36/23 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 62/2023

Processo n.º 36/23

2.ª Secção

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

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Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de outubro de 2022, pedindo a fiscalização do disposto no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (CP), com fundamento em “desconformidade com os mais básicos princípios constitucionais, designadamente com aqueles constantes do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa”.

2. A. foi condenado pelo Juízo Central Criminal de Lisboa (Juiz 1), do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, pela prática, em concurso real, de oito crimes de lenocínio, p. p. pelo artigo 169.º, n.º 1, do CP, na pena única, apurada em cúmulo jurídico, de cinco anos e quatro meses de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso deste acórdão para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 12 de outubro de 2022, confirmou integralmente o julgado.

Ainda inconformado, o recorrente reclamou contra esta decisão, imputando-lhe vício de nulidade, incidente que foi indeferido por acórdão de 21 de dezembro de 2022.

3. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão que conhecera o recurso de mérito nos seguintes termos:

“(...) 1. Têm os presentes autos origem em processo que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de Lisboa, Juiz 1, sob o n.º de processo 2054/20.4T9PRT,

2. no âmbito do qual foi o Arguido condenado, em primeira instância, nos seguintes termos:

«Nestes termos, tudo visto e ponderado, julgando a acusação parcialmente procedente, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo:

(...)

A.

a) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º n.º 1, do Código Penal, com referência a B.;

b) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º n.º 1, do Código Penal, com referência a C.;

c) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º n.º 1, do Código Penai, com referência a D.;

d) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º n.º 1, do Código Penal, com referência a E.;

e) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º n.º 1, do Código Penal, com referência a F.;

f) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, peio cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º n.º 1, do Código Penal, com referência a G.;

g) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º n.º 1, do Código Penal, com referência a H.;

h) Condenar o arguido A. na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo cometimento, em coautoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169º nº 1, do Código Penal, com referência a I.;

i) Pelo cometimento dos crimes identificados nas alíneas a), b), d), e), f), g) e h), condenar o arguido A. na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.».

3. Na sentença assim proferida, o Tribunal de primeira instância pronunciou-se, desde logo, sobre a questão de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal, que o Arguido havia levantado na sua Contestação Penal, indeferindo-a.

4. O que fez por «"adesão ao decidido no Acórdão n.º 90/2018 do TC».

5. Inconformado com esta decisão, o Arguido interpôs recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, invocando, uma vez mais, a inconstitucionalidade da interpretação da norma constante do artigo 169.º, n.º 1 do CP, tendo concluído, quanto a esta questão, nos seguintes termos:

« LII. No que concerne à constitucionalidade da norma constante do n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal, o Tribunal a quo parece interpretá-la no sentido de esta visar a protecção de um bem jurídico colectivo (porque não visa a protecção da concreta liberdade e autodeterminação sexual de quem se prostitui, caso em que se revelaria necessário demonstrar a sua violação em cada caso concreto) fundado no interesse da comunidade em prevenir o perigo eventual da existência de uma situação de redução da autonomia decisória do agente que se prostitui.

LIII. A doutrina, como a jurisprudência, têm manifestado variadíssimas dúvidas acerca da natureza do bem jurídico protegido pela norma incriminadora do n.º 1 do artigo 169.º do CP, afirmando recorrentemente que o bem jurídico protegido pelo crime em apreço não ê a liberdade e autodeterminação sexual da vítima, que só encontra proteção no n.º 2 do artigo 169.º do CP, mas uma certa moral social, os velhos bons costumes, que o legislador penal insiste em manter protegidos, não obstante as muitas dúvidas relativamente à dignidade penal da sua tutela.

LIV. A conduta apontada ao Arguido não é dirigida à violação da liberdade e autodeterminação sexual seja de quem for e a norma incriminadora a cujo tipo de ilícito se deverá subsumir a conduta imputada ao Arguido não tem por bem jurídico protegido a liberdade e autodeterminação sexual de quem se prostitui, mas antes uma certa moralidade social, os bons costumes ou até a prevenção generalizada do perigo de redução da autodeterminação e da liberdade sexual qualquer pessoa que prostitui (e não a sua concreta violação que já se mostra protegida pelo n.º 2 do artigo 169.º do Código Penal

LV. A doutrina retira desta circunstância a inconstitucionalidade da norma incriminadora do artigo 169. º, n.º 1 do CP, por violação do artigo 18.º da CRP.

