986/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 25/2023

Processo n.º 986/22

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Assunção Raimundo

Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I – Relatório

1. A., S.A., interpôs recurso de fiscalização concreta para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do regime dos artigos 6.º, 70.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo, de 14 de abril de 2022, que negou provimento ao recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa.

As normas em causa são os artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético'', criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, (relativa à prorrogação para esse ano de receitas previstas no Orçamento do Estado para 2015).

No entendimento da Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da Igualdade (artigo 13.º, da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º 2 do artigo 104.º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da Igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º), da livre iniciativa (artigo 61.º), da propriedade privada (artigo 62.º) e da não consignação (n.º 3 do artigo 105.º).

A recorrente, A., S.A., propôs no Tribunal Tributário de Lisboa, 1.ª Unidade Orgânica, Impugnação Judicial contra o indeferimento expresso da Reclamação Graciosa apresentada contra o ato tributário de autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) referente ao exercício do ano de 2016 no montante de €14.638.874,81.

O Tribunal Tributário de Lisboa julgou a impugnação judicial improcedente.

Inconformada, a impugnante recorreu para a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo – Norte que, por acórdão de 14 de julho de 2022, lhe negou provimento.

2. Deste acórdão a recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.

Foi proferida decisão sumária, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, por se entender que o objeto do presente recurso integrava questão simples, já tratada, de forma constante, pela jurisprudência constitucional.

A decisão sumária teve a seguinte fundamentação:

« 4. A compaginação constitucional do regime jurídico da CESE quanto a incidência subjetiva (artigo 2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de isenções (artigo 4.º), alocação de receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras relativas ao seu funcionamento e articulação com outras entidades públicas (artigo 11.º, n.ºs 2 a 5), para com os princípios da capacidade contributiva e da tributação segundo o lucro real (artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), bem como da equivalência e da proporcionalidade (artigos 13.º, 18.º, n.º 2 e 266.º da Constituição da República Portuguesa) são objeto de amplo consenso na jurisprudência deste Tribunal.

Todas estas questões foram debatidas e apreciadas no Acórdão do plenário do Tribunal Constitucional n.º 7/2019, que decidiu “Não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro”, posicionando-se pela conformidade para com Constituição das normas ora sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva. Foi entendimento adotado neste aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do imposto (por não constituir receita destinada a satisfazer toda a despesa pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma prestação pública de que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável como contribuição financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus que não partilha o regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013, 365/2008 e 613/2008). Alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1 do regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º, n.º 2), a CESE acha-se construída de acordo com uma ótica interna de despesa, justificando a incidência contributiva sobre os operadores no setor energético por a atividade financiada se repercutir positivamente na sua atividade (bilateralidade genérica, potencial ou difusa).

Devendo ser qualificada como contribuição, não como imposto, mais foi entendimento do Tribunal Constitucional que a CESE não enfermava de vício de inconstitucionalidade material, designadamente por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República) na vertente de obrigação de equivalência (ou de justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição). A CESE compreende-se por ter abrangido os operadores no setor energético com a participação nos custos de estabilização do sistema coevo ao ramo económico em que operam. A constituição de uma entidade administrativa (o FESSE), dotada de órgão executivo autónomo, que tem por única missão obter e preservar a estabilidade e equilíbrio do setor energético e que, para esse propósito, absorve todas as receitas libertadas pela CESE, é, de si, evidente penhor do cariz comutativo e bilateral do tributo, acentuando a importância do objetivo que preside à contribuição.

O debate prosseguiu ainda, porém, para avaliar a compaginação constitucional do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, que estabelece a desconsideração da contribuição como custo fiscal para efeitos de IRC (cfr. artigos 17.º, n.º 1 e 23.º-A, n.º 1, alínea q), ambos do CIRC). Sobre esta matéria específica debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 301/2021, que concluiu pela inexistência de vício de inconstitucionalidade material também quanto a esta norma.

Em essência, o problema subjacente era o mesmo, estando o juízo de censura constitucional do artigo 12.º do regime jurídico da CESE dependente da sua qualificação como imposto sobre o rendimento, não como contribuição financeira, pelo que a questão colocada estava desprovida de autonomia face à temática antes apreciada. Não obstante, o Tribunal Constitucional fez também ver que a propósito da arguida violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa) neste âmbito, haveria que levar em conta a operatividade do instituto enquanto instrumento tributário de captação de receita: a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido (tributo comutativo) apenas se poderia entender alcançável se a CESE participasse na sustentabilidade do setor energético sem implicar uma diminuição da receita de IRC, como seria o caso se fosse admitida como custo a abater a ganhos no exercício fiscal. Não fosse assim e o tributo ficaria desprovido de boa parte do seu alcance contributivo efetivo, produzindo um efeito marginal de mera transferência entre fontes de receita.

Cabe também notar que este entendimento tem sido repetidamente reiterado pelo Tribunal Constitucional. Os exemplos são muito numerosos mas, por proximidade com a temática destes autos, assinalamos que, com relação à CESE lançada para o exercício de 2016, debruçaram-se sobre a constitucionalidade do seu regime de incidência e isenção, natureza jurídica (artigos 2.º-4.º e 11.º) e desconsideração como custo fiscal (artigo 12.º), os acórdãos com os n.ºs 436/2021, 513/2021, 532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021 e 231/2022, em todos os casos renovando-se o sentido decisório daqueles dois arestos e a doutrina neles contida, sem divergência assinalável.

