meros obiter dicta. Cabe aos tribunais que venham eventualmente a invocar essas decisões como fonte de direito — o que aliás tende a acontecer apenas quando estas integram uma linha constante de jurisprudência — articular as normas que lhes subjazem. A autoridade dispositiva do poder judicial cinge-se por isso ao caso decidendo, o que significa que apesar de as suas decisões terem fundamentos normativos, ora heterónomos ora autónomos relativamente à função jurisdicional, não têm força normativa — não aprovam, decretam ou criam, ao contrário do que sustenta o recorrente, quaisquer normas, quaisquer critérios de conduta vinculativos no futuro.

Todo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.»

É precisamente o que se passa no caso sub judice, no que respeita a saber se a indicação da «norma não penal» e/ou o «documento relevante» que permitiria a subsunção do caso numa das hipóteses descritas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, pelo qual opera a qualificação do crime de falsificação de documento, seria ou não exigível para cumprir a exigência posta pelos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, face às características deste processo. Ainda que articulada de uma forma aparentemente genérica e abstrata, o que está em causa são as razões não heterónomas da decisão judicial, o fruto do juízo jurisdicional em que ela se traduziu, mas não a norma em sentido funcionalmente adequado aos propósitos da fiscalização concreta da constitucionalidade.

Improcede também a reclamação nesta parte.

23. Atentemos na reclamação referente à norma descrita em 16).

Entendeu-se na Decisão Sumária não se poder apreciar o recurso no que concerne a esta norma por a mesma não ter sido aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi. Considerou-se que, para decidir que o tribunal ad quem – o Tribunal da Relação – podia oficiosamente requalificar os factos que Tribunal de 1.ª instância julgara subsumíveis à modalidade simples do crime de falsificação, subsumindo-os à modalidade qualificada do mesmo tipo de crime – no caso, pelo n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal, ao qual corresponde moldura abstrata mais grave e prazo de prescrição mais alargado –, mesmo quando o recurso, quanto a esta matéria, tenha sido unicamente interposto pelo arguido, o Supremo Tribunal e Justiça não se limitou a interpretar os artigos citados com o sentido de permitirem ao tribunal ad quem, sem mais, uma requalificação oficiosa dos factos dados como provados em 1.ª instância, da qual resultasse a condenação pela modalidade qualificada do crime. Ao invés, entendeu que tal não podia ser feito sem que o arguido visado fosse previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e pudesse, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Dado que esse procedimento foi observado, entendeu não ter ocorrido qualquer ilegalidade na aludida requalificação. Ou seja, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou, como ratio decidendi, uma norma nos termos da qual, em recurso interposto apenas pelo arguido, a requalificação de factos para modalidade mais gravosa de determinado tipo de crime pelo qual vinha condenado pelo tribunal recorrido, apenas pode ser feita se aquele for previamente notificado dessa possibilidade, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e possa, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria. Ao omitir da definição da norma 16) este segundo segmento − o qual, uma vez adicionado ao primeiro, modifica substancialmente o seu alcance −, o recorrente afastou-se irremediavelmente daquele que foi o critério normativo realmente aplicado pelo tribunal recorrido como ratio decidendi.

Argumenta o reclamante que a Decisão Sumária enquadrou a questão sob a perspetiva dos direitos de defesa do arguido e não sob a perspetiva da violação da reformatio in pejus, sendo essa a razão pela qual conclui que a norma 16) omite um elemento normativo tido por essencial na decisão recorrida e que altera substancialmente o alcance daquela. Argumenta que, para esta segunda perspetiva, que era aquela em que colocou a questão, o elemento omisso é irrelevante, porquanto o que pretendia controverter era «se a requalificação do crime, em sede de recurso e por iniciativa do Tribunal, relativamente ao qual não tenha havido recurso do MP, viola, ou não, o princípio do “reformatio in pejus”».

Mas não lhe assiste razão. Na Decisão Sumária não se ignorou que o cerne da questão que o arguido pretendia discutir, à luz do parâmetro de constitucionalidade invocado, era a questão do âmbito da proibição da reformatio in pejus (sendo de lamentar, porque gratuitas, as explicações que o reclamante se “põe a adivinhar” para tal imputada desatenção). Simplesmente, a objeção que apresenta e que passa por mostrar como o elemento omisso detetado na formulação normativa que apresentou em recurso – a exigência de que o arguido visado fosse previamente notificado da possibilidade de requalificação, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, e pudesse, dentro de determinado prazo, exercer o contraditório e a sua defesa quanto a tal matéria – é irrelevante à luz desse parâmetro, assenta numa antecipação do juízo de mérito sobre a conformidade ou desconformidade constitucional da questão.

Ou seja, o reclamante apenas consegue sustentar a irrelevância dessa exigência processual que o Tribunal a quo reputou de necessária para que tal requalificação pudesse ocorrer em recurso, mesmo quando se trate de recurso interposto somente pelo arguido (e, portanto, sujeito ao regime do artigo 409.º do Código de Processo Penal), porque já supõe que a discussão sobre o mérito do recurso, quanto a esta norma, tendo por parâmetro a proibição da reformatio in pejus consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, não variaria de desfecho, independentemente de esse elemento estar presente ou ausente.

Ora, a verdade é que esse juízo não pode ser antecipado para aferir se a norma objeto do recurso foi ou não aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi e se, por isso, o recurso de reveste de utilidade. A exigência de que a norma aplicada constitua o fundamento da decisão recorrida, resulta do facto de só nesse caso a decisão da questão de constitucionalidade poder refletir-se utilmente no sentido da decisão. Mas dado que cabe ao Tribunal a quo extrair as consequências processuais de um eventual juízo de inconstitucionalidade, é necessário que a norma sobre a qual o mesmo recaia seja a mesma que o Tribunal a quo considerou relevante para dirimir a questão que tinha para apreciar.

Caso contrário, essa utilidade não está garantida, por o Tribunal a quo ser soberano da eleição das normas que convoca para a dirimição de qualquer questão perante si colocada e, como tal, não ter de tomar em consideração normas julgadas inconstitucionais, na medida em que não as considere convocáveis para o caso.