LVI. O Direito Penal visa a protecção e tutela de bens jurídicos tidos por importantes na vida em sociedade, de tal forma que são como tal reconhecidos e consensualmente merecedores de integrar tal categoria.

LVII. A concepção do próprio Estado de Direito democrático vincula o Direito Penal a estar ao serviço do cidadão, sendo essa a fonte de submissão do jus puniendi do Estado a limites constitucionalmente consagrados como os impostos pelo princípio da necessidade e da subsidiariedade.

LVIII. O princípio da necessidade determina que só seja legítimo o recurso à pena em caso de grave lesão de um bem jurídico fundamental para a existência humana.

LIX. O princípio da subsidiariedade determina que só seja legítimo o recurso à pena quando essa grave lesão de um bem jurídico fundamental para a existência humana não possa ser obviada por outros meios mais ou igualmente eficazes e menos onerosos.

LX. O bem jurídico protegido serve, assim, de delimitador do conceito material de crime, na medida em que só existe crime quando determinados comportamentos afectam bens jurídicos penalmente relevantes.

LXI. Não tendo por objeto a tutela de um bem jurídico-penal, no sentido de se tratar de um bem jurídico de tal forma relevante para a vida em sociedade que reclama uma tutela penal, dentro de um quadro que atesta a necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade dessa tutela, qualquer lei que criminalize determinada conduta será materialmente inconstitucional por violação do artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

LXII. O Arguido pugna, assim, pela declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 169. º, n.º 1 do CP, por violação do artigo 18.º, n.º2 da CRP e 27.º, n.º 1 da CRP, que expressamente invoca».

6. Chamado a decidir do recurso assim interposto pelo Arguido, decidiu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido em 12OUT2022, pelo não provimento do mesmo, nessa parte, e julgou não verificada a inconstitucionalidade invocada, nos seguintes termos:

«-O arguido A. impugnou também a decisão do Tribunal a quo no que concerne à constitucionalidade da norma do artigo 169,º, n.º 1 do Código de Processo Penal por "adesão ao decidido no Acórdão n.º 90/2018 do TC", invocando que a corrente jurisprudencial no sentido da conformidade da referida norma com a Constituição - e à qual se aderiu no acórdão recorrido -, foi invertida com o mais recente acórdão do Tribunal Constitucionaln.º 134/2020.

Tendo este último acórdão decidido a questão de constitucionalidade em sentido divergente ao anteriormente adotado quanto à mesma norma, foi interposto recurso para o Plenário do Tribunal, nos termos do artigo 79.º - D, n.º 1 da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, vindo o Plenário do Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 72/20214, a pronunciar-se pela não inconstitucionalidade da norma do lenocínio simples, prevista no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, reafirmando a corrente jurisprudencial anterior e revogando o citado Acórdão n. º 134/2020.

No mesmo acórdão n.º 72/2021 realça-se a diferença entre a mera actividade de prostituição e a actividade que a fomenta ou facilita com intuito lucrativo, fora de qualquer controlo e com o inerente risco de exploração das pessoas que se prostituem, julgando, por isso, justificada a necessidade da intervenção penal.

Sufragando-se o aí vertido e o que constitui jurisprudência maioritária e reiterada do Tribunal Constitucional, entende-se não existir qualquer inconstitucionalidade na referida norma do n.º 1 do artigo 169.ºdo Código Penal.».

Sucede que,

7. O Arguido permanece inconformado com a decisão de condenação pelos crimes de lenocínio simples, p. e p. pelo n.º 1 do artigo 169.º do CP – na medida em que o bem jurídico tutelado pela norma ou não existe, ou não tem suficiente relevância jurídico penal, conforme invocado junto do Tribunal da Relação de Lisboa – e sempre persuadido da inequívoca inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Tribunal a quo à citada norma.

8. Não obstante, o certo é que o Arguido esgotou já todas as possibilidades de recurso ou meios de reclamação ordinários.

