233/2023 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 430/2023

Processo n.º 233/2023

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Interpõe o presente recurso a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) – doravante, também referida como recorrente –, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão de recusa adiante referida no item 1.1. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos.

1.1. A., SA. (entretanto redenominada A1, S.A.) impugnou, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, um ato de liquidação efetuado pela ANACOM no valor de €308.534,52, respeitante a “taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” relativa ao ano 2009. Tal impugnação originou o processo n.º 162/10.9BEALM, que culminou na prolação de sentença que julgou a impugnação procedente. De tal decisão recorreu a entidade impugnada para o Tribunal Central Administrativo Sul, que, por acórdão de 20/12/2022, negou provimento ao recurso. Para tanto, foi recusada a aplicação das normas constantes dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “[…] na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2”, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

1.2. Desta decisão, como atrás se referiu, recorreu a ANACOM para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a normas cuja aplicação foi recusada.

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal Central Administrativo Sul.

1.2.2. No Tribunal Constitucional, o relator determinou a notificação das partes para alegarem.

1.2.3. A recorrente apresentou alegações e, com elas, juntou dois pareceres, assim concluindo:

“[…]

Quanto ao objeto do recurso e enunciação sumária da fundamentação

1.ª O presente recurso tem por objeto a apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 1307/2009, de 19 de outubro, desaplicadas pelo acórdão recorrido, na parte em que delimitam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição;

2.ª Não integra o objeto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004;

3.ª A reserva de lei em matéria fiscal não impede o desenvolvimento da disciplina legal por decreto-lei não autorizado ou por regulamento complementar ou de execução, designadamente quando se trate de densificar conceitos vagos ou indeterminados, e a reserva de lei em matéria de contribuições financeiras, com o alcance postulado por uma reserva de “regime geral”, não comporta, seguramente, uma proibição de delegação normativa na Administração, como a que consta do artigo 105.º, n.º 2 da LCE 2004;

4.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria, dizendo que a existência de regulamentos administrativos não envolve qualquer intromissão em matéria reservada à lei, nem representa uma diminuição das garantias dos particulares, quer nos casos de concretização administrativa de conceitos vagos ou indeterminados, quer quando está em causa a aprovação de regulamentos complementares ou de execução com base em habilitação legal bastante. (cf. acórdãos nºs 756/95 e 236/2001);

5.ª As disposições conformadoras da TRCE, em contraste com o artigo 44.º da Lei Postal de 2012, detalham com mais pormenor o universo de custos que deve integrar o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição e determinando a publicação de um relatório anual dos custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas (cf. artigo 105.º, nºs 4 e 5 da LCE 2004);

6.ª Tais disposições conformadoras correspondem à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos seus considerados 30 e 31, quer no artigo 12.º, apresentam um grau de detalhe superior ao que se pode encontrar no artigo 9.º, n.º 2, 2.º par. 4.º travessão da Diretiva Postal, na redação da Diretiva 2008/6/CE;

7.ª A questão de constitucionalidade que importa dilucidar através da decisão do presente recurso, consiste em determinar o âmbito da “reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da CRP e rectius o âmbito da reserva da função legislativa que dela se pode extrair, em termos de estar vedado à função administrativa a regulamentação da incidência objetiva e da taxa a aplicar em relação aos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no «escalão 2»;

8.ª O acórdão recorrido, ao desaplicar as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, [na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011], com fundamento na sua inconstitucionalidade, assentou no equívoco de reconduzir a reserva de “regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas” às exigências de densificação aplicáveis aos impostos, quando o legislador nacional (cf. alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004) optou por delimitar a base de incidência da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas fazendo apenas menção aos custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal, e remetendo os demais aspetos de incidência para regulamento administrativo;

9.ª Essa opção legislativa decorre do facto de as normas da alínea b) do n.º 1 e dos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE 2004 resultarem da transposição do artigo 12.º da Diretiva Autorização e do facto de essa Diretiva apenas aludir ao critério de repartição dos custos de regulação no seu considerando 31;

10.ª Nestes termos, a utilização dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de distribuição dos “custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas” – o alegado elemento inovador que deveria constar de ato legislativo – já resultava da Diretiva Autorização;

11.ª A concretização, operada por via regulamentar, isto é, pelas normas dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, resulta de ato legislativo que, enquanto tal, incorpora o exercício da função legislativa abrangida pela “reserva de regime geral” consagrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, pelo que as exigências de densificação postuladas pelo acórdão recorrido, por apropriação da fundamentação exarada nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul proferidos nos processos n.ºs 275/11.0BEALM e 21/13.3BELRS e no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, importam um alargamento da reserva da função legislativa, em termos que se afastam da jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras e da prática legislativa, encetando uma aproximação do princípio da legalidade das contribuições financeiras ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, em termos que, com o devido respeito, não encontram suporte constitucional;

Quanto à transposição da jurisprudência constante do acórdão n.º 152/2022 para a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas

12.ª No caso em apreço, não pode deixar de se ter em consideração o diferente grau de densificação do critério de distribuição dos custos de regulação que se retira da comparação entre a Lei Postal de 2012 e a LCE 2004, mormente no plano da transposição por este diploma de normas de direito da União Europeia, que fixam os princípios a observar pelos Estados-membros em matéria de incidência dos encargos administrativos impostos às “empresas fornecedoras de redes ou serviços de comunicações eletrónicas ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização”;

13.ª De acordo com a jurisprudência prolatada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 80/2014, relativo às taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de CO2, a circunstância de estar em causa a transposição de uma Diretiva foi considerada decisiva para aferir o grau de densificação reservado à função legislativa;

14.ª O artigo 105.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu desenvolvimento ou execução (artigo 105.º, n.º 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento dos critérios e orientações constantes da referida norma da LCE 2004 e da Diretiva Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.º, n.º 1, alínea b) e considerando 31;

15.ª No entender da ANACOM, o artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva da função legislativa,

16.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada nos presentes autos, limitou-se a concretizar, no plano administrativo, as normas de incidência fixadas na Diretiva Autorização e na LCE 2004, respeitando em toda a sua plenitude as exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», bem como as exigências decorrentes da reserva da função legislativa;

17.ª Os nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, [na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011], não implicam qualquer violação do princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa, não sendo transponível, para o caso em apreço, a jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional no caso da TRP;

Quanto ao contexto e enquadramento normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008

18.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo da ANACOM, intitulado “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM, maio 2008”, o qual foi objeto de parecer favorável por parte do Conselho Consultivo da ANACOM;

19.ª A Diretiva Autorização menciona no seu considerando 31 que «como exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», o que explica que o montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, seja calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa (n.º 1 do anexo II à Portaria 1473-B/2008);

20.ª A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público é o resultado da aplicação de uma metodologia top down, assente na distribuição dos custos totais da ANACOM associados às atividades de regulação do mercado das comunicações eletrónicas pelas entidades que os originam;

21.ª No acórdão de 21 de julho de 2011 (processo n.º C-284/10, Telefónica de España), o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) não considerou incompatível com o artigo 6.º da Diretiva 97/13/CE, nem com o artigo 12.º da Diretiva Autorização, um sistema de repartição dos custos administrativos em função das «receitas brutas de exploração dos operadores» (considerandos 29 a 33, esp. cons. 32);

22.ª O TJUE afirmou que o critério da proporcionalidade previsto no artigo 12.º da Diretiva Autorização «se refere à repartição, entre os operadores sujeitos à taxa, dos custos administrativos e não à relação entre a taxa aplicável às autorizações gerais e o trabalho envolvido» (considerando 30), o que significa que a metodologia de distribuição dos custos totais pelos operadores subjacente à taxa cuja liquidação é impugnada nos presentes autos é compatível com o princípio da proporcionalidade;

23.ª Afirmou também que a tributação com base nas receitas brutas de exploração constitui «um critério objetivo, transparente e não discriminatório» o qual «não deixa de estar relacionado com os custos suportados pela autoridade nacional competente» (considerando 31);

24.ª Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.º C-399/19);

Quanto à questão de inconstitucionalidade

25.ª O Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas como contribuição financeira, pelo que a questão da reserva de lei não pode deixar de ser enquadrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP;

26.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição em concreto, para ato ou regulamento administrativo (artigo 105.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 5 da LCE 2004);

27.ª O Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da “reserva de regime geral” consagrada na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º da CRP;

28.ª Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021, concluindo que «a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado» (cf. n.º 19 da fundamentação do acórdão n.º 268/2021);

29.ª Transpondo essa jurisprudência para o caso em apreço, afigura-se que o acórdão recorrido, embora qualifique a espécie tributária em causa nos presentes autos como uma contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de densificação normativa em sede de lei parlamentar que não encontra suporte na citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco na legislação ordinária;

30.ª O acórdão recorrido e o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao afirmar «a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do “regime geral das contribuições financeiras” na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, o corolário de que «a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral», (n.º 14) afasta-se daquela corrente jurisprudencial, introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional;

31.ª A interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida no acórdão recorrido e no acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional, não encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência objetiva e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar (cf. artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b) da Lei n.º 53-E/2006);

32.ª Mal se compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo artigo 8.º da Lei n.º 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, tendo por base os custos associados à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares ex ante em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de serviço universal (cf. artigo 105.º, n.º 4 da LCE 2004);

33.ª A Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira linha, da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já apontava para um modelo de repartição dos custos de regulação com base no volume de negócios dos operadores;