Em suma, pode bem dar-se o caso de, para o Tribunal recorrido, a questão do exercício prévio do contraditório por parte do arguido quanto à possibilidade de requalificação do crime, com indicação do exato conteúdo jurídico-criminal da imputação a equacionar, ser um aspeto relevante, senão mesmo essencial, para a conformidade ou desconformidade constitucional da norma em causa à luz do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, na dimensão atinente à proibição da reformatio in pejus. Não cabe ao Tribunal Constitucional, nesta fase da apreciação liminar, recortar ou delinear as normas a apreciar à luz de uma antecipação do juízo de mérito a fazer e é por isso que aceita como um dado a interpretação do direito infraconstitucional feita na decisão recorrida.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

24. Analisemos a reclamação reportada às normas descritas de 17) a 20).

Na Decisão Sumária entendeu-se que as normas em causa não haviam sido aplicadas na decisão recorrida como ratio decidendi, porquanto diziam respeito a matéria relativamente à qual o Supremo Tribunal de Justiça não admitiu o recurso. Em concreto, embora tenham redações não inteiramente coincidentes, as quatro normas ora em análise prendiam-se com a questão de saber se os factos dados como provados são suficientes para integrar alguma das circunstâncias qualificadoras do crime de falsificação de documento. Assim, na norma 17) pretendia questionar-se se é possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se deu como provada a certificação das contas da sociedade, sendo estas o documento tido por falsificado. Na norma 18) acrescentou-se ainda a desnecessidade de ouvir previamente o arguido sobre tal circunstância qualificadora. Na norma 19) colocou-se a questão de saber se era possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se tivesse dado como provado que alguém com ou invocando a qualidade de Revisor Oficial de Contas, as tenha certificado ou, pelo menos, agido em comparticipação com o agente acusado. Na norma 20) colocou-se a questão de saber se era possível condenar por tal crime, na forma qualificada, quando não se tivesse dado como provada a consciência, por parte do agente, de que estava a falsificar e ou a fazer uso de um documento falso, de valor legal reforçado, por dele constar a certificação legal das mesmas. Contudo, sobre tais questões o Supremo Tribunal de Justiça entendeu não poder julgar, por pressuporem a reavaliação da matéria de facto dada como assente, razão pela qual rejeitou o recurso, nesta parte, com fundamento em inadmissibilidade legal.

Argumenta o reclamante que não bastava verificar que o Supremo Tribunal de Justiça não apreciou o recurso na parte correspondente à matéria que poderia convocar a aplicação de tais normas, era necessário que o Tribunal Constitucional aferisse se, face ao caso concreto, o podia e deveria ter feito. Tanto que o recurso foi admitido quanto ao crime de falsificação de documento por não ter havido dupla conforme e que verificar se determinado facto, consta, ou não, dos factos provados não implica qualquer reapreciação de matéria de facto. Como tal, ainda que o Supremo Tribunal de Justiça tivesse decidido não apreciar o recurso nessa parte, fê-lo injustificadamente e, dado que a questão lhe foi atempadamente colocada, tal não pode inviabilizar o recurso de constitucionalidade.

Mas não lhe assiste razão.

É verdade que o Tribunal Constitucional tem admitido que, quando o recorrente tenha suscitado tempestiva e adequadamente uma questão de constitucionalidade normativa, em termos tais de criar no tribunal ad quem um dever de pronúncia sobre essa questão, a circunstância de esse tribunal vir a omitir pronúncia sobre essa questão não prejudica a admissibilidade do recurso de constitucionalidade, nem recai sobre o recorrente o ónus de suscitar qualquer incidente de omissão de pronúncia, de forma a provocar uma decisão sobre a matéria, presumindo-se então que o tribunal recorrido considerou a norma não inconstitucional.

Contudo, não é isso que se passa no caso concreto, pois que o Supremo Tribunal de Justiça não omitiu pronúncia sobre a questão da constitucionalidade das normas invocadas pelo reclamante, isto é, não violou o seu dever de pronúncia. O que sucede é que, por considerar que a matéria em apreço era insuscetível de recurso, não o admitiu nessa parte, razão pela qual a não apreciação dessas questões de constitucionalidade ficou prejudicada. E, como se sabe, nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável, o dever de pronúncia cessa quanto às questões cuja solução tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.

Ora, esta é uma situação radicalmente diferente daquela a que se aludiu inicialmente. Ademais, como se salientou no Acórdão n.º 355/2005, ainda que se reconheça ser irrelevante o facto de a decisão judicial recorrida omitir o conhecimento da questão de constitucionalidade que o recorrente pretendia ver apreciada, já é determinante para a viabilidade do recurso de constitucionalidade a circunstância de a decisão judicial ter aplicado como ratio decidendi a norma ou a interpretação normativa questionada sub specie constitutionis e o reconhecimento de que essa questão foi efetivamente suscitada, pelo recorrente, perante o tribunal que proferiu aquela decisão. Só nesses casos, em que a norma controvertida tenha sido efetivamente aplicada na decisão recorrida, mas omitida a apreciação da sua eventual desconformidade constitucional, se torna possível presumir um juízo de não inconstitucionalidade como ínsito na decisão recorrida e, nessa medida, conferir um efeito útil ao recurso. Porém, nos casos como o vertente, em que a questão da inconstitucionalidade normativa não foi apreciada porque as normas impugnadas nesse plano não foram aplicadas – mormente porque diziam respeito a matéria excluída dos poderes cognitivos deste tribunal ad quem – a viabilidade do recurso está comprometida, precisamente porque a sua utilidade não está assegurada. Não cabendo ao Tribunal Constitucional, ao contrário do que o reclamante alega, sindicar a decisão sobre os seus poderes de cognição no âmbito do recurso sem que tal questão seja colocada como um autónomo problema de constitucionalidade normativa, qualquer juízo que viesse a proferir sobre a conformidade ou desconformidade constitucional das normas em apreço nenhuma implicação teria na decisão recorrida, porquanto o Supremo Tribunal de Justiça continuaria a decidir que a matéria em causa estava excluída dos seus poderes cognitivos.

Não procede também o argumento que o reclamante desenvolve no sentido de que, caso vingue a tese acabada de expor, então «tal equivaleria a admitir que o Tribunal de recurso poderá, sempre que queira, tornar inexistente o recurso de constitucionalidade, bastando-lhe, para o efeito, recusar conhecer da questão pretextando (à luz de uma evidente falsa premissa de que a mesma força à reapreciação da matéria de facto) que a mesma não cabe nos seus poderes cognitivos». Para além de o argumento provar demais, porque a premissa em que assenta pode sempre ser estendida a toda e qualquer decisão judicial e, por isso, nada garantiria que o Tribunal Constitucional (ou qualquer outra instância que pudesse ter a última palavra sobre a questão) não empregasse igual arbitrariedade, a verdade é que o recorrente tinha à sua disposição vias de acesso ao controlo de constitucionalidade. Ou discutia a própria conformidade constitucional da norma que delimita os poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça e mediante a qual matérias como as implicadas nas normas 17) a 20) ficam de fora do segundo grau de recurso, ou não querendo empreender essa discussão, recorria para o Tribunal Constitucional da decisão que, com definitividade, as tivesse efetivamente aplicado.

Improcede a reclamação quanto a estas normas.