5. A recorrente suscita ainda como parâmetros de constitucionalidade os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigo 61º), da propriedade privada (artigo 62º) e da não consignação (n.º 3 do artigo 105º).

Sobre os mencionados parâmetros, apenas o alegado “da não consignação”, que a recorrente alega acomodar-se no nº3 do artigo 105º da CRP, não se encontra tratado na mencionada jurisprudência.

O princípio da não consignação de receitas, foi tratado no Acórdão nº 452/87 (que versa uma questão da afetação ou consignação em sentido amplo de receitas municipais), nos seguintes termos:

«[A] regra da não consignação de receitas é um princípio de natureza legal, que não uma imposição constitucional (cf. artigo 108.º da Constituição). Por isso, o legislador é livre de a consagrar ou não.

Simplesmente, o legislador, para o efeito, tem de ser a Assembleia da República ou o Governo munido de autorização legislativa, uma vez que a consagração (ou não) do princípio da não consignação de receitas se inscreve, seguramente, no «regime geral de elaboração e organização dos orçamentos [...] das autarquias locais» [alínea p) do n.º 1 do ar­tigo 168.º].

(...)

A consignação de receitas vem a ser, segundo a doutrina corrente, a afectação de determinada receita a uma determinada despesa, por tal forma que esta apenas poderá ser satisfeita se e na medida em que o montante (cobrado) dessa receita o possibilite (duplo cabimento). E, por outro lado, aquela receita não pode ser destinada a outras despesas, a menos que se verifique um excesso dela sobre a despesa a que foi afectada (cf. J. J. Teixeira Ribeiro, Lições..., cit., pp. 49 e segs., Sousa Franco, Finanças Públicas e Direito Financeiro, Coimbra, 1987, p. 324, e Sabino Teixeira, «Consignação de Receita», in Dicionário Jurídico da Administração Pública, II, Coimbra, 1972, p. 659).»

A consignação prevista no caso da CESE, como bem apreciou a decisão recorrida, está acolhida na Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), concretamente no artigo 16º, nº2, al. f), e nº3, dado que tal consignação se encontra expressamente prevista na Lei (cf. Artigo 11º do Regime da CESE), estando o caracter excecional subjacente à própria excecionalidade do tributo.

A este respeito também o Acórdão 7/2019, de 8 de janeiro de 2019, se pronunciou:

«16. Relativamente à consignação de receitas, uma vez encontrada no caráter sinalagmático da relação entre a sujeição ao tributo e a prestação/benefício presumido para o sujeito passivo, a razão para o lançamento daquele e, tendo em conta o que vem de ser dito sobre o equilíbrio da adoção deste tributo, devendo a bilateralidade identificada ser considerada como argumento suficientemente atendível, então, há que concluir que também a opção pela consignação desta receita, que é por lei, em si mesma, excecional, não merece censura, não pondo em causa o princípio da equivalência ou da proporcionalidade.»

6. Nos presentes autos, está em causa a CESE, vigente no ano de 2016, tendo o seu regime sido mantido, sem quaisquer alterações relevantes, pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro.

A recorrente, ao deduzir o presente recurso de constitucionalidade, não apresenta quaisquer novos argumentos que, pela sua pertinência, imponham uma reponderação da posição, reiterada e pacífica, da jurisprudência anteriormente mencionada.

Por conseguinte, não havendo razões para divergir do sentido decisório e dos fundamentos constantes dos mencionados arestos – para cuja fundamentação integral se remete –, renova-se o juízo de não inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantido em vigor no ano de 2016, pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro.»

3. Notificada desta decisão a recorrente reclamou para a conferência, nos seguintes termos:

«(…)

1. Segundo a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objecto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético" (CESE).

2. A Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma "questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal”.

3. A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.

4. Porém, entende que essa jurisprudência - constante do Acórdão n.º 756/2021, o único em que a Decisão reclamada se baseia quanto ao ano aqui em causa (2016) - está longe de ser representativa do sentido actual da jurisprudência deste Tribunal, designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE especificamente nesse ano.

5. Com efeito, o Acórdão n.º 756/2021 limita-se, ele próprio, a remeter para o Acórdão n.º 7/2019, o primeiro a ser proferido sobre a CESE, relativo a uma liquidação do tributo do primeiro ao ano de vigência (2014), assumindo tudo o que aí se disse - por reporte a esse ano de 2014 - quanto à qualificação dogmática, à natureza extraordinária e à validade constitucional do tributo.

6. A verdade é que, sobre a CESE de 2016, o Tribunal proferiu já muito outros Acórdãos que analisam a medida de uma perspectiva diferente da do Acórdão n.º 7/2019 (e, consequentemente, do n.º 756/2021).

7. No entendimento da Reclamante, apesar de esses outros Acórdãos terem ido também no sentido da validade da CESE, a argumentação dos mesmos suscita a necessidade de outra interpretação da validade constitucional da CESE, impedindo que a questão dos presentes autos seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por remissão para um aresto que não é a última palavra acerca da CESE de 2016.