34.ª O legislador parlamentar, ao nível da LQER, e o legislador governamental, ao nível dos estatutos das entidades reguladoras, consagraram uma competência regulamentar de membros do Governo para fixarem, por portaria, a incidência subjetiva e objetiva, o montante ou a alíquota, a periodicidade e, quando aplicável, as isenções e reduções, totais ou parciais, os prazos de vigência e os limites máximos e mínimos da coleta de taxas e contribuições devidas às entidades reguladoras, ouvida (previamente) a entidade reguladora em causa, o que se afigura, em tese, em dissonância com a amplitude do âmbito da reserva da função legislativa que o Tribunal Constitucional parece agora sustentar nos Acórdãos n.ºs 152/2022 e 754/2022;

35.ª A reserva parlamentar quanto à aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das entidades públicas;

36.ª Na ausência de um regime geral, importa procurar na legislação europeia aplicável e nas normas nacionais de transposição os elementos essenciais comuns do tributo, que não têm de corresponder ao nível de detalhe pressuposto no acórdão recorrido e no acórdão do Tribunal Constitucional em que esta se baseia;

37.ª Efetivamente, como se ponderou no acórdão n.º 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras devem ser criadas por lei do Parlamento, exigindo-se que a este nível estejam já suficientemente recortados alguns dos seus elementos essenciais» e, tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de contribuições com origem em diretivas europeias, o legislador nacional procedeu à respetiva densificação em linha com os critérios fixados nessas diretivas;

38.ª Não está em causa a circunstância (meramente formal) de as normas constarem de decreto-lei ou de portaria;

39.ª O que verdadeiramente importa apurar reside no grau de desenvolvimento ou densificação exigível ao legislador (parlamentar ou governamental) na delimitação do “regime geral das contribuições financeiras”;

40.ª Para o acórdão recorrido e para o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 152/2022, essa delimitação ou “espaço reservado ao regime geral”, rectius, ao legislador, compreende a definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva e à determinação da taxa, devendo os elementos essenciais das contribuições financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do Governo» (n.º 14 do acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que aproximam a “reserva de regime geral” de uma densidade reguladora máxima, que contrasta com a jurisprudência do Tribunal Constitucional já citada que, em nosso entender, aponta para uma densidade reguladora média;

41.ª Tanto o acórdão recorrido como o acórdão n.º 152/2022 do Tribunal Constitucional acabam por aproximar a “reserva de regime geral” ao princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral;

42.ª Os elementos essenciais da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foram aprovados por lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva densificação média, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos acórdãos nºs 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;

43.ª Estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31 da Diretiva Autorização

44.ª Nesta conformidade, a Portaria n.º 1473-B/2008, na redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 1307/2009, mais não representa do que o desenvolvimento das normas de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 2, 4 e 5 da LCE 2004) selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor, previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e nacional);

45.ª A opção do legislador (europeu e nacional) não residiu tanto em definir a forma de distribuição dos custos de regulação, mas em definir, como princípio geral, o da sua alocação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

46.ª O facto de o montante anual da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

47.ª O Tribunal a quo, porventura excessivamente impressionado com o critério de distribuição desses custos pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, considerando-o inovatório e carecido de legitimação por ato legislativo, esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

− Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas; e

− Por outro lado, todos os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

48.ª O valor da taxa de regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

49.ª A LCE 2004, não definiu com exaustão o detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de conformação quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

50.ª Essa atribuição de margem de conformação ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá de conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos

51.ª A deliberação da ANACOM de 02 de outubro de 2009, que fixa os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor das comunicações eletrónicas e a deliberação de 27 de novembro de 2009, que fixa o valor do coeficiente T2, mais não são de que meras operações aritméticas de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos nºs 1 e 2 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

52.ª A Portaria n.º 1473-B/2008, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada, bem como as deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de 02 de outubro de 2009 e de 27 de novembro de 2009, que aprovaram o valor total dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, respeitante às taxas a liquidar em 2009, a percentagem contributiva t2, no valor de 0,5826%, e a emissão da faturação, limitaram-se a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na LCE 2004, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria de criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas;

53.ª Improcede o juízo de inconstitucionalidade feito no acórdão recorrido, desaplicando as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, [na redação dada pela Portaria n.º 291-A/2011, de 4 de novembro], por, alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser julgadas inconstitucionais as normas constantes dos nºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 1307/2009, de 19 de outubro.

Em consequência, deverão os autos ser remetidos à Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 80.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.

[…]”.

1.2.4. A recorrida apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

“[…]

A. O presente recurso foi interposto pela Anacom na sequência da prolação de acórdão pelo TCA Sul em 20 de dezembro de 2022, no âmbito do processo de impugnação judicial n.º 162/10.9BEALM, que teve como objeto o ato de liquidação da Taxa de Regulação relativa ao ano de 2009;

B. Acórdão esse que seguiu de perto as conclusões exaradas no Acórdão 152/2022 do Tribunal Constitucional, determinando, assim, a desaplicação ao caso concreto dos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria;

C. Com efeito, a Taxa de Regulação encontra-se nominalmente prevista no artigo 105.º da LCE, mas o seu regime jurídico, mormente a respetiva taxa (alíquota) e a base de incidência objetiva, apenas é determinado na Portaria;

D. Em concreto, o cálculo da Taxa de Regulação é efetuado em função de dois elementos: (i) os custos administrativos da Anacom relacionados com a atividade de regulação, que são aprovados por deliberação da Anacom; e (i) os proveitos relevantes auferidos pelos sujeitos passivos da taxa, que são fixados na Portaria;

E. A Portaria recorta de forma absolutamente inovatória a base de incidência da Taxa de Regulação, através da desconsideração dos referidos proveitos, e também identifica os concretos custos administrativos cuja repartição leva ao apuramento da taxa aplicável aos operadores;

F. Sem prejuízo da relevância que, na Portaria, é dada ao apuramento dos custos administrativos da Anacom, o que se demonstrou foi que a base de incidência da Taxa de Regulação são os proveitos relevantes dos operadores, e não os custos administrativos apurados por ato meramente administrativo, pela Anacom, porquanto estes últimos são incorridos e apurados pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária, não estando, por definição, na esfera do sujeito passivo;

G. Mas não só: é também a Portaria – e não a LCE – que identifica os concretos custos administrativos cuja repartição leva ao apuramento da taxa aplicável aos operadores;

H. Em suma, haverá que concluir, quanto aos elementos essenciais da Taxa de Regulação, o seguinte:

a. Os sujeitos passivos (incidência subjetiva) são os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, conforme resulta do artigo 105.º da LCE;

b. A base de incidência (incidência objetiva) corresponde aos proveitos relevantes de cada operador, apurados nos termos da Portaria;

c. A taxa é fixada de acordo com a aplicação de uma taxa de repartição que parte dos custos administrativos da Anacom para os distribuir pelos diferentes operadores, em função da referida base de incidência, de acordo com a fórmula de cálculo prevista na Portaria; e

d. A periodicidade do tributo é anual, conforme decorre do artigo 105.º da LCE.

I. A Recorrida entende que a Taxa de Regulação é um verdadeiro imposto e que, por isso, o princípio da reserva de lei, tal como é configurado para os impostos, é plenamente aplicável no caso vertente;

J. No entanto, mesmo aceitando a qualificação da Taxa de Regulação como uma contribuição financeira, como o TCA Sul entendeu no Acórdão Recorrido, o resultado da aplicação do referido princípio, ínsito no artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da Constituição é, no caso concreto da Taxa de Regulação, exatamente o mesmo;

K. Nesta parte, ficou claro que o entendimento deste Alto Tribunal Constitucional expresso no Acórdão do TC n.º 539/2015, de 20 de outubro, não se revela pertinente, porque a própria Taxa Segurança Alimentar Mais compreende uma arquitetura absolutamente distinta da aplicável à Taxa de Regulação, encontrando-se aquela adequadamente balizada por lei parlamentar – razões pelas quais levam a que falhe os mais elementares testes de analogia aos presentes autos;

L. Por outro lado, também não pode ser estabelecido qualquer paralelo entre a Taxa de Regulação e as taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de CO2, sobre as quais recaiu o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 80/2014, de 22 de janeiro de 2014, porque a Taxa de Regulação não se encontra direta e suficientemente densificada na Diretiva Autorização, que nada diz sobre o conceito de proveitos relevantes, que são a base de incidência do tributo, ou sobre o concreto apuramento da taxa aplicável sobre a mesma;

M. O artigo 12.º da Diretiva Autorização e o artigo 105.º da LCE estabelecem apenas os princípios gerais a que deve obedecer o cálculo da Taxa de Regulação, consubstanciado na repartição dos custos administrativos do regulador pelos diferentes operadores, mas não preveem essa concreta fórmula;

N. Tal fórmula, bem como a delimitação da incidência objetiva da Taxa de Regulação e a respetiva taxa (alíquota) surge apenas na Portaria, e é isso que determina a inconstitucionalidade orgânica das normas contidas nos números 1, 4 e 5, da Portaria, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, al. i), da Constituição;

O. Ora, tal como no Acórdão 152/2022, também no caso concreto se impõe um julgamento de inconstitucionalidade das normas anteriormente identificadas, inexistindo quaisquer razões objetivas para que, em relação à Taxa de Regulação, seja sustentado um resultado diferente daquele que se consolidou a respeito da taxa aplicável aos prestadores de serviços postais enquadrados no escalão 2;