25. Avancemos na análise da reclamação referente à norma descrita em 21).

Entendeu-se na Decisão Sumária não poder conhecer-se do objeto do recurso, nesta parte, por a norma controvertida não ter sido aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi. Em concreto, considerou-se que, ao contrário do pressuposto vertido no enunciado da norma em consideração, o Supremo Tribunal de Justiça não considerou que (i) no processo contraordenacional que conduziu à aplicação ao arguido e ora recorrente de uma sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração/direção de instituições de crédito e sociedades financeiras durante dez anos, pela prática de contraordenação prevista na alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e (ii) no processo criminal em que veio a ser condenado em pena criminal pela prática de crime de falsificação de documento, numa pena de três anos e seis meses de prisão, estivessem em causa os mesmos factos. Não apenas em termos naturalísticos, em que a coincidência era apenas parcial, como também em termos jurídicos – que elegeu como o critério relevante para a aferição da identidade dos factos sob julgamento (o idem) –, dado ter entendido que as infrações protegiam bens jurídicos distintos.

Argumenta o reclamante que, ao aceitar julgar o arguido por um crime, ao mesmo tempo que reconhece que a sua imputação convoca factos parcialmente já julgados como contraordenação, o Supremo Tribunal de Justiça está a afirmar que o arguido pode ser julgado primeiro por contraordenação, por via de sentença transitada em julgado, e depois por crime, o que se traduz no emprego de um critério excessivamente lato, o qual não permite aquilatar se o novo julgamento – o penal – seria viável sem consideração dos factos já julgados. Tal critério, argumenta, não permite distinguir aqueles casos em que os factos duplamente apreciados são meramente marginais num dos julgamentos, mas essenciais no outro, nem aqueles casos em que ocorre um duplo julgamento dos mesmos factos por factos pré-conhecidos do detentor da ação penal, ou factos supervenientemente conhecidos por este. Neste sentido, argumenta o reclamante que empregar um critério de tal forma lato que incorpore a aceitação da possibilidade de uma violação potencial de um direito, liberdade e garantia (“in casu” de um duplo julgamento pelos mesmos factos por via de um critério normativo aberto, como o aplicado) equivale já a uma violação do mesmo.

Argumenta também que não tem razão a Decisão Sumária ao afirmar que o reclamante omitiu da norma a sindicar um elemento essencial à luz do critério normativo efetivamente adotado pelo Supremo Tribunal de Justiça, qual seja, o de que não havia identidade de factos por se tratar de infrações que protegiam bens jurídicos distintos, porquanto essa é já uma questão de mérito do recurso, dado que a resposta que nele se deverá alcançar é se «sim, ou não, pode um Arguido, após ser julgado por uma contraordenação na sequência da qual lhe sejam aplicadas sanções materialmente penais – como as incluídas no enunciado da norma -, pode voltar a ser julgado e condenado pelos mesmos factos».

Finalmente, alega que, ainda que não se entendesse quanto a este aspeto, sempre deveria o Tribunal Constitucional determinar uma correção oficiosa da norma controvertida, de forma a que a mesma passasse a fazer alusão ao específico crime em causa e/ou à norma penal concorrente, dado que tal não importaria alteração essencial da norma.

Sobre a primeira parte do argumento, importa salientar que, mais uma vez, assenta numa certa visão sobre o mérito da causa e sobre a forma como deve ser definido o escopo do parâmetro constitucional convocado, quando essa discussão só pode ser empreendida depois de se demonstrar que a norma que o reclamante confronta com esse parâmetro constitucional é a mesma que o Tribunal empregou para decidir a questão que lhe foi colocada.

Em concreto, o reclamante diz que um critério como o adotado pelo Tribunal a quo, no sentido de que é compatível com a possibilidade de tomar em consideração num segundo julgamento – o penal – factos ao menos em parte já tomados em consideração numa condenação contraordenacional, admite já a violação de uma norma constitucional e, nessa medida, deve ser tratado como violando efetivamente essa norma constitucional. Ora, esse juízo pressupõe não apenas que perfilhemos já o entendimento adotado pelo reclamante sobre qual o âmbito da proibição constitucional, mas mais: que tenhamos já concluído que o Tribunal a quo aplicou uma norma nos termos da qual o que conta como identidade dos factos (o idem) sob duplo julgamento (o bis) para efeitos das normas ou princípios constitucionais convocáveis, é a identidade naturalística, ainda que somente parcial. Ora, como se referiu na Decisão Sumária, o critério normativo aplicado na decisão recorrida foi no sentido de que só existe um idem relevante para a proibição do bis quando as condenações de índole contraordenacional e de índole criminal tenham repousado na conjunção entre a coincidência naturalística dos factos subjacentes e a coincidência dos bens jurídicos que ambas as normas tipificadoras das infrações em causa visem proteger. Dado que esta segunda coincidência não se verificava e que a primeira só se verificava parcialmente, o Supremo Tribunal de Justiça concluiu que em ambos os processos não estavam em causa «os mesmos factos», nos termos em que a norma 21) os prevê.

Ao contrário do que o reclamante argumenta, esta não é a questão de mérito a decidir no recurso, mas sim um pressuposto sem o qual ela não pode ser feita. Dado que no recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade o que se pretende aferir é se a norma que um dado tribunal tenha aplicado numa decisão como razão de decidir é ou não conforme com a Constituição, há primeiro que demonstrar que o quid a que o recorrente imputa a inconstitucionalidade é o mesmo quid que o tribunal a quo aceitou como aplicável ao caso e que, por isso, foi determinante no sentido da decisão tomada. O que se discute no recurso de constitucionalidade é a conformidade desse quid com a Constituição, não se ele era ou não aquele que o tribunal a quo deveria ter extraído da lei ou que deveria ou não ter sido considerado aplicável ao caso. Ora, toda a argumentação do reclamante dirige-se para esta segunda questão, destacando do critério efetivamente aplicado pelo Supremo Tribunal de Justiça uma parte que tomou pelo todo e confrontando-a com o seu entendimento relativo ao conteúdo da prescrição constitucional que mobilizou como parâmetro. E é por isso que, mais que pretender a sindicância constitucional da norma que – bem ou mal – foi aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi, o que o recorrente faz é substitui-la por uma outra norma, moldada pela sua visão sobre o parâmetro constitucional convocado.

Finalmente, dir-se-á que não podia o Tribunal Constitucional oficiosamente introduzir modificações no conteúdo da norma objeto do recurso, nos termos propugnados pelo reclamante, porquanto essa modificação seria substancial, dado que se traduziria em modificar o critério que o Tribunal a quo elegeu como aquele que releva para determinar quando estamos perante os mesmos factos ou perante factos diferentes. E esse é o cerne da questão.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

26. Passemos a analisar a reclamação tendo por referência a norma descrita em 22).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que à mesma diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que a norma em causa versa sobre questões atinentes ao mérito do recurso; em concreto, com a questão de saber se na determinação das penas parcelares aplicadas em virtude da condenação pela prática de crimes e na determinação da pena única conjunta, o Tribunal deveria ou não descontar as sanções aplicadas ao agente em processo contraordenacional (e, como tal, de diferente natureza) por decisão transitada em julgado. Entendeu-se que no subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade da mesma apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, como salienta – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique a norma, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão. E que, por isso, se a norma foi aplicada no acórdão precedente, também o foi o acórdão subsequente, em que se apreciou a irregularidade processual imputada ao primeiro.

