948/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 551/2023

Processo n.º 948/2022

1.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Benedita Urbano

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – RELATÓRIO

1. No recurso de impugnação judicial de decisão administrativa de processo de contraordenação então pendente no Juízo da Concorrência, Regulação e Supervisão, em que era arguida/recorrente A., foi proferida decisão com, no que aqui mais releva, o seguinte teor:

“[…]

OBJECTO DO RECURSO:

O objeto do recurso cinge-se às seguintes questões, que se passam a identificar por uma ordem lógica de resolução:

A) Da inconstitucionalidade da norma que decorre do n.º 7 e 8 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06;

B) Da inadequação, desproporcionalidade e disparidade de aplicação do regime que decorre da citada norma e suas consequências em termos de aplicação da mesma;

C) Da aplicação do limite máximo do n.º 2 do artigo 19.º do RGCO ao depósito a que alude o n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06.

SANEAMENTO:

Inexistem exceções, nulidades ou questões prévias que obstem à apreciação do mérito dos autos e que importem ser conhecidas.

FUNDAMENTAÇÃO:

Para a boa decisão do vertente caso, resulta do teor do documento n.º 1, junto com a impugnação judicial (fls. 45 e ss) o seguinte:

1. Foi elaborado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), em 02.01.2022, o Auto de Notícia n.º 1/2022, em que constava como autuada a Recorrente A., constando do mesmo que «no dia 02/01/2022, pelas 12h45 chegou a este aeroporto Internacional do Porto, proveniente de Birmingham, no voo …, a passageira identificada na tabela anexa que faz parte integrante do presente auto.

«A referida passageira foi transportada sem apresentar, antes do embarque, o comprovativo de realização de teste de amplificação de ácidos nucleicos (TAAN) ou de teste rápido antigénio (TRAg) para despiste de infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo, realizado nas 72 horas ou 48 horas anteriores ao momento do embarque, respetivamente.

«Face ao exposto, verifica-se que a companhia aérea A.(…) incorreu na infração ao disposto no artigo 2.º, alínea q) do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, na sua atual redação, sancionada por coima de € 20.000,00 a € 40.000, 00, por passageiro embarcado, conforme o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, na sua atual redação (…)»

2. Anexa a tal Auto de Notícia constava a lista de passageiros, onde era indicada a seguinte passageira:

«B., 06/10/1990, Portuguesa, P…».

3. Para além disso, em sede do auto de notícia, a Recorrente foi ainda notificada nos seguintes termos:

«(…) Nos termos do n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020 de 26 de junho, na sua atual redação, deverá proceder num prazo máximo de cinco dias úteis, junto da entidade competente, a depósito de valor igual ao mínimo da coima aplicável (…)

«Fica também notificada, nos termos do n.º 8 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, na sua redação atual, de que se não for prestado depósito, em conformidade com os números anteriores, o montante da coima a final é fixado no máximo, em caso de condenação em processo de contraordenação, sem prejuízo das custas que sejam devidas».

*

Analisando.

Da inconstitucionalidade da norma que decorre do n.º 7 e 8 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06:

A Recorrente defende a inconstitucionalidade material das normas que resultam do n.º 7 e n.º 8 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, na sua atual redação, nos termos e com os fundamentos constantes da impugnação judicial que aqui consideramos inteiramente reproduzidos.

As normas sob escrutínio têm o seguinte teor:

«7 - Tratando-se da contraordenação a que se refere o n.º 2 do artigo anterior, a entidade fiscalizadora promove a notificação imediata do legal representante da transportadora aérea, dos armadores dos navios de passageiros ou das entidades responsáveis pela gestão dos aeroportos para que os mesmos procedam, no prazo máximo de cinco dias úteis, a depósito de valor igual ao mínimo da coima aplicável».

«8 - Sem prejuízo do disposto no n.º 6, se, nos casos previstos no número anterior, não for prestado depósito, o montante da coima é fixado no seu limite máximo em caso de condenação em sede de processo de contraordenação».

Antes de mais, tendo em vista que não resulta dos factos provados que tenha sido aplicada nos vertentes autos a norma que resulta do n.º 8 do artigo 4.º do citado diploma legal, ou seja, não resulta que tenha sido aplicada pela entidade administrativa competente uma coima fixada no seu limite máximo, em sede de condenação no âmbito de processo de contraordenação, por falta de depósito do valor que decorre do n.º 7, não pode este tribunal apreciar a constitucionalidade do citado preceito.

Na verdade, se neste momento o tribunal apreciasse a questão da constitucionalidade da norma que decorre do n.º 8 do artigo 4.º, neste momento em que ainda não foi fixada qualquer coima pela autoridade administrativa competente, estar-se-ia a tornar a questão da inconstitucionalidade na questão principal (pelo menos, numa das questões principais) do processo, enquanto tal questão de inconstitucionalidade tem de se apresentar como uma questão «meramente» prévia, que seja relevante para a solução da causa principal. Ora, essa «causa principal» ainda não existe, já que não há uma decisão que tenha aplicado aquele normativo, inexistindo, assim, em bom rigor, um «feito submetido ao tribunal» – vide artigos 204.º e 280.º da CRP.

No fundo, o que a Recorrente pretende é que seja realizada uma fiscalização abstrata de uma norma, cuja competência não cabe a este tribunal a quo e cuja legitimidade processual ativa não compete à Recorrente – artigo 281.º da CRP.

Não inverte este nosso entendimento o facto do SEF já ter procedido à cominação sobre a possibilidade de ser aplicada uma coima pelo seu valor máximo, em caso de ausência de depósito, na medida em que a mera cominação não se traduz numa decisão concreta sobre a matéria, que caberá ser proferida por outra entidade administrativa (a ANAC) – vide artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020.

Assim sendo, por falta dos respetivos requisitos legais, não pode este tribunal conhecer acerca da questão suscitada pela Recorrente respeitante à inconstitucionalidade da norma do n.º 8 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, na sua atual redação.

Ainda assim, lateralmente, importa referir que ao ser considerada inconstitucional a norma que deriva do n.º 7, pelos motivos infra expostos, tal terá implicações processuais necessárias, quando a ANAC eventualmente tiver de decidir sobre o montante da coima concreta a aplicar.

Analisemos, assim, a questão da inconstitucionalidade da norma que resulta do n.º 7 do mesmo artigo, que foi efetivamente aplicada no vertente caso.

Porém, antes de analisarmos os fundamentos respeitantes à inconstitucionalidade material da norma que são suscitados pela Recorrente, consideramos que deve ser, a título prévio, analisada a questão da (in)constitucionalidade orgânica da mesma.

A norma em causa foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27 de novembro, que entrou em vigor no dia 28 de novembro de 2021 (vide respetivo artigo 20.º).

Da leitura do preâmbulo desse diploma legal compreende-se o cenário social em que o mesmo foi realizado, tendo como fito alterar as medidas no âmbito da pandemia da doença COVID-19, sendo referido o seguinte, designadamente:

«A atual situação epidemiológica e os indicadores de avaliação da evolução da pandemia da doença COVID-19 recomendam a adoção de medidas imediatas que permitam fazer face, de forma eficaz e pronta, à evolução negativa da situação epidemiológica.

«(…) O agravamento da situação epidemiológica que grassa pelo continente europeu obriga ainda o Governo a considerar a revisão do regime contraordenacional. Assim, de modo a garantir a circulação das pessoas em segurança e a proteção da saúde de todos, e por passar a requerer-se a apresentação de teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2 para efeitos de viagens internacionais, são agravadas as coimas associadas ao incumprimento das regras aplicáveis por parte das companhias aéreas e pelas entidades responsáveis pela gestão dos aeroportos. De igual modo, obriga-se a ANA - Aeroportos de Portugal, S. A., a implementar um sistema de verificação do cumprimento destes deveres pelos passageiros através, designadamente, de funcionários ou agentes alocados para o efeito».

À data em que o diploma entrou em vigor, não vigorava a declaração do estado de emergência (declarado inicialmente pelo Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro, e renovada, pela última vez, pelo Decreto do Presidente da República n.º 41-A/2021, de 14 de abril, até 30.04.2021), vigorando antes a situação de calamidade declarada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021.

Daqui decorre que não importa analisar as normas respeitantes ao estado de emergência.

A «situação de calamidade» não tem relevância constitucional para efeitos de suspensão de direitos, liberdades e garantias, relevando para esse efeito apenas a «calamidade» que funda a declaração do estado de emergência (vide artigo 19.º, n.º 2 da CRP).

Na verdade, «o estado de emergência constitucional é declarado com o objetivo de promover o regresso à normalidade. A situação de calamidade administrativa visa o mesmo objetivo, mas, em vez de atuar por via da suspensão dos direitos fundamentais, persegue-o no âmbito de um quadro legislativo que envolve restrições específicas e predefinidas desses mesmos direitos» (vide Miguel Nogueira de Brito, Modelos de emergência no direito constitucional, revista e-Pública, vol. 7, n.º 1, Abril de 2020, in www.e-publica.pt, pág. 8).

O Governo fundou as suas competências para legislar nos moldes em que legislou, alterando/introduzindo o n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, por via do Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27 de novembro, «nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição».

De acordo com esse normativo da Lei Fundamental, compete ao Governo, no exercício de funções legislativas fazer decretos-leis em matérias não reservadas à Assembleia da República.

Sucede que a al. d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República o «regime geral de punição (…) dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo». Tal implica que a matéria em causa deverá ser regulada por lei da Assembleia da República ou, após lei de autorização legislativa, por decreto-lei do Governo ou decreto legislativo regional de assembleia legislativa de região autónoma (vide artigos 165.º, n.º 1, alínea d), 198.º, n.º 1, alínea b), e 227.º, n.º 1, alínea b) da CRP).

Assim sendo, para o que o caso importa, o Governo pode, no exercício da sua competência legislativa, definir atos ilícitos de mera ordenação social e respetivas sanções, pode criar contra- ordenações de forma inovatória, modificar ou eliminar contraordenações já existentes e estabelecer ou modificar as coimas ou sanções assessórias a elas aplicáveis, mas sempre de acordo com o «regime geral de punição (…) dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo» e os limites aí definidos.