P. A identidade entre os mecanismos de fixação do quantum da Taxa de Regulação e da taxa aplicável aos prestadores de serviços postais enquadrados no escalão 2 é notória:

a. Tal como a Taxa de Regulação, também o montante da taxa de prestação de serviços postais “é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa”;

b. Tal como na Taxa de Regulação, também para apuramento da taxa de prestação de serviços postais são fixados três escalões, em que o escalão 0 não paga qualquer valor, o escalão 1 paga o valor unitário de € 2.500, e o escalão 2 para o valor decorrente da aplicação da chave de repartição que pondera, por um lado, os proveitos relevantes dos operadores e, por outro lado, os custos administrativos do regulador; e

c. Tal como na Taxa de Regulação, também a taxa contributiva da taxa de prestação de serviços postais, aplicável ao escalão 2, “é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-Anacom, a qual é publicitada no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos”;

Q. Simplisticamente, tal como no caso que deu origem ao Acórdão 152/2022, também quanto à Taxa de Regulação o que se conclui é que não existe Lei que dê corpo a tal decisão administrativa relativa à fixação da base de incidência e à taxa (alíquota) da Taxa de Regulação;

R. O que, aliás, foi reconhecido por este Sumo Tribunal nos recentíssimos acórdãos n.º 243/2023 e n.º 244/2023, ambos de 11 de maio de 2023, e que respeitam concretamente à Taxa de Regulação, embora de outro operador;

S. E, assim sendo, impõe-se, no caso concreto da Taxa de Regulação do ano de 2009 a mesmíssima decisão, no sentido de que são inconstitucionais, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, al. i), e 266.º, n.º 2, da Constituição, as normas constantes dos n.os 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de redes e comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”;

T. Mas não só: tratando-se (pelo menos) da terceira decisão a sufragar o mesmo juízo de inconstitucionalidade, deve a inconstitucionalidade das normas da Portaria ser declarada, com força obrigatória geral, o que se requer a este Alto Tribunal, para todos os devidos efeitos legais.

Termos em que se requer a este Alto Tribunal Constitucional que aprecie e declare, para todos os efeitos legais, a inconstitucionalidade das normas constantes dos n.os 1, 2, 4 e 5 do Anexo II da Portaria, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos operadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por violação do princípio da reserva de lei contido no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), e do artigo 266.º, n.º 2, ambos da Constituição, negando provimento ao recurso interposto pela Anacom.

[…]”.

1.2.5. Tendo o relator originário cessado funções no Tribunal Constitucional, foram os presentes autos redistribuídos ao ora relator.

Cumpre apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. Estão em causa, nos presentes autos, as normas contidas nos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na sua redação original (está em causa a liquidação de um tributo relativo ao ano 2009, pelo que a redação relevante do Anexo II é a original, retificada pela Declaração de Retificação n.º 16-A/2009, de 13 de fevereiro), na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2.

2.1. Como decorre, desde logo, da decisão recorrida e da discussão em sede de alegações e contra-alegações, o objeto do recurso apresenta alguns pontos de contacto com aquele que foi apreciado pelo Acórdão n.º 152/2022, no qual se decidiu julgar inconstitucionais, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no “escalão 2”. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

8. Antes de mais, impõe-se delimitar com precisão o objeto do presente recurso.

Os requerimentos de interposição de recurso apresentados coincidem na identificação dos preceitos regulamentares cuja aplicação foi recusada pelo Tribunal (os n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro). Mas apenas a recorrente ANACOM explicita, no requerimento de interposição de recurso, a dimensão normativa, extraída desses preceitos, que pretende ver apreciada por este Tribunal (cf. supra o n.º 3), qual seja aquela «em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços enquadrados no “escalão 2”».

O Tribunal a quo, por sua vez, afirmou com clareza que o «n.º 2, do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17/12, com a redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 02/10, na medida em que determina, para os prestadores enquadrados no “escalão 2”, como base de cálculo do tributo, os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior, viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa». E entendeu, a final, que «que os n.ºs 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1478-B/2008, de 17/12, com a redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 02/10, ao preverem, para os sujeitos passivos enquadrados no “escalão 2”, a incidência objetiva (…) e o modo de cálculo da taxa stricto sensu a aplicar, violam o princípio da legalidade, não só na vertente da reserva de lei parlamentar, mas também na vertente da tipicidade, por não estar a determinação da percentagem contributiva t2 prevista com o grau de determinabilidade exigível, sendo, por isso, as referidas normas, inconstitucionais por violação do n.º 2, do artigo 103.º e na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, ambos da CRP».

Tendo concluído que «com fundamento na invocada inconstitucionalidade orgânica, a presente impugnação judicial terá de proceder», pode depreender-se da decisão recorrida que a invocada ofensa ao princípio da igualdade pelo n.º 2 do Anexo IX da Portaria, «na medida em que determina, para os prestadores enquadrados no “escalão 2”, como base de cálculo do tributo, os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior» relevou, no juízo do Tribunal a quo, apenas para qualificar o tributo como um imposto, cujos elementos essenciais devem ser fixados por lei, de acordo com o n.º 2 do artigo 103.º da Constituição.

Assim, e em face dos termos em que se encontram formulados os requerimentos de interposição de recurso, que delimitam o respetivo objeto, importa precisar que apenas esta última dimensão normativa, cuja aplicação foi efetivamente recusada na decisão recorrida e cujo enunciado coincide com o explicitado pela recorrente ANACOM, poderá ser apreciada no âmbito do presente recurso. Em suma, constituem objeto do recurso as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», cuja aplicação foi recusada pelo tribunal a quo com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei parlamentar e da tipicidade, consagrado na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2, do artigo 103.º, ambos da Constituição.

9. As disposições de que é extraído o objeto do presente recurso inserem-se na Portaria n.º 1473-B/2008, editada na sequência da aprovação da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, que veio estabelecer o regime jurídico aplicável à prestação, em plena concorrência no território nacional, de serviços postais e internacionais com origem ou destino no território nacional, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2008/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de fevereiro de 2008.

A redação do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, que serviu de base legal ao Anexo IX da Portaria revista, é a seguinte:

«Artigo 44.º

Taxas

1 – Estão sujeitos ao pagamento de taxa:

a) A emissão, alteração e renovação da licença;

b) A emissão da declaração comprovativa da inscrição do prestador no registo dos prestadores de serviços postais;

c) O averbamento à declaração;

d) A substituição da licença ou declaração, em caso de extravio.

2 – Todos os prestadores de serviços postais estão sujeitos ao pagamento de taxas anuais pelo exercício da atividade.

3 – Os montantes das taxas referidas nos números anteriores são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, em função dos custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais relacionadas com as atividades de regulação, supervisão e fiscalização correspondentes, constituindo receita do ICP-ANACOM.

4 – Para efeitos do número anterior, as taxas anuais previstas no n.º 2 são suportadas pelos prestadores de serviços postais tendo por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades.»

Já o teor dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, é o seguinte:

«ANEXO IX

Taxas de acesso e exercício da atividade de prestador de serviços postais

(n.os 1 e 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril)

(…)

2 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, a que alude o n.º 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

3 – O valor da percentagem contributiva T (índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2) (ano n-1)).

(…)».

A respeito da fórmula de cálculo da designada «Taxa de Regulação Postal» (adiante «TRP»), defende a ANACOM, nas alegações apresentadas neste Tribunal, que a mesma visa assegurar «uma correspondência estrita entre o montante dos gastos [custos] administrativos decorrentes das atividades de regulação, supervisão e fiscalização do setor postal e a receita obtida com a cobrança da Taxa de Regulação Postal», para tal baseando-se no «apuramento dos custos da regulação, supervisão e fiscalização do setor postal [que] decorre da contabilidade da ANACOM, sendo tais custos tratados contabilisticamente com base em blocos unitários de custos (pools), cuja repartição pelas diversas atividades de regulação é feita a partir do modelo de custeio desenvolvido pela ANACOM com base na metodologia Activity Based Costing (ABC), tendo como objetivo identificar os custos associados ao desenvolvimento das diferentes atividades inerentes ao exercício das suas atribuições».

Acrescenta que o princípio da igualdade exige que se estabeleça uma «diferenciação entre os sujeitos passivos da “Taxa de Regulação”, assente na diferença de custos de regulação causados e de benefícios auferidos por micro, pequenas, médias e grandes empresas do setor». Para tal, optou-se pelo critério de diferenciação dos «rendimentos relevantes», não para eleger tais rendimentos como pressuposto e medida da tributação (assim atingindo a capacidade contributiva revelada em tais rendimentos), mas sim para o mobilizar como um índice do «nível de atividade das entidades que prestam serviços em setores regulados», o que «constitui um dos critérios possíveis – porventura o mais ajustado – à distribuição dos custos de regulação por um grupo de agentes económicos que gera esses custos e que beneficia das vantagens inerentes ao desenvolvimento da sua atividade num setor objeto de regulação e supervisão». Os rendimentos relevantes ponderados na fórmula de cálculo da taxa constituiriam, assim, da perspetiva da recorrente, um critério adequado «para alcançar o objetivo de distribuir, de forma objetiva, transparente e proporcional, os custos de regulação do setor pelos diversos operadores presentes no mercado».