9. Por todo o exposto, e face ao quanto vem estabelecido nos n.ºs 2 a 4 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional (aprovada pela Lei n.º 28/82 de 15 de Novembro), é inequívoco que nos presentes autos se encontram já para o Arguido irremediável e completamente esgotados todos os meios ou recursos jurisdicionais ordinários, que lhe possibilitem, de acordo com a previsão do artigo 280.º da Constituição da República Portuguesa, reagir contra as decisões que interpretam as supra citadas normas nos supra referidos termos, em sentido contrário ao imposto pela Constituição da República Portuguesa, com as quais continua a não poder conformar-se, e de cuja inconstitucionalidade continua inabalavelmente persuadido.

Nestes termos,

10. e porque, como referido, o agora Recorrente continua inconformado com a decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu pela não verificação da inconstitucionalidade arguida em sede de recurso,

11. dela vem o Recorrente, porque está em tempo e para tal tem legitimidade (cfr. ai. b) do n.º 1 do art.º 72º e n.º 1 do art.º 75º da Lei do Tribunal Constitucional),

interpor recurso para o Tribunal Constitucional

12. o qual deverá subir imediatamente e nos próprios autos, com efeito suspensivo (cfr. n.º 4 do artigo 78.º da Lei do Tribunal Constitucional).

13. Em cumprimento do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 75.º-Ada Lei do Tribunal Constitucional, o Recorrente esclarece, desde já, que o presente recurso é interposto ao abrigo da al. b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, pretendendo que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade e a desconformidade com os mais básicos princípios constitucionais, designadamente com aqueles constantes do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, da interpretação dada à norma constante do artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal segundo a qual o bem jurídico tutelado pela norma tem suficiente relevância jurídico-penal, uma vez que a actividade que fomenta ou facilita a prostituição, com intuito lucrativo, fora de qualquer controlo, tem "inerente" um risco de exploração das pessoas que se prostituem, que justifica a necessidade da intervenção penal.

14. Esta questão de inconstitucionalidade material constitui a base fundamental do inconformismo do Recorrente com as decisões proferidas pelo Juízo Central Criminal de Lisboa e pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento ao recurso interposto, e foi suscitada tanto na Contestação Penal como nas Alegações do recurso apresentadas.

Termos em que, observados que estão os formalismos legais para tal previstos, porque para tal o Recorrente tem legitimidade, está em tempo e representado por Advogado (cfr. artºs 72º nº 1 al. b), 75º e 83º da Lei do Tribunal Constitucional), requer a V. Exªs. que desde já considerem validamente interposto recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa para o Tribunal Constitucional, seguindo-se os ulteriores termos, sendo certo que as respectivas alegações que o motivarão serão produzidas já no Tribunal ad quem, de acordo com o disposto no artigo 79º da Lei do Tribunal Constitucional e no prazo aí previsto.”

4. O recurso foi admitido e os autos recebidos no Tribunal Constitucional.

Depois de notificado para o efeito, o recorrente apresentou alegações concluindo do seguinte modo:

“I. O Tribunal a quo interpreta a norma constante do n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal, no sentido de esta visar a protecção de um bem jurídico colectivo (porque não visa a protecção da concreta liberdade e autodeterminação sexual de quem se prostitui, caso em que se revelaria necessário demonstrar a sua violação em cada caso concreto) fundado no interesse da comunidade em prevenir o perigo eventual da existência de uma situação de redução da autonomia decisória do agente que se prostitui.

II. A conduta apontada ao Recorrente não é dirigida à violação da liberdade e autodeterminação sexual seja de quem for e a norma incriminadora a cujo tipo de ilícito se deverá subsumir a conduta imputada ao Recorrente não tem por bem jurídico protegido a liberdade e autodeterminação sexual de quem se prostitui, mas antes uma certa moralidade social, os bons costumes ou até a prevenção generalizada do perigo de redução da autodeterminação e da liberdade sexual qualquer pessoa que prostitui (e não a sua concreta violação que já se mostra protegida pelo n.º 2 do artigo 169.º do Código Penal).

III. Desta circunstância resulta a inconstitucionalidade da norma incriminadora do artigo 169.º, n.º 1 do CP, por violação do artigo 18.º da CRP.

IV. O Direito Penal visa a protecção e tutela de bens jurídicos tidos por importantes na vida em sociedade, de tal forma que são como tal reconhecidos e consensualmente merecedores de integrar tal categoria.