Caso pretenda derrogar o regime geral, o Governo deverá solicitar autorização legislativa à Assembleia da República, nos termos da citada al. d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

Decorre dos acórdãos do TC n.ºs 56/84, n.º 412/87, n.º 304/89, n.º 329/92, n.º 441/93, n.º 74/95, n.º 578/2009 e n.º 374/2013, que a matéria da reserva relativa de competência da Assembleia da República relativa ao regime geral do ilícito de mera ordenação social e do respetivo processo (vide Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro – RGCO) abrange:

- definição da natureza do ilícito contra-ordenacional;

- estabelecimento do tipo de sanções aplicáveis às contraordenações;

- fixação dos respetivos limites das coimas – a sua moldura abstrata; e

- a fixação das linhas gerais da tramitação processual a seguir para a aplicação concreta de tais sanções.

Como o Tribunal Constitucional explicou no acórdão n.º 578/2009, «o artigo 165º, nº 1, alínea d), da Constituição (…) reserva à competência exclusiva da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo. O Tribunal Constitucional tem-se debruçado detalhadamente e por várias vezes sobre o sentido normativo fundamental deste artigo 165º, n.º 1, al. d), da Constituição. Fê-lo, pela primeira vez, mais detalhadamente, no Acórdão nº 56/84 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 3º, págs. 153), ao qual se seguiram ao longo dos anos muitos outros. Dessa vasta jurisprudência resulta, em síntese, que apenas é matéria de competência reservada da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral do ilícito de mera ordenação social e do respetivo processo; isto é: (i) sobre a definição da natureza do ilícito contraordenacional, (ii) a definição do tipo de sanções aplicáveis às contraordenações (iii) a fixação dos respetivos limites das coimas e (iv) a definição das linhas gerais da tramitação processual a seguir para a aplicação concreta de tais sanções. Assim e em suma, com observância do regime geral, e dos limites aí definidos, pode o Governo livremente criar contraordenações novas, modificar ou eliminar as contraordenações já existentes e estabelecer as coimas a elas aplicáveis» (sublinhado nosso) – no mesmo sentido, vide também acórdãos n.ºs 74/95 e n.º 175/97.

No acórdão do Tribunal Constitucional n.º 274/2012, foi ainda afirmado o seguinte:

«Conforme dispõe o artigo 165.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, inclui-se na reserva legislativa parlamentar, a definição do regime geral dos atos ilícitos de mera ordenação social.

«Relativamente a esta questão, o Tribunal Constitucional tem firmado jurisprudência no sentido de que apenas é matéria de competência reservada da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral do ilícito de mera ordenação social e do respetivo processo, ou seja, sobre a definição da natureza do ilícito contraordenacional, a definição do tipo de sanções aplicáveis às contraordenações, a fixação dos limites das coimas e a definição das linhas gerais da tramitação processual a seguir para a aplicação concreta de tais sanções. Assim, dentro dos limites do regime geral, pode o Governo, no exercício da sua competência legislativa concorrente, criar contraordenações novas e estabelecer a correspondente punição, modificar ou eliminar contraordenações já existentes e moldar regras secundárias do processo contraordenacional (cfr. Entre outros, os Acórdãos n.ºs 56/84, 158/92, 269/87, 345/87, 412/87, 175/97, 236/03 e 578/2009, acessíveis na Internet, como os restantes acórdãos que a seguir se referem sem outra menção, em www.tribunalconstitucional.pt)».

Apesar do Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro), não prever expressamente todos os contornos relativos à disciplina a aplicar ao processo contraordenacional, certo é que contempla uma proibição de recurso a meios processuais de natureza coativa no processo contraordenacional – vide artigo 42.º do RGCO.

Por isso, de acordo com Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contraordenações, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, pág.158, «não é admissível a aplicação da caução económica e do arresto preventivo, por força do princípio da legalidade das medidas de garantia patrimonial».

Ora, o depósito a que alude o n.º 7 do artigo 4.º do diploma citado constitui, no seu âmago, uma garantia patrimonial do pagamento da eventual coima que venha a ser cominada ao infrator, aproximando-se, em termos de finalidade, assim, da figura da caução económica a que alude o artigo 227.º do CPP.

Não se trata de um pagamento antecipado da coima, trata-se sim de uma garantia patrimonial.

Disso nos dá conta a remissão que o n.º 1 do artigo 4.º do diploma em causa realiza para as disposições respeitantes ao Código da Estrada (CE) que aí são previstas, onde se destaca precisamente os n.ºs 1 a 3 e 7 do artigo 173.º do CE.

Nos termos do n.º 3 desse artigo 173.º do CE, os depósitos destinam-se a garantir o pagamento da coima em que o infrator possa vir a ser condenado, sendo devolvido se não houver lugar a condenação.

Apesar do RGCO não estabelecer, mediante norma expressa, qualquer regime concreto sobre a prestação de garantias patrimoniais pelos arguidos, com vista a garantir o pagamento de eventuais coimas que lhes sejam cominadas, não se pode concluir que o mesmo RGCO não agrega o regime que disciplina tais conceitos e institutos (considerando-os inaplicáveis, como veremos).

Na verdade, apesar da remissão que o n.º 1 do artigo 41.º do RGCO estabelece para o CPP, o certo é que o mesmo normativo também destaca que essa aplicação subsidiária apenas deve ser efetuada sempre que o contrário não resulte do diploma em causa. Ora, consideramos que a falta de previsão de qualquer normativo por referência a garantias patrimoniais no âmbito de um processo contraordenacional em sede do RGCO não se trata de uma lacuna, que necessite de ser integrada através da aplicação subsidiária do CPP. Trata-se antes de uma omissão propositada do legislador.

Com efeito, a aplicação subsidiária de normas apenas se justifica, caso existam lacunas no regime aplicável em primeira linha. Quando existe uma omissão intencional neste regime, deverá entender-se que o legislador fez uma opção no sentido de valer regra diversa da vigente no regime subsidiário, não tendo assim aplicação este último, nesse caso.

Como se refere no Acórdão para Fixação de Jurisprudência n.º 9/2005, publicado no DR, 1.ª Série, de 06.12.2005, pode haver situações em que a inexistência de regulamentação, ou «de regulamentação com um determinado conteúdo», corresponde a um plano do legislador e como tal não representa qualquer deficiência.

«Para que se verifique uma lacuna em sentido próprio é (…) necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta, pois, que a situação se possa considerar, em abstrato, suscetível de tratamento jurídico, mas é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Esses “silêncios eloquentes” da lei não têm de ser supridos pelo juiz, ainda que este, porventura, em seu critério, entenda o contrário (…)» – vide Mário Bigotte Chorão – Temas Fundamentais de Direito, Coimbra 1896.

Tendo em vista que o direito contraordenacional se destina a regulamentar comportamentos de uma ilicitude inferior, por comparação ao direito penal, sendo evidente a sua natureza tendencialmente simplificada, consideramos que a omissão do legislador que se analisa é intencional, sendo de apelar, neste contexto, à especialidade e suficiência deste ramo de direito. Não é, assim e salvo melhor opinião, de chamar à colação o artigo 227.º do CPP para integrar qualquer lacuna normativa, na medida em que a mesma não existe, tal como é defendido também por Paulo Pinto de Albuquerque na obra citada, quando considera que não são aplicáveis ao processo contraordenacional nem a caução económica e nem o arresto preventivo, por força do princípio da legalidade das medidas de garantia patrimonial.

Veja-se que, ao contrário, o RGCO prevê expressamente a possibilidade de pagamento voluntário da coima, pelo valor mínimo, antes de ser proferida a decisão final pela autoridade competente, mas esse pagamento não constitui qualquer tipo de garantia patrimonial, antes o pagamento de uma coima efetiva, tendo ainda que ser feita de forma voluntária pelo arguido, sem qualquer tipo de cominação – vide artigo 50.º-A do RGCO, o que nos adensa a convicção no sentido que temos vindo a perfilhar.

Acresce que o n.º 3 do artigo 82.º do RGCO, que estabelece o regime respeitante à caducidade da aplicação da coima por efeito de decisão proferida em sede de processo penal faz coincidir «as importâncias pecuniárias que tiverem sido pagas» em sede do processo contraordenacional, sempre com o pagamento de quantias a título de «coima» e nunca a título de garantia patrimonial, o que nos reforça também o entendimento no sentido de ausência de pagamento de quantias a titulo de garantia patrimonial em sede deste tipo de processos.

Nestes termos, consideramos que a inadmissibilidade da aplicação de medidas de garantia patrimonial no seio do processo contraordenacional integra assim o reduto do regime geral do processo contraordenacional, incluindo-se no conteúdo material deste regime, até porque, desde logo constitui um pressuposto de certas disposições insertas no mesmo regime.

Desta via, importa assim analisar se este particular especto do processo contraordenacional se integra na reserva relativa de competência da Assembleia da República, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

De acordo com os acórdãos n.ºs 56/84 e 62/2003 daquele Colendo Tribunal Constitucional, aquele domínio da reserva relativa abrange, em matéria de trâmites processuais, as «grandes normas adjetivas» do processo contraordenacional.

Consideramos que a possibilidade de estabelecer um regime de garantia patrimonial, que garante o pagamento de eventual coima que venha a ser cominada a final em sede do processo contraordenacional é um regime que não integra meras regras secundárias do processo contraordenacional. Antes integra «as opções político-legislativas fundamentais subjacentes à definição da disciplina básica do regime jurídico aplicável àquele ramo do direito sancionatório» (nas palavras do acórdão do TC n.º 467/2018).

Esse tipo de instituto contende ou pode contender com normas que respeitam a direitos fundamentais, constituindo uma medida limitativa do direito de propriedade (n.º 1 do artigo 62.º da CRP), comprimindo também o direito fundamental à presunção de inocência (n.º 2 do artigo 32.º da CRP), o que impele a concluir estar em causa uma opção estruturante do processo contraordenacional. Tal implica que não possa essa matéria ser deixada na competência do Governo, sem a devida autorização da Assembleia da República.

«Quando a Constituição estabeleceu a exclusividade da competência do Parlamento para estabelecer o regime geral das contraordenações “e o respetivo processo”, pretendeu assegurar que só a Assembleia definiria as garantias processuais do arguido naquele domínio sancionatório» – vide acórdão do TC n.º 467/2018.

