1032/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 543/2023

Processo n.º 1032/2021

1.ª Secção

Relator: Conselheira Maria Benedita Urbano

[Conselheiro José António Teles Pereira]

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – RELATÓRIO

1. A. (Portugal), S.A., a ora recorrente, impugnou junto do Juízo do Trabalho da Covilhã uma decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho que a condenou no pagamento de uma coima.

Por sentença de 18/10/2019, a impugnação foi julgada parcialmente procedente.

2. Desta decisão recorreu o Ministério Público para o Tribunal Constitucional (TC), ao abrigo do n.º 3 do artigo 280.º da CRP (recurso obrigatório reportado à alínea a) do n.º 1 deste artigo 280.º; no plano legislativo, reportado à alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, Lei n.º 28/82, de 15.11 – LTC).

Pelo Acórdão do TC n.º 659/2020 foi negado provimento ao recurso.

3. Confirmada a sentença, que teve em conta a decisão deste TC quanto à inconstitucionalidade das normas cuja aplicação foi inicialmente recusada, a arguida interpôs recurso ordinário para o Tribunal da Relação de Coimbra.

Por acórdão de 21/05/2021, o Tribunal da Relação de Coimbra negou provimento ao recurso.

4. Em 07/06/2021, a recorrente interpôs recurso para o TC, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, visando com este recurso obter um juízo de inconstitucionalidade dirigido às normas contidas nos artigos 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 50/2005, de 25 de fevereiro, 15.º, n.º 14, da Lei n.º 102/2009, de 10 de setembro, 24.º, n.º 1, e 24.º, n.º 2, da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro.

Ainda nesse dia 07/06/2021, a recorrente arguiu a nulidade do acórdão de 21/05/2021.

A arguição de nulidade foi indeferida por acórdão de 06/07/2021.

O recurso para o TC foi admitido por despacho de 14/09/2021.

5. Já neste Tribunal foi a recorrente notificada para alegar, com a advertência da possibilidade de não conhecimento da questão relativa ao artigo 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 50/2005, de 25 de fevereiro, por não ter constituído ratio decidendi da decisão recorrida.

6. A recorrente apresentou alegações, que culminaram nas seguintes conclusões:

«[…]

A. O artigo 24.º, n.ºs 1 e 2 da Lei 107/2009, de 14 de setembro, quando interpretado no sentido de se tratar de um prazo meramente indicativo, acelerativo e/ou disciplinar, por violação dos artigos 2.º e 20.º da CRP e os princípios de segurança jurídica e o princípio direito a uma decisão em prazo razoável é inconstitucional, devendo ser recusada a sua aplicação ao caso concreto com esta interpretação.

B. Com efeito, seguir esta interpretação da norma, conforme o fizerem os Ilustres Senhores Desembargadores da Relação de Coimbra, será retirar qualquer efeito prático a referida disposição legal.

C. Permitindo ainda que a punição no âmbito da contraordenação ocorra muito posteriormente à data da sua constatação, na grande maior parte das vezes, ou mesmo na totalidade das vezes, já sem qualquer efeito útil.

D. O artigo 15.º, n.º 14, da Lei 102/2009, de 10 de setembro quando conjugado com os n.ºs 1, 2 al. c) e n.º 3 do mesmo diploma, por se tratar de disposição generalista, vaga, imprecisa, pouco clara e indeterminada, que recorre a conceitos também eles genéricos e não concretizados e não tipifica os comportamentos contraordenacionais puníveis, assim se encontrando em violação dos artigos 2.º e 29º da CRP e os princípios de segurança jurídica, nomeadamente, o princípio da determinabilidade e da tipicidade das leis punitivas deve ser declarado Inconstitucional;

E. De facto, da conjugação das referidas disposições não é possível ao empregador determinar com a segurança necessária e imprescindível quais as suas concretas e reais obrigações que terá de precaver na sua atividade.

F. Nem permitindo ou fixando qualquer critério que permita ao empregador determinar essas obrigações com o mínimo de segurança, assentando apenas num conceito vago e indeterminado de «segurança e saúde em todos os aspetos do seu trabalho» ou de um combater (?) «os riscos na origem, por forma a eliminar ou reduzir a exposição e aumentar os níveis de proteção» ou ainda de «níveis eficazes de proteção da segurança e saúde do trabalhador».

G. Padece também de inconstitucionalidade o artigo 32.º, n.º 1 do Decreto-Lei 50/2005, de 25 de fevereiro, quando conjugado com o artigo 5.º do mesmo diploma, por se tratar de disposição generalista, vaga, imprecisa, pouco clara e indeterminada, que recorre a conceitos também eles genéricos e não concretizados e não tipifica os comportamentos contraordenacionais puníveis, assim se encontrando em violação dos artigos 2.º e 29º da CRP e os princípios de segurança jurídica, nomeadamente, o princípio da determinabilidade e da tipicidade das leis punitivas

Face ao exposto, deverá ser declarada a inconstitucionalidade material das seguintes disposições legais:

– artigo 24.º, n.ºs 1 e 2 da Lei 107/2009, de 14 de setembro, quando interpretado no sentido de se tratar de um prazo meramente indicativo, acelerativo e/ou disciplinar, por violação dos artigos 2.º e 20.º da CRP e os princípios de segurança jurídica e o princípio direito a uma decisão em prazo razoável;