Em linha com a posição adotada pelo Tribunal a quo, contrapõem o recorrente Ministério Público e a recorrida que as normas impugnadas nos presentes autos conferem à TRP a natureza de um imposto, na medida em que «especificamente no que respeita ao “escalão 2” (…) definiram elementos essenciais de um imposto, no caso em matéria da respetiva incidência objetiva, quer quanto ao facto gerador (rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais, que é uma manifestação da capacidade contributiva própria dos impostos), quer quanto à quantificação do tributo (fixada em função dos rendimentos da empresa regulada, e não dos custos da atividade de regulação)», inviabilizando a possibilidade de se estabelecer um nexo entre o tributo suportado pelos sujeitos passivos e os custos por este gerados.

10. A primeira questão a que cabe dar resposta diz respeito à natureza da TRP.

Considerado o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o tributo aparenta reunir os elementos característicos de uma contribuição financeira a favor da ANACOM, apesar de o legislador ter optado pela designação de «taxa» anual pelo exercício da atividade. No entanto, analisado o regime do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, o Tribunal a quo concluiu tratar-se de um verdadeiro «imposto, ainda que oculto».

Como este Tribunal tem repetidamente afirmado, a questão da natureza de um concreto tributo só pode ser esclarecida através a análise do respetivo regime jurídico, sendo para este efeito irrelevante a designação ou qualificação expressa do tributo como «taxa» ou contrapartida pela prestação de um determinado serviço (neste sentido, v. os Acórdãos n.os 365/2008, 539/2015, 848/2017, 344/2019 e 268/2021).

Ora, ao contrário do que sucede com as «taxas» a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o facto gerador da TRP não é nenhuma prestação administrativa individualizável, mas sim o conjunto de prestações associadas às atividades de regulação, supervisão e fiscalização das atividades de prestação de serviços postais. É o que resulta dos n.os 3 e 4 do artigo 44.º da lei que cria o tributo ao qual, segundo o n.º 2, estão sujeitos todos os prestadores de serviços postais que exerçam as atividades reguladas e fiscalizadas. Porém, e como adiante se verá, o n.º 2 do Anexo IX da Portaria reduz o universo de sujeitos passivos, ao isentar do pagamento do tributo todos os operadores que, no ano anterior àquele em que a TRP é devida, não demonstrem ter rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais superiores a 250.000 € (duzentos e cinquenta mil euros).

No que respeita à incidência objetiva, os tributos a suportar por estes operadores devem, nos termos do n.º 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, ter por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades, incluindo-se aí os «custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais» (v. o n.º 3). O modo como é apurado o montante total de custos a considerar foi, também, objeto de desenvolvimento no Anexo IX da Portaria, constando do Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013 o seguinte esclarecimento:

«Quanto à taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, determina-se que o montante total de custos a considerar para apuramento desta taxa em cada ano corresponde ao respetivo valor médio nos três últimos exercícios (sem provisões para processos judiciais) adicionado do valor médio das provisões para processos judiciais no setor postal nos cinco últimos exercícios. Este método permite evitar flutuações acentuadas de taxas por via de alterações dos custos, preservando os princípios da previsibilidade e da transparência.»

Segundo o n.º 3 do Anexo IX, os custos a considerar, apurados segundo este método e com base na contabilidade, são objeto de divulgação anual. O valor da taxa a suportar por cada um dos prestadores de serviços postais não é, todavia, o resultado de uma simples operação de divisão dos custos assim apurados pelo número de operadores autorizados a exercer a atividade regulada. No Anexo IX, seguindo o modelo adotado para o cálculo da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (v. o artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008), optou-se por estabelecer uma diferenciação entre operadores em função dos «rendimentos relevantes» apresentados, além da já mencionada isenção dos prestadores de serviços com rendimentos inferiores a 250.000 €. Esta opção é justificada no Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013, nos seguintes termos:

«Adicionalmente, considerando os princípios da orientação para os custos e da proporcionalidade subjacentes ao regime instituído pela Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, e tendo em vista a harmonização com o modelo de taxas já em vigor para os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, estabelece-se, no âmbito da taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, três escalões contributivos, consoante os rendimentos relevantes dos prestadores de serviços postais.

Neste contexto, ficam isentos do pagamento de taxa os prestadores englobados no escalão 0 e sujeitos ao pagamento de uma taxa fixa os prestadores englobados no escalão 1. Relativamente aos prestadores englobados no escalão 2, a taxa a pagar é calculada em função dos respetivos rendimentos relevantes. Neste caso, considera-se importante assegurar um período de transição de quatro anos, por forma a permitir uma adaptação progressiva por parte dos prestadores que venham a suportar um montante de taxa superior ao que atualmente suportam, mitigando assim o impacto do aumento da taxa devida pelo exercício da atividade.»

Assim, os prestadores de serviços do escalão 1 são chamados a pagar a taxa fixa de 2.500 € (dois mil e quinhentos euros), independentemente do concreto valor dos «rendimentos relevantes» que tenham auferido no ano anterior ou do montante global dos custos apurados pela ANACOM para o ano em que é devido o tributo, enquanto os sujeitos passivos abrangidos pelo «escalão 2» devem pagar um montante variável, igual ao produto da multiplicação do coeficiente t2 pelos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no período anterior àquele em que a taxa é devida, a que se subtrai a «parcela a abater». A fórmula de cálculo desse coeficiente, ou da «percentagem contributiva dos operadores do escalão 2 no ano a que se reporta o tributo», visa assegurar que, subtraindo o montante a pagar pelas entidades do escalão 1 ao valor global dos custos de regulação a cobrir em cada ano, o remanescente é prestado por cada operador do «escalão 2», em função dos rendimentos relevantes que auferiram no ano anterior, de modo a assegurar a total cobertura dos custos de regulação.

Trata-se, pois, de uma técnica de repartição: o montante global da receita a receber é, no essencial, pré-determinado em função dos custos apurados segundo a contabilidade e repartido pelos sujeitos passivos não isentos em função dos rendimentos relevantes em duas fases. Na primeira, apura-se o valor global dos tributos a pagar pelos operadores inseridos no «escalão 1»; na segunda, o remanescente da receita a receber é repartido pelos operadores inseridos no «escalão 2» segundo a percentagem contributiva apurada para esse escalão e aplicada aos rendimentos relevantes de cada operador. Mas a receita final não será tanto maior, quanto maiores forem os rendimentos relevantes recebidos pelos operadores inseridos no «escalão 2», antes resultará num valor global aproximadamente igual ao montante dos custos suportados pela ANACOM.

Por último, importa referir que, nos termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o montante das «taxas» liquidadas e cobradas constitui receita da ANACOM.

11. Sempre que tem sido chamado a pronunciar-se sobre a distinção entre contribuições e impostos, tem o Tribunal salientado a importância de atender não só ao escopo dos tributos (critério finalístico), mas também aos respetivos pressupostos e estrutura (critério estrutural), bem como ao modo como a configuração de cada tributo responde às exigências que decorrem do princípio da igualdade. A respeito das contribuições financeiras, consta do Acórdão n.º 268/2021 o seguinte:

«14. (…) O Tribunal Constitucional reconhece, portanto, a existência de contribuições financeiras, enquanto categoria tributária autónoma, dotada de relevo no sistema fiscal português. As contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e apenas presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular.

Refira-se que, sem prejuízo da aparente simplicidade do conceito, esta é uma categoria de contornos muito heterogéneos, em especial na ausência da aprovação pela Assembleia da República do regime geral para as demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição. Na verdade, uma visão abrangente do sistema fiscal português revela que esta categoria integra um conjunto extenso e variado de tributos paracomutativos, com características nem sempre inteiramente coincidentes, sendo evidentes as especiais dificuldades experimentadas pela doutrina na sua delimitação precisa – v., a título de exemplo, entre outros, ANA PAULA DOURADO, que imputa à categoria das contribuições financeiras um caráter residual, enquadrando neste conceito todos os tributos que não apresentem as características dos impostos e das taxas e os tributos a favor de entidades públicas de base não territorial com características de sinalagma difuso (em Direito Fiscal – Lições, Almedina, Coimbra, 2015, p. 67); SÉRGIO VASQUES, que reconhece às contribuições uma natureza fugidia, sediada num lugar intermédio entre as taxas e os impostos, integrando nesta figuras tributárias tão díspares como as contribuições para a segurança social, as taxas de regulação económica, os tributos associativos devidos às ordens profissionais e ainda os modernos tributos ambientais e impostos especiais pelo consumo (em Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2018, pp. 257 e 274); ou F. VASCONCELOS FERNANDES, para quem a categoria das contribuições financeiras integra uma ampla e diferenciada panóplia de tributos de base bilateral e grupal (em As Contribuições Financeiras no Sistema Fiscal Português, Uma Introdução, Gestlegal, Coimbra, 2020, p. 43). A razão de ser desta heterogeneidade prende-se, em parte, com a circunstância de não se tratar aqui de um conceito classificatório, mas antes de um quadro tipológico caracterizador, podendo variar o grau e modo da correspondência entre a realidade concreta e o tipo.