Neste conspecto, não compete ao Governo, salvo se habilitado com a devida autorização da Assembleia da República, tomar uma opção político-legislativa que implique tornar em regime regra no âmbito do regime contraordenacional previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, a necessidade de realização de um depósito de quantia que garanta o eventual pagamento de uma coima futura, já que está totalmente desconforme com o regime geral, «não lhe competindo a fixação de normas adjetivas que, contendendo com aspetos estruturantes do regime geral, dele se apartem radicalmente» (mesmo acórdão do TC n.º 467/2018).

Trata-se de um mecanismo que não estando propositadamente contemplado no RGCO, integra este regime geral, no sentido da sua inadmissibilidade, derivada do princípio da legalidade das garantias patrimoniais, como um dos seus elementos essenciais, pelo que a inversão que é feita pela norma sob escrutínio não pode deixar de denotar uma alteração substancial do dito regime. Apenas a Assembleia da República (ou o Governo, mas mediante autorização desta) teria competência para a realizar.

Veja-se que, em sede do Código da Estrada, que também prevê um regime similar, o Governo obteve expressa autorização para legislar nesses moldes, por via da alínea e) do artigo 3.º da Lei n.º 53/2004, de 4 de novembro.

É certo que o n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho remete para o Código da Estrada. Contudo, salvo o devido respeito por mais douto entendimento, não é pelo facto da Assembleia da República ter autorizado a previsão de um tal instituto no seio das contraordenações estradais que se pode concluir que tal permite ao Governo, por remissão para o código da estrada, legislar no sentido de passar a contemplar o mesmo instituto em todos os demais regimes contraordenacionais especiais, em desconformidade com o regime geral, sempre que tal lhe pareça adequado.

Se assim não se entendesse, estar-se-ia a admitir que o Governo poderia modificar, sem estar devidamente credenciado, o regime geral de punição dos ilícitos contraordenacionais, ou seja, que a competência da Assembleia da República, nesta matéria, não era exclusiva, como de facto é quanto a tal regime, por força do que se dispõe na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

Ou seja, a autorização legislativa contemplada Lei n.º 53/2004, de 4 de novembro não significa uma autorização plena que permite ao Governo contemplar garantias patrimoniais em quaisquer regimes sancionatórios especiais, distintos das contraordenações estradais.

Para além disso, importa também referir, como também é referido no acórdão do TC n.º 467/2018, que a conclusão a que se chegou sempre encontraria suficiente apoio no entendimento, sufragado já na jurisprudência do Tribunal Constitucional, segundo o qual, «na interpretação das normas constitucionais de competência legislativa do Parlamento deve preferir-se, se não uma interpretação extensiva, pelo menos uma interpretação não restritiva (Neste sentido, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, pg. 518). Como dizem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, 3.º ed., pg. 663) «as dificuldades interpretativas em torno do âmbito de normas de competência devem solucionar-se recorrendo ao princípio da conformidade funcional, completado pelo princípio da proeminência legislativa da AR, como consequência do princípio da representação democrática», preferindo-se nos casos de fronteira «o sentido mais favorável à reserva parlamentar de lei, por ser a mais conforme com a função constitucional da AR e com o primado da sua competência legislativa”» (Acórdão n.º 22/2009)».

Nestes termos, a criação de uma norma com o conteúdo do n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de Junho, por contender diretamente com o regime geral das contraordenações, sendo inverso à sua estrutura primária, não sendo uma mera disciplina de aspetos processuais secundários, apenas poderia ocorrer por via da competência legislativa da Assembleia da República ou por via da competência relativa do Governo, o que lhe exigia que estive munido da competente autorização daquela Assembleia da República.

Essa autorização é inexistente, tanto que o Governo assenta a sua competência invocando a alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da CRP.

É certo que, por respeito ao próprio Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, o Governo invocou a Lei de Bases da Proteção Civil (LBPC).

Os artigos 8.º e 19.º da LBPC têm a seguinte redação:

Artigo 8.º

Alerta, contingência e calamidade

1 – Sem prejuízo do caráter permanente da atividade de proteção civil, os órgãos competentes podem, consoante a natureza dos acontecimentos a prevenir ou a enfrentar e a gravidade e extensão dos seus efeitos atuais ou expectáveis:

a) Declarar a situação de alerta;

b) Declarar a situação de contingência;

c) Declarar a situação de calamidade.

2 – Os atos referidos no número anterior correspondem ao reconhecimento da adoção de medidas adequadas e proporcionais à necessidade de enfrentar graus crescentes de risco.

3 – A declaração de situação de contingência ou de situação de calamidade pressupõe, numa lógica de subsidiariedade, a existência prévia dos atos correspondentes aos patamares precedentes, salvo na ocorrência de fenómenos cuja gravidade e extensão justifiquem e determinem a declaração imediata de um dos patamares superiores.

4 – A declaração de situação de alerta, de situação de contingência e de situação de calamidade pode reportar-se a qualquer parcela do território, adotando um âmbito inframunicipal, municipal, supramunicipal, regional ou nacional.

5 – Os poderes para declarar a situação de alerta ou de contingência encontram-se circunscritos pelo âmbito territorial de competência dos respetivos órgãos.

6 – O Ministro da Administração Interna pode declarar a situação de alerta ou a situação de contingência para a totalidade do território nacional ou com o âmbito circunscrito a uma parcela do território nacional.

Artigo 19.º

Competência para a declaração de calamidade

A declaração da situação de calamidade é da competência do Governo e reveste a forma de resolução do Conselho de Ministros.

Já o seu artigo 62.º prevê que, «sem prejuízo das sanções já previstas, o Governo define as contraordenações correspondentes à violação das normas da presente lei que implicam deveres e comportamentos necessários à execução da política de proteção civil».

Aqui resulta que a LBPC não confere cobertura legal à atuação do Governo no sentido de afastar as normas do regime geral do ilícito de mera ordenação social que tenham que ver com o estabelecimento de garantias patrimoniais, em contradição com o regime geral das contraordenações.

Como é salientado pelo acórdão do TC n.º 467/2018, «(…) a competência própria do Governo para legislar em matéria contraordenacional, assim como a obrigatoriedade de o fazer respeitando o RGCO, abrange todo o regime, aí se incluindo, naturalmente, as normas de natureza processual, incluindo aquelas que regulam o processo na sua fase administrativa», invocando, também a título de exemplo e nesse sentido, o acórdão n.º 339/2008.

Em suma, concluímos que a norma que resulta do disposto no n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, na sua versão atual, é organicamente inconstitucional, por violação da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

Em face da inconstitucionalidade orgânica da citada norma, deve o processo prosseguir os seus termos normais, sem que a Recorrente tenha que proceder ao pagamento do depósito a que alude o disposto no n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11, ficando assim prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pela Recorrente que ainda não tenham sido decididas por este tribunal.

*

DECISÃO:

Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, decido julgar parcialmente procedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente A. e, em consequência:

a) Julgo não estarem reunidos os requisitos legais para poder ser apreciada a questão da inconstitucionalidade da norma que deriva do n.º 8 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28 B/2020, de 26 de junho, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11;

b) Declaro a inconstitucionalidade orgânica da norma que deriva do n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11, por violação da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, constante da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP; e

c) Decido que o processo onde foi elaborado o Auto de Notícia pelo SEF com o n.º 1/2022 deverá prosseguir os seus termos normais, sem que a Recorrente tenha que proceder ao pagamento do depósito a que alude o disposto no n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11.

[…]”.

2. O Ministério Público veio “ao abrigo do disposto nas normas dos artigos 280º, nº 1, a), da CRP, 70º, nº 1, a), 72º, nº 1, a) e nº 3 da Lei 28/82, de 15/11 (Lei do Tribunal Constitucional), alterada pelas Leis 85/89, de 07/09 e 13-A/98, de 26/02, interpor recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional da decisão do TCRS proferida por despacho judicial de 06/07/2022, ref. 358492 dos autos, por via da qual desaplicou a norma do artigo 4.°, n° 7 do DL 28-B/2020, de 26/06, na versão atual, por entender que a mesma é organicamente inconstitucional por violar o disposto no art. 165°, n° 1, d) da CRP”, tendo esse recurso sido admitido com efeito suspensivo.

3. Já no Tribunal Constitucional (TC) foram produzidas alegações pelo Ministério Público, rematadas as mesmas com as seguintes conclusões:

“1. Interpôs o Ministério Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da douta decisão judicial de 06-07-2022, proferida pela Mmª Juiz do Juízo da Concorrência, Regulação e Supervisão, no âmbito do Processo nº 11/22.5YUSTR, «ao abrigo do disposto das normas dos artigos 280º, nº 1, a), da CRP, 70º, nº 1, a), 72º, nº 1, a) e nº 3 da Lei 28/82 de 15/11», reagindo, deste modo, à decisão da Mmª Juiz que declarou a inconstitucionalidade orgânica da norma que deriva do n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26-06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11, por violação da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, constante da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa.

2. A decisão recorrida pronunciou-se sobre a impugnação judicial apresentada pela companhia aérea A. à notificação efetuada pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para proceder ao depósito de valor igual ao mínimo da coima aplicável, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 4º, nº 7 do Decreto-Lei nº 28-B/2020 de 26-06, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 104/2021 de 27/11, na sequência da prática da uma contraordenação prevista na al. q), do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 28- B/2020, de 26 de junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 104/2021, de 27 de novembro, punida nos termos da alínea a), do n.º 2, do artigo 3.º, do mesmo diploma, com coima de €20.000,00 a €40.000,00.

3. O Decreto-Lei nº 28-B/2020, de 26 de junho, nasceu da necessidade de estabelecer um regime contraordenacional, no âmbito da situação de calamidade, contingência e alerta, em face da evolução da pandemia da doença COVID -19.

4. Através do Decreto-Lei nº 28-B/2020, de 26 de junho, o Governo veio, assim, estabelecer o regime sancionatório aplicável ao incumprimento dos deveres estabelecidos por declaração da situação de alerta, contingência ou calamidade adotada ao abrigo da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, que aprovou a Lei de Bases da Proteção Civil.