Contudo, reiterando o entendimento já expendido anteriormente, afigura-se que o argumento é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada aos artigos 420.º, n.os 1 e 3, do CVM e 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1 e 2, ambos do Código Penal, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a determinação das penas parcelares e sobre os descontos que nelas deveriam ou não ser feitos. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre a extensão dos poderes cognitivos do Tribunal, no âmbito da sua função de reapreciação recursória; segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Tal reaplicação apenas poderá ter lugar caso seja reconhecida a existência de algum vício que conduza à anulação ou declaração de nulidade do ato em causa, assim obrigando a que a questão seja novamente decidida. Mas não foi isso que sucedeu no caso vertente, razão pela qual improcede esta linha argumentativa.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

27. Apreciemos agora a reclamação reportada às normas descritas em 23) e 24).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto às normas em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que às mesmas diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso; em concreto, com a questão de saber se se impunha ou não aplicar uma atenuação especial da pena, mormente por via do disposto no artigo 73.º, n.º 1, do Código Penal. Entendeu-se que no subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade das mesmas apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, como salienta – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique as normas, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão. E que, por isso, se as normas foram aplicadas no acórdão precedente, também o foram o acórdão subsequente, em que se apreciou a irregularidade processual imputada ao primeiro.

Contudo, reiterando o entendimento já expendido anteriormente, afigura-se que o argumento é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de Outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada aos artigos 71.º, n.º 1, 72.º, n.os 1 e 2, alínea d), 73.º, n.º 1 e 77.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre a determinação das penas e sobre a aplicabilidade ou não de atenuações especiais. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre a extensão dos poderes cognitivos do Tribunal, no âmbito da sua função de reapreciação recursória; no segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Tal reaplicação apenas poderá ter lugar caso seja reconhecida a existência de algum vício que conduza à anulação ou declaração de nulidade do ato em causa, assim obrigando a que a questão seja novamente decidida. Mas não foi isso que sucedeu no caso vertente, razão pela qual improcede esta linha argumentativa.

Improcede a reclamação quanto a estas normas.

28. Relativamente à reclamação reportada às questões descritas em 25) e 26) cumpre dizer o seguinte.

Entendeu-se na Decisão Sumária que, não obstante empregar formulações abstratas, a forma como o recorrente definiu o objeto das questões mostra que está em causa, não a desconformidade da norma dos artigos 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, com a Constituição, mas a questão de saber se, em face da concreta forma como o Tribunal recorrido fundamentou a decisão quanto à determinação das penas parcelares e depois quanto à determinação da pena única, tal satisfaz as necessidades de fundamentação em vista da justificação do juízo formulado, da sua perceção pelo arguido e demais destinatários e da possibilidade de este o poder impugnar e sindicar. Em suma, em causa não estava uma questão de inconstitucionalidade normativa. Trata-se antes da eventual violação do dever de fundamentação imposto pelos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e, em última instância, pelo artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, tendo-se ainda salientado que aquilo que o recorrente surpreende na decisão do Supremo Tribunal de Justiça não é, na realidade, um qualquer critério normativo a respeito da atividade de fundamentação das decisões penais condenatórias, extraível dos preceitos legais invocados, mas sim um juízo casuístico sobre a suficiência da concreta fundamentação constante da decisão condenatória sub judice. Ora, como se vincou na Decisão Sumária, a realização desse juízo, que é gradativo e dependente de uma ponderação inerente aos citados preceitos legais, situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da jurisdição cometida aos outros Tribunais, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional.

Assim, considerou-se que não estava em causa uma questão de inconstitucionalidade normativa.

Argumenta o reclamante, em suma, que o Tribunal Constitucional tem admitido a sindicabilidade das normas com uma determinada interpretação – a interpretação acolhida na decisão recorrida – que não se cinjam ao sentido abstrato do preceito legal. Dado que os enunciados constantes de 25) e 26) têm forma geral e abstrata e que o Tribunal recorrido está obrigado à determinação da interpretação mais “conforme à Constituição”, nada obsta a que possam constitui objeto idóneo do recurso. Conclui que «os elementos normativos que integram os enunciados das normas [25, e não 24 como por lapso se escreve]) e [26, e não 25 como por lapso se escreve]) apresentam efetiva normatividade, decorrente da sua generalidade e abstração, e que as normas em causa convocam, de facto, questões de constitucionalidade a sindicar pelo TC».

A questão é perfeitamente análoga à reportada às nomas descritas em 14) e 15), pelo que se seguirá a argumentação aí desenvolvida.

Assim, o que subjaz à Decisão Sumária é que, sob a capa de uma formulação abstrata ou genérica, o que o reclamante faz é questionar não a desconformidade da norma dos artigos 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, com referência à norma dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do mesmo diploma, com a Constituição, mas a questão de saber − em face da concreta forma como o Tribunal recorrido fundamentou a decisão quanto à determinação das penas parcelares e depois quanto à determinação da pena única – se foram ou não satisfeitas as exigências impostas pelo dever legal de fundamentar as decisões judiciais, em vista da justificação do juízo formulado, da sua perceção pelo arguido e demais destinatários e da possibilidade de este o poder impugnar e sindicar.

Ou seja, na verdade o reclamante não questiona a conformidade constitucional do conteúdo do dever legal de fundamentar a sentença, designadamente no que concerne à determinação concreta das penas a aplicar, que emerge para o Tribunal do disposto nos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, em si mesmo considerado, mas sim se a forma concreta como fundamentou foi ou não suficiente para cumprir cabalmente esse dever. Contudo, dado que o juízo sobre a suficiência de uma concreta fundamentação constante de uma dada decisão condenatória é sempre casuístico, no sentido de que não abstrai das particularidades do caso concreto, mormente dos contornos factuais, da natureza dos crimes, dos tipos e modalidades de execução das penas potencialmente aplicáveis, dos concretos juízos de culpa e necessidades preventivas, etc., ele situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui em caso algum objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional.

Aliás, a generalidade e abstração que o reclamante reivindica para os enunciados que submeteu à apreciação do Tribunal Constitucional, por si só, não constituiriam garantia da normatividade do objeto a que dão forma. Ao contrário do que afirma, não é condição suficiente para que a conformidade constitucional de uma norma seja apreciada pelo Tribunal Constitucional no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade que a formulação do seu enunciado repouse em elementos abstratos. Como se analisou no Acórdão n.º 695/2016, em termos que se afiguram inteiramente transponíveis para o caso concreto,

«[s]e por «norma» se entendesse qualquer «regra abstrata» identificada pelo recorrente na decisão recorrida, a distinção entre norma e decisão seria inviável. Com efeito, estando os tribunais vinculados ao dever de fundamentar expressamente as suas decisões, articulando para elas razões imparciais e objetivas, e sendo as razões, hoc sensu, critérios de decisão universalizáveis, na medida em que dizem sempre respeito a toda uma série de casos potenciais para os quais são válidas, não há decisão jurisdicional alguma que não seja suscetível de uma tradução normativa nos termos defendidos pelo recorrente — que tenha por fundamento, quer isto dizer, uma «norma do caso» ou ratio decidendi. Em vez de lograr o enunciado de uma norma sindicável, pois, o que recorrente produz, nas suas alegações, é o esboço de uma reductio ad absurdum de todo o nosso sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade normativa.