V. A concepção do próprio Estado de Direito democrático vincula o Direito Penal a estar ao serviço do cidadão, sendo essa a fonte de submissão do jus puniendi do Estado a limites constitucionalmente consagrados como os impostos pelo princípio da necessidade e da subsidiariedade.

VI..O princípio da necessidade determina que só seja legítimo o recurso à pena em caso de grave lesão de um bem jurídico fundamental para a existência humana.

VII. O princípio da subsidiariedade determina que só seja legítimo o recurso à pena quando essa grave lesão de um bem jurídico fundamental para a existência humana não possa ser obviada por outros meios mais ou igualmente eficazes e menos onerosos.

VIII. O bem jurídico protegido serve, assim, de delimitador do conceito material de crime, na medida em que só existe crime quando determinados comportamentos afectam bens jurídicos penalmente relevantes.

IX. Não tendo por objeto a tutela de um bem jurídico-penal, no sentido de se tratar de um bem jurídico de tal forma relevante para a vida em sociedade que reclama uma tutela penal, dentro de um quadro que atesta a necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade dessa tutela, qualquer lei que criminalize determinada conduta será materialmente inconstitucional por violação do artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

X. O Recorrente pugna, assim, pela declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1 do CP, por violação do artigo 18.º, n.º 2 da CRP.”

5. O Ministério Público apresentou resposta à alegação, enunciando as seguintes conclusões:

“1. O recorrente A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-10-2022, com fundamento no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional).

2. Alega o recorrente que o tribunal a quo interpretou a norma constante do art. 169º, nº 1 do Código Penal no sentido de que a mesma visa a proteção de um bem jurídico coletivo, fundado no interesse da comunidade em prevenir o perigo eventual da existência de uma situação de redução da autonomia decisória do agente que se prostitui, o que seria violador do art. 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

3. Nos termos da atual redação do art. 169º, nº 1 do Código Penal, consubstancia a prática do crime de lenocínio, a conduta do agente que se traduz em atos de fomento, favorecimento ou facilitação do exercício, por outra pessoa, da prostituição.

4. A conformidade da norma contida no art. 169º, nº 1 do Código Penal com os preceitos constitucionais (mais concretamente com o art. 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa) começou a ser questionada com a alteração do tipo criminal, operada pela Lei nº 65/98 de 02-09, no momento em que deixou de ser exigível, para que se verificasse a prática do crime, que o agente atuasse “explorando situações de abandono ou de necessidade económica da vítima”, alargando, deste modo, o seu âmbito de incriminação da norma.

5. O Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se diversas vezes sobre a questão.

6. Contrariando a jurisprudência firmada nos Acórdãos n.os 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 591/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018 (no sentido da não inconstitucionalidade da norma), o Acórdão nº 134/2020 julgou inconstitucional a norma incriminatória contida no art. 169º, nº 1 do Código Penal, por violação dos arts. 18º, nº 2 e 27º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

7. Em face da divergência jurisprudencial originada pelo Acórdão nº 134/2020, o Ministério Público interpôs recurso para o Plenário, nos termos do art. 79º-D, nº 1 da Lei do Tribunal Constitucional.

8. Na sequência da interposição desse recurso foi proferido o Acórdão n.º 72/2021, pelo Plenário do Tribunal Constitucional que decidiu não julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal.

9. Já após a prolação do citado acórdão, outros acórdãos do Tribunal Constitucional, na mesma esteira e invocando os seus argumentos, concluíram não ser inconstitucional a norma contida no n.º 1 do artigo 169.º, do Código Penal, na qual se prevê e pune o crime de lenocínio (Ac. 382/2021, 314/2021, 312/2021, 311/2021, 197/2021 e 144/2021).

10. É entendimento do Ministério Público que a linha de argumentação traçada no Acórdão n.º 72/2021 (bem como nos posteriores Acórdãos em que o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre a mesma matéria), merece acolhimento.

11. No crime de lenocínio existe um aproveitamento económico por terceiros da pessoa prostituída, sendo nosso entendimento de que, nenhuma ordem jurídica, assente na dignidade da pessoa humana poderá admitir, sem censura criminal, que uma pessoa possa ser utilizada por outra, numa dimensão sexual, beneficiando economicamente dessa exploração.