5. Uma das medidas implementadas (através de alteração desse diploma originada pelo Decreto-Lei nº 56-C/2021 de 09/07) foi o dever de cumprimento das regras aplicáveis ao tráfego aéreo e aos aeroportos, designadamente no que se refere às obrigações de solicitação e apresentação do Certificado Digital COVID da UE e das obrigações de apresentação de teste com resultado negativo ou de confinamento obrigatório, tentando-se prevenir, por essa via, que nenhuma pessoa contaminada com o vírus SARS-CoV-2 viajasse em transporte aéreo e, desse modo, evitar uma maior propagação da doença.

6. De modo a garantir a circulação das pessoas em segurança e a proteção da saúde de todos e por passar a requerer-se a apresentação de teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2 nas viagens internacionais, através do Decreto-Lei nº 104/2021 de 27/11, decidiu o Governo agravar as coimas associadas ao incumprimento das regras aplicáveis às companhias aéreas e às entidades responsáveis pela gestão dos aeroportos, bem como, antecipar o pagamento da coima, ainda no decurso do processo contraordenacional, de modo a garantir o seu pagamento aquando da eventual condenação.

7. Assim, o art. 4º, nº 7 do Decreto-Lei nº 28-B/2020 de 26-06, através da revisão operada pelo Decreto-Lei nº 104/2021 de 27/11, passou a prever que «a entidade fiscalizadora promove a notificação imediata do legal representante da transportadora aérea, dos armadores dos navios de passageiros ou das entidades responsáveis pela gestão dos aeroportos para que os mesmos procedam, no prazo máximo de cinco dias úteis, a depósito de valor igual ao mínimo da coima aplicável».

8. Foi entendimento do tribunal a quo, que o depósito a que o mencionado artigo, constitui uma garantia patrimonial do pagamento da eventual coima e, como tal, contende diretamente com o regime geral das contraordenações, sendo inverso à sua estrutura primária, o que apenas poderia ocorrer por via da competência legislativa da Assembleia da República ou por via da competência relativa do Governo, o que lhe exigia que estive munido da competente autorização daquela Assembleia da República, o que não sucedeu, concluindo pela inconstitucionalidade orgânica da norma em apreço.

9. De acordo com a jurisprudência seguida pelo Tribunal Constitucional, com observância do regime geral e dos limites aí definidos, pode o Governo, livremente, criar novas normas contraordenacionais, sendo que o que importa é que as regras criadas pelo Governo «não invadam o âmbito do regime geral ou essencial das contraordenações e, quando nele se insiram, se limitem a reproduzir as soluções que já constam do regime fixado pela Assembleia da República ou por ela autorizado» (Ac. do Tribunal Constitucional nº 598/2009).

10. Com efeito, o Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro não prevê qualquer depósito do valor igual ao mínimo da coima aplicável.

11.Assim, o visado art. 4º, nº 7, tratando-se de uma disposição que, prevendo uma garantia de pagamento de uma eventual coima que venha a ser aplicada, vai, na verdade, para além desse regime geral.

12. A norma contida no art. 4º, nº 7 do Decreto-Lei nº 28-B/2020 de 26/06, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 104/2021 de 27/11 (inserida na «tramitação do processo contraordenacional», tal como resulta da própria epígrafe do art. 4º do mencionado diploma), confere às autoridades administrativas um poder limitador do direito de propriedade do infrator através da prática de um ato administrativo que o afeta unilateralmente, cuja legitimidade se nos afigura que terá de ser conferida através de um ato legislativo da Assembleia da República.

13. Os direitos dos acoimados ali tutelados determinam seguramente a qualificação da norma como norma primária do processamento das contraordenações, assim integrando o regime geral de punição dos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo.

14. A norma que exige o pagamento de um depósito, com imposição de sanções caso esse pagamento não seja cumprido, ao interferir diretamente com a evolução processual do processo contraordenacional e por contender com os direitos do infrator, consubstancia uma opção suficientemente estruturante e central do modelo de justiça contraordenacional para que não possa ter sido deixada à competência concorrencial entre o Governo e a Assembleia da República.

15. Ora, no Decreto-Lei nº 104/2021 de 27/11, o Governo fundou a sua competência para decretar as alterações ao Decreto-Lei nº 28-B/2020 de 26-06, no art. 198º, nº 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa, ou seja, no exercício de funções legislativas não reservadas à Assembleia da República.

16. Entende-se, assim, que o Governo, através da emissão do referido Decreto-Lei nº 104/2021, terá invadido a competência própria da Assembleia da República.

17. Face a todo o exposto, resta concluir que a norma ínsita no art. 4º, nº 7 do Decreto-Lei nº 28-B/2020 de 26/06, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 104/2021 de 27/11, enferma de inconstitucionalidade orgânica, por violação dos art. 165º, nº 1, al. d) da Constituição da República Portuguesa”.

4. A recorrida A. apresentou igualmente alegações de recurso, que terminou com as conclusões a seguir transcritas:

“1. A ora Recorrida concorda com o Tribunal a quo (e com o Ministério Público), no sentido de que a norma que se retira do número 7 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho, é organicamente inconstitucional.

2. A ora Recorrida considera que a referida norma é, também, materialmente inconstitucional.

3. A ora Recorrida foi notificada para proceder ao depósito igual ao valor mínimo das coimas potencialmente aplicáveis, sob pena de o montante da coima vir a ser fixado no seu limite máximo, em caso de condenação em sede de processo de contraordenação.

4. Depósitos esses muito avultados, referentes a várias alegadas infrações, tendo em conta que o mínimo da coima potencialmente aplicável, por passageiro, é de €20.000,00 nos termos do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho.

5. Uma questão análoga já foi decidida pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 485/2021, que julgou inconstitucional norma semelhante, por a mesma não prever uma "válvula de escape", designadamente para os casos em que o depósito do montante em causa seja suscetível de causar um prejuízo considerável a quem tenha de proceder a esse mesmo depósito.

6. É, precisamente, o que sucede no caso em apreço, já que a norma em causa impõe o pagamento de um depósito avultado, sem permitir que o visado tenha possibilidade de provar que esse valor é hábil a causar-lhe um prejuízo considerável, numa altura de gravíssima crise financeira das companhias aéreas, como é facto público e notório.

7. A prova de que o valor em causa é mais ou menos elevado no caso concreto não é tema para ser sindicado pelo Tribunal Constitucional, como "Tribunal das normas", razão pela qual basta o reconhecimento de que a norma legal não permite que essa prova seja feita, para que a norma seja inconstitucional.

8. A referida norma, no modo como foi legislada e foi aplicada é, assim, inconstitucional, por violação do direito de acesso à justiça e do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, tal como previsto no n.º 1 e 5 do art. 20.º da Constituição.

9 A norma em causa consagra uma medida de aplicação geral e automática e é precisamente por causa dessa automaticidade cega que a norma legal é inconstitucional, por não conter a tal "válvula de escape" a que alude o próprio Tribunal Constitucional.

10. Para além da violação do direito de acesso à justiça e do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, padece a referida norma legal de inconstitucionalidade, também por violação do princípio da presunção da inocência.

11. Também aqui existe jurisprudência do Tribunal Constitucional.

12. Com efeito, no próprio Acórdão n.º 485/2021, o Tribunal Constitucional refere a interligação entre a violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva e a violação do princípio da presunção da inocência.

13. É, mais uma vez, a falta de "válvula de escape", e, pelo contrário, a criação de uma norma cega e automática, que determina a aplicação de uma caução de valor avultado, independentemente de tudo e de todos, que ofende a Constituição.

14. A inconstitucionalidade da norma, perante o princípio da presunção da inocência, é inescapável, atento o carácter cego da mesma, que impede qualquer ponderação que justifique esse mesmo depósito, apenas nos casos, em concreto, em que se receie justificadamente pelo não pagamento da coima que vier a ser eventualmente aplicada.

15. Para o efeito, bastará ao Tribunal seguir a sua jurisprudência e, assim, julgar a norma em causa inconstitucional, por violação do disposto no n.º 1 do art. 20.º, bem como nos números 2 e 10 do art. 32.º da Constituição, bem como do próprio princípio da proporcionalidade.

Termos em que deve o recurso apresentado pelo Ministério Público indeferido, julgando-se inconstitucional a norma que se retira do número 7 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 28-3/2020, de 26 de junho, seja por inconstitucionalidade orgânica, seja por inconstitucionalidade material”.

5. Face à redistribuição deste processo, devido à alteração de funções no Tribunal Constitucional (TC) do anterior relator, cumpre à aqui relatora apreciar e decidir o presente recurso.

II – FUNDAMENTAÇÃO

6. O presente recurso foi interposto nos termos do artigo 70º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11, com a última redação dada pela Lei Orgânica n.º 1/2022, de 04.01 – LTC), aí se dispondo que “Cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais: a) Que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade”, sendo que “O recurso é obrigatório para o Ministério Público quando a norma cuja aplicação haja sido recusada, por inconstitucionalidade ou ilegalidade” (artigo 72.º, n.º 3, 1.ª parte, da LTC).

7. In casu, o tribunal a quo recusou a aplicação da “norma que deriva do n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11”, devido à “inconstitucionalidade orgânica” dessa norma “por violação da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, constante da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP”, devendo, pois, e uma vez que se verificam todos os requisitos necessários para a apreciação deste recurso, apreciar se é (ou não) efetivamente inconstitucional esse normativo.

Por sua vez, e por razões de ordem lógica de apreciação das questões em causa, começaremos essa apreciação pela (in)constitucionalidade orgânica desta norma, dado que se se verificar a mesma (como se verá que sucederá a final), será já desnecessário apreciar a constitucionalidade material da mesma, sendo certo, aliás, que a decisão recorrida fundou-se unicamente nessa inconstitucionalidade orgânica.

8. O Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, “Estabelece o regime contraordenacional, no âmbito da situação de calamidade, contingência e alerta”, dado que, como consta do seu preâmbulo, “A situação epidemiológica em Portugal, originada pela doença COVID-19, tem vindo a exigir do Governo a implementação de medidas extraordinárias com vista à prevenção da sua transmissão. Apesar da tendência atual de evolução da situação epidemiológica, verifica-se que os novos contágios decorrem, frequentemente, de situações de incumprimento das normas de distanciamento físico, em especial em eventos que implicam a aglomeração de pessoas.