– artigo15.º, n.º 14, da Lei 102/2009, de 10 de setembro quando conjugado com os n.ºs 1, 2 al. c) e n.º 3 do mesmo diploma, por se tratar de disposição generalista, vaga, imprecisa, pouco clara e indeterminada, que recorre a conceitos também eles genéricos e não concretizados e não tipifica os comportamentos contraordenacionais puníveis, assim se encontrando em violação dos artigos 2.º e 29º da CRP e os princípios de segurança jurídica, nomeadamente, o princípio da determinabilidade e da tipicidade das leis punitivas;

– artigo 32.º, n.º 1 do Decreto-Lei 50/2005, de 25 de fevereiro, quando conjugado com o artigo 5.º do mesmo diploma, por se tratar de disposição generalista, vaga, imprecisa, pouco clara e indeterminada, que recorre a conceitos também eles genéricos e não concretizados e não tipifica os comportamentos contraordenacionais puníveis, assim se encontrando em violação dos artigos 2.º e 29º da CRP e os princípios de segurança jurídica, nomeadamente, o princípio da determinabilidade e da tipicidade das leis punitivas;

Com todas as consequências legais daí decorrentes e, assim se fazendo a habitual justiça.

[…]».

7. O Ministério Público apresentou contra-alegações, assim concluindo:

«[…]

A – Constitui objeto do presente recurso, conforme delimitado pela Recorrente, a questão de constitucionalidade das seguintes normas:

(i) artigo 24.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro, «quando interpretado no sentido de se tratar um prazo meramente indicativo, acelerativo e/ou disciplinar»;

(ii) artigo 15.º, n.º 14 da Lei n.º 102/2009, de 10 de setembro, conjugado com os seus n.ºs 1, 2 alínea c) e 3, «por se tratar de disposição generalista, vaga, imprecisa, pouco clara e indeterminada, que recorre a conceitos (…) genéricos e não concretizados e não tipifica os comportamentos contraordenacionais puníveis»;

(iii) artigo 32.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 50/2005, de 25 de fevereiro, conjugado com o artigo 5.º desse mesmo diploma, «por se tratar de disposição generalista, vaga, imprecisa, pouco clara, que que recorre a conceitos (…) genéricos e não concretizados e não tipifica os comportamentos contraordenacionais puníveis».

B – Acompanhando a doutrina e jurisprudência que, consistentemente se tem pronunciado sobre esta matéria, não pode deixar de entender-se, tal como decidido nos presentes autos, quer pelo Juízo Laboral da Covilhã quer pelo Tribunal a quo, que a norma do artigo 24.º, nºs 1 e 2 da Lei 107/2009, não padece de qualquer inconstitucionalidade porquanto o prazo de 60 dias (e sucessivas prorrogações) ali previsto é um prazo meramente ordenador e sem consequências, a não ser eventualmente as de natureza disciplinar para o instrutor.

C – Valendo no domínio contraordenacional os princípios da legalidade e da tipicidade, os mesmos não valem «com o mesmo rigor» e «com o mesmo grau de exigência» do regime sancionatório penal.

D – Na verdade, embora «os princípios constitucionais do direito penal possam influenciar os direitos sancionadores que derivam da mesma matriz» e tenha «de entender-se que esses princípios devem, na parte pertinente, valer por analogia para os demais domínios sancionatórios, designadamente, o ilícito de mera ordenação social e o ilícito disciplinar», isto não significa «que não deixe de haver diferenciação na extensão desses princípios ao domínio contraordenacional. É que a autonomia material do ilícito de mera ordenação social em relação ao ilícito penal, que dá origem a um sistema punitivo próprio, com espécies de sanção, com procedimentos punitivos e agentes sancionadores distintos, obsta a que se proceda a uma transposição automática e imponderada para o direito de mera ordenação social dos princípios constitucionais que regem a legislação penal».

E – Nos domínios sancionatórios a exigência de tipicidade não se faz sentir com a intensidade que tem no direito criminal, ocorrendo, com maior frequência, que os enunciados legislativos se exprimam aí através de cláusulas gerais, conceitos indeterminados e enumerações exemplificativas e daí resultando, por isso, que a especificação dos factos sancionáveis e a individualização dos seus elementos típicos pode não ter o mesmo grau de determinação e precisão que aquele que é constitucionalmente exigido às normas penais.

F – Ora, a norma do artigo 15.º, n.º 14, quando conjugada com os seus nºs 1, 2 alínea c) e 3, permite uma determinação minimamente aceitável de uma contraordenação porquanto, pese embora sejam utilizados conceitos indeterminados, os mesmos permitem ao empregador identificar a conduta e os riscos das várias atividades em causa bem como a forma de os erradicar ou minimizar, concretizadas no seu n.º 2, não se violando pois o artigo 29.º nem o artigo 2.º da Constituição, e não sendo, por isso, tal norma inconstitucional.

G – O Tribunal a quo nunca aplicou a norma do artigo 32.º, n.º 1 do DL n.º 50/2005 quando conjugada com o artigo 5.º desse mesmo diploma, porquanto não só rejeitou, nessa parte e por ser legalmente inadmissível, nos termos do artigo 49.º, n.º 5, alínea a) e n.º 3, da Lei n.º 107/2009, o recurso interposto pela arguida, ora Recorrente, da sentença proferida em 1.ª instância por ser legalmente inadmissível, como, para além disso, não se pronunciou nem se tinha de pronunciar sobre a questão de constitucionalidade suscitada em relação a esse mesmo normativo.