VEJAMOS MELHOR:

• A jurisprudência relativa a 2014: o Acórdão n.º 7/2019

8. A primeira vez que o TC se pronunciou sobre a CESE foi, como se disse já, no Acórdão n.º 7/2019, proferido num recurso interposto nos autos de impugnação judicial de um acto de liquidação da CESE em vigor em 2014, o primeiro ano do tributo.

9. Nesse Acórdão, o TC conclui pela conformidade da CESE com a Constituição.

10. Todavia, reconhece que a CESE apresenta alguns problemas que colocam em dúvida a sua constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base de tributação objectiva, que é o valor total dos activos dos sujeitos passivos (adiante a Reclamante desenvolverá as razões pelas quais esta base de tributação é inadmissível).

11. O que, quanto a isso, o Acórdão n.º 7/2018 decidiu - citando a Decisão proferida pelo Tribunal Arbitral (constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Administrativa) da qual foi interposto o recurso para o TC – é que a inconstitucionalidade da CESE é afastada, em 2014, pela «circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária. que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e certo, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados. como 'a medida do impacto das economias de energia potenciais' (...), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados à urgência do caso pretendido» (sublinhado e negrito nossos) - cfr. o ponto 15 do Acórdão (sublinhados e negritos nossos).

12. Convém reforçar que, para o TC, desde o início, não há dúvida de que a CESE é - e tem de ser – um tributo transitório e excepcional: de novo em assentimento da Decisão Arbitral recorrida, o Tribunal diz que, «\a\inda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para manter in definidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu - será, nesse sentido, "provisório "» (cfr. o ponto 11 do Acórdão – negritos nossos).

13. Portanto, segundo o TC, a conformidade da CESE com a Constituição mantém-se apenas enquanto ela puder ser considerada uma medida extraordinária, pelo que saber se ela ainda merece ou não essa qualificação é uma questão central, um critério fundamental que deve orientar a apreciação da sua validade ou invalidade.

14. No entanto, do Acórdão n.º 7/2019 não se retirou qualquer requisito para avaliar no futuro a transitoriedade da CESE, isto porque o TC estava a apreciar nessa sede a CESE que vigorou apenas em 2014 (melhor dito: estava a apreciar apenas a norma que estipulou a vigência da medida em 2014), o que significa que, sendo esse o primeiro ano de vigência, a natureza extraordinária estava demonstrada à partida.

PROSSEGUINDO:

• A jurisprudência relativa a 2015, 2016 e 2017

15. Uma vez ultrapassado o primeiro ano de vigência da CESE, na qual ela era extraordinária por natureza e à partida, o TC não deixou de continuar a apreciá-la de acordo com esse critério fundamental - o de saber se a natureza extraordinária ainda se verificava.

16. Para o Tribunal (por exemplo, no Acórdão n.º 532/2021), saber se a CESE reveste ou não natureza extraordinária é uma pergunta cuia resposta tem de ser determinada por um "critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à luz da "verificação periódica de um certo estado de coisas”.

17. Ora, a circunstância de a validade da CESE tem de ser apreciada ano a ano, de acordo com a manutenção ou não do contexto que justificou a sua criação, implica que não nos possamos desviar de alguns princípios essenciais.

18. Em primeiro lugar, sob pena de se abrir a porta à maior arbitrariedade possível, ao configurarem-se as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não podemos estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem, por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.

19. É verdade que, potencialmente e em abstracto, em todos anos, até à eternidade, existirão por certo no Estado português circunstâncias (por exemplo, de índole orçamental) que poderão justificar a necessidade de receitas tributárias acrescidas, de natureza extraordinária; no entanto, quando nos debruçamos sobre uma determinada medida concreta, para averiguar se ela é (ou ainda permanece) constitucionalmente válida - desde logo à luz da sua eventual natureza extraordinária - , não nos podemos afastar dos motivos que levaram o legislador a criá-la: é que, se optarmos por esse afastamento, estamos a aceitar que pode deixar de haver - ou deixar de ser impossível averiguar - qualquer correspondência entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir especificamente aos operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.

20. Em vez de estarmos sempre a justificar a CESE com razões novas, ou com razões que, mesmo existindo à data da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de qualquer elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta, aquilo a que estamos adstritos é a perguntar se as razões que presidiram à implementação do tributo se mantêm ou não, ou se foram cumpridas com a receita gerada pela medida.

21. Caso contrário, nos termos do que foi sempre defendido nos autos pela ora Reclamante, estaremos perante uma medida violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir correspondência entre a sua suposta necessidade e os objectivos determinado pelo legislador.

22. Nesse caso, só há duas hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas regras têm de ser alteradas, com - nas palavras do TC - "a implementação de critérios, porventura mais adequados" à vigência do tributo posterior ao momento extraordinário da sua criação.

23. De resto, diga-se também, em segundo lugar, que não se pode dar justificações para a CESE que alterem natureza do tributo, a não ser que daí se retirem as devidas consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição financeira, mas sim de um imposto.

24. Lembre-se que a qualificação da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.º 7/2019, tinha por pressuposto que a actividade dos sujeitos passivos dava causa aos problemas que o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da actuação do Estado na resolução desses problemas.