(…)

O critério de distinção das contribuições financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta, portanto, no tipo de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo e os benefícios ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério estrutural, pressuposto), com especial destaque para a incidência e a natureza do aproveitamento esperado (geral, difuso, concreto, efetivo ou presumido). A contribuição financeira emerge, deste modo, como um tributo coletivo, fixado em função do grupo, pela utilização ou utilidade singular meramente presumida, numa relação de bilateralidade genérica. O mesmo é dizer que a qualidade de sujeito passivo de uma contribuição financeira não pressupõe a compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito, sendo a pertença ao grupo identificado pelo legislador condição necessária e suficiente para tal. (…)»

Especialmente no que se refere à modelação destes tributos segundo o princípio da igualdade, lê-se no Acórdão n.º 344/2019:

«8. (…) Nos tributos comutativos, o ponto de referência para a fixação do custo provocado e do benefício aproveitado não é o mesmo em todos eles: nas taxas, porque se dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, o custo e o benefício são reportados ao contribuinte individual (equivalência individual); nas contribuições, porque voltadas à compensação de prestações de que o sujeito passivo apenas é presumido causador ou beneficiário, o custo ou benefício é reportado ao grupo em que o sujeito passivo se integra (equivalência de grupo). (...) Nesta última espécie de tributos – contribuições – o princípio da equivalência vincula o legislador a definir o universo de sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a prestação administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos concretos sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como ocorre nas taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às quais estejam presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o princípio da equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através do recorte de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que tem responsabilidades na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e que a prestação tributária seja empregue no interesse dos membros grupo.»

Por último, e considerando o critério finalístico, afirmou-se no Acórdão n.º 268/2021:

«Em linha com a conclusão que antecede, tem sido sublinhada pela jurisprudência do Tribunal a importância de atender, ainda, ao elemento teleológico do tributo (critério finalístico), na medida em que este pode constituir um indicador determinante no esclarecimento da sua natureza. Conforme esclarece SÉRGIO VASQUES, ao contrário dos impostos, «a finalidade típica das contribuições não está na mera angariação de receitas mas em angariá-la para compensar as prestações presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo» (em “A Contribuição Extraordinária ... cit., p. 226). Importa, por este motivo, conhecer o destino da receita obtida com o tributo em análise, designadamente, se está em causa o financiamento de prestações públicas indeterminadas ou de despesas gerais da comunidade, ou antes a compensação de custos incorridos por uma atividade pública determinada. (…)»

12. Volvendo ao caso dos autos, não parece merecer discussão a finalidade a que se destinam as receitas angariadas com a TRP. Nos termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, estas constituem receita da ANACOM e não é questionado pelas partes que visem compensar os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades. Tão-pouco é posta em causa a metodologia adotada pela ANACOM para determinar os custos especificamente associados à regulação do setor postal.

Já do ponto de vista estrutural, afigura-se razoável fazer recair sobre o grupo de prestadores de serviços postais o ónus de suportar a TRP, uma vez que os operadores integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito.

Resta saber se a circunstância de os vários operadores serem chamados a suportar tributos de montante diverso, em função dos rendimentos relevantes apurados, não denuncia uma quebra na relação que deve subsistir entre o tributo e o custo presumidamente provocado (ou o benefício presumidamente aproveitado) por cada sujeito passivo.

Cumpre, a este propósito, recordar que este Tribunal tem admitido a possibilidade de os regimes que disciplinam contribuições financeiras estabelecerem diferenciações entre os sujeitos passivos, desde que baseadas em critérios ou índices que razoavelmente permitam presumir um nível diferenciado de participação nos benefícios recebidos ou nos custos gerados, benefícios e custos esses que os tributos visam compensar (v. os Acórdãos n.os 539/2015 e 7/2019).

Ao analisar o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais», entendeu o Tribunal:

«Assim, no que respeita ao método de cálculo para a determinação da incidência objetiva da contribuição financeira e da sua base tributável, é possível descortinar que o critério adotado tem uma relação objetiva com a finalidade compensatória que está presente na estruturação do tributo em causa. O grau do benefício obtido com as atividades financiadas pela entidade da qual constitui uma das receitas a contribuição sub iudicio, está relacionado com o volume de produtos alimentares comercializados, constituindo um indício aproximado suficientemente credível deste a área dos estabelecimentos afeta à sua comercialização.

(…)

Ora, conforme acima se explicou, o critério adotado pelo legislador para definir a base objetiva de incidência da “taxa de segurança alimentar mais”, cumpre a exigência de que os tributos comutativos sejam diferenciados em função dos benefícios a compensar, de modo a que não se encontrem sujeitos ao mesmo encargo tributário contribuintes que, por virtude da sua maior ou menor intervenção no mercado, aproveitam benefícios manifestamente diferentes.»

Do mesmo modo, o nível de rendimentos relevantes auferidos por um prestador de serviços postais pode, neste contexto, ser tomado como um critério razoável de diferenciação, uma vez que se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor. Nem pode afirmar-se que a adoção deste critério torna o tributo inconciliável com as exigências que decorrem do princípio da equivalência; antes pelo contrário − como se lê no Acórdão n.º 344/2019 −, «a bilateralidade ou sinalagmaticidade característica desse tipo de tributos apela a uma relação de equivalência entre o tributo e o custo provocado ou o benefício gozado: a custo ou benefício igual deve corresponder tributo igual e a custo ou benefício diferente deve corresponder tributo diferente». Ora, nada obsta a que este imperativo possa ter-se por pertinente e aplicável quando, entre o universo de sujeitos passivos de um determinado tributo comutativo, se torne patente que as diferenças entre os custos gerados justificam um tratamento diferenciado.

Assim, não é possível acompanhar o juízo do Tribunal a quo sobre a relevância dos rendimentos auferidos pelos prestadores de serviços postais como pressuposto da tributação, em termos que levem a concluir que o tributo visa atingir a capacidade contributiva revelada pelos sujeitos passivos, consubstanciando um qualquer imposto oculto. Na medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a comutatividade característica das contribuições financeiras. Conclui-se, pois, que a TRP é uma verdadeira contribuição financeira, e não um imposto, de modo que normas sindicadas não se encontram sob o domínio de incidência do n.º 2 do artigo 103.º da Constituição.

13. Fica ainda por resolver a questão de saber se as normas que constituem o objeto do presente recurso contendem com o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, atenta a circunstância de não ter sido aprovado o regime geral das contribuições financeiras a que essa disposição se refere.

O problema foi caracterizado no Acórdão n.º 268/2021, nos seguintes termos:

«19. (…) Partindo de uma visão tripartida dos tributos, o Tribunal dá por assente que a Lei Fundamental consagra diferentes níveis de exigência ao legislador (dois tipos de reserva parlamentar), consoante se trate de impostos ou de taxas ou contribuições financeiras. No que especialmente releva para efeitos dos presentes autos, resulta claro que a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado.

Punha-se, contudo, um problema – de resto, paralelo ao das taxas antes da aprovação do respetivo regime geral (como sucede, por exemplo, em relação às taxas das autarquias locais) –, que resultava do facto de, mais de duas décadas passadas sobre a revisão constitucional de 1997, que alterou a alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º da CRP passando a prever expressamente as contribuições financeiras, não ter sido ainda aprovado o regime geral aí referido – facto que dividiu a doutrina quanto à validade das contribuições financeiras criadas por ato legislativo do Governo sem a existência do enquadramento geral previsto no artigo 165.º, n.º 1, i), da Constituição. Enquanto SÉRGIO VASQUES considera que até à edição de um regime geral que enquadre estas figuras tributárias, «devemos continuar a subordinar a criação das modernas contribuições à intervenção do Parlamento e a censurar como organicamente inconstitucionais aquelas que o sejam por decreto-lei simples» (em Manual ... cit., p. 283, v., no mesmo sentido SUZANA TAVARES DA SILVA, ob. cit., p. 22), CARDOSO DA COSTA sustenta que «seria de todo inaceitável atribuir à introdução da reserva parlamentar em apreço (…) seja o efeito, seja o propósito, de paralisar ou bloquear a autonomia da ação governamental num domínio que afinal lhe é próprio, tornando-a dependente em toda a medida de uma intervenção parlamentar prévia: tal não seria compatível com a dinâmica e as necessidades da vida do Estado.» (em “Sobre o Princípio da Legalidade das Taxas e das demais Contribuições Financeiras”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, p. 803)».

A este respeito, o Tribunal reiterou a jurisprudência antes firmada nos Acórdãos n.os 152/2013 e 539/2015, arestos em que se concluiu:

«2. (…) Não sendo a existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de taxas, nem de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto constitucional, na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada da Assembleia da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras individualizadas, criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não existe. Como afirmaram Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, “na ausência de regime geral não pode o intérprete subverter a vontade do legislador (constituinte ordinário) criando uma reserva integral” (In “Comentário à IV Revisão Constitucional, pág. 417, ed. de 1999, da AAFDL). O Tribunal Constitucional logo extraiu estas conclusões relativamente à aprovação de taxas individualizadas por ato legislativo do Governo não autorizado, sem que a Assembleia houvesse aprovado um regime geral das taxas (Acórdãos n.º 38/2000 e 333/2001), não havendo razões para que, relativamente à criação de contribuições financeiras, se estabeleça uma solução diversa, efetuando uma distinção onde o texto constitucional não distingue.

Assim, a ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

A jurisprudência constitucional em matéria de tributos comutativos e paracomutativos tem seguido uma orientação com dois traços fundamentais: a criação desses tributos pode fazer-se através de decreto-lei simples e a concretização do respetivo regime, desde que este conste essencialmente de um ato legislativo, pode ser objeto de portaria.