H – Por outro lado, tendo essa norma do artigo 32.º, n.º 1 do DL n.º 50/2005, conjugada com o seu artigo 5.º, sido aplicada nos autos, por sentença prolatada em 18 de outubro de 2019, pelo Juízo do Trabalho da Covilhã, verifica-se não ter sido interposto, pela Recorrente, qualquer recurso de constitucionalidade dessa douta sentença.

I – Acrescendo ainda que, mesmo que o Tribunal da Relação de Coimbra tivesse aplicado o normativo em apreço, a Recorrente ao ter arguido a nulidade do acórdão recorrido – acórdão de 21 de maio de 2021 – e simultaneamente interposto recurso para o Tribunal Constitucional, ao interpor este recurso de constitucionalidade estava a fazê-lo quando o acórdão recorrido ainda não se encontrava consolidado na ordem jurídica, falhando assim o preenchimento do requisito do n.º 2 do artigo 70.º da LTC.

Nestes termos e noutros que Vossas Excelências, como sempre saberão suprir, afigura-se-nos, pois, que deve ser negado provimento ao recurso de constitucionalidade interposto.

[…]».

8. O Ministério Público, nas suas contra-alegações, deu conta de alguns obstáculos ao conhecimento do objeto do recurso, designadamente quanto ao requisito da definitividade da decisão, tendo o relator proferido despacho com o seguinte teor: «[uma] vez que das contra-alegações do Ministério Público resultam questões prévias que podem determinar o não conhecimento, pelo menos parcial, do objeto do recurso (cf., designadamente, as respetivas conclusões G. a I.), notifique a recorrente, com cópia das referidas contra-alegações e do presente despacho, para, querendo, se pronunciar sobre tal matéria no prazo de 10 dias».

9. Notificada nos referidos termos, a recorrente nada veio dizer.

10. Foi apresentado pelo relator um memorando relativamente à questão prévia da definitividade da decisão recorrida, justificando-se uma tal apresentação, por um lado, com a circunstância de não serem consensuais, na jurisprudência deste Tribunal, os requisitos de que depende a respetiva verificação, e, por outro, com o disposto no ponto 2.1./b) da parte VI das normas internas do Tribunal Constitucional, nas quais se prevê que «[se] o relator entender que deve haver decisão de mérito e a maioria entender que não deve ser conhecido o objeto do recurso, há lugar a mudança de relator».

Tendo sido decidido por maioria que não deveria haver lugar ao conhecimento do mérito da questão colocada, ficando o relator primitivo vencido, operou-se a mudança de relator.

Cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

11. O presente recurso foi interposto logo após a prolação do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21/05/2021, arguindo-se, na mesma data, a nulidade da referida decisão por alegada omissão de pronúncia.

Pretende a recorrente interpor recurso nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Prevê o n.º 2 do mesmo artigo que tal recurso «[…] apenas [cabe] de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência», e acrescenta o seu n.º 3 que «são equiparadas a recursos ordinários as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, nos casos de não admissão ou de retenção do recurso».

Conforme decorre do exposto, a recorrente apresentou em simultâneo (em 07/06/2021) o recurso para o Tribunal Constitucional e a reclamação em que foi arguida a nulidade do acórdão de 21/05/2021, tendo o tribunal a quo decidido o incidente pós-decisório e seguidamente admitido o recurso para o Tribunal Constitucional. Esta simultaneidade de pedidos suscitou dúvidas ao MP, pelo que o problema prévio que cumpre dilucidar prende-se com a questão de saber qual o momento relevante para a aferição dos pressupostos de admissibilidade de recursos de constitucionalidade, em particular, e para o que aqui mais interessa, o da tempestividade do recurso. Como aflorado supra, a questão da definitividade da decisão recorrida para efeitos de aferição do pressuposto da tempestividade não tem concitado consenso no âmbito deste Tribunal, não tendo (ou nem sempre tendo) sido possível alcançar uma unanimidade decisória quanto a ela.

Vejamos.

No caso dos presentes autos, a não definitividade da decisão recorrida fica a dever-se à circunstância de, em simultâneo com a interposição do recurso de inconstitucionalidade, a recorrente ter deduzido incidente pós-decisório. Efetivamente, a exigência de definitividade impõe que não possa ser interposto recurso de inconstitucionalidade de decisão relativamente à qual haja sido interposto, igualmente, recurso ordinário – ao qual são equiparadas, para efeitos de recurso, certas reclamações. A razão de ser desta solução é facilmente compreensível e é exemplarmente referida no Acórdão n.º 670/2018. Atentemos no seguinte trecho dele extraído:

«[…]

[N]ão é atendível a interposição de recurso pelo Recorrente […] enquanto, simultaneamente, [pugna] pelo prosseguimento dos autos.

[…].

A interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e a simultânea promoção dos autos tendo em vista o prosseguimento de recursos de mérito da decisão [ou pretensões que visem a apreciação de nulidades, como seria o caso nos presentes autos] induzem sinais cujo sentido é incompatível. Ao prosseguir a segunda via, o Recorrente negou a primeira. Cabia-lhe renová-la no momento oportuno […], porque a vontade de recorrer não pode ser condicional e deve referir-se à situação do processo no momento em que se manifesta – não a hipotéticos momentos posteriores, ainda que estes façam regressar o Recorrente à mesma posição em que se encontrou anteriormente. É uma vontade atual (por referência ao momento em que se afirma) e não de reserva para o insucesso de outras pretensões.

[…]» (sublinhados acrescentados).

Em face disto, foi há muito delineada neste Tribunal uma orientação destinada a dar solução à questão prévia que agora se analisa.

Temos, assim, a orientação tradicional, assim apelidada por consubstanciar aquela que tem sido sufragada por um maior número de Juízes Conselheiros ao longo dos anos e que, consequentemente, se tem imposto com mais frequência. De acordo com esta orientação tradicional, o momento relevante para a aferição dos pressupostos de admissibilidade dos recursos de constitucionalidade é o correspondente à data da sua interposição. Significa isto, no que se refere ao pressuposto de admissibilidade em apreço, que só se deverá conhecer do recurso de constitucionalidade quando, à data da interposição do recurso junto do tribunal a quo, a decisão deste tribunal for irrecorrível nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 70.º da LTC. Esta orientação tem vindo a ser seguida desde há muito num número considerável de acórdãos de TC – designadamente, entre outros, os seguintes: Acórdãos n.os 534/2004, 24/2006, 286/2008, 331/2008, 377/2011, 117/2012, 426/2013, 355/2014, 620/2014, 732/2014, 735/2014; 814/2014, 378/2016, 161/2018, 414/2018, 518/2018, 670/2018, 884/2021, 609/2022, 11/2023, 106/2023 e 467/2023 –, desde já se antecipando que não se vislumbram razões para dissentir de uma tal orientação jurisprudencial.

Temos, depois, aquela orientação, mais recente e até ao momento claramente minoritária, que sustenta que o momento relevante para a aferição dos pressupostos de admissibilidade dos recursos de constitucionalidade é o da data da decisão sobre a sua admissão proferida pelo tribunal a quo. Com base nesta segunda orientação, o recurso deverá ser conhecido naqueles casos em que o tribunal a quo admitiu o recurso após ser decidido o incidente pós-decisório deduzido pelo reclamante. A adoção desta orientação implica que se aceite a possibilidade de sanação do vício existente (ou seja, a sanação da inobservância do ónus da exaustão dos recursos ordinários, uma vez que o recurso foi interposto quando a decisão de que se recorre ainda não era definitiva ou, o que é o mesmo, quando ainda não estavam exauridos os recursos que no caso cabiam).

No Acórdão n.º 329/2015, em que se inverteu aquela que era a orientação tradicional, entendeu-se, embora não de forma unânime, adotar a orientação agora acabada de expor. Ulteriormente, pelo menos na maioria dos arestos deste Tribunal em que se colocou questão idêntica à que agora se aprecia, optou-se novamente pela orientação tradicional.

À primeira vista, pode parecer que a orientação descrita em segundo lugar se afigura mais justa – por se mostrar mais favorável à pretensão dos recorrentes e por lhes ser mais conveniente (evita a reproposição do recurso). Além disso, em seu favor é chamado à colação o poder de gestão processual de que gozam os juízes em geral para efeitos de admissão da sanação do vício prévio – a que se alia o argumento do princípio pro actione. Mais ainda, e conforme salientado pelo Conselheiro Pedro Machete no seu voto de vencido aposto ao Acórdão n.º 11/2023, «nos casos em que tanto o recorrente como o tribunal recorrido cometem erros processuais – o primeiro, arguindo a nulidade de uma decisão e ao mesmo tempo interpondo dela recurso de constitucionalidade; o segundo, admitindo o recurso de constitucionalidade interposto de uma decisão que no momento de tal interposição ainda não é definitiva, tornando-se tal somente após o indeferimento da arguição de nulidade –, continue no momento de decidir sobre a admissão de tal recurso a ser mais exigente com o recorrente do que com o tribunal recorrido, impondo ao primeiro um ónus adicional e desconsiderando a dinâmica processual posterior à interposição do recurso e a confiança depositada pelo recorrente no despacho de admissão do recurso proferido pelo próprio tribunal recorrido, depois de se ter pronunciado no sentido da improcedência da nulidade arguida”.

Não se ignora que os juízes dispõem de um poder de gestão processual com alguma amplitude, nem o princípio pro actione, nem que a solução defendida pela segunda orientação é mais favorável e conveniente ao recorrente, e nem que, do ponto de vista da economia processual, ela se mostraria uma solução a considerar. Mas também não se pode escamotear a circunstância de esta segunda orientação se debater com várias dificuldades e problemas e que, uma vez realizado um juízo de ponderação, se impõe a adoção (rectius, que se continue a adotar) a orientação ou posição tradicional. Com efeito, como se verá, os argumentos a favor da primeira orientação correspondem a um balanceamento de direitos, bens e interesses constitucionais mais equilibrado e justo.

Seguidamente serão expostos os argumentos que podem ser mobilizados para fundar a posição tradicional, recorrendo à jurisprudência deste Tribunal, convocando inclusivamente, argumentos expostos em votos de vencido.