25. Porém, se a CESE passar a ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é porque é um imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios que conformam a constitucionalidade da criação de impostos.

POIS BEM:

26. A partir de 2015 (e até 2017, o último ano sobre o qual existem pronúncias), contrariamente ao que sucedeu quanto a 2014, o TC começou a justificar a validade da CESE com aas condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se encontrava.

27. Em concreto, o TC justifica a CESE com:

• a situação de rescaldo do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das contas públicas; e

• a manutenção do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

28. Relativamente à CESE dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs 358/2021 e 422/2021 e os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.

1º.

Neste último Acórdão lê-se o seguinte (sublinhados e negritos nossos):

«Recorde-se, de resto, que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):

«Apesar de o PAEF ter findado oficialmente em maio de 2014 - e de a premência do interesse público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor -, nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente diminuída.

Por outro lado, e mais decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFIJE.

De acordo com o que viria a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 - uma «recomendação específica por país» (<country-specific recommendation) emitida ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) -, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a falhar as "disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento", deveria adotar "medidas adicionais em 2016 e 2017", tendo em vista uma "correção sustentável do défice excessivo" de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até final de 2016, reduzindo- o para 2,5% do PIB.»

29. Quanto a 2017, podemos citar o Acórdão 736/2021 (igualmente com sublinhados e negritos nossos):

«Concretamente no que respeita a 2017. importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice excessivo. Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do artigo 126.º, n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que Portugal não tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação de 21/06/2013 e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal para que tomasse as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação de défice excessivo, fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos do artigo 126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que fossem tomadas medidas eficazes - cfr. considerando (4) da Decisão (UE) 2017/1225 do Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a existência de um défice excessivo em Portugal.

Neste conspecto, para que a Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que "[...] Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do Tratado'''' [cfr. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo prolongou-se por 2017, designadamente através das medidas orçamentais destinadas a visor ar durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.

O procedimento por défice excessivo só veio a cessar em 16/06/2017. por força da referida Decisão (UE) 2017/1225, ficando o Estado português adstrito "[...] à vertente preventiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu objetivo orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente o valor de referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos termos do artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97'.

Assim, e em síntese, tendo em conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava vinculado em 2017 – quadro temporal relevante para apreciação do complexo normativo sub judice -, deve considerar-se transponível para esse período o juízo de viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada, designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»

30. Antes de mais, analisada esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que o TC dá apenas uma justificação para a CESE de 2015, 2016 e 2017 - e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental.

31. Esta circunstância transporta quatro significados importantes para o caso vertente:

EM PRIMEIRO LUGAR:

32. Desde logo, implica necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de deferimento da presente Reclamação.

EM SEGUNDO LUGAR:

33. Aliás, é bom recordar que, conforme a própria jurisprudência refere, o procedimento por défice excessivo terminou a meio de 2017 (em 16 de Junho desse ano, através da Decisão (EU) 2017/1225, da Comissão Europeia), o que nos leva a recordar também que, em 2017, o défice orçamental acabou por ser de 0,9% do Produto Interno Bruto, claramente abaixo dos 3% do limite aceite pela União Europeia enquanto padrão do equilíbrio das contas públicas.

34. E, mesmo se considerarmos o efeito one-off da recapitalização da B. nesse ano (algo por que, como é obvio, as empresas do sector energético não podem responder), o défice total foi de 3% do PIB, não ultrapassando o valor referência.

35. Ou seja, o TC justifica a vigência da CESE em 2017 com uma situação de emergência financeira e de desequilíbrio das contas do Estado que, pura e simplesmente, não existiu nesse ano.

36. Mais: em 2016, ano aqui em causa, já o défice estava abaixo limite de 3%. do limite, mais concretamente em 2,06% do PIB - "o valor mais baixo dos últimos 42 anos”, segundo nota de regozijo do próprio Governo.

37. Portanto, no período temporal relevante para analisarmos a medida aqui em causa – 2016 - não se verificava afinal, de todo, o "certo estado de coisas" extraordinário em que o Tribunal assenta a validade da CESE.

38. Só este circunstancialismo torna a Decisão materialmente errada.

EM TERCEIRO LUGAR:

39. Seja como for, independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE, em 2016, em nada contribuiu para o objectivo principal da medida, aquele que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira - a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.

40. De facto, convém lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, "a contribuição tem por objectivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético

41. O Fundo referido foi criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, em cujo Preâmbulo os objectivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.

42. Sendo verdade que, a abrir, o legislador alude à "a actual conjuntura económica e financeira do País", e que considera "que o sector energético também deve participar, numa óptica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (...), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há- de servir indiscriminadamente para a actividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo antes "o objectivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente através do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética."

43. Em concreto, diz-se que "esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), designadamente, através da minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e protecção do consumidor de electricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia consubstanciado nas Directivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (...)".

44. Relativamente à parte normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na alínea b) do artigo 2º se estatui expressamente que é "mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 8 3- C/2013, de 31 de Dezembro" que se deve garantir o objectivo "da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".

45. Segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afectos ao objectivo de "financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental /unicamente) relacionadas com medidas de eficiência energética" e o montante remanescente deve ser afecto ao objectivo da "redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".