No Acórdão n.º 152/2013, em que foi analisado o regime jurídico da «taxa de utilização do espectro radioelétrico», o Tribunal não julgou inconstitucionais as normas objeto do recurso, embora tenha reconhecido que da lei e do direito europeu só poderiam retirar-se a «a previsão do tributo propriamente dito, os princípios materiais a que deve obediência, e as finalidades que lhe estão subjacentes» e que quer «os critérios de incidência da “taxa”, quer os requisitos de isenção só se apuram a partir da leitura conjugada do Decreto-lei n.º 121-A/2000, de 20 de julho e da Portaria n.º 126-A/2005, de 31 de janeiro». Concluiu-se, então, que «tendo a taxa pela utilização do espectro radioelétrico sido criada mediante lei formal, a densificação, pelo Governo, através de Decreto-Lei simples e/ou de Portaria, de alguns dos seus elementos essenciais não consubstancia uma violação da alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP».

No Acórdão n.º 80/2014 (que versou sobre o regime jurídico das «penalizações por emissões excedentárias», entendidas como um tributo ambiental e reconduzidas à categoria de contribuições financeiras), o Tribunal considerou que «embora a Assembleia da República não tenha, relativamente a este tributo, procedido a uma prévia definição dos princípios e das regras elementares respeitantes aos seus elementos essenciais», ao Governo deveria ser reconhecida competência para consagrar as medidas tributárias com incidência ambiental em apreço, encontrando essa competência respaldo na Constituição (artigo 9.º, alínea e) e artigo 66.º da Constituição) e na Lei de Bases do Ambiente (v. o artigo 37.º da Lei n.º 11/87, de 7 de abril, então vigente), bem como no direito da União Europeia aplicável.

Já no Acórdão n.º 539/2015 (que versou sobre o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais»), o Tribunal entendeu que, apesar de a medida não responder a qualquer imposição do direito da União Europeia, nem «se descortina[r] qualquer intervenção da Assembleia da República que habilitasse minimamente o Governo a proceder à sua criação», deveria ser reconhecida ao Governo a competência para «a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».

Em linha com esta orientação, ao pronunciar-se sobre o regime jurídico da Contribuição sobre o Setor Bancário, o Tribunal entendeu não enfermarem de inconstitucionalidade orgânica as disposições da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, atenta a «existência de normação primária constante de lei parlamentar – a Lei n.º 55-A/2010 –, que prevê e regula os elementos essenciais da incidência objetiva da contribuição financeira em causa» e a circunstância de a Portaria se limitar a «concretizar» os aspetos do regime definidos na lei, «cumprindo, aliás, a missão regulamentar prescrita no próprio RJCSB (artigo 8.°)» (v. o Acórdão n.º 268/2021, n.º 20).

14. Em todos estes casos, verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.os 365/2008 e 80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente, os Acórdãos n.ºs 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm caráter inovatório e foram extraídas de uma Portaria.

Relembre-se que, na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por ato legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o Governo − ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e decretos regulamentares:

«A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo − de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)».

Ora, as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão normativa que constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais enquadrados neste escalão.

Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da TRP, determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa. Acontece que esses elementos integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição. Essa a razão pela qual, ainda que com fundamentos distintos, cabe negar provimento ao recurso.

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.2. Mais recentemente, nesta 1.ª Secção, foi proferido o Acórdão n.º 348/2023, que também tinha por objeto as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, com a redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que delimitam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços enquadrados no “escalão 2”. Nesta decisão, foram já ponderados alguns argumentos adicionais das partes, quer quanto à qualificação do tributo, quer quanto à violação da reserva de lei:

“[…]

2.2. Impõe-se, antes de mais, tomar posição quanto à qualificação do tributo em causa nas normas objeto do recurso.

Na decisão recorrida, entendeu-se que “[…] estamos perante uma contribuição financeira: tributo exigido por uma entidade pública em contrapartida de uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo […]”. Também o Ministério Público, em alegações, conclui que “[…] embora oficialmente denominada ‘taxa’, o tributo em causa é de qualificar como ‘contribuição financeira’ (a favor de uma entidade pública)’, posição semelhante à da recorrente ANACOM (v., designadamente, as conclusões 18.ª e ss. das respetivas alegações). Já a recorrida B. entende tratar-se de um imposto (cfr. as alíneas e) e f) das conclusões das contra-alegações).

Para concluir pela qualificação do tributo como imposto, a recorrida invoca que a qualificação de contribuição financeira deve ser afastada “[…] porque as contribuições financeiras deverão ter como base o princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP, o princípio da equivalência e não o princípio da capacidade contributiva, sendo que, estando em causa uma contribuição financeira, o respetivo apuramento deve efetuar-se por apelo a um critério que permita, ainda assim, estabelecer uma relação de causalidade entre as prestações presumivelmente provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos e o montante por eles pago a esse título, o que não acontece no caso em apreço na medida em que a taxa anual de prestação de serviços postais cobrada pela ANACOM é calculada em função da capacidade contributiva dos sujeitos passivos”, pelo que, conclui, “[…] tal taxa configura sim um verdadeiro imposto, o qual, de acordo com a CRP, viola o princípio da legalidade e muito em particular o disposto no artigo 103.º, n.º 2 da CRP”.

Estes argumentos foram, no essencial, afastados pelo já citado Acórdão n.º 152/2022 (transcrito no item 2.1., supra), nos pontos 10. a 12. da respetiva fundamentação, aos quais se adere, destacando-se, nas razões ali apresentadas, que “[…] se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor […]”, pressuposto compatível com a bilateralidade característica das contribuições financeiras. Em suma, “[…] na medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a comutatividade característica das contribuições financeiras”.

Em face do exposto, entende-se que o tributo regulado nas normas sub judice corresponde a uma contribuição financeira.

2.3. Qualificado o tributo como contribuição financeira, resta saber se é de manter o juízo de censura jurídico-constitucional afirmado no Acórdão n.º 152/2022 (posição do recorrente Ministério Público e da recorrida, embora, quanto a esta, no pressuposto da qualificação do tributo como imposto) ou se, pelo contrário, “[…] a percentagem contributiva t2, no valor de 0,2989%, e a emissão da faturação, [se] limitaram a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na Lei Postal de 2012, a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas”, que é a posição da recorrente ANACOM.

A base legal em causa, invocada pela recorrida ANACOM, encontra-se no artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, transcrito no ponto 9. do Acórdão n.º 152/2022, cujo teor aqui se recorda:

Artigo 44.º

Taxas

1 – Estão sujeitos ao pagamento de taxa:

a) A emissão, alteração e renovação da licença;

b) A emissão da declaração comprovativa da inscrição do prestador no registo dos prestadores de serviços postais;

c) O averbamento à declaração;

d) A substituição da licença ou declaração, em caso de extravio.

2 – Todos os prestadores de serviços postais estão sujeitos ao pagamento de taxas anuais pelo exercício da atividade.

3 – Os montantes das taxas referidas nos números anteriores são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, em função dos custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais relacionadas com as atividades de regulação, supervisão e fiscalização correspondentes, constituindo receita do ICP-ANACOM.

4 – Para efeitos do número anterior, as taxas anuais previstas no n.º 2 são suportadas pelos prestadores de serviços postais tendo por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades.

No entender da recorrente ANACOM, este preceito densifica suficientemente a incidência objetiva e a taxa, apontando à decisão recorrida e ao Acórdão n.º 152/2022 um nível de exigência de “densidade reguladora máxima” que só se justificaria perante um imposto, em lugar de um nível de exigência de “densidade reguladora média” que se justifica perante uma contribuição financeira. Assim conclui a ANACOM que, “[…] estando os critérios de incidência subjetiva e objetiva definidos na Lei Postal de 2012, importava apenas distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos relevantes dos operadores”.

Sucede que, a partir do referido artigo 44.º, a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, no seu Anexo IX, estabelece que:

2 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, a que alude o n.º 2 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, é calculado com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

[Reproduz-se a tabela do Anexo IX.]

3 – O valor da percentagem contributiva T (índice 2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet, após apuramento e divulgação dos custos (gastos) administrativos (C (ano n)) e do montante total de rendimentos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2) (ano n-1)).

Ora, confrontando o teor vago e pouco concretizado do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, com a densa regulação que se acaba de transcrever, não há como não concluir, com o Acórdão n.º 152/2022, que “[…] as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão normativa que constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais enquadrados neste escalão”. Nenhuma destas dimensões estruturantes da incidência e da taxa resultam da Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, tratando-se de matéria inovatoriamente regulada pela Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

A esta conclusão não obsta o invocado pela recorrente ANACOM quanto à relevância dos custos administrativos de regulação refletidos na contabilidade da entidade reguladora, a saber:

“[…]

33.ª O facto de o montante anual da taxa de regulação postal ser apurado com base nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária, uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do montante da taxa exigível ao setor regulado;

34.ª O Tribunal a quo esqueceu a dupla limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:

− Por um lado, os custos de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos prestadores de serviços postais num ano normal (de notar que o ano de 2014 ainda foi um ano de transição), e

− Por outro lado, todos os prestadores de serviços postais pagam um valor, a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e importância no setor e aos custos presumidos que provocam;

35.ª O valor da “Taxa de Regulação Postal” depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas, havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão, porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de operadores;

36.ª A Lei Postal de 2012, não entra no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação;

37.ª Essa atribuição de margem de escolha ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que, na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, terá que conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de lei em matéria de impostos;

38.ª A deliberação da ANACOM de 24 de julho de 2014, que fixa os custos administrativos a recuperar através da aplicação da taxa de regulação do setor postal e fixa o valor do coeficiente T2, mais não é do que uma mera operação aritmética de cálculo de valores e quocientes anuais estabelecidos nos nºs 2 e 3 do anexo IX à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013, de forma totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;

[…]”.