12. Antes de mais, a orientação jurisprudencial tradicional é a mais equitativa do ponto de vista de um tratamento igual de todos os recorrentes – igualdade entre recorrentes que não se deve confundir com a igualdade entre as partes no processo. Isso mesmo foi afirmado com clareza no Acórdão n.º 735/2014:

«A existência dos pressupostos de admissibilidade do recurso deve ser aferida à data da respetiva interposição, não sendo admissível, nem justo, que os requerimentos de interposição de recurso sejam distinguidos em função de uma álea quanto ao tempo de resolução das pretensões deduzidas pelos recorrentes.

Dito de outro modo, não seria justo nem minimamente fundado se, existindo, por hipótese, dois recorrentes, que, simultaneamente à apresentação dos respetivos requerimentos de interposição de recurso de constitucionalidade, tivessem apresentado dois incidentes pós-decisórios junto do tribunal a quo, os mesmos vissem os seus requerimentos de interposição de recurso ser alvo de tratamento diferenciado pelo Tribunal, em função da maior ou menor dilação na prolação da decisão dos incidentes pós-decisórios apresentados por cada um deles, em idênticas circunstâncias.

Pelo exposto, conclui-se que o Tribunal Constitucional deve apreciar os pressupostos de admissibilidade dos recursos, com referência à data da respetiva interposição – excetuados os casos em que ocorrência processual superveniente torne a apreciação inútil – e não fazer depender tal admissibilidade de circunstâncias processuais alheias aos recorrentes, como o momento em que o despacho de admissão do recurso é proferido pelo tribunal a quo ou o momento em que o processo é efetivamente enviado para o Tribunal Constitucional, tudo, de resto, em obediência a um princípio de igualdade de tratamento.

Assim, é indiferente, para efeito da admissibilidade do recurso, se um determinado incidente pós-decisório é considerado ou não procedente pelo tribunal a quo, após tal interposição» – sublinhado nosso.

Este mesmo argumento foi invocado pela Conselheira Maria Lúcia Amaral no seu voto de vencido aposto ao Acórdão n.º 329/2015. Atente-se no que aí foi dito:

«Com esta decisão, aceita-se que o conhecimento do recurso por parte do Tribunal Constitucional fique dependente do momento em que o tribunal a quo apreciou a admissibilidade do mesmo, nos termos do disposto pelo n.º 1 do artigo 76.º da LTC. Assim, recorrentes que se dirijam ao Tribunal impugnando a constitucionalidade de uma norma que o juiz da causa aplicou, não obstante a arguição, em contrário, durante o processo (artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da LTC), e que, ao mesmo tempo, arguam a nulidade da decisão recorrida (como sucedeu in casu) podem vir a encontrar-se em situações completamente distintas, por razões perfeitamente alheias às suas vontades e aos seus comportamentos processuais.

Na verdade, caso o tribunal a quo profira o despacho de admissão do recurso imediatamente após a sua entrada em juízo e antes da resolução da questão de nulidade entender-se-á em princípio que se não encontram esgotados os recursos ordinários que do caso caibam (artigo 70.º, n.º 2, da LTC) e a questão colocada não virá a ser conhecida. Mas caso o tribunal a quo proceda diferentemente, apreciando a admissibilidade do recurso após a decisão sobre a arguição de nulidade, já se entenderá – como sucede na situação presente – que se encontrarão esgotadas as instâncias ordinárias, e, pelo menos por esse motivo, será recebida a pretensão do recorrente.

Significa isto que recorrentes que, no momento de interposição do recurso, se encontrem em situações exatamente iguais, poderão vir a ser destinatários de diferentes decisões por parte do Tribunal – decisões de recebimento ou de não recebimento – por motivos que dependem, não do seu próprio comportamento processual, mas das vicissitudes ulteriores do processo no tribunal comum. Assim, para além de potenciar a desresponsabilização dos recorrentes, a solução encontrada promove ainda um injusto tratamento diferenciado entre quem se dirija ao Tribunal Constitucional, gerando além do mais uma irremediável incerteza, ou insegurança, na interpretação e aplicação do pressuposto processual a que se refere o n.º 2 do artigo 70.º da LTC.

Com efeito, se se abandona o princípio segundo o qual o momento relevante para a averiguação da perfeição dos pressupostos de admissibilidade dos recursos é o da sua interposição, ficar-se-á sem saber com segurança qual o critério que deve ser adotado para eleger tal momento. No presente caso, entendeu-se que esse deveria ser o correspondente à data em que o tribunal a quo proferiu o despacho de admissão do recurso. Mas porque não eleger qualquer outro momento? Porque não considerar ainda, por exemplo, o momento em que o relator no Tribunal Constitucional profere o despacho liminar, ordenando o prosseguimento do recurso ou o seu não recebimento? Nessas circunstâncias, se entretanto a arguição de nulidade vier a ser decidida pelo tribunal a quo, nenhuma razão haverá (à luz da doutrina seguida pela decisão tomada nos autos) para que se entenda que não ficaram esgotadas as instâncias de recurso comuns que do caso caibam.

E isto, independentemente do momento em que o tribunal a quo tenha proferido o despacho de admissão, e ainda que o tenha feito na mesma altura em que foi interposto o recurso de constitucionalidade» – sublinhado nosso.