Acresce que se o conceito de norma relevante para efeitos da delimitação do objeto idóneo dos recursos de constitucionalidade fosse aquele que está implícito nas alegações do recorrente, a viabilidade destes deixaria de se basear num pressuposto objetivo e controlável para ficar inteiramente dependente do maior ou menor engenho demonstrado pelo recorrente na redação do requerimento de interposição do recurso. Ao absurdo lógico somar-se-ia então a iniquidade processual.

Por outro lado, a equação entre norma-objeto de controlo de constitucionalidade e norma-regra geral e abstrata é incompatível com a ideia, há muito assente na jurisprudência deste Tribunal, de que «para o efeito do disposto nos artigos 277.º e seguintes da Constituição [deve procurar-se] um conceito funcional de “norma”, ou seja, funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade aí instituído.» De tal forma que «na averiguação e determinação do que seja “norma”, para esse efeito, não pode partir-se de uma noção material, doutrinária e aprioristicamente fixada, desse conceito. E, designadamente, não pode partir-se da ideia clássica que liga ao mesmo conceito notas da “generalidade” e da “abstração”.» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 20/85). Daqui resulta não apenas que pode haver normas nesse sentido funcional que não são regras gerais e abstratas — nomeadamente as denominadas leis-medida ou leis-providência (v. Acórdãos n.ºs 26/85, 80/86, 157/88 e 365/91) — como também que pode haver normas no sentido doutrinário ou metodológico do termo que não são normas no sentido funcionalmente adequado ao exercício da justiça constitucional.

É justamente este último o caso daquelas razões das decisões jurisdicionais que não são recondutíveis a atos da autoridade pública dotados de força externa, ou seja, que o tribunal a quo não acolhe enquanto fonte de direito por força da sua subordinação ao princípio da legalidade mas que resultam da aplicação de direito para além da lei — obtido através de métodos como o preenchimento de conceitos indeterminados e a concretização de cláusulas gerais, o recurso à extensão analógica e à redução teleológica, ou a ponderação de princípios jurídicos — ou da interpretação de preceitos constitucionais diretamente aplicáveis, pela sua natureza ou por imposição legal, ao caso sub judice. Por outras palavras, suscetíveis de controlo pela jurisdição constitucional são, por princípio, apenas as razões heterónomas da justiça comum, aquelas normas infraconstitucionais que os tribunais aplicam em virtude da autoridade política, originária ou delegada, dos seus autores.

Ora, as normas jurisdicionais ou «normas do caso» não têm essa natureza política porque não têm carácter inovatório ou eficácia externa, dado que o poder jurisdicional é o poder de aplicar direito pré-existente e a sentença produz efeitos apenas no caso concreto. Assim é mesmo que se considere a jurisprudência como fonte de direito, na medida em que os tribunais não têm em caso algum a autoridade de decretar ou articular uma norma válida para casos futuros, constituindo as suas afirmações sobre o fundamento (ratio) ou força (vis) jurídica das suas decisões meros obiter dicta. Cabe aos tribunais que venham eventualmente a invocar essas decisões como fonte de direito — o que aliás tende a acontecer apenas quando estas integram uma linha constante de jurisprudência — articular as normas que lhes subjazem. A autoridade dispositiva do poder judicial cinge-se por isso ao caso decidendo, o que significa que apesar de as suas decisões terem fundamentos normativos, ora heterónomos ora autónomos relativamente à função jurisdicional, não têm força normativa — não aprovam, decretam ou criam, ao contrário do que sustenta o recorrente, quaisquer normas, quaisquer critérios de conduta vinculativos no futuro.

Todo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.»

É precisamente o que se passa no caso sub judice, no que respeita a saber se a forma como o Tribunal indicou, de forma ou não específica e individualizada, certos elementos relevantes para a determinação das penas, satisfaz ou não a exigência posta pelos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, face às características da matéria de facto e do tipo de infrações em causa. Ainda que articulada de uma forma genérica e abstrata, o que está em causa são as razões não heterónomas da decisão judicial, o fruto do juízo jurisdicional em que ela se traduziu, mas não a norma em sentido funcionalmente adequado aos propósitos da fiscalização concreta da constitucionalidade.

Improcede a reclamação quanto a estas questões.

29. Apreciemos agora a reclamação reportada às normas descritas em 27) e 28).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto às normas em apreço por se ter concluído que não estava satisfeita a condição estabelecida no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Assim se entendeu porque, no que às mesmas diz respeito, apenas o acórdão de 14 de julho de 2021 podia ser considerado como a decisão recorrida, dado que as normas em causa versam sobre questões atinentes ao mérito do recurso; em concreto, com a questão de saber se é possível dar por verificados todos os elementos do tipo do crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, do Código Penal, quando não se provou que o agente «atuou com a consciência e intenção de que o fazer com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade», ou seja, se determinados factos relativos a um agente, tal como resultaram provados, são ou não suficientes para preencher o tipo de crime que lhe é imputado, designadamente no que concerne ao tipo subjetivo de ilícito. Entendeu-se que no subsequente aresto apenas foram aplicadas normas sobre vícios formais e processuais que possam ter afetado o precedente aresto, mas tal não equivale à reaplicação das normas que tenham sido aplicadas na decisão impugnada. Contudo, a inconstitucionalidade das mesmas apenas foi feita na reclamação apresentada após ter sido proferido o acórdão de 14 de julho de 2021.

Sobre a questão, argumenta o reclamante, em suma, que a circunstância de a questão ter sido suscitada no âmbito de uma arguição de irregularidade – tempestivamente arguida, como salienta – não significa que no acórdão que dela se conheça não se reaplique as normas, sob pena de ser impossível a própria apreciação da questão. E que, por isso, se as normas foram aplicadas no acórdão precedente, também o foram o acórdão subsequente, em que se apreciou a irregularidade processual imputada ao primeiro.