Torna-se necessário, portanto, associar o incumprimento das disposições que visam assegurar a adoção de práticas sociais adequadas à aplicação de sanções administrativas com efeito predominantemente dissuasor. Com efeito, o facto de terem ocorrido incumprimentos a estas regras evidencia que se torna essencial a criação de um regime sancionatório que assegure o escrupuloso cumprimento, pela população, das medidas que são indispensáveis à contenção da infeção, como são, por exemplo, o dever de manter o distanciamento físico e as medidas destinadas a evitar a aglomeração de pessoas.

A necessidade de um quadro sancionatório tem, aliás, sido constantemente avaliada pelo Governo. No presente, tal ocorre ao abrigo do n.º 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 40-A/2020, de 29 de maio, na sua redação atual, que estabelece que o Governo «avalia, a todo o tempo, a necessidade de aprovação de um quadro sancionatório por violação da presente resolução, com base no reporte efetuado pelas forças e serviços de segurança ao membro do Governo responsável pela área da administração interna relativamente ao grau de acatamento das medidas adotadas pela presente resolução».

Sucede, no entanto, que a Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual, que aprova a Lei de Bases da Proteção Civil, não contém um quadro contraordenacional que seja instrumental ao bom cumprimento das medidas adotadas no seu âmbito, não obstante o teor dos seus artigos 6.º e 11.º. Não obstante, a Lei de Bases da Proteção Civil prevê, no seu artigo 62.º que, «sem prejuízo das sanções já previstas, o Governo define as contraordenações correspondentes à violação das normas da presente lei que implicam deveres e comportamentos necessários à execução da política de proteção civil».

Deste modo, o citado artigo habilita o Governo a definir contraordenações que sejam necessárias a assegurar o cumprimento dos deveres previstos na regulamentação dos estados de alerta, contingência e calamidade, declarados ao abrigo da Lei de Bases da Proteção Civil. No entanto, torna-se igualmente fundamental instituir um regime contraordenacional para o incumprimento do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual, que constitui parte integrante da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na sua redação atual, nos termos do artigo 2.º desta Lei, bem como do artigo 13.º-A do mesmo decreto-lei.

Por uma questão de estabilidade, opta-se por centralizar no presente decreto-lei o regime contraordenacional necessário a assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual, motivo pelo qual também se revoga o n.º 9 do seu artigo 13.º-B, incluindo-se o seu teor no presente decreto-lei. Deste modo, é criado um quadro sancionatório aplicável às situações de incumprimento previstas na regulamentação da situação de alerta, contingência e calamidade, declaradas ao abrigo da Lei de Bases da Proteção Civil, assim como do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual.

A determinação de sanções administrativas encontra-se conexa com o incumprimento de regras de comportamento aprovadas por lei ou habilitadas por lei, prevista no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual, por força do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na sua redação atual, e, bem assim, nos artigos 13.º-A e 13.º-B do mesmo decreto-lei».

Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11, veio alterar este primeiro diploma, referindo-se no respetivo preâmbulo que “A atual situação epidemiológica e os indicadores de avaliação da evolução da pandemia da doença COVID-19 recomendam a adoção de medidas imediatas que permitam fazer face, de forma eficaz e pronta, à evolução negativa da situação epidemiológica. Deste modo, em primeiro lugar, procede-se à prorrogação do regime excecional de contratação de médicos aposentados pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde até ao dia 31 de dezembro de 2022.

Em segundo lugar, é alargado o prazo para a receber e processar faturas eletrónicas até 30 de junho de 2022 para as micro, pequenas e médias empresas e para as entidades públicas enquanto entidades cocontratantes. Por outro lado, a situação epidemiológica em Portugal tem conduzido a situações de desequilíbrio que importa limitar ao máximo, pelo que, por forma a garantir a manutenção dos direitos sociais, económicos e fiscais inerentes à validade dos atestados médicos de incapacidade multiuso, se procede à prorrogação do seu prazo de validade.

De igual modo, considerando o agravamento da situação epidemiológica e a elevada importância do uso de máscara, determina-se a sua utilização em determinados locais. De modo a fazer face à pendência acumulada, pelo presente decreto-lei é ainda prorrogado até ao dia 28 de fevereiro de 2022, com algumas modificações, o regime temporário de atendimento adicional em serviços públicos. A retoma da procura do transporte público coletivo, associada à necessidade de assegurar a manutenção regular de uma oferta de transportes adequada às necessidades de mobilidade da população, justifica que as autoridades de transporte possam manter a possibilidade de contratualização e o financiamento dos serviços públicos, importando, por isso prorrogar o prazo de vigência do respetivo regime jurídico até 30 de junho de 2022.

Adicionalmente, considerando ainda a situação epidemiológica, é prorrogado até 31 de março de 2022 o regime excecional e transitório de reorganização do trabalho e de minimização de riscos de transmissão da infeção da doença COVID-19 no âmbito das relações laborais. O agravamento da situação epidemiológica que grassa pelo continente europeu obriga ainda o Governo a considerar a revisão do regime contraordenacional. Assim, de modo a garantir a circulação das pessoas em segurança e a proteção da saúde de todos, e por passar a requerer-se a apresentação de teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2 para efeitos de viagens internacionais, são agravadas as coimas associadas ao incumprimento das regras aplicáveis por parte das companhias aéreas e pelas entidades responsáveis pela gestão dos aeroportos.

De igual modo, obriga-se a ANA - Aeroportos de Portugal, S.A., a implementar um sistema de verificação do cumprimento destes deveres pelos passageiros através, designadamente, de funcionários ou agentes alocados para o efeito. Por outro lado, considerando a necessidade de garantir apoio àqueles que se viram mais afetados pelas medidas em vigor, procede-se à prorrogação do apoio extraordinário ao rendimento dos trabalhadores até ao último dia do mês de fevereiro de 2022. Ademais, a necessidade de prosseguir o esforço da vacinação, assegurando e dinamizando a campanha em curso de administração da vacina contra a COVID-19, implica o reforço das equipas de vacinação.

Assim, até 31 de março de 2022 pode ser autorizada a constituição de vínculo de emprego a termo resolutivo incerto com profissionais de saúde no âmbito daquela campanha de vacinação. Por fim, tendo em consideração o período festivo e as implicações que o mesmo pode ter no âmbito da retoma das atividades letivas, não letivas e formativas, toma-se a opção preventiva de suspender, entre 2 e 9 de janeiro de 2022, as atividades letivas, não letivas e formativas em regime presencial. Tal suspensão das atividades letivas é realizada, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 5 de julho, na sua redação atual, e nos termos do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, na sua redação atual, traduzida numa alteração ao calendário escolar, por forma a permitir a adequação dos períodos letivos”.

Este segundo diploma modificou, além do mais, o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020 (que já tinha sofrido alterações por força do Decreto-Lei n.º 8-A/2021, de 22 de janeiro), com a epígrafe “Tramitação do processo contraordenacional”, ao qual aditou o n.º 7 aqui em apreciação, que tem a seguinte redação: “Tratando-se da contraordenação a que se refere o n.º 2 do artigo anterior, a entidade fiscalizadora promove a notificação imediata do legal representante da transportadora aérea, dos armadores dos navios de passageiros ou das entidades responsáveis pela gestão dos aeroportos para que os mesmos procedam, no prazo máximo de cinco dias úteis, a depósito de valor igual ao mínimo da coima aplicável”. Este dispositivo legal é já aplicável à situação fáctica em apreço, uma vez que o processo- base reporta-se a factos ocorridos após a entrada em vigor dessa alteração (em 02.01.2022, sendo que o Decreto-Lei n.º 104/2021 entrou em vigor no dia 28.11.2021 e produziu efeitos a 1 de dezembro de 2021 – artigos 20.º, n.os 1 e 2 desse diploma).

9. A Constituição da República Portuguesa (CRP) dispõe, no seu artigo 165.º, n.º 1, alínea d), com a epígrafe “Reserva relativa de competência legislativa”, que “É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: (…) Regime geral de punição das infrações disciplinares, bem como dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo”.

O TC teve já oportunidade de se pronunciar sobre esta reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (que é qualificada por Canotilho como “reserva relativa ou reserva de densificação parcial quando a lei se limita a definir as ‘bases’ ou o ‘regime jurídico geral’ (cfr. art. 165.º/d e , h), consentindo o seu desenvolvimento, quer através de decreto-lei, quer através de atos regulamentares” – vide J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.ª Edição, Coimbra, 1998, p. 645, negritos do autor), como sucedeu no Acórdão n.º 492/2003. Neste aresto, em que é citada jurisprudência constitucional anterior e já consolidada, foi afirmado o seguinte:

“[…]

Sobre esta específica competência da Assembleia da República escreveu-se no Acórdão n.º 56/84, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 3º vol., págs. 153 e segs.:

«12 – Salvo autorização ao Governo, igualmente pertence à Assembleia da República – artigo 168º n.º 1 alínea d) – a competência para legislar sobre o regime geral de punição dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo. A competência exclusiva do Parlamento limita-se, neste caso, ao regime geral. Razões de ordem histórica e razões de sistema confirmam esta interpretação de imediato deduzível da letra do preceito.

Na Comissão Eventual para a Revisão Constitucional discutiu-se a nova formulação proposta para a alínea c) do n.º 1 do artigo 168º: ‘definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos e regime geral de punição das infrações disciplinares e dos atos ilícitos de mera ordenação social, bem como do processo criminal’. Como entremostra a discussão travada – Diário da Assembleia da República 2ª, sessão legislativa, 2ª série, suplemento ao n.º 44, pp. 904(1) e 904(2) – acabou por se assentar na sua desmultiplicação em duas alíneas as atuais alíneas c) e d), ficando, segundo esta última alínea, no domínio da reserva legislativa da Assembleia da República, o regime geral do ilícito de mera ordenação social e, pela mesma lógica, o regime geral do respetivo processo ou as suas grandes normas adjetivas.

Esta interpretação é, ainda, confirmada sistematicamente a dois níveis. Por um lado, é significativo que a alínea d) do n.º 1 do artigo 168º, ao invés do que sucede com a alínea c) do mesmo n.º 1, se refira expressamente a regime geral. Por outro lado, o artigo 229º, alínea m), da Constituição atribui às regiões autónomas o poder de definir atos ilícitos de mera ordenação social e respetiva punição, pelo que ao Governo, e com referência a todo o território do Estado, se não pode deixar de reconhecer igual competência. Mais exatamente, ao Governo dentro da lei-quadro (Decreto-Lei n.º 433/82, emitido no uso da autorização conferida pela Lei n.º 24/82 de 23 de Agosto), pertence, no exercício de competência legislativa concorrente com a da Assembleia da República, delinear ilícitos contraordenacionais, estabelecer a concernente punição e moldar regras secundárias do processo contra-ordenacional.