Como se pode constatar a partir da leitura desta declaração de voto, além do problema do tratamento desigual entre recorrentes baseado em mera álea, é importante não esquecer que a opção pela segunda orientação promove a desresponsabilização dos recorrentes e, por último, cria uma situação de incerteza ou insegurança jurídica.

Em segundo lugar, é importante sublinhar que a orientação tradicional que aqui se subscreve não impõe qualquer ónus excessivo aos recorrentes e que se trata de orientação que corresponde a uma posição jurisprudencial largamente maioritária e já bem conhecida. Como se afirmou no Acórdão n.º 376/2022,

«[…]

Será também de deixar impresso que, de acordo com o entendimento agora adotado, o que se exige do recorrente é de franca simplicidade. Caso interponha recurso no interior da jurisdição ou reclame contra a decisão que o revolta, apenas se lhe exige que aguarde pelo desfecho final para interpor recurso de fiscalização concreta, já que o juízo de inadmissibilidade do recurso ou a negação de provimento ao incidente não perturbarão o direito de recurso de fiscalização de normas para o Tribunal Constitucional (artigo 75.º, n.º 2, da LTC). Não estamos perante uma qualquer subtileza jurídico-processual propensa a equívocos ou a imposição de uma formalidade, desproporcional e frívola, obstrutiva do exercício de direitos em condições injustas, antes a questão possui boa dose de candura sobre as condições em que o vício processual pode ficar sinalizado: “Tendo o recorrente lançado mão dos dois meios de impugnação, descurando as relações de prioridade que entre eles intercedem, apenas de si se pode queixar.” (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 884/2021)» – sublinhados nossos.

Este é, certamente, um aspeto que importa acentuar. O ónus em questão é um ónus simples, cujo cumprimento está nas mãos dos recorrentes controlar e que não se encontra dependente de vicissitudes processuais nas instâncias. Antes se encontra dependente da estratégia e atuação processuais dos recorrentes – recorrente que, no caso dos autos, não teve em consideração aquela que é a orientação tradicional deste Tribunal, consideração essa que, pode afirmar-se sem pejos, não constitui um ónus excessivo. Pelo contrário. Convocando um ensinamento de Manuel de Andrade, aqui aplicável com as devidas adaptações, “As partes é que conduzem o processo a seu próprio risco. Elas é que têm de deduzir e fazer valer os meios de ataque e de defesa que lhes correspondam (incluindo as provas), suportando uma decisão adversa, caso omitam algum. A negligência ou inépcia das partes redunda inevitavelmente em prejuízo delas porque não pode ser suprida pela iniciativa e atividade do juiz” (cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1976, p. 376). Em consonância, pode afirmar-se que “Tendo o recorrente lançado mão dos dois meios de impugnação, descurando as relações de prioridade que entre eles intercedem, apenas de si se pode queixar” (vd. Acórdão n.º 884/2021).

Em terceiro lugar, também nunca é demais notar que a exigência de definitividade da decisão recorrida não comprime de forma constitucionalmente inadmissível o exercício das faculdades processuais dos recorrentes, não os impedindo de interpor o recurso de constitucionalidade de decisão definitiva, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 70.º da LTC. Pode mostrar-se uma solução mais “inconveniente” para os recorrentes – que terão de apresentar novo recurso, desta feita tempestivamente –, mas certamente que não compromete, designadamente, o acesso aos tribunais, antes requer que o recorrente atue de forma processualmente diligente, não ignorando aquela que é, como já foi dito, uma orientação amplamente maioritária e conhecida.

13. Já quanto à orientação minoritária, ela não deverá ser subscrita por variados motivos.

Em primeiro lugar, ela não se mostra particularmente consentânea com as regras processuais existentes, tal como foi assinalado no Acórdão n.º 376/2022: «[…] o princípio da gestão processual (artigo 6.º do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC) concede liberdade ao julgador para melhor adaptar os cânones procedimentais à economia do processo, mas não permite a convalidação de atos irregulares que integrem a estrutura essencial de que depende o equilíbrio da instância e a consistência das decisões. É esse o caso quando, como no presente, estamos perante uma putativa convalidação apta a gerar situações de insegurança e de desigualdade entre sujeitos processuais em situações próximas ou verdadeiramente idênticas».

Em segundo lugar, ela mostra-se contrária às exigências decorrentes da natureza objetiva do recurso de constitucionalidade. Este argumento foi convocado pela Conselheira Maria Lúcia Amaral no seu voto de vencido aposto ao Acórdão n.º 329/2015. Aí se afirmou o seguinte:

«Num sistema de controlo concreto de constitucionalidade de normas como o nosso, que tem, objetivamente, uma natureza mista, o recurso para o Tribunal Constitucional configura-se como um meio processual que, pela sua própria estrutura, é também ele “misturado” ou “híbrido”. A natureza mista do nosso sistema de controlo concreto de normas decorre, como bem se sabe, do facto de nele coexistirem dois modelos de justiça constitucional que, histórica e conceptualmente, são entre si diversos, senão mesmo opostos: o modelo de controlo difuso, que se dá na «base» (artigo 204.º da CRP) e o modelo de controlo concentrado ou de jurisdição autónoma, que se dá no «topo» (artigo 221.º). O compromisso que esta «mistura» implica comunica-se inevitavelmente ao recurso de constitucionalidade. Por um lado, trata-se de um recurso verdadeiro e próprio, na exata medida em que pressupõe o reexame, por parte de tribunal superior, de questão já decidida por tribunal inferior – a questão relativa à constitucionalidade da norma. Mas, por outro lado, trata-se de recurso de natureza singularíssima, uma vez que é interposto, não para um tribunal pertencente à mesma ordem a que pertence o tribunal a quo, mas para uma jurisdição autónoma, que existe para além das categorias dos demais tribunais (artigo 209.º da CRP).