Contudo, reiterando o entendimento já expendido anteriormente, afigura-se que o argumento é improcedente, por assentar num uso inadequado do que seja aplicar uma norma como ratio decidendi. Importa reiterar que, no acórdão de 27 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, expressa ou implicitamente, qualquer norma reportada aos artigos 14.º, n.os 1, 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 3, todos do Código Penal, já que não foi nesse aresto que se pronunciou, com carácter decisório, sobre se estavam ou não verificados os pressupostos típicos objetivos e subjetivos do crime de falsificação de documento, na sua versão qualificada. Nesse segundo aresto apenas aferiu e apreciou os vícios imputados ao primeiro aresto. E a verdade é que, se para julgar tais vícios teve de perscrutar a fundamentação do acórdão impugnado, não o é menos que tal atividade não se traduz numa nova aplicação, ainda que implícita, das normas aí convocadas e aplicadas, mas tão só daquelas que tipificam os vícios dos atos decisórios invocados. No primeiro caso aplicou-se a norma sobre a extensão dos poderes cognitivos do Tribunal, no âmbito da sua função de reapreciação recursória; no segundo caso averiguou-se se a decisão que o fez incorreu num qualquer vício processual, através da aplicação das normas que preveem e tipificam os vícios das decisões judiciais. Verificar se uma norma foi bem ou mal aplicada, à luz dos critérios traçados nas normas sobre vícios das decisões judiciais, não equivale a reaplicar as normas objeto de escrutínio, pois isso significaria que o Tribunal estaria a decidir novamente o que já tinha decidido. Tal reaplicação apenas poderá ter lugar caso seja reconhecida a existência de algum vício que conduza à anulação ou declaração de nulidade do ato em causa, assim obrigando a que a questão seja novamente decidida. Mas não foi isso que sucedeu no caso vertente, razão pela qual improcede esta linha argumentativa.

Improcede a reclamação quanto a estas normas.

30. Por fim, analisemos a reclamação referente à questão elencada em 29).

Entendeu-se na Decisão Sumária reclamada não se poder conhecer do objeto do recurso quanto à norma em apreço, por a mesma não se revestir de natureza normativa. Tendo-se notado que a norma em causa tem conteúdo largamente idêntico ao enunciado em 27), mas agora configurada sob a perspetiva de um vício da sentença previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, a questão residia em questionar a constitucionalidade da norma desse preceito, quando interpretado no sentido de que não constitui uma nulidade da sentença condenatória, traduzida na condenação em objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia, quando se tenha dado a condenação pela prática de crime de falsificação de documento qualificada, mas sem que se tivessem provado factos suficientes para integrar o elemento subjetivo do tipo quanto às circunstâncias qualificadoras previstas no n.º 3 do artigo 256.º do Código Penal. Ou seja, entendeu-se na Decisão Sumária que estava em causa a subsunção do caso concreto na previsão normativa da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

Sobre a questão, invoca o reclamante que, de facto, a questão que pretende sindicar perante o Tribunal Constitucional é a de saber se constitui ou não uma nulidade da sentença condenatória «quando o Tribunal condene o Arguido, à revelia de factos imputados ao Arguido na pronúncia e ou provados em julgamento, por objeto diverso daquele que foi objeto de imputação na acusação e/ou na pronúncia» e, portanto, «se o Tribunal se pode afastar do objeto do processo, operando condenação para lá do seu estrito objeto e do que, como tal, foi provado», entendendo o reclamante que tal não pode suceder porquanto «o Tribunal não pode integrar (ou extrair dos demais factos) que o Arguido «acuou com a consciência e intenção» de falsificar um documento «com referência a documento autêntico ou com igual força legal, ou a outro a que a lei atribui especial importância ou credibilidade». Dado que o Tribunal a quo «conhece de matéria que não faz parte do objeto do processo», então nada impede o recurso para o Tribunal Constitucional da decisão que indefere a nulidade oportunamente arguida, dado que tal indeferimento incorpora necessariamente o juízo de que o Tribunal a quo podia conhecer desses factos não pertencentes ao objeto do processo e condenar o arguido com base neles.

Contudo, salvo o devido respeito, esta argumentação só reforça a conclusão, extraída na Decisão Sumária, de que o objeto da sindicância constitucional pretendida pelo recorrente, para além de assentar numa avaliação perfeitamente antagónica àquela que foi perfilhada na decisão recorrida, é o conteúdo da decisão judicial e não a norma que lhe serviu de critério normativo.

Veja-se que o raciocínio do reclamante podia ser assim esquematizado: i. se o Tribunal a quo condenou o arguido tendo por base factos não constantes do objeto do processo e ii. se, ainda assim, não reconheceu que isso constitui nulidade da decisão condenatória, iii. então é porque aplicou uma norma nos termos da qual condenar criminalmente um arguido por factos não constantes do objeto do processo não constitui nulidade da sentença condenatória.

Como facilmente se compreenderá, não só a premissa enunciada em i. incorpora um juízo do reclamante que não foi aceite pelo Tribunal a quo e que, por isso, nunca permitiria inferir que a norma aplicada na decisão recorrida foi aquela descrita em iii., como o próprio enunciado da norma iii. esconde apenas a imputação à decisão recorrida da violação da norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, dado que corresponde à sua negação.

Com efeito, dizendo-se nesse preceito que é nula a sentença «[q]ue condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver […]», afirmar que o Tribunal a quo o interpretou no sentido de que não é nula a sentença que condene por factos diversos ou não abrangidos por aqueles descritos na acusação ou na pronúncia, não é senão dizer que a norma foi violada. Parece-nos evidente que não pode ter-se por uma norma extraída interpretativamente de um determinado preceito um enunciado que corresponda à sua violação, ou seja, à sua própria negação. O facto de o reclamante o fazer apenas demonstra que a questão que pretende colocar não se reveste de qualquer índole normativa, sendo antes, na sua substância, um problema de eventual erro de julgamento.

Em suma, nem se pode extrair da decisão recorrida que o Tribunal a quo tenha considerado normativamente permissível, no sentido de não gerar nulidade da decisão, condenar o arguido por factos não constantes do objeto do processo, como não se pode tomar uma tal formulação como uma questão de constitucionalidade normativa.

Improcede a reclamação quanto a esta norma.