46. Por outro lado, no artigo 5º, concretiza-se em pormenor a forma como a "contribuição" deve ser aplicada àquele objectivo.

47. De acordo com os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária "é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores".

48. Para além disso, o Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo actuar directamente no âmbito dos créditos tarifários, desenvolvendo o respectivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo 5º): o Fundo, com a receita da CESE, pode "proceder à aquisição de créditos tarifários aos respectivos titulares" (n.º 3), através de decisões que devem observar, entre outros, o princípio "da minimização dos encargos com diferimentos tarifários na perspectiva do SEN” (n.º 6).

49. Como "crédito tarifário" entende-se "o direito de receber, através das tarifas da electricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária'' (n.º 4).

50. Ora, a CESE é a única receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do artigo 3º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e, de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou em situações análogas: "as dotações que lhe sejam afectas por lei”, "os rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis", "o produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição" e "quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico”.

51. Posto isto, pergunta-se: se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como extraordinária e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica em 2016? Não o pode fazer, seguramente.

EM QUARTO LUGAR:

52. Daqui decorre, pois, que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.

SEJA COMO FOR, PROSSEGUINDO:

53. Como vimos, para se analisar a CESE à luz dos objectivos "bilaterais" que o legislador se propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira constitucionalmente aceitável) - conforme dissemos que não pode deixar de acontecer -, é indispensável que se olhe para o objectivo de redução da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a sustentabilidade do sector energético.

54. Essas são as razões fundamentais que conduziram à criação da CESE - e à constituição do Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita do tributo.

55. Foi isso que alguma jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária do SEN não estaria resolvido.

56. Ora, este raciocínio - que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE–, não pode aceitar-se.

57. Sob pena de o regime da CESE ser letra morta - isto é, de não se poder levar a sério um regime que em 2016 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da dívida tarifária da electricidade -, a análise do TC também deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:

58. Em 2016, a evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?

59. O problema teve em 2016 uma trajectória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?

60. Em 2016, a receita da CESE foi utilizada efectivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector energético? Quais?

61. Ora, como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2016 (ou parte dela, ou de qualquer outro ano anterior) foi transferida em 2016 para o FSSE?

POIS BEM:

62. A verdade é que o TC não considera a circunstância de. até ao final de 2016 (e durante mais algum tempo depois disso), a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.

63. Ou seja, durante toda a sua vigência até ao fim do ano aqui em causa, a CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.

64. Que até ao fim de 2016 pouco tinha sido transferido é um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.

65. Note-se, por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de € 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos - 2016 e 2017).

66. Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção de afectar a respectiva receita ao objectivo de redução da dívida tarifária do SEN.

67. Como nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos ("ERSE"), Prof. Dr. …, informou disso mesmo a Assembleia da República - numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afecto ao objectivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objectivo.

68. A gravação vídeo da audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:

http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade- reguladora-do-setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).

69. A audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em "Powerpoint" em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos ("até ao momento, os montantes da CESE afectos às tarifas ainda não foram transferidos".

70. A apresentação encontra-se disponível no seguinte endereço:

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudieao.aspx7B1D-102527.

71. A consideração do conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita da CESE legalmente afecta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a servir o objectivo da consolidação orçamental, pura e simples.

DE RESTO:

72. A situação descrita pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as tarifas.

73. Como demonstração, note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte endereço: https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se coletanea pareceres ct 18112020.pdf

74. Aquele Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12-/8/ertergia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/).

75. Daí que, concluindo, diga no Parecer junto que "a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros – na ordem dos 600 mil euros/ano, aguando do ajustamento de proveitos".

76. Na notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria "desbloquear" uma nova transferência para o Fundo, "num contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas". Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.

77. A verdade, porém, é que aquele "desbloqueio" não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/govemo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).

ALIÁS:

78. Na sequência disto, o Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE vara o fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (...) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético'' (...) "Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético. coisa que até agora não acontecia.” (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço

https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2Q19-galamba-considera-grande-eonquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).

MAIS:

79. Quando foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º, se previa o seguinte: «[acendendo ao seu carácter transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».

80. De acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.

81. Assim sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético.

82. De facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.

83. Ou seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa - 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 -, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.

84. E nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.

85. A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 ta notícia diz que, a ter efeitos, iá só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objectivo do tributo - a redução da dívida tarifária da electricidade.

86. Note-se que, em conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) nunca foi cumprida, tendo caducado no final desse ano.

87. Por isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.

88. Fê-lo, primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.

89. Depois, a norma transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (a Lei do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.

90. No entanto, segundo o n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias, prazo que foi iá ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência, alterando o regime da CESE.

91. Deste modo, a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com carácter extraordinário.

92. Convém, pois, que não nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico - porque tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer já veremos que a natureza extraordinária do tributo foi essencial para "salvar" essa constitucionalidade, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.

93. Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.

94. Serviu apenas esse objectivo durante 2017, o ano aqui em causa.

95. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.

96. A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu - contra o que a lei diz-que o "racional” do tributo é precisamente a "opção política de exigir esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário" (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).

PORTANTO:

97. A validade jurídica da CESE de 2016 está, assim, definitivamente comprometida.

98. Algo que o TC não assume nos Acórdãos n.ºs 7/2019 e 756/2021, que fundamentaram a Decisão Sumária reclamada, uma vez que aí só olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei em 2014.