Esta natureza singularíssima do recurso de constitucionalidade, que decorre do nosso modelo de controlo concreto de normas, exige a consecução de um equilíbrio que, em última análise, só a prática jurisprudencial do próprio Tribunal Constitucional pode garantir que se realize. Ao Tribunal pede-se (ou exige-se) uma prática que torne inequívoca, não apenas a sua não configuração como quarta instância de recurso na ordem dos tribunais comuns (que em caso algum é), como a sua condição de jurisdição autónoma, destinada precipuamente a assegurar uma uniforme hermenêutica constitucional. No plano do direito substantivo, práticas argumentativas que incluam como ponto primacial a interpretação do direito ordinário – remetendo para linhas finais a tarefa de interpretação da Constituição – não cumprem, a meu ver, estas exigências. Como as não cumprem, também a meu ver, aquelas práticas que, no domínio do direito adjetivo, potenciem a visão de uma «dinâmica comum» do processo, tendente a unir – como se de um continuum se tratasse – o processo já desencadeado no Tribunal Constitucional, com a interposição do recurso de constitucionalidade, e o seu seguimento, depois disso, no tribunal a quo.

Admitir que o obstáculo ao conhecimento do recurso de constitucionalidade, visível no momento da sua interposição, pode vir a ser «sanado» por factos supervenientes, decorrentes exclusivamente da prossecução do processo junto do tribunal comum, pressupõe justamente esta valoração de uma «dinâmica comum do processo», que só contribui para obscurecer a condição própria da jurisdição constitucional».

Em terceiro lugar, ela entra em colisão com o princípio da subsidiariedade, princípio especialmente presente e pertinente em sede de controlo concreto da constitucionalidade quando estão em causa recursos de decisões negativas ou de rejeição de inconstitucionalidade (artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP, e 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC). Ao contrário das decisões positivas de constitucionalidade em que houve uma decisão de inconstitucionalidade proferida por um tribunal ordinário, no caso das decisões negativas as mesmas são proferidas por tribunais ordinários que não julgaram uma determinada norma (ou interpretação normativa) inconstitucional – a norma (ou interpretação normativa) impugnada. Por assim ser, os requisitos do ulterior (eventual) recurso para o TC das decisões negativas de inconstitucionalidade são mais exigentes. Nomeadamente, apenas a parte que suscitou o incidente durante o processo pode recorrer para o TC (artigo 280.º, n.º 4, da CRP, e artigo 72.º, n.º 2, da LTC), tem de fazê-lo «de modo processualmente adequado» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC), devendo, por exemplo, haver esgotamento prévio dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC) – justamente, note-se, a exigência aqui em análise. Aliás, é importante não esquecer que o texto originário da CRP nem sequer previa o recurso das decisões negativas de inconstitucionalidade, com exceção daqueles casos em que era aplicada pelo tribunal a quo uma norma anteriormente julgada inconstitucional pela Comissão Constitucional (veja-se o, então, artigo 282.º da CRP). A razão de ser de todas estas cautelas por parte do legislador constituinte e do legislador ordinário é facilmente compreensível se se pensar que, tendo já havido uma (ou mais do que uma) pronúncia judicial no sentido da não inconstitucionalidade, a probabilidade de o recurso para o TC improceder é significativamente maior, quer porque o mesmo se apresenta pouco consistente do ponto de vista jurídico, quer porque, pura e simplesmente, o mesmo foi utilizado com propósitos dilatórios. Por assim ser, não se vê muito bem como conciliar esta vontade do legislador constituinte e do legislador ordinário de dificultar o acesso ao TC no caso das decisões negativas proferidas ao abrigo dos artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP, e 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, com argumentos que a desconsideram e em parte neutralizam.

Uma vez mais, socorremo-nos de um trecho do voto de vencido da Conselheira Maria Lúcia Amaral aposto ao Acórdão n.º 329/2015 para ilustrar esta asserção:

«4. A razão pela qual a lei exige que, nos recursos interpostos de decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade tenha sido arguida durante o processo, só sejam recorríveis para o Tribunal Constitucional “as decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por haverem já sido esgotados todos os que no caso caibam (…)” [artigo 70.º, n.º 2, da LTC] decorre de um princípio que, em qualquer modelo de justiça constitucional, parece ser de toda a pertinência. Tal princípio exprime uma ideia de subsidiariedade de intervenção da jurisdição constitucional, sempre que a ela pretendam aceder cidadãos que colocam pretensões não aceites pelos tribunais comuns. Em muitas outras jurisdições «constitucionais» (emprego o termo em sentido amplo) que não a nossa é seguido este princípio de subsidiariedade. Sempre que se trata de regular o acesso direto de particulares à jurisdição constitucional – e direto, porque posto à disposição do particular afetado não obstante decisão de não acolhimento da sua pretensão, já formada pelo juiz comum –, o direito comparado mostra que a solução maioritária vai no sentido de prever a intervenção subsidiária da jurisdição autónoma. Quer isto dizer que esta última só intervém depois de ter sido proferida, sobre a questão que lhe compete resolver, a última palavra que cabe às instâncias comuns. Assim é – por exemplo, tanto no TEDH quanto nas ordens nacionais que conhecem as chamadas «queixas constitucionais» – por razões evidentes. O acesso direto de particulares à jurisdição em causa não pode deixar de revestir a seriedade necessária; e a melhor forma de garantir que tal suceda é aquela que é fornecida por esta ideia de intervenção subsidiária.