Com tudo isto se não quer significar que ao Governo seja ilícito revogar parcialmente o Decreto-Lei nº 433/82. Ponto é que estejam em equação normas desenquadradas do regime geral substantivo ou adjetivo do ilícito de mera ordenação social».

Esta doutrina veio a ser seguida por uma orientação jurisprudencial sempre uniforme deste Tribunal (cfr. Acórdão n.º 158/92 e outros aí citados in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 21º vol., págs. 713 e segs.).

E dela resulta, como se viu, que, em matéria adjetiva, só a edição de normas ditas primárias, como fazendo parte do regime geral do ilícito de mera ordenação social, se insere na competência reservada da Assembleia da República.

O Decreto-Lei n.º 433/82, editado pelo Governo, sob autorização legislativa, contém essas normas primárias substantivas e adjetivas; mas não estará obviamente excluído que nesse diploma se contenham outras normas que não comunguem daquela natureza.

[…]”.

E ainda, agora no Acórdão n.º 19/2019, foi dito o seguinte:

“[…]

Dispõe a Constituição, no artigo 165.º, n.º 1, alínea d) (sob a epígrafe «Reserva relativa de competência legislativa»), que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: regime geral de punição das infrações disciplinares, bem como dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo.

Da análise de conjunto das matérias elencadas no n.º 1 do artigo 165.º da CRP sempre resulta que o legislador constituinte (e de revisão) estabeleceu diferentes níveis materiais da reserva de competência legislativa da Assembleia da República (in casu, relativa, admitindo-se a autorização parlamentar ao Governo para legislar nas matérias elencadas, nos moldes regulados nos números 2 e seguintes do mesmo artigo), estabelecendo, nalguns casos, caber à Assembleia da República a definição de todo o regime legislativo da matéria em causa, ou seja, incluindo-a in totum na reserva de competência da Assembleia da República, para, noutros, limitar o âmbito da reserva de competência legislativa parlamentar às «bases gerais» ou ao «regime geral» de determinada ou determinadas matérias (cfr. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 108º a 296º, Volume II, 4ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, Anotação ao artigo 165.º, IV a VI, pp. 325-327; JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Volume II, Organização Económica, Organização do Poder Politico, Artigos 80.º a 201.º, 2.ª ed., Lisboa, UCP, 2018, Anotação ao Artigo 164.º, III, p. 529 e Anotação ao artigo 165.º, em especial IV, p. 545-546).

Ora, em matéria de direito disciplinar e de mera ordenação, a cláusula de reserva relativa prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, invocada como fundamento determinante de inconstitucionalidade nos presentes autos, comete à normação da Assembleia apenas o «regime geral» (e o processo) dos atos ilícitos de mera ordenação social (vd. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 108º a 296º, Volume II, 4ª edição revista, cit., p. 328).

Assim sendo, e reportando-se o pedido de apreciação da constitucionalidade das normas sub judice à violação das regras de competência legislativa em matéria de ilícitos de mera ordenação social, cumpre, compreender o significado e alcance da matéria integrada na reserva prevista naquela alínea d), bem como os seus limites.

14.2 Sobre o âmbito desta reserva legislativa parlamentar, contida na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, teve o Tribunal Constitucional, em vários recursos, a oportunidade de se pronunciar. A jurisprudência constitucional afrontou a questão do âmbito da reserva de competência legislativa em causa fundamentalmente no âmbito das relações entre os poderes legislativos da Assembleia da República e do Governo, de forma a encontrar o critério constitucional de distribuição das competências de normação em matéria de direito contraordenacional a estes órgãos de soberania.

Da vasta jurisprudência produzida dá-nos conta a síntese feita no recente Acórdão n.º 394/2018 (disponível, bem como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt):

«8. Estando em causa a amplitude da autonomia legislativa do Governo no domínio contraordenacional, a questão a que cumpre responder, em face da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, consiste em determinar o âmbito do regime geral sujeito à reserva relativa da Assembleia da República.

Em concreto, haverá que apurar se a reserva de competência abrange somente a disciplina do diploma geral – escapando-lhe, assim, a regulação dos processos contraordenacionais especiais – ou se as normas processuais contraordenacionais especiais (como as que estabelecem os efeitos à interposição de recurso) apenas são deixadas à competência concorrente do Governo e da Assembleia da República na estrita medida em que não divirjam do regime geral.

A resposta a tal questão não suscita, hoje, particulares hesitações: quando a Constituição reserva ao Parlamento apenas o regime geral – conforme decorre da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição –, não apenas está a permitir a existência de «regimes especiais que podem ser definidos pelo Governo» (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, 4ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 325), como a colocar fora da reserva relativa da Assembleia da República a definição da concreta entidade administrativa à qual é cometida, em cada domínio, a competência para sancionar ilícitos contraordenacionais (cf. Acórdão n.º 237/2003).

Ora, é justamente nesta ordem de ideias que o Tribunal Constitucional vem afirmando que o domínio de reserva da competência legislativa parlamentar é o da definição da natureza do litígio, do tipo de sanções e seus limites máximo e mínimo, bem como das regras gerais do processo (por exemplo, cf. Acórdãos n.º 74/95 e n.º 175/97), deixando-se à competência concorrente do Governo a definição de cada infração e a cominação da sanção respetiva. A criação de novos tipos de ilícito contraordenacional encontra-se suportada pela competência concorrencial do Governo, não transgredindo, portanto, em si mesma, a reserva de competência parlamentar (cf. Acórdãos n.º 56/84, n.º 158/92, n.º 578/2009, n.º 374/2013).

Sintetizando tal orientação, prevalecente na jurisprudência constitucional em matéria de competência legislativa do Governo no domínio contraordenacional, escreveu-se no Acórdão n.º 274/2012 o seguinte:

«Conforme dispõe o artigo 165.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, inclui-se na reserva legislativa parlamentar, a definição do regime geral dos atos ilícitos de mera ordenação social.

Relativamente a esta questão, o Tribunal Constitucional tem firmado jurisprudência no sentido de que apenas é matéria de competência reservada da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral do ilícito de mera ordenação social e do respetivo processo, ou seja, sobre a definição da natureza do ilícito contraordenacional, a definição do tipo de sanções aplicáveis às contraordenações, a fixação dos limites das coimas e a definição das linhas gerais da tramitação processual a seguir para a aplicação concreta de tais sanções. Assim, dentro dos limites do regime geral, pode o Governo, no exercício da sua competência legislativa concorrente, criar contraordenações novas e esta­belecer a correspondente punição, modificar ou eliminar contraordenações já existentes e moldar regras secundárias do processo contraordenacional (cfr., entre outros, os Acórdãos n.ºs 56/84, 158/92, 269/87, 345/87, 412/87, 175/97, 236/03 e 578/2009, acessíveis na Internet, como os restantes acórdãos que a seguir se referem sem outra menção, em www.tribunalconstitucional.pt)».

[…]”.

10. A solução em causa é claramente inovatória em relação ao Regime Geral das Contraordenações (RGCO), constante do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro. In casu, o preceito legal em causa corresponde a uma intervenção legislativa do Governo, desprovida de qualquer autorização prévia da Assembleia da República, referindo-se, no final do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27 de novembro, que o Governo atuou “Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:”, sendo que este preceito constitucional tem a seguinte redação: “1. Compete ao Governo, no exercício de funções legislativas: a) Fazer decretos-leis em matérias não reservadas à Assembleia da República”. Por sua vez, se é certo que na versão original do Decreto-Lei n.º 28-B/2020 se invocou também a Lei de Bases da Proteção Civil (Lei n.º 27/2006, de 03.07), maxime o seu artigo 62.º, a verdade é que esse artigo 62.º só prevê a possibilidade de o Governo definir “contraordenações correspondentes à violação das normas da presente lei que implicam deveres e comportamentos necessários à execução da política de proteção civil” e não também a de serem criadas alterações à tramitação do processo contraordenacional como a aqui em apreço).

Retomando o RGCO, não há neste diploma qualquer previsão legal de imposição de pagamento ou depósito prévio do valor da coima (não se vendo, como se concluiu na decisão recorrida, que possam ter aplicação subsidiária em sede de processo contraordenacional os preceitos relativos a medidas de coação e de garantia patrimonial constantes do Código de Processo Penal) e os próprios recursos de impugnação judicial das decisões administrativas têm efeito suspensivo, como se concluiu no Acórdão do TC n.º 394/2018:

“[…]

O conjunto das disposições legais que integra o Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro («RGCO»), não regula expressamente, pelo menos de forma exauriente, todos os aspetos relativos à disciplina aplicável ao processo contraordenacional.

Por força das normas remissivas constantes do artigo 41.º do RGCO, são, nos termos aí previstos, subsidiariamente aplicáveis, quer à fase administrativa, quer à fase judicial do processo contraordenacional, as normas de direito processual penal (neste sentido, por exemplo, cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime-Geral das Contraordenações, Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2011, p. 150; por todos, sobre o funcionamento da norma remissiva, cf. Frederico Costa Pinto, “Acesso de particulares a processos de contraordenação arquivados – Um estudo sobre o sentido e os limites da aplicação subsidiária do Direito Processual Penal ao processo de contraordenação”, in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol. II, Coimbra: Almedina, 2002, pp. 616 ss).

Apesar de o RGCO não estabelecer, através de norma expressa, o tipo de efeito, se devolutivo ou suspensivo a atribuir às impugnações judiciais de decisões administrativas que apliquem coimas, daí não se segue, todavia, que tal aspeto do processo contraordenacional – mais concretamente, o efeito suspensivo-regra – não integre a disciplina que compõe aquele regime geral.