31. Para finalizar, apenas umas breves notas.

O reclamante alega que a decisão reclamada é excessivamente formalista e, com isso, violadora da Constituição e da CEDH, nomeadamente por colidir com o direito a um processo equitativo. Para tanto, invoca, nomeadamente, o acórdão do TEDH de 31 de março de 2020, proferido no caso dos Santos Calado e outros c. Portugal (queixas n.ºs 55997/14, 68143/16, 78841/16 e 3706/17). Porém, trata-se de uma alusão pouco rigorosa. Aquele aresto considerou incompatível com o artigo 6.º, n.º 1, da CEDH, a inadmissibilidade de convolação da via recursória indicada no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade mediante a substituição da alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC para o efeito indicada, e não o efeito associado à inobservância dos pressupostos de admissibilidade do recurso que estão em causa nos presentes autos. Na verdade, o TEDH aceitou que, atenta a especificidade do Tribunal Constitucional, apenas lhe possam ser submetidas para fiscalização interpretações normativas e que os pressupostos de recorribilidade sejam mais rigorosos do que as condições gerais de recorribilidade para outros tribunais superiores, tendo em vista o interesse da boa administração da justiça constitucional. E mesmo em relação ao ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, o TEDH nunca afirmou que, em termos abstratos, esse pressuposto viole o artigo 6.º da CEDH. O formalismo que o TEDH censurou foi imputado, não à própria condição legalmente prevista (cuja conformidade à Convenção, assim, implicitamente admitiu), mas à sua aplicação no caso concreto, estando em causa um juízo sobre a identidade entre a específica norma invocada e aquela que operara como ratio decidendi, num quadro em que tivera lugar a efetiva suscitação de uma questão de inconstitucionalidade normativa e havia apenas que apurar se ela tinha correspondência no critério decisório aplicado e se os recorrentes tinham tido a possibilidade de contar com o mesmo ou se se tratava de decisão-surpresa (considerando que, no caso então decidido, existia uma inversão de jurisprudência imprevisível pelo Tribunal Central Administrativo Norte). No mais, o TEDH não considerou ter ocorrido a violação da Convenção.

Ora, como é bom de ver, as razões que determinaram o não conhecimento do objeto do recurso interposto nos presentes autos não coincidem com aquelas que sustentaram o juízo de censura formulado pelo TEDH no acórdão em referência.

Ademais, conforme já se notou, o Tribunal Constitucional vem reiteradamente afirmando que o convite previsto no n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC «só é possível se a omissão for sanável, ou seja, se consistir numa falta do próprio requerimento, não tendo cabimento para o suprimento de falta de pressupostos de admissibilidade do recurso que seja insanável» (v. o Acórdão n.º 99/2000). Ao contrário do que sucede com a inobservância dos meros requisitos formais do requerimento de interposição, a falta de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso não é suprível através do convite ao aperfeiçoamento a que se refere o n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC (v. o Acórdão n.º 499/2022). Pelo que, tratando-se do não preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso, não se justificava a formulação de convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição. Ónus que não se afigura excessivo, desde logo em face da jurisprudência do Tribunal Constitucional, ao densificar os conceitos que integram a fórmula legal constante do n.º 2 do artigo 72.º da LTC, permite às partes apreender as condições que devem satisfazer no processo de modo a precaver a ulterior interposição de um recurso de constitucionalidade. Jurisprudência que, diga-se ainda, permite acautelar, pelo seu carácter reiterado, as exigências de igualdade e de previsibilidade no acesso ao Tribunal Constitucional no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade.

Pelo conjunto dos motivos expostos, improcede a reclamação deduzida, confirmando-se na íntegra a Decisão Sumária n.º 606/2022.

32. Por decair na presente reclamação, é o recorrente, ora reclamante, responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, segunda parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, com especial destaque para a elevadíssima quantidade de questões de constitucionalidade suscitadas a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em medida próxima do seu valor máximo, isto é, em quarenta e cinco unidades de conta.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Indeferir a presente reclamação e, em consequência, confirmar a decisão reclamada no sentido do não conhecimento do objeto do recurso.

b) Condenar o reclamante em custas, fixando-se a taxa de justiça em 45 (quarenta e cinco) unidades de conta, sem prejuízo do apoio judiciário de que possa beneficiar.

Lisboa, 27 de setembro de 2023 - Joana Fernandes Costa - João Carlos Loureiro - José João Abrantes

[1] https://carlospintodeabreu.com/wp-content/uploads/2020/04/formalismo-excessivo-tribunal-constitucional.pdf

[2] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

[3] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

[4] A este respeito decidiu-se no douto Ac. do TC n.º 532/2002, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, que:

“É sabido que é na exigência de celeridade no julgamento dos recursos em processo penal que se pode justificar a rejeição imediata do recurso por falta de formulação de conclusões na alegação, assim considerando inaplicável a regra, constante do n.º 4 do artigo 690º do Código de Processo Civil, de que, em caso de falta de conclusões, o recorrente deve ser convidado a apresentá-las, sob pena de não conhecimento do recurso. Todavia, como igualmente se escreveu no Acórdão n.º 193/97, “a concordância prática entre o valor celeridade e a plenitude de garantias de defesa é aqui possível e, mais que isso, é exigida pela artigo 18º, n.º 2, da Constituição, sendo certo que no caso contrário se estará a promover desproporcionadamente o valor celeridade à custa das garantias de defesa do arguido”. Ora a verdade é que, tal como nos outros casos, o Tribunal Constitucional entende que, aqui, também o valor da celeridade é prosseguido à custa de uma lesão inaceitável, porque desproporcionada, do direito ao recurso. Não tem justificação constitucional a celeridade possibilitada pela norma em apreciação, quando confrontada com a impossibilidade de julgamento do recurso; o atraso no julgamento do recurso é, neste contexto, irrelevante. Não há, pois, razões que justifiquem julgamento diferente para a hipótese de se tratar, não da apresentação de conclusões prolixas ou incompletas, como sucedia nos casos atrás referidos, mas de falta de apresentação de conclusões.”

[5] V.d. www.tribunalconstitucional.pt/tc/conteudo/textos020308.html

[6] “2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”

[7] Ao contrário do que se afirmou ser o caso no douto Acórdão reclamado na parte em que nele se pode ler: “o demonstra a circunstância de pretenderem suscitar uma reavaliação da matéria de facto dada como assente (…)”.

[8] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”. Assim, a Constituição da República não impõe ao legislador que a ausência de conhecimento de uma questão seja legalmente prevista como nulidade, impondo-lhe outrossim que preveja um qualquer procedimento judicial que tutele de forma efetiva os direitos, liberdades e garantias que sejam objeto de ameaça ou violações (tendo o legislador ampla margem para prever irregularidades processuais e ou nulidades processuais, sanáveis e ou insanáveis, desde que o prazo para a respetiva arguição se mostre exequível, questão que não se coloca nos presentes autos, dada a circunstância de o ora Arguente ter cumprido o prazo mais curto de três dias legalmente previsto para a arguição de irregularidades).

[9] Considerando que data da notificação do douto Acórdão reclamado, datado de 14.07.21, e a circunstância do presente requerimento ser apresentado no dia 1.09.21, primeiro dia após as férias judiciais.

[10] “Artigo 249.º

(Erro de cálculo ou de escrita)

O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta.”

[11] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

[12] Considerando que data da notificação do douto Acórdão reclamado, datado de 14.07.21, e a circunstância do presente requerimento ser apresentado no dia 1.09.21, primeiro dia após as férias judiciais.