No nosso direito, o acesso direto de particulares à jurisdição constitucional (“direto”, na aceção atrás identificada) faz-se essencialmente através da interposição dos recursos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Assim sendo, pelos motivos atrás expostos, a intervenção do Tribunal será também aqui subsidiária, compreendendo-se por essa razão o disposto no n.º 2 do artigo 70.º da LTC. Diferentemente do que sucede quanto a recursos interpostos de decisões judiciais que recusam a aplicação de uma norma com fundamento na sua inconstitucionalidade (artigo 280.º, n.º 1, alínea a) da Constituição), os recursos de decisões que desatenderam a questão de inconstitucionalidade suscitada pela parte devem ser “filtrados” pelo crivo da subsidiariedade, para evitar que o Tribunal seja inundado de questões infundadas. À luz deste princípio, o momento relevante para se averiguar do esgotamento das instâncias será naturalmente aquele em que o particular (em linguagem própria do direito constitucional: o cidadão) formula a sua pretensão perante o Tribunal Constitucional. Longe de constituir um «formalismo» sem sentido, esta solução – sempre seguida, como disse, pela jurisprudência – é o corolário lógico de opções fundamentais feitas pelo sistema de justiça constitucional, devidamente compreendido».

14. A latere, diga-se que no Acórdão n.º 811/2021 parece defender-se uma terceira orientação, segundo a qual a decisão recorrida pode ter-se por definitiva se o for no momento em que o processo chega ao TC. Relativamente a ela valem, mutatis mutandis, as críticas apontadas à segunda orientação acabada de analisar. De notar, apenas, que se trata de orientação que não teve qualquer seguimento e, bem assim, a ulterior inversão de posição de um dos Juízes Conselheiros que a subscreveu.

15. Posto isto, sopesados os argumentos que acompanham as duas orientações supra mencionadas, importa reiterar que a orientação tradicional – segundo a qual, recorde-se, o momento relevante para a aferição dos pressupostos de admissibilidade dos recursos de constitucionalidade é o correspondente à data da sua interposição – é a mais justa para todos os recorrentes (na medida em que garante um tratamento idêntico de todos os recorrentes – valor que deve prevalecer sobre o argumento da situação mais favorável para o recorrente, argumento que decorre da aplicação da orientação que atrás se expôs em segundo lugar), não impõe um ónus excessivo aos recorrentes (in casu, bastaria à recorrente conhecer a jurisprudência do TC e, em consonância, interpor o recurso para o TC após ter sido proferida a decisão que viesse a recair sobre o incidente pós-decisório por si deduzido), é a mais consentânea com as regras do processo, e é a que melhor se adapta ao controlo concreto (difuso na base e concentrado no topo, no qual se encontra um tribunal superior que não se insere na ordem judiciária ordinária, não se podendo, portanto, falar de um continuum), em particular quando se está perante decisões negativas de inconstitucionalidade (decisões relativamente às quais o recurso para o TC foi deliberadamente dificultado conforme salientado supra).

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) não admitir e apreciar, devido à sua intempestividade, o recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos;

b) condenar o recorrente em custas, atenta a não admissão do presente recurso, fixando‑se a taxa de justiça, considerando, de forma conjugada e proporcionada, a complexidade e a natureza deste processo, a relevância dos interesses em causa nestes autos e a atividade processual do próprio recorrente, em 20 (vinte) Unidades de Conta (nos termos dos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro).

Lisboa, 26 de setembro de 2023 - Maria Benedita Urbano - Gonçalo Almeida Ribeiro - Rui Guerra da Fonseca - José Teles Pereira (Votei vencido nos termos da declaração que junto) - José João Abrantes

DECLARAÇÃO DE VOTO

Mantenho a posição de que a condição de definitividade pode ser aferida no momento em que o recurso para o Tribunal Constitucional é admitido no tribunal recorrido, conforme se ponderou no Acórdão n.º 329/2015, por razões que desenvolvidamente explicitei em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 811/2021. Não a manifestei expressamente no Acórdão n.º 11/2023, uma vez que, por um lado, seria irrelevante para o sentido da decisão, pois a respetiva maioria já se encontrava formada, e, por outro, no contexto da reponderação levada a cabo na 1.ª Secção, procurei entretanto consolidar as razões pelas quais se justificava tal posição, mantendo-me, após renovado estudo, convencido de que se trata da solução mais equilibrada, não sacrificando excessivamente o requisito da definitividade, como a tese maximalista, nem recuando demasiado na aferição do momento processualmente relevante para aferir de tal requisito, entendimento que, com todo o respeito, continua a afigurar-se-me excessivamente formal.

José António Teles Pereira