99. Quando o TC diz que a «a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais», só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista estático: está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que o cria inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real dinâmica da aplicação da medida.

100. É que de facto, como vimos já vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para o financiamento de despesas públicas gerais.

101. O Tribunal não quis saber dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de 2014 (o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a receita da CESE foi efectivamente aplicada durante a vigência da medida.

102. Este raciocínio não pode valer nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação de 2014.

103. Depois, quanto ao caso concreto, relativo a 2016, o TC não pode também justificar a CESE com base na necessidade de consolidação orçamental - em face da pendência do procedimento por défice excessivo -, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um imposto.

EM CONCLUSÃO:

104. Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.

Termos em que devem V. Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais, designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações.»

Regularmente notificada, a Autoridade Tributária não respondeu.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentos

4. Compulsada a reclamação apresentada, conclui-se que a reclamante não desenvolve uma argumentação suscetível de infirmar a correção do juízo efetuado pela Decisão Sumária n.º 705/2022, não obstante se ter lançado mão do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC.

Aliás é a própria reclamante a afirmar que «(3). A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude. (4). Porém, entende que essa jurisprudência - constante do Acórdão n.º 756/2021, o único em que a Decisão reclamada se baseia quanto ao ano aqui em causa (2016) - está longe de ser representativa do sentido actual da jurisprudência deste Tribunal, designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE especificamente nesse ano. (5). Com efeito, o Acórdão n.º 756/2021 limita-se, ele próprio, a remeter para o Acórdão n.º 7/2019, o primeiro a ser proferido sobre a CESE, relativo a uma liquidação do tributo do primeiro ao ano de vigência (2014), assumindo tudo o que aí se disse - por reporte a esse ano de 2014 - quanto à qualificação dogmática, à natureza extraordinária e à validade constitucional do tributo. (6). A verdade é que, sobre a CESE de 2016, o Tribunal proferiu já muito outros Acórdãos que analisam a medida de uma perspectiva diferente da do Acórdão n.º 7/2019 (e, consequentemente, do n.º 756/2021).» (sublinhado nosso)

A recorrente nada acrescenta a propósito das questões apreciadas pela jurisprudência constitucional que determinaram a prolação de decisão reclamada e que se reportam à constitucionalidade dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (CESE), introduzidos pelo artigo 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12 e que, no ano de 2016, foram mantidos em vigor pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro. Na verdade, a recorrente, em todos os processos sobre a CESE vem, em sede de alegações e/ou reclamação para a conferência, repetir a mesma argumentação.

Tratando-se de reclamação para conferência, caberia à reclamante demonstrar que a questão não poderia ser apreciada em sede de decisão sumária por não estar revestida da simplicidade pressuposta pelo disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, 2.ª parte, da LTC. Não se suscitando qualquer controvérsia sobre a consistência, uniformidade e reiteração do entendimento jurisprudencial a que a decisão sumária faz apelo, restaria à recorrente a demonstração que ao recurso subjazem matérias que a exorbitam, designadamente por importar a apreciação de parâmetros que não tenham sido ainda considerados pelo Tribunal Constitucional e que pudessem conduzir à inversão do juízo de não-inconstitucionalidade (v. C. LOPES DO REGO, Os Recurso de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 246 e acórdão do TC n.º 548/07 aí citado).

4.1. O argumento principal que a recorrente lança mão na Reclamação é, efetivamente, de os atos em causa nos presentes autos dizerem respeito à CESE de 2016 (pontos 28., 30. a 37. da Reclamação) e que a contribuição em causa deve ser considerada um imposto já que a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014., afirmando no ponto 85 da reclamação que « A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (…) nunca tendo servido, pois, para o principal objectivo do tributo - a redução da dívida tarifária da electricidade.».

Alega a recorrente, nos pontos 93. a 95. da reclamação, numa afirmação, provavelmente, usada para a mesma impugnação relativa referente ano de 2017, que « [n]ão restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado. Serviu apenas esse objectivo durante 2017, o ano aqui em causa, o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.» para depois, já em termos finais, referir que «quanto ao caso concreto, relativo a 2016, o TC não pode também justificar a CESE com base na necessidade de consolidação orçamental - em face da pendência do procedimento por défice excessivo -, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um imposto» ( cf. ponto 103 da reclamação)

Vejamos:

5. A compaginação constitucional do regime jurídico da CESE quanto a incidência subjetiva (artigo 2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de isenções (artigo 4.º), alocação de receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras relativas ao seu funcionamento e articulação com outras entidades públicas (artigo 11.º, n.ºs 2 a 5), para com os princípios da capacidade contributiva e da tributação segundo o lucro real (artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), bem como da equivalência e da proporcionalidade (artigos 13.º, 18.º, n.º 2 e 266.º, da Constituição da República Portuguesa) são objeto de amplo consenso na jurisprudência deste Tribunal.