Esta argumentação poderia relevar para a discussão da natureza do tributo ou da proporcionalidade da taxa aplicada, mas nada esclarece quanto ao nível de densificação legal e, consequentemente, ao caráter inovador da previsão regulamentar. Não se trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim, deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a que estão sujeitas as contribuições financeiras.

Vale o exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”, elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.

São estas as razões que cumpre aqui reafirmar.

2.4. Em face do exposto, não há fundamento bastante para o Tribunal se afastar do decidido no Acórdão n.º 152/2022, importando, pois, reiterar o respetivo juízo de inconstitucionalidade, com a consequente improcedência do recurso.

[…]”.

2.3. A argumentação que se encontra nas alegações da recorrente não se dirige, principalmente, a afastar o entendimento afirmado nos Acórdãos n.os 152/2022 e 348/2023 relativamente ao Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, mas sim a sustentar que esse entendimento não é transponível para o domínio das comunicações eletrónicas e para o tributo previsto no Anexo II da mesma portaria. Importa, pois, verificar se tal entendimento vale, igualmente, para tal tributo. De todo o modo, a recorrente não deixa de afirmar a sua discordância quanto ao que entende ser um “alargamento da reserva da função legislativa” (conclusão 11.ª), a afirmação de “exigências de densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo Tribunal Constitucional” (conclusão 30.ª e, ainda, conclusões 40.ª e 41.ª), o que, ainda nas palavras da recorrente, “não encontra suporte na legislação ordinária” (conclusão 31.ª).

Nessa parte, que é, de algum modo, de enquadramento geral, importa desde já reiterar (sem prejuízo do que adiante se irá referir no item 2.4.3.) que a posição do Tribunal afirmada nos Acórdãos n.os 152/2022 e 348/2023 é de aceitar sem quaisquer reservas. Nesse sentido, vejam-se, ainda, os Acórdãos n.os 754/2022, 243/2023 e 244/2023 (este já por referência às normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro), seja quanto à classificação do – daquele – tributo como contribuição financeira, seja quanto às exigências de densificação que se colocam nos planos legislativo e regulamentar.

Questão diversa, que deve, por isso, ser ponderada com autonomia e não foi tratada nos Acórdãos n.os 152/2022 e 348/2023 é a de saber se as conclusões ali alcançadas se mantêm perante o que se estabelece no artigo 105.º da LCE e no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro).

É o que se fará de seguida.

2.3.1. O artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, doravante LCE), na redação original, aqui aplicável (a causa refere-se a um tributo liquidado por referência ao ano 2009, pelo que não se atenderá à redação introduzida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro), estabelece o seguinte:

Artigo 105.º

Taxas

1 – Estão sujeitos a taxa:

a) As declarações comprovativas dos direitos emitidas pela ARN nos termos do n.º 5 do artigo 21.º;

b) O exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com periodicidade anual;

c) A atribuição de direitos de utilização de frequências;

d) A atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva;

e) A utilização de números;

f) A utilização de frequências.

2 – Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a e) do número anterior são fixados por despacho do membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas, constituindo receita da ARN.

3 – A utilização de frequências, abrangida ou não por um direito de utilização, está sujeita às taxas fixadas nos termos do Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de julho.

4 – Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.

5 – A ARN deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos.

6 – As taxas referidas nas alíneas e) e f) do n.º 1 devem refletir a necessidade de garantir a utilização ótima das frequências e dos números e devem ser objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo ainda ter em conta os objetivos de regulação fixados no artigo 5.º.

Por sua vez, o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação original (retificada pela Declaração de Retificação n.º 16-A/2009, de 13 de fevereiro), prevê o seguinte:

Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas

1 – O montante da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é calculado com base no valor dos proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:

Fórmula de cálculo da taxa T2

Ti (Ano n) = taxa devida pelas entidades do escalão i (i = 0,1,2) no Ano n.

T1 (Ano n) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 1 no Ano n.

T2 (Ano n) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 2 no Ano n. ni (Ano n) = número de entidades do escalão i (i = 0,1,2) no Ano n.

Pi (Ano n-1) = proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2) relativos ao Ano n-1, a remeter ao ICP- ANACOM nos termos do n.º 5 da presente portaria.

C(Ano n) = total de custos administrativos do ICP-ANACOM referentes à alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, a publicar nos termos do n.º 5 do mesmo artigo a considerar para o Ano n.

P2 (Ano n-1) = proveitos relevantes de entidade do escalão 2 no Ano (n-1).

t2 (Ano n) = [C(Ano n) — ΣT1n1(Ano n)]/ΣP2 (Ano n-1) [percentagem contributiva (%) das empresas do escalão 2 no Ano n].

T2 (Ano n) = t2 (Ano n) × P2 (Ano n-1).

2 – O valor da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de administração do ICP - ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio da Internet, após apuramento e divulgação do total de custos administrativos (C) e do montante total de proveitos relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 (P2).

3 – Os proveitos relevantes devem ser calculados antes da aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, nem as receitas das transações entre empresas do mesmo grupo, entendido este na aceção do Código das Sociedades Comerciais.

4 – Não são considerados para efeitos do cálculo dos rendimentos relevantes os decorrentes:

a) Da prestação do serviço universal (definido nos termos do artigo 87.º da Lei n.º 5/2004), a utilizadores finais, ou a grupos de utilizadores finais específicos, que se encontrem na situação descrita na alínea b) do n.º 2 do artigo 96.º da Lei n.º 5/2004, bem como da oferta de postos públicos nos termos referidos na alínea a) da mesma disposição;

b) Da prestação do serviço universal a reformados e pensionistas que beneficiem das condições específicas estipuladas na deliberação do ICP-ANACOM de maio de 2007 sobre as condições específicas disponibilizadas aos assinantes reformados e pensionistas no âmbito do serviço universal;

c) Da prestação dos serviços para os quais está prevista, nos termos das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, compensação direta pelo Estado de margens de exploração eventualmente negativas.

5 – Os rendimentos decorrentes da prestação do serviço universal referidos na alínea a) do número anterior são estabelecidos tomando por base os cálculos efetuados pelo ICP-ANACOM nos termos dos artigos 95.º e 96.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e conducentes ao cálculo dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. São, porém, provisoriamente aceites, para efeitos de liquidação da taxa devida em cada ano, os valores dos proveitos relevantes indicados pela(s) empresa(s) prestadora(s) do serviço universal, até que os referidos custos líquidos sejam calculados pelo ICP-ANACOM, procedendo-se então à eventual correção dos valores em causa.

2.3.2. A recorrida entende que o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, consubstancia um imposto (cfr. conclusão I.), pelo que a primeira questão a analisar é a da natureza do tributo. Para tanto, invoca, designadamente, que:

“[…]

Dizer que os encargos administrativos da Anacom, e não os proveitos relevantes dos operadores, são a base tributável da Taxa de Regulação equivale a dizer que, afinal, a receita fiscal do Estado é que é a base tributável do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e do Imposto sobre o Valor Acrescentado, entre outros.

76. A base tributável é, como se viu, constituída pelo rendimento, património, despesa ou outras manifestações de capacidade contributiva dos contribuintes.

[…]

84. É certo que a Anacom receberá o mesmo: o valor correspondente ao que considera ser os custos administrativos de regulação,

85. Mas para os sujeitos passivos o relevante como critério de repartição é o valor da respetiva base tributável, não o total da receita agregada para o sujeito ativo.

86. Não é esta receita agregada – que corresponde aos ditos custos administrativos de regulação, na ótica da Anacom – que constitui a base tributável da Taxa de Regulação.

87. Caso contrário, matéria coletável e a coleta seriam uma e a mesma coisa!

88. Na realidade, o que se passa é bastante simples: ao contrário do Estado, que pode arrecadar receitas inferiores às suas despesas recorrendo à dívida pública, o modelo de financiamento da Anacom pressupõe que arrecade receitas que sustentem um conjunto de custos qualificados (bem ou mal) como encargos administrativos.

89. Dito de outra forma, importa que a Taxa de Regulação, controvertida no presente litígio, proporcione uma coleta equivalente aos referidos custos.

90. Portanto, a única diferença (neste aspeto) relativamente ao exemplo dos impostos que há pouco se enunciava resume-se ao facto de a coleta ser “fixa”, e não variável como sucede com aqueles.

91. Quanto ao mais, os fatores que proporcionam essa coleta são os mesmos: base tributável e taxa (alíquota).

92. E como a base tributável – os proveitos relevantes dos operadores – sofre uma evolução ao longo do tempo, a forma de assegurar a coleta pretendida consiste precisamente em atualizar anualmente o valor percentual da taxa.

93. Acresce que o facto de parte da coleta poder ser devolvida se os custos se revelarem inferiores não altera rigorosamente nada do que se expõe: significa apenas que o percentual utilizado era, afinal, excessivo, havendo lugar a reembolso, pois alegadamente não se pretende que a Anacom acumule um superavit relativamente à Taxa de Regulação.

94. De modo algum significa que a base tributável diminuiu: o que diminuiu foi a coleta necessária e, logo, a percentagem contributiva necessária à obtenção da mesma.

95. E é também isto que justifica que, quando ocorre a diminuição dos custos administrativos da Anacom – não raras vezes, por efeito de anulação das provisões para processos em curso –, se reduza também a taxa contributiva da Taxa de Regulação, dando origem à anulação oficiosa parcial da Taxa de Regulação de cada operador,

[…]

113. Tal como a Anacom reconhece (cf. ponto 49. das alegações de recurso), a Impugnante, ora Recorrida, assumiu na petição inicial da impugnação judicial a posição de que a Taxa de Regulação tem a natureza jurídica de um imposto.