12. Pelo facto de a prostituição ser livre e de qualquer pessoa poder dispor da sua sexualidade nos moldes que entender, cobrando pelas interações sexuais que, livremente, entenda manter com terceiros, afigura-se-nos não ser isento de censura jurídico-criminal que outras pessoas, auxiliem, instiguem ou facilitem esse comportamento, beneficiando profissional ou economicamente da conduta sexual de terceiros.

13. Trata-se, ainda, de proteger a liberdade sexual do agente que se prostitui, cuja liberdade decisória para dispor da sua intimidade poderá ficar reduzida quando entra na equação a mediação de terceiros que atuam profissionalmente ou com fins lucrativos.

14. Assim, com a incriminação de tal conduta não se visa a tutela de qualquer moral dominante, mas sim a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade (art. 1º, 25º, nº 1 e 26º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa).

Face a todo o exposto, resta concluir que a norma ínsita no art. 169º, nº 1 do Código Penal, não enferma de inconstitucionalidade, por violação do artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, nem de qualquer outro.”

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

6. O recurso interposto por A. compreende a fiscalização concreta do disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação conferida pela Lei n.º 99/2001, de 25 de agosto. A norma sob sindicância possui o seguinte teor :

“Artigo 169.º

Lenocínio

1 – Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.

Repescando o relatado para propósito de organização de argumento, o recorrente, em alegações de recurso, aponta às normas sob fiscalização vício de inconstitucionalidade material, por violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. Defende o recorrente que o tipo-de-crime em observação possui uma norma previsiva demasiado abrangente, assimilando ao espetro punitivo práticas que não ofendem qualquer bem jurídico dotado de dingidade penal, por isso rompendo com o princípio da necessidade que condiciona qualquer forma de ingerência no direito à liberdade, fosse a que resulta da previsão legal incriminatória sob sindicância (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).

Em concreto, defende-se que a infração penal de lenocínio apenas pode ser compreendida como uma forma de defesa da liberdade sexual da pessoa que se prostitui, mas, sucede que na redação conferida ao Tatbestand pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, e na que atualmente se acha em vigor, a norma incriminatória não depende que o fomento, favorecimento ou facilitação de prostituição envolva qualquer medida de constrangimento da liberdade, no domínio sexual ou de qualquer outro.

De facto, antes da aprovação do citado diploma, o crime dependia que a atividade do agente fosse caracterizável como uma forma de exploração de uma situação especial de fragilidade da pessoa que se prostitui (“situações de abandono ou de necessidade económica”) , que se diria apta a gerar um «certo grau de desconfiança» sobre o seu acordo (sua existência e fidedignidade) e que, por inerência, admitiria a punição da conduta como infração de perigo contra a liberdade sexual. Atualmente, porém, a norma prescinde de qualquer elemento típico com estes carateres, agregando no tipo toda e qualquer forma de fomento, de favorecimento ou de facilitação da prostituição, desde que possua caráter profissional ou lucrativo (cfr. artigo 169.º, n.º 1, do CP). Inserem-se no espetro de práticas puníveis, por conseguinte, as que estejam acobertadas por uma situação de acordo da pessoa adulta e capaz que se prostitui e que sejam produto do seu exercício de vontade, livre e esclarecido, sobre a sua própria disciplina sexual. Com esta largura de desenho típico, inclusiva de situações descaracterizadas a contraluz do princípio da necessidade de tutela de bem jurídico dotado de dignidade penal, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, corporizaria, pois, uma intrusão no direito à liberdade (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) em rutura com o princípio da proporcionalidade, que impõe a impreteribilidade (necessidade) da medida ingerente no direito fundamental (a liberdade física) para a realização da finalidade legitimadora (a tutela da liberdade sexual).

Sucede, porém, que estas questões, com a extensão colocada, foram já apreciadas pelo Tribunal Constitucional, em Plenário, pelo Acórdão n.º 72/2021, de 27 de janeiro de 2021, que decidiu “não julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal”, posicionando-se pela conformidade para com a Lei Fundamental da norma ora sob sindicância.