[13] Atinentes aos segmentos decisórios que incidiram sobre os seguintes recursos interlocutórios do Arguidos, oportunamente identificados no recurso para o TRL da seguinte forma:

“No decurso do julgamento, foram interpostos pelo Arguido ora Recorrente 6 (seis) recursos interlocutórios, sendo que, após a prolação da decisão final, foi por este manifestado que o interesse nos mesmos se mantinha. Tais recursos foram identificados nas suas conclusões de recurso e encontram-se elencados e identificados na decisão recorrida:

“- 1. Recurso apresentado a fls. 44.272 e seguintes pelo Recorrente A. conjuntamente aos Arguidos J. , N., O. e P., contra o Despacho de fls. 41.619 e seguintes e admitido por Despacho de fls. 44.582 e seguintes (decisão que não julgou impedida de prestar de depoimento a testemunha Q.);

- 2. Recurso apresentado a fls. 48.044 e seguintes, pelo Recorrente A., contra o Despacho de fls. 46.527 e seguintes e admitido por Despacho de fls. 48.833 e seguintes (decisão que determina a alteração da ordem legal de produção de prova no sentido de se iniciar a inquirição das testemunhas da defesa sem que seja terminada a inquirição de todas as testemunhas da acusação);

- 3. Recurso apresentado a fls. 48.109 e seguintes, pelo Recorrente A., contra o Despacho de fls. 46.734 e seguintes e admitido por Despacho de fls. 48.835 (decisão que indeferiu irregularidades suscitadas e relacionadas com a alteração da ordem legal de produção de prova);

- 4. Recurso apresentado a fls. 53.885 e seguintes, pelo Recorrente A., contra o Despacho de fls. 53.636 e seguintes e admitido por Despacho de fls. 55.570 (decisão que indeferiu determinar a junção aos presentes autos de todas as gravações de interceções telefónicas efetuadas no âmbito do Processo n.º 80/07.8TELSB);

- 5. Recurso apresentado a fls. 56.103 e seguintes, pelo Recorrente A., contra o Despacho de fls. 54.713 e seguintes e admitido por Despacho de fls. 56.636 e seguintes (decisão que não admite Exposição apresentada nos termos do artigo 98.º do CPP e decisão que indefere requerimento de prova apresentado por co-Arguido a propósito da evolução do crédito registado no Banco Insular);

- 6. Recurso apresentado a fls. 56.288 e seguintes, pelo Recorrente A., contra o Despacho de fls. 55.716 e seguintes e admitido por Despacho de fls. 56.653 e seguintes (decisão que não admite Exposição apresentada nos termos do artigo 98.º do CPP).”

O Recorrente entende que a apreciação das questões de direito suscitadas em cada um dos citados recursos mantêm relevância, em função das violações que infra se descrevem que afetaram a decisão recorrida. Assim, sendo o recurso do Acórdão de que se recorre (para o Supremo Tribunal de Justiça) único, por facilidade de exposição opta o Recorrente por abordar cada um dos segmentos recursórios em separado abordando as referidas questões.”

[14] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

[15] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

[16] Conforme informação disponibilizada no site do Ministério Público consultável em: http://www.ministeriopublico.pt/instrumento/pacto-internacional-sobre-os-direitos-civis-e-politicos-0

[17] Publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias C 364/1, em 18.12.2000, disponível em: text_pt.pdf (europa.eu)

[18] Vd. Designadamente o Ac. STJ de 16.11.2011, da 3.ª Secção, disponível em:

www.dgsi.pt .

[19] Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/099b3624d86e03848025852600501f13

[20] Consultável em https: //eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62015CC0524&from=PT

[21] Nesse sentido a título meramente exemplificativo o Ac. TRL de 24.11.2020.

[22] A propósito desses critérios consta do Acórdão reclamado a seguinte citação:

“53. No acórdão A e B c. Noruega, o TEDH aceita que, perante sanções formalmente administrativas que tenham carácter penal, o artigo 4.o do Protocolo n.o não é violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios, sempre que exista uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles. Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)» ( 55 ).

54. Segundo o TEDH, para determinar se existe um nexo material suficientemente estreito entre os processos penais e administrativos sancionatórios, devem ser ponderados, especialmente, os seguintes critérios ( 56 ):

– As finalidades complementares dos processos e a sua relação com diferentes aspetos da conduta lesiva para a sociedade. A complementaridade e a coerência serão tanto maiores quanto mais as sanções do procedimento administrativo estiverem afastadas do «núcleo duro do direito penal» e vice-versa ( 57 ).

– A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada.

– A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interação entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro.

– O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.

55. No que diz respeito às orientações para demonstrar a relação temporal suficiente entre os processos, o TEDH é menos preciso. Limita se a indicar que não é necessário que o processo penal e o administrativo decorram simultaneamente, do início até ao fim, e acrescenta que a prova será tanto mais difícil para o Estado quanto maior for o desfasamento temporal entre os dois processos ( 58 ).

56. A comparação dos factos julgados no acórdão A e B c. Noruega, por um lado, e no acórdão posterior de 18 de maio de 2017, Jóhannesson e o. c. Islândia ( 59 ), por outro, demonstra os obstáculos quase insuperáveis que os juízes nacionais deverão enfrentar para, com um mínimo de certeza e previsibilidade, determinar a priori quando é que existe essa relação temporal.”

[23] “Dispõe o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO:

“Artigo 79.º

Alcance da decisão definitiva e do caso julgado

(…)

2 - O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime.”

[24] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”. Assim, a Constituição da República não impõe ao legislador que a ausência de conhecimento de uma questão seja legalmente prevista como nulidade, impondo-lhe outrossim que preveja um qualquer procedimento judicial que tutele de forma efetiva os direitos, liberdades e garantias que sejam objeto de ameaça ou violações (tendo o legislador ampla margem para prever irregularidades processuais e ou nulidades processuais, sanáveis e ou insanáveis, desde que o prazo para a respetiva arguição se mostre exequível, questão que não se coloca nos presentes autos, dada a circunstância de o ora Arguente ter cumprido o prazo mais curto de três dias legalmente previsto para a arguição de irregularidades).

[25] “Dispõe o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO:

“Artigo 79.º

Alcance da decisão definitiva e do caso julgado

(…)

2 - O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime.”

[26] “Dispõe o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO:

“Artigo 79.º

Alcance da decisão definitiva e do caso julgado

(…)

2 - O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime.”

[27] “5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”. Assim, a Constituição da República não impõe ao legislador que a ausência de conhecimento de uma questão seja legalmente prevista como nulidade, impondo-lhe outrossim que preveja um qualquer procedimento judicial que tutele de forma efetiva os direitos, liberdades e garantias que sejam objeto de ameaça ou violações (tendo o legislador ampla margem para prever irregularidades processuais e ou nulidades processuais, sanáveis e ou insanáveis, desde que o prazo para a respetiva arguição se mostre exequível, questão que não se coloca nos presentes autos, dada a circunstância de o ora Arguente ter cumprido o prazo mais curto de três dias legalmente previsto para a arguição de irregularidades).

[28] V.d. www.tribunalconstitucional.pt/tc/conteudo/textos020308.html

[29] V.d. www.tribunalconstitucional.pt/tc/conteudo/textos020308.html