114. E isto porque o montante da Taxa de Regulação em apreço é determinado “em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral […], os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação” (artigo 105.º, n.º 4, da LCE).

115. Os montantes das “taxas” devem igualmente ser estabelecidos “de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos” (artigo 105.º, n.º 4, in fine, da LCE).

116. Paralelamente, e nos termos do n.º 1 do Anexo II da Portaria, a Taxa de Regulação calcula-se também “com base no valor dos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa” de todos os fornecedores deste tipo de redes e serviços, e isto faz com que a Taxa de Regulação se revista de uma natureza absolutamente sui generis.

117. De facto, a mesma é devida pelo mero “exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas”, como uma “taxa” cobrada pela mera existência do operador enquanto fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, e independentemente dos encargos que individualmente se provoca ou dos benefícios que individualmente se extrai…

118. E esta formulação contraria, desde logo, os parâmetros delimitadores dos tributos bilaterais ou das taxas, pois estas devem visar a remuneração de custos individualizáveis do serviço de regulação levado a cabo pela entidade reguladora, e não, pelo contrário, a remuneração das atribuições de regulação da Anacom.

119. Objetivamente, do disposto nas disposições normativas em apreço conclui-se apenas que se trata de um tributo, designado como taxa, que visa a remuneração dos “custos especiais do serviço” de regulação, cobrado a todas as entidades reguladas de acordo com critérios pretensamente fundados no esforço requerido por cada um dos regulados à entidade reguladora.

120. Aferir se se trata genuinamente de uma taxa ou de um imposto exige em qualquer caso que se proceda a dois testes: o teste da bilateralidade e o teste da proporcionalidade.

121. Questiona-se, então: qual a contraprestação específica da Taxa de Regulação?

122. De acordo com o legislador é a atividade reguladora propriamente dita, cabendo à taxa apenas remunerar os custos específicos da regulação, i. e., os custos administrativos.

123. Ora, se o serviço público prestado se traduz na regulação do setor em apreço é preciso que o mesmo seja criado em resposta a uma solicitação direta ou indireta do sujeito passivo.

124. Acontece que neste contexto o serviço público de regulação desenvolvido pela Anacom corresponde fundamentalmente a um benefício coletivo, não se limitando apenas a dar resposta ou satisfação aos interesses das entidades reguladas.

125. Logo, a Taxa de Regulação não responde inteiramente ao teste da bilateralidade, pois a sua instituição não se deve à exigência de dar resposta a uma necessidade gerada direta ou indiretamente pelos operadores do setor (i.e., os regulados), mas antes à necessidade de satisfazer interesses gerais, como a defesa dos interesses dos cidadãos, em geral, e dos consumidores, em particular.

126. Bem como a promoção da concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, de recursos e de serviços conexos (assegurando, por exemplo, que os utilizadores obtenham o máximo benefício em termos de escolha),

127. Ou ainda a contribuição para o desenvolvimento do mercado interno da União Europeia.

128. Esses são os objetivos da regulação consagrados no artigo 5.º da LCE, que se materializam em interesses coletivos.

129. Pelo exposto, parece ficar absolutamente arredada a qualificação da Taxa de Regulação como uma verdadeira Taxa, já que o resultado da atividade reguladora não consubstancia um benefício exclusivo das entidades reguladas que permita qualificá-la como contraprestação específica da atividade reguladora, mas sim um benefício do qual toda a comunidade é destinatária.

130. Mais: a forma como a Taxa de Regulação aparece recortada legalmente induz a ideia de que se trata de um imposto de repartição.

131. Na realidade, este tipo de taxas por supervisão contínua, à semelhança de outras taxas de regulação económica, possui uma natureza paracomutativa, assentando na realização presumida de um conjunto “amplo e heterogéneo” de prestações.

132. Ora, pretendendo o legislador repartir o custo da supervisão quotidiana do setor, a solução mais curial seria talvez a de tributar as singulares operações que os operadores realizassem.

133. Afinal, a presunção mais elementar que se pode estabelecer na matéria é a de que a atividade de supervisão é tanto mais complexa e onerosa quanto maior a intensidade da atividade gerada no mercado, sendo precisamente por isso que boa parte das taxas de regulação económica em vigor no nosso ordenamento incide sobre transações variadas.

134. Pelo contrário, aqui o legislador dissociou as taxas de supervisão contínua das operações avulsas e transformou-as em tributos periódicos, que não incidem sobre as operações, mas, bem vistas as coisas, sobre os rendimentos brutos dos próprios operadores.

135. Salvo o devido respeito, entende a Impugnante que, aí, estar-se-á já a apelar à capacidade contributiva do sujeito passivo, o que, no ordenamento jurídico português, é um exclusivo dos impostos.

[…]”.

Esta argumentação não se mostra, todavia, convincente.

O tributo em causa visa o exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da LCE, na aludida redação), constitui receita da ANACOM e visa compensar os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização da atividade em causa.

À semelhança do que se concluiu no Acórdão n.º 152/2022 relativamente aos prestadores de serviços postais, “[…] afigura-se razoável fazer recair sobre o grupo de [fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas] o ónus de suportar [o tributo], uma vez que os [fornecedores] integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito”.

Por outro lado, o escalonamento do tributo com base nos rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas não o descaracteriza, só por si, “[na] medida em que tais rendimentos constituem um indício relevante da participação proporcional que cada [fornecedor] deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem” (último acórdão cit.).

Também não o descaracteriza a circunstância de no seu cálculo serem contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais em curso, intentados contra o regulador, visto que o contencioso se integra no âmbito da respetiva atividade normal.

Ademais, quanto aos rendimentos relevantes, a previsão do n.º 3 do Anexo II, que determina que os rendimentos relevantes “não devem incluir a venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” obvia a distorções descaracterizadoras, pois centra o critério essencial na atividade regulada.

Assim, mantém-se ajustada ao tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a conclusão de que se trata de uma contribuição financeira.

2.3.3. Quanto à violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, importa assinalar que o artigo 105.º da LCE não oferece um critério minimamente preciso para a determinação do valor do tributo previsto na alínea b) do seu n.º 1. Da lei resulta apenas que se trata de tributar “a atividade”.

Do n.º 4 daquele artigo 105.º resulta apenas que o montante do tributo é determinado “em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação”, o que apenas nos diz quais os custos relevantes do lado do regulador. No mais, apenas se prevê que devem ser “impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos”, exigências que, estando inscritas à partida no regime constitucional e legal dos tributos, pouco mais são do que redundantes.

Consequentemente, a previsão por via regulamentar de todos os demais elementos, designadamente, os escalões, as taxas aplicáveis e todos os pressupostos de que depende o cálculo da taxa T2 não pode deixar de ser vista como uma concessão ao Governo de uma margem quase absoluta de modelação tributária. Valem aqui, mutatis mutandis, as palavras do Acórdão n.º 348/2023 (e, por via deste, do Acórdão n.º 152/2022):

“[…]

Não se trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim, deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a que estão sujeitas as contribuições financeiras.

Vale o exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”, elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.

[…]”.

Os argumentos que a recorrente traz nas suas alegações não são aptos a afastar esta conclusão.

Não pode afirmar-se, designadamente, que o padrão de densidade normativa em causa esbate a fronteira entre impostos e contribuições financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador parlamentar “a criação das contribuições financeiras individualmente consideradas”, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa tarefa para o plano regulamentar.

Não há, pois, desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação. A recorrente apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima.

A falta de definição por via legal dos elementos mínimos do tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do considerando 31 da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) a um certo modelo tributário, ao prever que “[como] exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios”.

A este propósito, é intransponível para o caso dos presentes autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do Acórdão n.º 80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando em causa a transposição de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa um regime em que “a norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e incondicional quanto às “penalizações” que devem recair sobre as emissões excedentárias, fixando o seu quantitativo exato, que não deixa ao Estado Português qualquer margem de apreciação, pelo que a eventual existência de um regime geral aprovado pela Assembleia da República não seria suscetível de interferir nas opções do legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, as normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais normas legais que lhe fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com o tributo previsto no Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.

Pode, então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º 244/2023, que a contribuição a que se refere o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, “não apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou”.

Encontrando-se os elementos essenciais do tributo e a fórmula de cálculo no n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a inconstitucionalidade referida aos n.os 4 e 5 do referido anexo é consequencial, por se tratar de preceitos que completam aquela primeira previsão em alguns aspetos dos proveitos relevantes.

2.4. Do exposto resulta a incompatibilidade da norma sub judice com os apontados parâmetros constitucionais. Resta, pois, concluir que se verificam razões aptas a fundar um juízo de inconstitucionalidade das normas contidas nos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, com a consequente improcedência do recurso.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se:

a) julgar inconstitucionais as normas contidas nos n.os 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição; e, consequentemente,

b) negar provimento ao recurso.

3.1. Sem custas (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, da LTC, este a contrario).

Lisboa, 4 de julho de 2023 - José Teles Pereira - Maria Benedita Urbano - Gonçalo Almeida Ribeiro - Rui Guerra da Fonseca (voto em concordância, com remissão para a declaração de voto que proferi no Ac. 348/2023) - José João Abrantes