A controvérsia iniciou-se com as alterações introduzidas ao crime de lenocínio pela sobredita Lei n.º 65/98, de 2 de setembro que, suscitando a oposição da doutrina, vem-se prolongando deste então (v. J. FIGUEIREDO DIAS, ‘O «direito penal do bem jurídico» como princípio jurídico-constitucional – Da doutrina penal, da jurisprudência constitucional portuguesa e das suas relações’, XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, Coimbra Editora, 2009; J. FIGUEIREDO DIAS e M. J. ANTUNES, ‘Da inconstitucionalidade da tipificação do lenocínio como crime de perigo abstrato’, in Estudos em Homenagem ao Senhor Conselheiro Presidente Joaquim de Sousa Ribeiro – Vol. I, Almedina).

O Tribunal Constitucional, neste contexto, firmou jurisprudência no sentido da conformidade constitucional da nova norma incriminatória, no que entendeu a conduta típica ainda dotada de conexão suficiente com o bem jurídico assinalado para se compreender num espaço de discricionariedade legislativa na definição do modelo criminal da exploração de prostituição (Acórdãos do TC n.ºs 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 591/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018). Esta orientação jurisprudencial, que ao longo do tempo foi sendo reforçada por novos contributos e argumentos, foi, porém, globalmente colocada em crise pelo Acórdão n.º 134/2020, que convergiu com a censura doutrinária ao recorte do tipo-de-crime de lenocínio atual, concluindo pelo julgamento de inconstitucionalidade do disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, por violação dos artigos 18º, nº 2 e 27º, nº 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.

Suscitando-se a necessidade de intervenção do Plenário do Tribunal Constitucional (cfr. artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC), a jurisprudência estabilizou – pese embora a marcante divisão entre Juízes-Conselheiros –, no sentido que vinha sendo perfilhado até então, que é dizer, pela compaginação da norma incriminatória do lenocínio para com a Lei Fundamental, por se conter no espaço conferido pelo princípio da proporcionalidade ao legislador criminal:

“Em suma, as posições no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.°, n.º 1, do Código Penal têm assentado na afirmação da perda de conexão com um bem jurídico suficientemente definido, a partir das alterações introduzidas na norma incriminadora pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro. Ao eliminar-se o elemento típico de exploração duma situação de abandono ou necessidade, já não estaria em causa a proteção da liberdade sexual e, por outro lado, a dignidade da pessoa humana seria mobilizável em termos vagos, não oferecendo suporte bastante à incriminação. Não se afigurando viável considerar uma interpretação do preceito mais restritiva do que a sua letra consente, restaria apenas, então, a injustificada criminalização da mera atividade de proxenetismo, a tutela por via penal de interesses morais ou de bons costumes, a evitação "do pecado", que poderia manifestar-se até com sinal contrário ao da liberdade individual das pessoas que a norma visou proteger. Os possíveis comportamentos atentatórios da dignidade humana estariam fora do tipo, sem poderem considerar-se necessária ou mesmo razoavelmente pressupostos na ação expressamente proibida, o que, especialmente estando em causa um comportamento passível de acordo, não consentiria uma construção constitucionalmente conforme de um crime de perigo abstrato, já de si particularmente exigente.

Não é esta, todavia, a única perspetiva a partir da qual pode ser olhada a norma subjudice.

2.3. Como é sabido, outras decisões do Tribunal Constitucional, em expressiva maioria, têm adotado uma orientação no sentido da não inconstitucionalidade da norma subjudice. Atravessa este entendimento uma ideia — a sua ideia fulcral — de que "[...] a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com — colocando em perigo — a autonomia e liberdade do agente que se prostitui" [Acórdão n.º 641/2016, sublinhado acrescentado; esta decisão viria a ser referida pelo Tribunal Constitucional italiano na Sentença 141/2019, de 06/03/2019, enquanto abonação da conformidade constitucional da criminalização, nesse caso decorrente da chamada legge Merlin/, das condutas de facilitação e de intermediação (construídas em torno dos conceitos de recrutamento e de favorecimento) ao exercício da prostituição, empreendidas por terceiro (cfr., quanto às referências ao Acórdão n.º 641/2016, os pontos 4.5. e 6.2. das Considerações de Direito da Sentença).