Com efeito, ainda que a remissão constante do n.º 1 do artigo 41.º do RGCO – de acordo com a qual «sempre que o contrário não resulte [do referido] diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal – não constituísse base suficiente para ter por certo que o efeito suspensivo da impugnação judicial da decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa se encontraria em qualquer caso assegurado, enquanto elemento conformador do regime geral aplicável ao processo contraordenacional, pela previsão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 408.º do Código de Processo Penal (doravante «CPP») – de acordo com a qual «[t]êm efeito suspensivo do processo [o]s recursos interpostos de decisões finais condenatórias» –, o certo é que o próprio RGCO, apesar de não conter nenhum preceito que estabeleça diretamente o efeito suspensivo-regra da impugnação judicial de decisão administrativa sancionatória, não deixa de o pressupor. De facto, outro não pode ser o sentido da previsão, quer da alínea a) do n.º 2 do artigo 58.º do RGCO – de acordo com a qual «[a] condenação se torna definitiva e exequível se não for judicialmente impugnada» –, quer ainda da alínea a) do respetivo n.º 3 – segundo a qual a decisão sancionatória proferida pela autoridade administrativa deverá conter «[a] ordem de pagamento da coima no prazo máximo de 10 dias após o carácter definitivo ou o trânsito em julgado da decisão».

De qualquer uma das referidas disposições – e, mais acentuadamente ainda, da concatenação de ambas – resulta, assim, que o efeito associado à impugnação judicial da decisão administrativa é, por força do próprio RGCO, em regra suspensivo.

[…]”.

Como facilmente se compreende, existe uma evidente diferença entre o regime geral constante do RGCO – que nunca prevê que o arguido esteja obrigado a proceder, no decurso do processo (nas suas duas fases – administrativa e judicial), ao depósito de qualquer quantia, mesmo que pretenda impugnar judicialmente a decisão administrativa que o condenou no seu pagamento (e sem que a decisão condenatória possa ser logo executada em face do efeito suspensivo desse recurso) –, e o regime que agora se aprecia, em que a autoridade administrativa pode determinar, desde logo e na própria fase administrativa, que o arguido proceda “no prazo máximo de cinco dias úteis, a depósito de valor igual ao mínimo da coima aplicável”, correspondendo quase – como se escreveu na decisão recorrida e em face também da remissão para o Código da Estrada resultante do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11 – a “uma garantia patrimonial do pagamento da eventual coima que venha a ser cominada ao infrator, aproximando-se, em termos de finalidade, assim, da figura da caução económica a que alude o artigo 227.º do CPP”.

De resto, o não cumprimento desse depósito tem uma consequência especialmente gravosa para o arguido, dado que, nos termos do n.º 8 do referenciado artigo 4.º, se dispõe que, “Sem prejuízo do disposto no n.º 6, se, nos casos previstos no número anterior, não for prestado depósito, o montante da coima é fixado no seu limite máximo em caso de condenação em sede de processo de contraordenação”, servindo como uma forma, não muito disfarçada (ou até mesmo assumida), de obrigar e compelir o arguido a proceder ao depósito do valor mínimo da coima aplicável (e assegurar, desde logo, o seu pagamento), sob pena de, não o fazendo, poder ser condenado a final, inelutavelmente, numa coima de valor bem superior, correspondente ao máximo legalmente previsto (podendo ser vista como uma espécie de sanção endoprocessual para o próprio arguido ou uma agravação da sua responsabilidade contraordenacional, que nunca ocorreria no regime geral).

Isto é, trata-se de uma norma que claramente se diferencia do regime geral aplicável a qualquer contraordenação (aproximando-se antes, ao invés, de outros regimes ‘setoriais’ de contraordenações e da própria legislação processual penal stricto sensu) e que é bem mais gravosa para os arguidos, pelo que se entende ser de aplicar a este novo regime todo o argumentário constante da jurisprudência constitucional sobre a previsão de efeito meramente devolutivo nos recursos de impugnação judicial de decisões administrativas em processos contraordenacionais em diversas áreas, considerando sempre que se integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República – como se concluiu, v.g., nos Acórdãos do TC n.º 74/2019 e 115/2020.

Assim, continuando no Acórdão n.º 394/2018, retenha-se o teor de mais este trecho que agora se transcreve:

“[…]

Tendo-se concluído que a regra do efeito suspensivo do recurso se inclui no conteúdo material do RGCO – desde logo por constituir, conforme se viu, pressuposto necessário de certas das disposições contidas naquele Regime –, importa verificar em seguida se tal particular aspeto do processo contraordenacional integra a reserva relativa de competência da Assembleia da República fixada na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

Segundo resulta da jurisprudência deste Tribunal, o domínio da reserva relativa de competência estabelecido na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição abrange, em matéria de trâmites processuais, as “grandes normas adjetivas” do processo contraordenacional (cf. Acórdãos n.º 56/84 e n.º 62/2003).

Assim, aquilo que importa aqui, no essencial, determinar é se o regime relativo ao efeito do recurso judicial constitui um elemento integrante daquele núcleo cuja definição, por consubstanciar as grandes normas adjetivas do processo contraordenacional, integra a competência exclusiva da Assembleia da República.

A resposta não pode deixar de ser afirmativa.

Com efeito, sem prejuízo do vasto espetro de possibilidades deixadas à livre conformação governamental no âmbito da definição das “regras secundárias” do processo contraordenacional, é dado assente que as opções político-legislativas fundamentais subjacentes à definição da disciplina básica do regime jurídico aplicável àquele ramo do direito sancionatório não podem deixar de compreender as regras relativas ao regime recursório das decisões administrativas sancionatórias, regras essas que, dependendo do sentido em que vierem a ser conformadas, se projetarão (ou poderão projetar-se) desvantajosamente sobre várias normas de direitos fundamentais.

Ora, a norma que fixa o tipo de efeito do recurso, ao interferir diretamente com modelação do processo respeitante à eficácia da impugnação judicial das decisões administrativas sancionatórias, consubstancia uma opção suficientemente estruturante e central do modelo de justiça contraordenacional para que não possa ter sido deixada à competência concorrencial entre o Governo e a Assembleia da República.

Quando a Constituição estabeleceu a exclusividade da competência do Parlamento para estabelecer o regime geral das contraordenações “e o respetivo processo”, pretendeu assegurar que só a Assembleia definiria as garantias processuais do arguido naquele domínio sancionatório. Por esta razão, não cabe ao Governo, salvo se devidamente autorizado para o efeito, tomar uma opção político-legislativa que, tornando meramente devolutivo o efeito suspensivo-regra da impugnação judicial, permite que, no âmbito daquele específico procedimento contraordenacional em que se inscreve a norma sindicada, a sanção aplicada possa ser imediatamente executada, independentemente da impugnação em juízo da decisão que a aplicou.

Trata-se, pois, de um domínio em que, à semelhança daquilo que o Tribunal Constitucional afirmou já quanto à criação de novos tipos de contraordenações e da fixação de molduras contraordenacionais, a competência do Governo se encontra circunscrita à criação de regimes processuais especiais que se encontrem em conformidade com o regime geral, não lhe competindo a fixação de normas adjetivas que, contendendo com aspetos estruturantes do regime geral, dele se apartem radicalmente.

Neste sentido, não será por acaso que os demais desvios de idêntico sentido à regra estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 408.º do CPP, subsidiariamente aplicável ao processo contraordenacional por força dos artigos 44.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO, constem, conforme se viu já, de lei formal, o que sucede não apenas com o Regulamento Sancionatório do Setor Energético e com Novo Regime Jurídico da Concorrência, como ainda poderia acrescentar-se com o Regime Processual Aplicável às Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro (cf. artigo 35.º). Do mesmo modo, também no que ao Código da Estrada concerne (cf. artigos 186.º e 187.º), verifica-se que, quando o Decreto-lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, alterou para meramente devolutivo o efeito-regra do recurso, fê-lo ao abrigo de lei de autorização legislativa (designadamente, a Lei n.º 53/2004, de 4 de novembro) que habilitava expressamente o Governo a produzir essa alteração (cf. alínea cc)). Posteriormente, o legislador voltou a reintroduzir a regra-geral do efeito suspensivo, alteração que foi introduzida pela Lei n.º 72/2013, de 3 de setembro.

Por último, cabe notar que, mesmo para quem entenda não ser inteiramente claro que o regime relativo ao efeito do recurso judicial das decisões administrativas sancionatórias constitua matéria sob reserva relativa de competência da Assembleia da República nos termos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, a conclusão a que se chegou sempre encontraria suficiente apoio no entendimento, sufragado já na jurisprudência deste Tribunal, segundo o qual, «na interpretação das normas constitucionais de competência legislativa do Parlamento deve preferir-se, se não uma interpretação extensiva, pelo menos uma interpretação não restritiva (Neste sentido, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, pg. 518). Como dizem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, 3.º ed., pg. 663) “as dificuldades interpretativas em torno do âmbito de normas de competência devem solucionar-se recorrendo ao principio da conformidade funcional, completado pelo princípio da preminência legislativa da AR, como consequência do princípio da representação democrática”, preferindo-se nos casos de fronteira “o sentido mais favorável à reserva parlamentar de lei, por ser a mais conforme com a função constitucional da AR e com o primado da sua competência legislativa”» (Acórdão n.º 22/2009).

11. A inversão da regra-geral do efeito da impugnação judicial de decisões administrativas sancionatórias consubstancia uma alteração de um elemento basilar do regime geral aplicável ao processo contraordenacional e não uma mera reconformação de aspetos secundários ou contingenciais do mesmo, os quais, esses sim, se encontram ao alcance da competência legislativa do Governo.

Quer isto significar que, por força da reserva relativa de competência imposta pela alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, somente a Assembleia da República ou excecionalmente o Governo, se munido de autorização parlamentar, se encontram constitucionalmente habilitados a criar uma norma com o conteúdo ínsito no n.º 5 do artigo 67.º dos EERS.

Perscrutada a Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto, constata-se, todavia, inexistir tal habilitação, não se divisando aí qualquer autorização, por mais genérica que seja, que delegue no Governo a necessária competência para inverter a regra do efeito devolutivo que integra o regime geral.

Note-se, por último, que a competência própria do Governo para legislar em matéria contraordenacional, assim como a obrigatoriedade de o fazer respeitando o RGCO, abrange todo o regime, aí se incluindo, naturalmente, as normas de natureza processual, incluindo aquelas que regulam o processo na sua fase administrativa.