Todas estas questões foram debatidas e apreciadas no Acórdão nº 7/2019, que decidiu “Não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro”, posicionando-se pela conformidade para com Constituição das normas ora sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva. Foi entendimento adotado neste aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do imposto (por não constituir receita destinada a satisfazer toda a despesa pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma prestação pública de que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável como contribuição financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus que não partilha o regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013, 365/2008 e 613/2008). Alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1, do regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º, n.º 2), a CESE acha-se construída de acordo com uma ótica interna de despesa, justificando a incidência contributiva sobre os operadores no setor energético por a atividade financiada se repercutir positivamente na sua atividade (bilateralidade genérica, potencial ou difusa).

Devendo ser qualificada como contribuição, não como imposto, mais foi entendimento do Tribunal Constitucional que a CESE não enfermava de vício de inconstitucionalidade material, designadamente por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º, da Constituição da República) na vertente de obrigação de equivalência (ou de justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição). A CESE compreende-se por ter abrangido os operadores no setor energético com a participação nos custos de estabilização do sistema coevo ao ramo económico em que operam. A constituição de uma entidade administrativa (o FESSE), dotada de órgão executivo autónomo, que tem por única missão obter e preservar a estabilidade e equilíbrio do setor energético e que, para esse propósito, absorve todas as receitas libertadas pela CESE, é, de si, evidente penhor do cariz comutativo e bilateral do tributo, acentuando a importância do objetivo que preside à contribuição.

O debate prosseguiu ainda, porém, para avaliar a compaginação constitucional do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, que estabelece a desconsideração da contribuição como custo fiscal para efeitos de IRC (cfr. artigos 17.º, n.º 1 e 23.º-A, n.º 1, alínea q), ambos do CIRC). Sobre esta matéria específica debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 301/2021, que concluiu pela inexistência de vício de inconstitucionalidade material também quanto a esta norma.

Em essência, o problema subjacente era o mesmo, estando o juízo de censura constitucional do artigo 12.º, do regime jurídico da CESE dependente da sua qualificação como imposto sobre o rendimento, não como contribuição financeira, pelo que a questão colocada estava desprovida de autonomia face à temática antes apreciada. Não obstante, o Tribunal Constitucional fez também ver que a propósito da arguida violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, da Constituição da República Portuguesa) neste âmbito, haveria que levar em conta a operatividade do instituto enquanto instrumento tributário de captação de receita: a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido (tributo comutativo) apenas se poderia entender alcançável se a CESE participasse na sustentabilidade do setor energético sem implicar uma diminuição da receita de IRC, como seria o caso se fosse admitida como custo a abater a ganhos no exercício fiscal. Não fosse assim e o tributo ficaria desprovido de boa parte do seu alcance contributivo efetivo, produzindo um efeito marginal de mera transferência entre fontes de receita.

Cabe também notar que este entendimento tem sido repetidamente reiterado pelo Tribunal Constitucional. Os exemplos são muito numerosos, a título de exemplo, os acórdãos com os n.ºs 436/2021, 513/2021, 532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021 e 231/2022, em todos os casos renovando-se o sentido decisório, sem divergência assinalável, do citado Acórdão n.º 7/2019.

6. Sobre o prolongamento da vigência da CESE nos anos subsequentes a 2014, para além de a afirmação ser, só por si, bastamente discutível do ponto de vista dogmático (atenta a relativa heterogenia da respetiva disciplina legal ao longo do tempo), sublinhou-se já que o período temporal não é o mais importante para aferir da natureza extraordinária do tributo, antes interessa saber se a contribuição continua a fundar-se na presença do problema extraordinário a que a sua criação ofereceu resposta ou se, por oposição, foi convertida num instrumento financeiro dirigido às necessidades, gerais e correntes, do Estado. Ora, um dos problemas do setor (embora de modo nenhum o único) que justificou o lançamento da CESE (a dívida tarifária acumulada) continua a manter-se, “a necessidade e uma a contribuição extraordinária para o setor energético destinada a financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais.”

Na verdade, ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi desprovida de natureza extraordinária e que deve ser hoje entendida uma componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime se convertia em algo mais próximo, face ao inicialmente consagrado, daquele próprio às demais contribuições financeiras do ordenamento jurídico português, sem que por isso se destacasse vício de inconstitucionalidade (v., também, Acórdãos do TC n.ºs 437/2021 e 736/2021).

Nesta conformidade, e fazendo apelo ao Acórdão n.º 437/2021, que se pronunciou sobre a CESE referente aos anos de 2014 e 2015:

«[a] verdade é que o caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da medida até ao momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas em que se funda – redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância no caso dos operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético - não parece, nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora decorrido consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.»

Também o Acórdão n.º 305/22, a respeito da (auto)liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) referente ao ano de 2017, afirmou sobre o caráter excecional da CESE:

«[é] de ver, desde logo, que o cariz excecional da CESE não é condição incontornável da sua qualificação como contribuição financeira e o juízo de conformidade constitucional não assenta em alicerces tão precários. Ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade e que deve ser considerada uma componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime jurídico se achava em 2017 mais próximo, face ao inicialmente consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do ordenamento jurídico português. A classificação da CESE como excecional foi, de facto, chamada à colação no acórdão n.º 7/2019 para estribar o juízo de não-inconstitucionalidade em reforço do demais expendido no aresto, mas é um argumento desprovido de centralidade na ótica de fundamentação do acórdão e de modo nenhum a jurisprudência adotou doutrina que subordinasse a conformidade da CESE para com a Lei Fundamental à sua transitoriedade.