Existe, em tais casos — e corresponde ao entendimento deste Tribunal desde a decisão de 2004 —, uma genérica e preponderante apetência da ação descrita no tipo para o desencadear de eventos ou criar situações cujo desvalor (cuja danosidade), causalmente conexionado, imediata ou mediatamente, com o exercício da prostituição, o legislador quis antagonizar, através do instrumento de atuação do Estado correspondente à perseguição criminal, sendo certo que a opção por essa via ocorre num quadro racionalmente compreensível de valoração das potencialidades desvaliosas da realidade social envolvida (precursora, desencadeada ou propiciada) no conjunto de situações correspondentes ao fomento, favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição, por parte de alguém, que não o próprio agente do crime, num quadro de atividade profissional ou de um exercício com intenção lucrativa.

E vale esta opção na intencionalidade que lhe subjaz, independentemente do tratamento legal conferido na nossa Ordem Jurídica aos atos de prostituição, em si mesmos considerados, concretamente à subtração destes a qualquer tipo de perseguição sancionatória, através de uma política usualmente qualificada — e que corresponde à realidade portuguesa - como abolicionista, por oposição a uma política proibicionista ou a um enquadramento legal de tolerância regulamentadora (v. a caraterização destas opções legais, nas suas diversas gradações, em Peter Marneffe, 'Liberalism and Prostitution, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 28/30).

Com efeito, o abolicionismo, referido à prática da prostituição, caracteriza um conjunto de políticas públicas que excluem a criminalização da venda de serviços sexuais, em si mesma considerada, e das atividades, exercidas pelo próprio agente da venda, diretamente relacionadas com esta, como seja a solicitação ou a oferta em si mesma. Essa opção não descarta, todavia - conforme demonstra a prática assumidamente abolicionista de diversos países (ibidem) —, sancionar (mesmo até criminalizar) a compra de serviços sexuais ou os comportamentos de terceiros (dos "clientes") comummente utilizados para a obtenção desses serviços. É o que sucede, por exemplo, com a lei britânica sancionando o chamado kerb crawling (…) e, na Suécia, desde 1999, com a aprovação da designada Lei Kvinnofrid (…), que não proíbe a oferta de serviços sexuais mediante contrapartida remunerada, criminalizando, porém, o cliente e toda a atividade de gestão de um negócio de aproveitamento económico da prostituição (que envolva o contributo de qualquer pessoa diversa daquela que se prostitui), e a atividade remunerada de agenciação para o exercício da prostituição [a opção de criminalização do cliente e das condutas paralelas de facilitação ou aproveitamento por terceiros, foi considerada pelo ConseilConstitutionnelfrancês (Decisão n.° 2018-761, de 01/02/2019) conforme à Constituição],

No contexto geral da opção abolicionista, emprega-se o expressão abolição permissiva [permissive abolition, em contraposição a impermissive abolition, que sinaliza a perseguição sancionatória do cliente, Peter Marneffe, Liberalism and Prostitution, cit, p. 29) para referenciar, no quadro geral de uma política abolicionista, a opção por políticas públicas de não repressão sancionatória ou criminalização, tanto da oferta como da aquisição e procura de serviços sexuais (a prostituição que só envolve o par individualizado formado pelo agente da oferta e o agente da procura), criminalizando- se, todavia, no conjunto de políticas designadas como abolição permissiva, as atividades intimamente relacionadas com o aproveitamento económico por terceiros do negócio da prostituição, como paradigmaticamente o são a gestão de bordéis, os negócios do tipo clubes ou bares de alterne, que comportem ligação à atividade de prostituição, e mesmo a simples intermediação, com o objetivo de lucro, no negócio da prostituição travada entre os poios originários (quem se prostitui e o cliente).

2.3.1. Não estando, manifestamente, em causa "[...] saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal (disse-se no Acórdão n.º 421/2017, retomando uma asserção já presente no Acórdão n.º 144/2004, cfr. o respetivo item 8) — constitui tal incriminação uma opção de quem está democraticamente legitimado para efeito da tomada dessas opções —, importa notar que "(…) o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n. ° 2 do artigo 18.0 da Constituição, foi sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a incriminação do lenocínio", o que não impediu que se concluísse pela "[...] legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.", n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da proporcionalidade" (Acórdão n.º 694/2017).

Este entendimento foi reiterado, por último, nos Acórdãos n.^ 90/2018 e 178/2018, para além de diversas decisões sumárias (v., designadamente, as Decisões Sumárias n.v5 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018) e "não espelha o imobilismo" que, por vezes, se pretende assinar-lhe em algumas decisões de recusa indutoras de muitos dos recursos apreciados (v. o Acórdão n.º 160/2020). Pelo contrário, resulta esse entendimento de viva discussão de argumentos de sinal contrário, atrás referida, a qual, simplesmente, não conduziu a uma alteração do sentido das decisões, que se reforçaram com novos fundamentos.

(…)

De onde resulta, em suma, uma liberdade, com amplitude muito considerável, do legislador — desde sempre sublinhada, neste exato contexto, pelo Tribunal (de novo remetemos para o item 8 do Acórdão n.º 144/2004) - em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado em termos de não proibição constitucional da solução adotada. Por outras palavras, "[d]ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é [...] uma opção que cabe dentro do poder de definição da politica criminal que pertence ao legislador (Acórdão n.º 421/2017).

2.4. E que existe uma diferença substancial entre a mera atividade de prostituição (não punida), e a (outra) atividade que a fomenta, favorece ou facilita, deslocando a segunda do campo da mera liberdade individual para uma constelação de relações sociais muito mais complexas, e desligadas das circunstâncias referenciáveis à individualização do ato de prostituição, que é inevitavelmente próxima — demasiado próxima — de movimentos, nacional e internacionalmente organizados, cujo resultado (aqui referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos movimentos organizados num plano superior ao de cada "empresário"), quase invariavelmente, corresponde à perpetuação de situações de diminuição da liberdade e de sujeição a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a qualquer controlo, visto que se exerce fora de relações formalizadas ou declaradas, as quais, uma vez iniciadas, são difíceis de quebrar ou interromper, tendendo a perpetuar-se enquanto se mantiver a respetiva "utilidade comercial".

Com tal proximidade se gera um risco socialmente inaceitável, que não exorbita o âmbito de proteção da norma, nem dele é sequer periférico, porque se trata de um risco conatural ao proxenetismo, cujo empresário — como o de qualquer outro negócio — tende a organizar-se de modo a potenciar o lucro (criando redes ou procurando redes já estabelecidas, que lhe propiciem economias de escala, maximizando o controlo da atividade — insiste-se — fora de mecanismos de controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem no nosso país), objetivo ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente escapará (o dano d)a vontade e (d)a liberdade das pessoas que se prostituem.

Mesmo que a expressão exploração esteja fora do tipo — e, como tal, não seja facto a provar in concreto — o risco da sua materialização é suficientemente forte para conter a norma dentro dos limites da proporcionalidade e, em particular, da necessidade da intervenção penal.

2.5. E o sentido da linha decisória a este respeito assumida, e diversas vezes reiterada, pelo Tribunal Constitucional desde 2004, num entendimento geral desta questão que ora cumpre, em oposição ao Acórdão recorrido, afirmar de novo.”

(cfr. Acórdão do TC n.º 72/2021).

Assim, em face do efeito processual de estabilização da jurisprudência constitucional que decorre do Acórdão n.º 72/2021, porque proferido em Plenário ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, como dissemos, e do que se pode entender constituir a respetiva projeção temporal mínima (v. Acórdãos do TC n.ºs 382/2021, 314/2021, 312/2021, 311/2021, 197/2021 e 144/2021 e as decisões sumárias n.ºs 155/2021, 173/2021, 223/2021, 643/2021, 639/2022), também porque não se denota que o recorrente haja introduzido no thema decidendum novas questões a apreciar ou um enquadramento do problema diferente e que aconselhasse a revisitação da controvérsia por diferente perspetiva, resta concluir, com os fundamentos apontados, que o programa normativo sob fiscalização não se acha inquinado de nenhum dos vícios de inconstitucionalidade apontados pelo recorrente, impondo-se a negação de provimento ao recurso de fiscalização interposto.

7. Por decair no presente recurso, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 25 unidades de conta.

*

III. Decisão

8. Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal;

b) Negar provimento ao recurso interposto por A.;

c) Condenar o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta.

Lisboa, 27 de fevereiro de 2023 - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - Assunção Raimundo (vencida conforme a declaração de voto que juntei ao Ac. 72/2021) - Pedro Machete