Neste sentido aponta claramente a jurisprudência deste Tribunal, conforme pode comprovar-se, a título ilustrativo, pela síntese constante do Acórdão n.º 339/2008:

«O artigo 181.º do Código da Estrada, incluindo o seu n.º 4, regula o conteúdo obrigatório da decisão administrativa condenatória em matéria de contraordenações estradais, integrando, pois, o âmbito do direito processual contraordenacional.

Na alínea d), do n.º 1, do artigo 165.º, da C.R.P., incluiu-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, o regime geral de punição dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo.

(…)

No artigo 58.º deste diploma enunciou-se o conteúdo obrigatório da decisão administrativa condenatória, nomeadamente a necessidade da mesma conter a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas (n.º 1, b)).

Uma vez que esta exigência visa garantir os direitos de defesa do acoimado, designadamente a possibilidade efetiva de impugnação judicial da decisão administrativa, entende-se que tal norma se insere no mencionado regime geral, cuja competência legislativa está reservada à Assembleia da República, não podendo, pois, a mesma ser alterada por diploma emanado do Governo, sem autorização parlamentar (vide, neste sentido, o acima citado acórdão n.º 62/2003).

Mas esta exigência de conteúdo não se estende à forma pela qual ela deve ser cumprida, desde que a forma escolhida não ponha em causa as finalidades visadas com essa exigência – a possibilidade do acoimado conhecer quais os factos por cuja prática lhe foi aplicada a coima e as respetivas provas.

A fundamentação mencionada na alínea b), do n.º 1, deste artigo diz respeito “à descrição sumária dos factos, das provas e das circunstâncias relevantes para a decisão”.

Esta forma de fundamentação da decisão administrativa de aplicação duma coima, no plano restrito da matéria de facto, continua a permitir que o acoimado tenha um conhecimento perfeito e completo dos factos e das provas que foram considerados para o condenar, uma vez que do auto de notícia devem constar “os factos que constituem a infração, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infração e, quando possível, de, pelo menos uma testemunha que possa depor sobre os factos” (artigo 170.º, do C.E.), elementos que são notificados ao arguido para este apresentar a sua defesa perante a entidade adminis­trativa competente para a aplicação da coima (artigo 175.º, do C.E.).

(…)

Assim, se o referido regime primário impõe que a decisão administrativa condenatória indique os factos e as provas que fundamentam a aplicação da coima, já a forma pela qual essa indicação pode ser feita, nomeadamente através de remissão para outra peça processual donde conste essa descrição (v.g., auto de notícia), escapa àquela normação primária, pelo que pode ser objeto de ato legislativo do Governo, sem necessidade de autorização da Assembleia da República (vide, neste sentido, o citado acórdão n.º 62/2003)».

12. Se dúvidas subsistissem quanto ao que se acaba de afirmar-se, bastaria rememorar o entendimento firmado pelo Tribunal no Acórdão n.º 345/87, que apreciou uma questão de constitucionalidade com contornos idênticos àquela que se suscita nos presentes autos, julgando inconstitucional, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da CRP, a norma constante do n.º 5 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 21/85, de 17 de janeiro, na parte em que, como condição do seguimento dos recursos judiciais contra a aplicação de coimas, exigia o depósito prévio da coima a recorrentes que, por falta de meios, o não pudessem efetuar.

Naquele aresto pode ler-se o seguinte:

«4 - O regime substantivo e adjetivo dos ilícitos de mera ordenação social – instituído pela primeira vez, no nosso país, através do Decreto­-Lei n.º 232/79, de 24 de julho – veio a ficar, por força do disposto no artigo único do Decreto-Lei n.º 411-A/79, como que em «ponto morto», isto é, sem possibilidade de aplicação direta e prática.

Mais tarde, tal regime foi integralmente substituído pelo regime constante do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, presentemente em vigor. Nos artigos 59.º e seguintes deste último diploma governamental prevê-se a possibilidade de a decisão da autoridade administrativa que aplique uma coima por comportamento contraordenacional vir a ser judicialmente impugnada por recurso para o juiz de direito da comarca em cuja área tenha sede essa mesma autoridade administrativa (idêntica era a solução consagrada no Decreto-Lei n.º 232/79, em cujo relatório expressamente se reconhecia que, após algumas hesitações, e em prejuízo da competência como que natural dos tribunais administrativos nesta área, se acabara por decidir atribuir aos tribunais comuns a competência para conhecer de tais recursos).

Ora, no capítulo IV do Decreto-Lei n.º 433/82, sujeito à epígrafe «Recurso e processo judiciais», apenas se exige, com vista ao seguimento de um qualquer recurso desta espécie, que o arguido por si, ou por intermédio de defensor, o apresente por escrito à autoridade administrativa que tenha aplicado a coima, no prazo de cinco dias após o seu conhecimento da decisão, e que, logo no requerimento de interposição de recurso, alegue e conclua sumariamente (cf., em especial o artigo 59.º, n.os 2 e 3). Nenhum outro pressuposto de admissibilidade é reclamado pelo Decreto-Lei n.º 433/82.

O n.º 5 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 21/85, que impõe ao arguido o ónus de preliminarmente depositar o quantum da coima – alterou assim, ainda que apenas para um particular leque de ilícitos de mera ordenação social, e radicalmente, o regime geral de impugnação das decisões administrativas aplicativas de coimas.

5 - Com esta modificação, embora só sectorial, desse regime geral, entrou o Governo, na realidade, e como de seguida se vai ver, na área de reserva legislativa parlamentar.

Já antes da revisão constitucional, quando a situação, ao nível da CRP, não era em absoluto líquida, teve o Executivo o cuidado, para editar o Decreto-Lei n.º 433/82, de se munir antecipadamente de uma autorização legislativa, da autorização constante do artigo 2.º da Lei n.º 24/82, de 23 de agosto.

Depois da Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro, tudo ficou claro nesse domínio, e o artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da CRP passou a dispor, expressamente, que competia em exclusivo à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral do processo relativo aos ilícitos de mera ordenação social.

Nesse regime processual geral – o ingenium da lei proíbe mesmo outra interpretação – não podem deixar de estar compreendidas as regras onde se compendiem os pressupostos de admissibilidade de recurso das decisões administrativas aplicativas de coima, já que em causa está então um ponto crucial de tal regime (cf. o artigo 268.º, n.º 3, da CRP, que garante aos interessados o recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer atos administrativos definitivos e executórios).

Nesta perspetiva, é evidente que o apontado desvio ao regime geral do processo contraordenacional, desvio constante do n.º 5 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 21/85, se traduziu numa intromissão ilícita do Executivo na área que o artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da CRP, desde a revisão constitucional, vinha guardando para a Assembleia da Re­pública.

Como em certa medida flui do discurso antecedente, a competência legislativa do Governo comporta um espaço interior (em que atua por direito próprio) e um espaço exterior (em que atua por delegação da Assembleia da República). In casu, todavia, o Executivo exercitou a sua competência nesse espaço exterior, mas sem que se verificasse a condição de que dependia a legitimidade de tal exercício: a autorização parlamentar.

É exato que formalmente o Decreto-Lei n.º 21/85 foi emitido pelo Governo no uso da autorização legislativa conferida pela Lei n.º 25/84, de 13 de julho. Contudo, não se prevendo em tal autorização a possibilidade de alteração, em qualquer grau, do regime geral do processo contraordenacional, de concluir é, em última instância, que o Governo, em níveis substanciais, e pelo que se reporta à norma do artigo 15.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 21/85, agiu a descoberto (tanto monta a não invocação de autorização legislativa, como a invocação de autorização que não cobre o instituto sobre o qual se legisla).

A inconstitucionalidade orgânica de toda a norma do n.º 5 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 21/85 – e já não só do segmento normativo realmente desaplicado – é assim incontestável».

Em síntese: de forma estável e reiterada, tem este Tribunal entendido que, cabendo na competência reservada da Assembleia da República – ou excecionalmente do Governo, caso para tal lhe seja especificamente concedida habilitação – legislar sobre o regime geral do ilícito de mera ordenação social (cf. artigo 165.º, n.º 1, alínea d), da Constituição), tem permissão o Governo para, no exercício da sua competência legislativa concorrente e sem com isso extravasar os limites do regime, modificar ou eliminar contraordenações já existentes e modelar regras secundárias do processo contraordenacional.

Uma vez que, conforme apontado já, a regra do efeito suspensivo da impugnação judicial da decisão administrativa sancionatória integra, como um dos seus elementos essenciais, o regime geral das contraordenações, a inversão operada pela norma sindicada não pode deixar de constituir uma alteração substancial daquele regime, pelo que somente a Assembleia da República (ou excecionalmente ao Governo, desde que munido de uma autorização legislativa suficiente), teria competência para a editar”.

Em síntese, uma vez que este novo regime corresponde a uma modificação substancial do regime geral das contraordenações, que tem especiais e muito gravosas repercussões na posição dos arguidos e nos seus direitos e garantias de defesa (como que os obrigando, em face das consequências que poderão advir da sua inação, a proceder ao depósito do valor em causa), entende-se que, efetivamente, se trata de uma matéria que se insere no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e em que o Governo não podia, sem a necessária e prévia autorização, ter tido intervenção, pelo que nada mais resta do que julgar improcedente o recurso de constitucionalidade em questão, julgando organicamente inconstitucional, tal como o considerou o tribunal a quo, a norma em questão. Efetivamente, dando-se por verificado que a solução legislativa apreciada padece de um vício orgânico, ficamos dispensados de analisar a verificação de um eventual vício material, nos termos do preceituado no artigo 608.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 69.º da LTC.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26.06, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27.11, por violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, constante do artigo 165.º, n.º 1, alínea d), da Constituição da República Portuguesa;

e, em consequência,

b) Julgar improcedente o presente recurso.

Sem custas, por não serem devidas, uma vez que o Ministério Público, que interpôs o presente recurso por imposição legal e “em nome próprio na defesa dos direitos e interesses que lhe são confiados por lei”, está isento das mesmas”, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do Regulamento das Custas Processuais, aplicável por remissão expressa do artigo 4.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, sempre nas suas redações atuais e sempre aplicável por remissão do artigo 84.º, n.º 5, da LTC.

Lisboa, 26 de setembro de 2023 - Maria Benedita Urbano - Gonçalo Almeida Ribeiro - Rui Guerra da Fonseca - José Teles Pereira - José João Abrantes