O ponto de essência reside na circunstância de a CESE estar dotada dos carateres específicos que permitem qualificá-la como contribuição financeira, distanciando-a de outras figuras jurídico-tributárias próximas, fosse o imposto e, por inerência, do respetivo regime constitucional: é a unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício de grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor energético abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira inserida na lógica comutativa de aquisição de vantagem difusa pela ação pública, assente em responsabilidade de grupo pela situação carecida da ação pública que a contribuição financia. É também esta asserção que, por si só, posterga a aplicabilidade do regime constitucional do imposto sobre o rendimento, em que a reclamante pretende escorar o juízo de reprovação constitucional.

De facto, as receitas geradas pela CESE estão legalmente alocadas ao financiamento do FSSSE (cfr. artigo 1.º, n.º 2 do RJCESE) e porque a atividade deste fundo está dirigida à “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), temos por devidamente caracterizado o espetro de vantagens para os operadores económicos do setor enquanto benefício de grupo decorrente da ação pública financiada (artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa). Por sua parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir equilíbrio ambiental e racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos integrados no programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), constitui essencialmente uma forma de responder à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita, reforçando a subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.

Desta forma, de acordo com a jurisprudência constitucional, a CESE terá sempre de ser entendida como contribuição em função do seu regime jurídico próprio, aferindo-se a sua legitimidade constitucional nesse pressuposto e resultando, por esse motivo, o seu caráter transitório como meramente conjuntural. (…)

Não existem, porém, dificuldades em levar em conta que a CESE está dirigida (também) à assistência financeira de um problema transitório e excecional relativo ao setor energético, seja a dívida tarifária acumulada (cfr. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), mas precisamente por esse motivo não podem existir dúvidas de que se acha preservado o cariz excecional da contribuição a que alude a reclamante no período de vigência colocado (ano de 2017). Por outras palavras, ainda que se entendesse que a jurisprudência tivesse subordinado a constitucionalidade das normas sindicadas à transitoriedade e excecionalidade da contribuição, nem assim teríamos fundamento para reabrir o debate sobre a matéria, já que não se observa que esse atributo específico resulte descaracterizado pelo facto de a CESE ter mantido vigência em 2017.

Em efeito, o período temporal por que uma medida tributária esteja em vigor não se pode entender o critério mais importante para aferir do seu caráter (substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato por que vigora, a sua existência se justifica pela persistência do problema extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma altura ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse outras necessidades de financiamento.

Ora, relembrando que a medida legal sob fiscalização foi aprovada em 2016 para vigorar em 2017, é de fazer ver que no ano de implementação da CESE (2014) a dívida tarifária cifrava-se em € M 4.690, em 2016 ascendia a € M 4.718 e, em 2017, fixava-se em € M 4.397 (erse.pt).

Significa isto que a situação conjuntural da dívida tarifária no ano em que a norma sindicada foi aprovada (2016) era mais grave do que no ano em que a CESE foi inicialmente implementada (2014) e merece também nota que, no encerramento do seu período de vigência (em 31.12.2017), a situação era essencialmente a mesma que existia na altura da génese da contribuição.

Dito de outro modo, em face do valor de dívida acumulada nos anos de 2016 e 2017, o problema, setorial e singular, que permitiria qualificar a CESE como medida extraordinária não conheceu melhorias quando em confronto com o ano da sua criação, em 2014. Assim, a aprovação da manutenção da CESE em 2016 para vigorar em 2017 entendem-se justificada pela persistência do problema excecional a que a CESE ofereceu resposta, de modo nenhum resultando precludidos os pressupostos em que assentou o acórdão do TC n.º 7/2019.

Assim e em suma, para além de o entendimento deste Tribunal sobre a não-inconstitucionalidade da CESE não depender do caráter excecional do tributo, concluímos que não seria pelo debate em torno dessa qualificativa que se encontraria fundamento para inverter a jurisprudência sobre a matéria, já que nada permite dizer que está descaracterizada a natureza extraordinária da contribuição enquanto medida de resposta à dívida tarifária com relação à conjuntura e quadro legal que existiam durante o exercício fiscal de 2017.»

7. Perante o exposto, estando em causa nos autos os artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético'', criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de Dezembro, (relativa à prorrogação para esse ano de receitas previstas no Orçamento do Estado para 2015), não existem razões para divergir do sentido decisório e dos fundamentos constantes dos mencionados arestos, para cuja fundamentação integral se remete.

Nesta conformidade, a decisão sumária proferida merece a nossa concordância, mantendo-se válidos os seus fundamentos, e, não resultando abalados, pela manifestação de discordância do reclamante, cumpre reiterá-los para confirmar aquela decisão e indeferir a reclamação em apreço.

III – Decisão

Nestes termos, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC, decide-se indeferir a reclamação apresentada e, em consequência, confirmar a Decisão Sumária n.º 705/2022, mantendo-se o juízo de não inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, criada pelo artigo 228.º, da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, em vigor durante o exercício fiscal de 2016, ex vi, artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, negando provimento ao recurso interposto pelo recorrente.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 8 de fevereiro de 2023 - Assunção Raimundo - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete