388/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 695/2022

Processo n.º 388/2021

Plenário

Relator: Conselheiro José João Abrantes

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Um grupo de deputados à Assembleia da República veio, ao abrigo do artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição da República Portuguesa, requerer a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade das seguintes normas constantes do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, que cria um regime especial de expropriação e constituição de servidões administrativas para a execução de projetos integrados no Programa de Estabilização Económica e Social (“PEES”), e da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, que autoriza o Governo a aprovar um regime especial aplicável à expropriação e à constituição de servidões administrativas:

a) Do artigo 1.º, do n.º 1 do artigo 2.º, dos n.ºs 1 e 4 do artigo 3.º, do artigo 5.º, dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 6.º e, consequentemente, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, bem como do artigo 1.°, das alíneas a), b) e c) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, alegando que violam o direito de propriedade privada, consagrado no artigo 62.º da Constituição, e impõem uma restrição desproporcional a esse direito, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da Constituição;

b) Do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, e do artigo 1.° da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, entendendo que violam o n.º 5 do artigo 112.º da Constituição.

2. Os requerentes sustentaram o seu pedido nos termos que constam de fls. 3 a 34 dos autos, sendo os seus fundamentos, numa síntese da argumentação nele expendida, os seguintes:

«(…)

a) A Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, veio autorizar o Governo a aprovar um regime especial aplicável à expropriação e à constituição de servidões administrativas, com o objeto, sentido, extensão e duração previstos nos respetivos artigos 1.º a 3.º.

b) No âmbito deste processo legislativo foram recebidos, na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, os pareceres do Conselho Superior da Magistratura, do Conselho Superior do Ministério Público, da Ordem dos Advogados e da Associação Nacional dos Municípios Portugueses.

c) Várias destas entidades, apreciando a Proposta de Lei n.º 52/XIV/1 e o projeto de Decreto-Lei autorizado que acompanhou aquela iniciativa legislativa do Governo, suscitaram questões de índole constitucional, em especial, o Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) e a Ordem dos Advogados (OA).

d) Com efeito, o parecer do CSMP contém vários reparos em relação à "conformidade constitucional" quanto à "necessidade, adequação e proporcionalidade da restrição ao direito de propriedade" e o parecer da OA afirma, de forma perentória, que, "para além de serem desconformes com o artigo 62.º da CRP, violam igualmente o princípio da proporcionalidade, plasmado no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, já que tal princípio implica a necessidade de adequação das medidas administrativas aos objetivos a serem prosseguidos e a necessidade de equilíbrio entre os interesses públicos e privados, não devendo comportar sacrifícios desnecessários aos destinatários das decisões administrativas".

e) No uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, o Governo aprovou, no Conselho de Ministros de 7 de janeiro de 2021, o Decreto-lei autorizado.

f) Trata-se do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, que cria um regime especial de expropriação e constituição de servidões administrativas para a execução de projetos integrados no Programa de Estabilização Económica e Social.

g) Sendo verdade que a redação do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, corrigiu e melhorou muitos aspetos do projeto de decreto-lei anexo à Proposta de Lei n.º 52/XIV/1, a verdade é que o mesmo não se encontra totalmente sanado de inconstitucionalidades.

h) Na verdade, subsistem várias das reservas de constitucionalidade apontadas, quer no parecer do CSMP, quer no parecer da OA.

i) Pela sua relevância e atualidade, passamos a destacar as passagens dos referidos pareceres, a cuja fundamentação aderimos para sustentar o presente pedido, que, no nosso entender, mantêm plena atualidade em face do teor quer da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, quer do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

j) O parecer do CSMP salienta que "a clara compressão que a proposta de lei visa introduzir terá de passar o crivo da proporcionalidade..., nos termos que resultam do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, na medida em que o direito de propriedade, inserido no catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais, goza de proteção análoga aos direitos, liberdades e garantias".

k) O referido parecer indica que "poderá haver outros meios com o mesmo nível de adequação à prossecução da apontada finalidade e que se revelem menos restritivos para os direitos dos expropriados: como a aquisição por via privada, correspondente à fase prévia da expropriação", destacando que "a proporcionalidade em sentido estrito e a necessidade poderão, desde logo, em nosso entendimento, ser questionadas quando o regime especial afasta sem mais e para todos os casos de execução das obras previstas no PEES as fases de aquisição por via de direito privado (cfr. artigo 11.º do Código das Expropriações), em virtude de estabelecer o carácter de urgência em todos e quaisquer casos".

l) Também no tocante a este ponto, relativo à total eliminação, por parte quer da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, quer do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, da fase da tentativa de aquisição do direito privado, o parecer da OA também se pronuncia negativamente.

m) Refere o mencionado parecer que "ao considerar-se, automaticamente e por mero efeito da lei, de utilidade pública e com carácter urgente tais expropriações..., significa isto que se elimina a fase da tentativa de aquisição por via do direito privado, isto é, elimina-se a possibilidade da entidade expropriante e demais intervenientes no procedimento poderem almejar acordos e alcançar a aquisição dos bens por via do direito privado".

n) A Ordem dos Advogados salienta que se elimina "a possibilidade da resolução de expropriar... ser notificada previamente aos expropriados e aos interessados, dando-lhes conta da proposta de aquisição por via do direito privado", "impedindo-se que estes possam, de alguma forma, agir ou exercer o seu contraditório".

o) Segundo a Ordem dos Advogados, isto significa que a declaração de utilidade pública "só pode ser impugnada em sede de contencioso administrativo, com toda a morosidade a que já nos habituamos, traduzindo-se, muitas vezes, em sérios prejuízos para o expropriado/interessados."

p) Com base nos pareceres suprarreferidos, a que aderimos, entendemos que o absoluto afastamento da fase da tentativa de aquisição por via do direito privado, decorrente do disposto no artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e nos artigos 2.º, n.º 1, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, constitui uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da CRP.

q) O parecer da Ordem dos Advogados é contundente ao afirmar que "o conteúdo da Lei de Autorização legislativa, nos termos em que se encontra formulado, poderá violar o artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa", justificando que "não se acautelam devidamente os interesses dos expropriados e demais interessados afetados com as decisões adotadas no âmbito dos procedimentos em causa, impedindo-os de tomar uma posição esclarecida sobre tais despachos e deliberações, sendo os mesmos confrontados com factos já consumados, de declaração de utilidade pública e posse administrativa, tendo por base a mera e tão só aprovação dos respetivos projetos de construção necessários à preconização das obras em questão".

r) Tal parecer sublinha ainda que diploma autorizado do Governo "teve apenas como única preocupação considerar de utilidade pública e com carácter de urgência... , as expropriações dos imóveis e dos direitos inerentes necessários à construção, ampliação, reabilitação ou beneficiação de equipamentos, redes e infraestruturas no âmbito da execução dos investimentos a realizar no quadro das intervenções referidas no PEES", "limitando-se seriamente os interesses dos expropriados e dos interessados..., limitação essa que, no nosso modesto entender, atenta a proteção do direito de propriedade privada, plasmada no artigo 62.º da CRP".

s) Muito embora o Decreto-Lei autorizado tenha introduzido, por pressão do Presidente da República, a necessidade de a declaração de utilidade pública ser devidamente justificada (cfr. artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º15/2021, de 23 de fevereiro), a verdade é que essa exigência pura e simplesmente inexiste no artigo 2.º da Lei de autorização legislativa, motivo de a mesma se encontrar, com base nos pareceres supracitados, a que aderimos, ferida de inconstitucionalidade, por atentar frontalmente a garantia da proteção da propriedade privada, consagrada no artigo 62.º da Lei Fundamental.

t) O parecer do CSMP salienta ainda que "o princípio da legalidade e o seu corolário da reserva de lei para restrições de direitos, liberdades e garantias (e direitos de natureza análoga) exige que, nesta matéria, se limite de modo rigoroso - ou se elimine de todo - o poder discricionário da Administração. Isto é, as normas legais restritivas terão de definir de modo claro e preciso os pressupostos da sua aplicação e os concretos efeitos jurídicos que daí decorrem", evidenciando que "perante a indefinição das concretas obras a realizar e a abrangência do PEES, existirá sempre relevante discricionariedade na prática dos atos administrativos que concretizam a declaração de utilidade pública".

u) De facto, quer o artigo 1.º da Lei n.º59/2020, de 12 de outubro, quer o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º15/2021, de 23 de fevereiro, deixam uma ampla margem de indefinição das concretas obras a realizar no âmbito do PEES, pois remete para as "intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n. º41/2020, de 6 de junho (PEES)".

v) Ora, o elevado grau de discricionariedade, decorrente desta ampla indefinição das obras a realizar no âmbito do PEES, remetendo para despacho ministerial, por reporte à Resolução de Conselho de Ministros que aprova o PEES, põe em causa o princípio da legalidade decorrente da reserva de lei exigida para as restrições de direitos, liberdades e garantias, e de direitos de natureza análoga, razão pela qual o artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, se encontram feridas de inconstitucionalidade, por violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da CRP.

w) Acresce que, ao remeter para despacho ministerial a definição das obras que sejam consideradas integradas no âmbito do PEES, os artigos 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, estão a conferir a atos de natureza administrativa o poder de, com eficácia externa, interpretar e integrar tais preceitos legais, o que constitui uma afronta ao disposto no n.º 5 do artigo 112.º da CRP.

x) Com efeito, tais normativos estão a conferir a despacho governamental (ato administrativo) a definição de elementos integradores essenciais à execução destas leis, situação que configura uma inconstitucionalidade material, por violação do disposto no n.º 5 do artigo 112.º da Lei Fundamental.

y) O parecer do CSMP destaca também que "a justiça na atribuição da indemnização não se encontra, apenas, no concreto valor de avaliação do imóvel, mas também no momento em que a mesma ocorre. Caso a atribuição de indemnização - ou o depósito de quantia que resultou de avaliação prévia - não seja minimamente contemporânea da ablação do direito do expropriado, correr-se-á o sério risco de ser estiolado o papel fundamental da indemnização: o de atribuir ao titular do direito expropriado um seu sucedâneo", sendo essa a

z) "Razão pela qual o artigo 12.º, n.º 1 c) do referido Código determina que o requerimento de declaração de utilidade pública seja instruído com a indicação da dotação orçamental que venha a suportar os respetivos encargos e, com maior relevância, o artigo 20.º, n.º1, b) garante o depósito da quantia previamente fixada em sede de avaliação no momento em que ocorre a posse administrativa. Ora, ambas as regras são excecionadas no regime especial que se pretende adotar, sem que seja clara a garantia de pagamento atempado e em período razoável da indemnização devida, nem de depósito de quantia (ou parte dela) equivalente" - cfr. parecer do CSMP.

aa) Daí que o CSMP entenda que "dúvidas não restam que a atribuição de indemnização e - mais - o momento e a forma da sua garantia consubstanciam parte essencial da garantia de conformidade legal e constitucional de expropriação - o que deverá encontrar real respaldo no regime em análise (e na sua execução), para além da fórmula geral já contida no artigo 5.º do Decreto-Lei proposto."

bb) Neste ponto em particular, o parecer da Associação Nacional de Municípios Portugueses também sublinha a necessidade de "proporcional celeridade na definição e pagamento das indemnizações devidas."

cc) Mais salienta a Ordem dos Advogados que, "não obstante o Decreto-Lei Autorizado conferir aos expropriados o direito a receber o pagamento de uma justa indemnização, quantificada de acordo com os critérios e procedimentos previstos no Código das Expropriações, na prática, configura uma situação em que os proprietários são absolutamente apanhados desprevenidos, sem uma palavra a dizer e, não raras as vezes, as indemnizações atribuídas ficam bastante aquém do seu justo valor", cenário que "poderá agravar-se, limitando-se, de forma manifestamente desproporcional, o direito à propriedade privada, constitucionalmente garantido, o que não se poderá aceitar, ainda que esteja em causa o interesse público".

dd) Concordando com o teor dos pareceres suprarreferidos, verificamos que o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, se limita a prever o direito ao pagamento de uma justa indemnização aos expropriados, sem, contudo, assegurar que esse pagamento ocorra de forma célere e atempada, permitindo que a aplicação deste regime especial de expropriações ocorra sem que seja efetivamente assegurado ao expropriado o pagamento da indemnização com a celeridade exigida.

ee) A absoluta falta de garantia do pagamento atempado da justa indemnização ao expropriado, que deveria estar legalmente prevista de modo, pelo menos, proporcional à forma rápida e célere quanto este procedimento especial expropriatório se encontra desenhado, constitui uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da CRP, o que determina a inconstitucionalidade do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

ff) Todas as considerações que se teceu a propósito das expropriações ao abrigo deste regime especial aplicam-se igualmente, ipis verbis, à constituição de servidões administrativas, razão pela qual a inconstitucionalidade dos artigos 1.º, 2.º, n.º 1, e 3.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, acarreta necessária e irremediavelmente, em consequência, a inconstitucionalidade do artigo 7.º deste diploma legal.

gg) Acresce que, em relação à constituição de servidões administrativas, o Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, nem sequer assegura o direito ao recebimento da justa indemnização que não seja por remissão subsidiária para o Código das Expropriações (por força do artigo 9.º), e muito menos garante celeridade no respetivo pagamento, situação que constitui motivo acrescido para a inconstitucionalidade dos artigos 5.º e 7.º deste diploma legal, por constituir uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da CRP

hh) Por último, afigura-se igualmente inconstitucional todos os números do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, relativo ao atravessamento e ocupação de prédios particulares.

ii) Como bem refere o parecer da Ordem dos Advogados, a cujo teor aderimos, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º15/2021, de 23 de fevereiro, "nada se diz, nem de que forma, em que termos ou condições, é que é garantido às entidades expropriante o direito de atravessar e/ou ocupar prédios particulares, de acordo com os estudos e projetos, com condutas subterrâneas ou caminhos de circulação necessários ou impostos pela realização das intervenções abrangidas pelo presente Decreto-Lei", "nem se diz de que forma, em que termos ou condições é que é garantido às entidades expropriantes o direito de realizar prospeções geológicas, sondagens e outros estudos convenientes em prédios particulares necessários à concessão e à execução de infraestruturas, condutas, emissários, redes ou sistemas intercetores", o que igualmente constitui uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da CRP.

jj) Acresce que o n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, ao não assegurar o pagamento célere das indemnizações aos proprietários afetados pelas medidas referidas nos n.ºs 1 e 2 desse mesmo artigo também constitui uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da CRP, o que determina a sua inconstitucionalidade.

(…)».

3. Notificado, nos termos dos artigos 54.º e 55.º, n.º 3, da LTC, para, querendo, se pronunciar sobre o pedido, o Presidente da Assembleia da República veio oferecer o merecimento dos autos. Enviou ainda uma nota técnica, elaborada pelos serviços de apoio à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, relativa aos trabalhos preparatórios que conduziram à aprovação da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro.

Também notificado, ao abrigo daquelas mesmas disposições legais, para, querendo, se pronunciar sobre o pedido, o Primeiro-Ministro apresentou a sua pronúncia relativa às alegadas inconstitucionalidades do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, aprovado pelo Governo ao abrigo daquela lei de autorização legislativa, onde pugna pela improcedência do pedido, sustentando, no essencial, o seguinte:

«(…)

a) Improcedem as alegações dos requerentes em favor da suposta inconstitucionalidade das normas do n.º 1 do art.º 2.º e do n.º 1 do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, assente no argumento de que o "absoluto afastamento" de um procedimento amigável de aquisição por direito privado que as mesmas importariam violaria o princípio da proporcionalidade na restrição ao direito de propriedade privada, bem como a reserva parlamentar de lei restritiva de direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, dado que:

i. O Decreto-Lei n.º 15/2021 não ofende o princípio da reserva de lei parlamentar restritiva (n.º 2 do art.º 18.º da CRP conjugado com a alínea b) do n.º 1 do art.º 165.º da CRP), porque a restrição ao direito de propriedade, através de procedimento abreviado de expropriação passível de lateralizar a aquisição privada, é crismada por uma autorização legislativa e o Decreto-lei contém-se nos limites da mesma autorização;

ii. O referido decreto-lei é, no plano da determinabilidade da restrição que contém, plenamente conforme com o teor das próprias exceções previstas no regime geral ínsito no Código das Expropriações (n.º 1 do art.º 11.º conjugado com o art.º 15.º do Código), no sentido da possibilidade do afastamento explícito da aquisição privada em processo de expropriação urgente;

iii. Não se regista qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade na sua vertente de necessidade por parte de norma potencialmente restritiva, atenta a conjuntura de urgência, excecionalidade e limitação temporal das intervenções programadas para áreas delimitadas no PEES, não sendo assinalável uma atuação excessiva que afete esse direito, no tocante à garantia da admissibilidade de expropriação por utilidade pública, nos termos da lei e mediante o pagamento de justa indemnização (n.º 2 do art.º 61.º da CRP).

b) Carece de qualquer arrimo jurídico a invocação da inconstitucionalidade da norma do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º15/2021, por remeter para despacho ministerial a definição das obras integradas no âmbito do PEES, ato que configuraria no seu entender uma violação do n.º 5 do art.º 112.º, na medida que:

i. A natureza jurídica do ato administrativo de declaração de utilidade pública da expropriação por despacho ministerial não inova particularmente em face do regime geral previsto no Código das Expropriações;

ii. Tão pouco o diploma inova no tocante à possibilidade, prevista no art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, no sentido de, declarada nos termos expostos a utilidade pública com caráter urgente, devidamente fundamentada, a entidade expropriante vir a tomar de imediato posse dos bens expropriados, já que essa possibilidade se encontra acolhida no n.º 2 do art.º 15.º do Código das Expropriações;

iii. A norma do art.º 1.º e a do n.º 3 do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, não supõem qualquer interpretação ou integração do referido decreto-lei, mas sim a sua concretização; e

iv. O Decreto-Lei em norma alguma confere ao despacho ministerial de declaração de utilidade pública poderes de integração ou interpretação da lei, já que apenas lhe atribui faculdades de execução da mesma.

c) Menos sustentação, ainda, terá o argumento de que o art.º 5.º do Decreto-Lei seria inconstitucional, por violação do direito de propriedade privada e do princípio da proporcionalidade na restrição que fixa a esse direito, dado que no mesmo haveria uma "absoluta falta de garantia" de pagamento atempado da justa indemnização ao expropriado, pois:

i. Ao consagrar, por remissão, a necessidade de a entidade expropriante efetuar o depósito prévio de garantia ou caução, num regime mais favorável do que aquele que o Código consagra para os demais processos urgentes, o Decreto-Lei impugnado garante, inequivocamente, a contemporaneidade da indemnização, sem prejuízo de outras garantias, como as que decorrem do n.º 1 do art.º 24.º do Código;

ii. Mesmo que, em interpretação diversa da exposta na alínea anterior, se considerasse que, como regime especial, se aplicaria a dispensa de depósito prévio e a obrigação de depósito ex post, prevista na alínea a) do n.º 5 do art.º 20.º do Código das Expropriações, volvidos 90 dias sobre a data da declaração de utilidade pública, estaria sempre assegurado o critério da contemporaneidade indemnizatória em prazo razoável;

iii. Em suma, não se verifica nenhuma violação do princípio da proporcionalidade por ato legislativo restritivo do direito a uma justa indemnização derivada de ato de expropriação fundada em utilidade pública e resultante de uma hipotética omissão de consagração de uma regra que garanta a contemporaneidade do ato indemnizatório, já que essa regra, derivada de uma remissão para o art.º 20.º do Código das Expropriações e aditada por uma precisão em matéria de obrigação de depósito prévio, consta do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021.

d) A invocação pelos requerentes da inconstitucionalidade dos art.ºs 6.º, 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 relativamente à constituição de servidões administrativas, atravessamentos e prospeções geológicas, por paralelismo com o seu argumentário tecido em abono da inconstitucionalidade da dispensa de aquisição privada, desmorona-se, por identidade de razão, com a improcedência dos fundamentos que os mesmos invocaram para sustentar esta última inconstitucionalidade, dado que:

i. A norma do n.º 1 do art.º 7.º consagra um paralelismo processual entre a declaração de utilidade pública de imóveis nos termos do regime especial do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 e a constituição de servidões administrativas "necessárias à construção, ampliação, reabilitação ou beneficiação de sistemas, redes e infraestruturas no âmbito da execução dos investimentos a realizar" no quadro do PEES;

ii. Ademais, a norma subsidiária do n.º 3 do art.º 8.º do Código das Expropriações estabelece que à constituição das servidões e à determinação da indemnização aplica-se o disposto no mesmo Código com as devidas adaptações, salvo o disposto em legislação especial;

iii. O procedimento especial abreviado não suscita qualquer dúvida de constitucionalidade, aplicando-se às servidões as considerações expendidas sobre a validade da eventual preterição da fase de negociação privada e a salvaguarda de uma justa indemnização com garantia do critério da sua contemporaneidade;

iv. As considerações expostas valem, por identidade de razão, para as normas que preveem atravessamentos de prédios, prospeções geológicas e sondagens nos termos do art.º 6.º (n.º 46.º do requerimento) impugnadas no requerimento.

(…)».

4. Discutido, em Plenário, o memorando elaborado pelo Presidente do Tribunal, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 63.º da LTC, e fixada a orientação do Tribunal, cumpre agora elaborar acórdão em conformidade com o que então se estabeleceu.

II. FUNDAMENTAÇÃO

5. Objeto do pedido

O presente pedido - subscrito por 26 deputados, número superior ao limite mínimo fixado pelo artigo 281.º, n.º 2, alínea f), da Constituição, que atribui legitimidade para requerer ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com força obrigatória geral, a «[um] décimo dos Deputados à Assembleia da República» - tem por objeto as seguintes normas:

- as normas do artigo 1.º, do n.º 1 do artigo 2.º, dos n.ºs 1 e 4 do artigo 3.º, do artigo 5.º, dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 6.º e, consequentemente, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, bem como do artigo 1.°, das alíneas a), b) e c) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, que são impugnadas com fundamento numa alegada violação do direito de propriedade privada, consagrado no artigo 62.º da Constituição, e numa restrição desproporcional desse direito, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da Constituição; e, ainda,

- as normas do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, e do artigo 1.° da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, por alegada violação do n.º 5 do artigo 112.º da Constituição.

Esclareça-se que, no que toca ao n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, a delimitação do objeto do pedido pelos requerentes enferma de manifesto lapso de escrita (como se infere do mero cotejo com os artigos 30.º e seguintes do seu requerimento) - ao aludir, não a esse n.º 4, mas, sim, ao n.º 3 -, devendo, em consequência, ter-se esse lapso por oficiosamente corrigido.

Transcrevemos em seguida as referidas disposições legais, começando pelas que respeitam ao Decreto-Lei n.º 15/2021, que constituem o cerne do pedido em apreço:

[Disposições do Decreto-Lei n.º 15/2021]

Artigo 1.º

Objeto

O presente decreto-lei estabelece um regime especial aplicável à expropriação e à constituição de servidões administrativas com vista à concretização das intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho (PEES).

Artigo 2.º

Utilidade pública e urgência das expropriações

1 - São consideradas de utilidade pública e com carácter de urgência, nos termos do artigo 15.º do Código das Expropriações, aprovado em anexo à Lei n.º 168/99, de 18 de setembro, na sua redação atual (Código das Expropriações), as expropriações dos imóveis e dos direitos inerentes necessários à construção, ampliação, reabilitação ou beneficiação de equipamentos, redes e infraestruturas no âmbito da execução dos investimentos a realizar no quadro das intervenções referidas no artigo anterior.

2 – […]

Artigo 3.º

Procedimento

1 – Sob requerimento da entidade expropriante formulado nos termos do artigo 12.º do Código das Expropriações, a emissão da declaração de utilidade pública da expropriação dos bens imóveis e dos direitos inerentes previstos no n.º 1 do artigo anterior é adotada, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 13.º do Código das Expropriações:

a) Por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade, quando a entidade expropriante for o Estado, entidade integrada na administração indireta do Estado, empresa pública, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, na sua redação atual, ou entidade concessionária do Estado;

b) Por deliberação da assembleia municipal do município onde se situa o bem imóvel, quando a entidade expropriante for um município, uma entidade intermunicipal, um serviço municipalizado ou intermunicipalizado, uma empresa do setor empresarial local ou uma entidade concessionária do município.

2 – […]

3 – […]

4 – A declaração de utilidade pública emitida, aprovada e ou concretizada ao abrigo do presente regime especial é devidamente fundamentada, sendo publicada e notificada ao expropriado e aos demais interessados nos termos do artigo 13.º e do n.º 1 do artigo 17.º do Código das Expropriações, devendo a publicação ser feita juntamente com a planta aprovada ou o mapa de áreas e a lista de proprietários e demais interessados e mencionar os locais onde estes elementos podem ser consultados, aplicando-se à notificação, se o expropriado ou os demais interessados forem desconhecidos ou, caso a notificação se frustre, o disposto no n.º 4 do artigo 11.º do mesmo Código.

Artigo 5.º

Garantia e conteúdo das indemnizações

As expropriações previstas no presente decreto-lei conferem aos expropriados o direito de receber o pagamento de uma justa indemnização, de acordo com os critérios e os procedimentos previstos no Código das Expropriações, designadamente quanto às formas de pagamento, às garantias de pagamento, ao pagamento dos respetivos juros e à atribuição desse valor aos interessados.

Artigo 6.º

Atravessamento e ocupação de prédios particulares

1 - É garantido às entidades expropriantes o direito de atravessar ou ocupar prédios particulares, de acordo com os estudos e projetos, com condutas subterrâneas ou caminhos de circulação necessários ou impostos pela realização das intervenções referidas no artigo 1.º

2 - É ainda garantido às entidades expropriantes o direito a realizar prospeções geológicas, sondagens e outros estudos convenientes em prédios particulares necessários à conceção e à execução de infraestruturas, condutas, emissários, redes ou sistemas intercetores, existindo o dever de reposição das condições iniciais do prédio.

3 - Aos proprietários afetados pelas medidas previstas nos números anteriores são devidas indemnizações pelos ónus constituídos, nos termos do Código das Expropriações.

Artigo 7.º

Constituição de servidões administrativas

1 - A declaração de utilidade pública relativa à constituição das servidões administrativas necessárias à construção, ampliação, reabilitação ou beneficiação de sistemas, redes e infraestruturas no âmbito da execução dos investimentos a realizar no quadro das intervenções referidas no artigo 1.º deve observar o procedimento previsto no artigo 3.º

2 - A proposta de concretização dos bens a sujeitar a servidão administrativa deve identificar a largura e o comprimento da faixa da servidão, bem como os ónus ou os encargos que a sua constituição implica.

[Disposições da Lei n.º 59/2020]

Artigo 1.º

Objeto

A presente lei concede ao Governo autorização legislativa para aprovar um regime especial de realização de expropriações e constituição de servidões administrativas necessárias à execução das intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social (PEES), aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho.

Artigo 2.º

Sentido e extensão

1 – […]

2 - A autorização legislativa referida no artigo anterior é concedida com a extensão seguinte:

a) Declarar a utilidade pública, com caráter de urgência, das expropriações dos imóveis e dos direitos inerentes necessários à realização das intervenções que sejam consideradas integradas no âmbito do PEES;

b) Consagrar, para a realização das intervenções que sejam consideradas integradas no âmbito do PEES, restrições de utilidade pública nos imóveis necessários ao atravessamento ou à ocupação por condutas subterrâneas e por caminhos de circulação decorrentes da construção de redes ou infraestruturas afetas ou a afetar, designadamente aos serviços de transportes e mobilidade, ambiente e energia, bem como à realização de prospeções geológicas, de sondagens e outros estudos exigíveis, sendo sempre garantida a correspondente indemnização, nos termos gerais de direito, e a eventual reposição da situação anterior, nos termos da lei;

c) Estabelecer regras específicas para o procedimento de expropriação e de constituição de servidões administrativas necessárias à execução das intervenções que sejam consideradas integradas no âmbito do PEES, nomeadamente ao nível da competência para a emissão da declaração de utilidade pública.

3 - Para efeitos da alínea c) do número anterior, fica o Governo autorizado a estabelecer o seguinte:

a) Possibilidade de identificação por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, ou por deliberação da assembleia municipal, sob proposta da entidade expropriante, dos bens imóveis a que respeita a expropriação ou a constituição da servidão, valendo qualquer desses atos como declaração de utilidade pública, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º do Código das Expropriações, aprovado em anexo à Lei n.º 168/99, de 18 de setembro;

b) Possibilidade de conferir à entidade expropriante, após obtenção da aprovação do respetivo projeto de construção, e sem dependência de outras formalidades, a posse administrativa dos bens imóveis identificados, nos termos previstos nos artigos 20.º e seguintes do Código das Expropriações.

As normas fiscalizadas inserem-se no quadro do Programa de Estabilização Económica e Social (“PEES”), aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho, no qual se prevê «um conjunto de intervenções prioritárias e que se pretende alavanquem a retoma económica» na sequência da crise sanitária, conforme se lê no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Nesse mesmo preâmbulo, o legislador justifica o regime jurídico plasmado no referido diploma legal com «(…) a relevância e a urgência na concretização dos investimentos considerados e, bem assim, o impacto esperado dos mesmos no robustecimento da economia e das finanças portuguesas (…)», bem como com «(…) os constrangimentos identificados nos procedimentos de expropriação e de constituição de servidões administrativas (…)».

As normas sindicadas inserem-se, assim, num regime jurídico especial que, de acordo ainda com o referido preâmbulo, terá em vista «(…) potenciar a mais ágil e rápida execução do PEES, introduzindo simplicidade e celeridade na tramitação dos procedimentos expropriativos e de constituição de servidões administrativas que, para a sua concretização, seja necessário realizar».

6. A alegada violação do direito à propriedade privada e do princípio da proporcionalidade

6.1. A tutela jus-constitucional da propriedade privada

Sustentam os requerentes que as normas fiscalizadas operam uma restrição constitucionalmente ilegítima ao direito à propriedade privada, consagrado no artigo 62.º da Constituição, norma que, tal como declarou o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 299/2020, na sequência, aliás, de jurisprudência anterior, tem vindo a ser interpretada pela doutrina e jurisprudência constitucional «como estabelecendo uma dupla garantia da propriedade privada: uma garantia institucional, que se traduz na proteção da propriedade como instituto jurídico; e uma garantia individual, que protege como direito fundamental posições jurídicas sobre bens de valor patrimonial».

A garantia da propriedade privada, na sua dimensão subjetiva, abrange não apenas o direito de propriedade em sentido jurídico-real – aquele aqui diretamente em causa –, mas vai ainda além disso, albergando todos os direitos de conteúdo patrimonial. Como assinala Miguel Nogueira de Brito, «os direitos de conteúdo patrimonial adquiridos com base na lei são protegidos contra posteriores lesões pelo poder público do Estado, efetuadas designadamente através da lei, sem que isso envolva qualquer resultado paradoxal. Enquanto direito fundamental, isto é, direito subjetivo dos indivíduos, o artigo 62.º, n.º 1, garante a estes a existência de bens e direitos em face do poder do Estado, nos termos em que eles foram adquiridos, em conformidade com as normas vigentes no momento relevante» – cf. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional, Coimbra, 2007, p. 852.

Posição esta que o Tribunal Constitucional vem também assumindo uniformemente: «Resulta, assim, claro que o direito de propriedade a que se refere aquele artigo da Constituição não abrange apenas a proprietas rerum, os direitos reais menores, a propriedade intelectual e a propriedade industrial, mas também outros direitos que normalmente não são incluídos sob a designação de “propriedade”, tais como, designadamente, os direitos de crédito e os “direitos sociais” – incluindo, portanto, partes sociais como as ações ou as quotas de sociedades» (cf. Acórdão n.º 491/2002).

Na vertente objetiva também assinalada, e conforme se lê no Acórdão n.º 421/2009, «(…) a “garantia” que vai reconhecida no n.º 1 do artigo 62.º tem uma importante dimensão institucional e objetiva, que se traduz, antes do mais, em injunções dirigidas ao legislador ordinário. Por um lado, e negativamente, estará este proibido de aniquilar ou afetar o núcleo essencial do instituto infraconstitucional da “propriedade” (nos termos amplos atrás definidos). Por outro lado, e positivamente, estará o mesmo legislador obrigado a conformar o instituto, não de um modo qualquer, mas tendo em conta a necessidade de o harmonizar com os princípios decorrentes do sistema constitucional no seu conjunto. É justamente isso que decorre da parte final do n.º 1 do artigo 62.º, em que se diz que “a todos é garantido o direito à propriedade privada (…) nos termos da Constituição”».

Já quanto ao conteúdo do direito de propriedade privada, o Tribunal Constitucional tem-lhe reconhecido um valor jusfundamental. Nesta última vertente, têm sido identificadas, pelo menos, quatro dimensões: o direito de aceder à propriedade; o direito de não ser arbitrariamente privado da propriedade; o direito à transmissão da propriedade inter vivos ou mortis causa; e, se bem que sem referência expressa no texto constitucional e sujeitando-se a limites particularmente intensos (v.g., no domínio do ordenamento do território), a liberdade de usar e fruir dos bens de que se é proprietário — cf., entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 425/2000, 187/2001, e 496/2008, e, na doutrina, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 802., Rui Medeiros, anotação sub artigo 62.º, in Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2010, p. 1242) e Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, Coimbra, 1998, p. 540.

Em jurisprudência constante (cf., inter alia, os Acórdãos nºs. 44/99; 329/99; 205/2000; 263/2000; 425/2000; 187/2001; 57/2001; 391/2002; 139/2004; 159/2007; 421/2009), o Tribunal Constitucional tem mesmo reconhecido a «propriedade» como um pressuposto da autonomia das pessoas e afirmado que, não obstante a inclusão do direito que lhe corresponde no título respeitante aos «Direitos e deveres económicos, sociais e culturais», a sua natureza e relevância fundamentam, pelo menos parcialmente, a respetiva inclusão no leque dos clássicos direitos de defesa, revestindo, nalguma medida, natureza análoga aos chamados direitos, liberdades e garantias.

Como se lê, aliás, no Acórdão n.º 421/2009, «que assim é demonstra-o, afinal, a própria História do constitucionalismo, em que a defesa da propriedade ocupou sempre um lugar central: no plano individual, contra as investidas arbitrárias dos poderes públicos no património de cada um; no plano coletivo, quanto à própria possibilidade da existência de uma sociedade civil diferenciada do Estado, e assente autonomamente na apropriação privada de uma ampla gama de bens que permita o estabelecimento de relações económicas à margem do poder político».

No mesmo sentido, assinalam Gomes Canotilho/Vital Moreira que «revestindo o direito de propriedade, em vários dos seus componentes, uma natureza negativa ou de defesa, ele possui natureza análoga aos “direitos, liberdades e garantias”, compartilhando por isso do respetivo regime específico (cfr. art. 17.º), nomeadamente para efeito do regime de restrições» – ob. cit., p. 802. Consequentemente, tais restrições, como escrevem os mesmos Autores, podem «(…) vir a revelar-se injustificadas por violação dos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade (…)» – ob. cit., p. 803.

6.1.1. Entre as possíveis restrições ao direito de propriedade, o n.º 2 do artigo 62.º da Constituição prevê expressamente as figuras da requisição e da expropriação por utilidade pública, as quais, como sintetizam ainda Gomes Canotilho/Vital Moreira, «(…) consistem essencialmente na privação, por ato de autoridade pública e por motivo de utilidade pública, da propriedade ou uso de determinada coisa» – ob. cit., p. 806. Além de fundadas em razões de utilidade pública e sujeitas ao crivo geral em matéria de restrição de direitos fundamentais, a requisição e a expropriação só podem ser efetuadas, mesmo quando lícitas e nos expressos termos do n.º 2 do artigo 62.º da Constituição, «mediante o pagamento de justa indemnização», o que constitui uma garantia adicional dos particulares, sem deixar de coenvolver uma certa convolação do direito à propriedade num direito ao respetivo valor patrimonial. Convolação esta, todavia, que só é constitucionalmente admissível quando o sacrifício da propriedade privada qua tale se ache justificado pela tutela e prossecução de outros valores e bens jurídicos dotados de igual ou superior dignidade, à luz da Lei Fundamental.

Na situação vertente, além da figura da expropriação, estão em causa outras formas de compressão do direito de propriedade privada, nomeadamente, a constituição de servidões administrativas e um direito de atravessamento ou ocupação de prédios particulares. Importa sublinhar, portanto, e diversamente do que parecem entender os requerentes, que os instrumentos de compressão do direito de propriedade constitucionalmente admitidos seguramente não se cingem às figuras da expropriação e da requisição.

Nesse sentido se pronunciou este Tribunal, designadamente, no Acórdão n.º 391/02, recordando que «na ordem axiológica constitucional é possível, pois, encontrar fundamento legítimo para a restrição de dimensões mais ou menos abrangentes do direito de propriedade. Com efeito, consubstanciando a Constituição uma multiplicidade de valores, há que proceder à compatibilização e harmonização desses valores, o que implicará, em determinados casos, compressões ou afetações, em face de uma ponderação de interesses assente em critérios também eles constitucionalmente relevantes. Não é, portanto, procedente sustentar (…) que a Constituição apenas admite limitações ao direito de propriedade no caso de expropriação por utilidade pública». E já no Acórdão n.º 471/2001, o Tribunal Constitucional, confrontando o artigo 101.º do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e Falência com o artigo 62.º da Constituição, considerara que «o facto de o texto constitucional não estabelecer restrições explícitas à propriedade privada não significa que elas não possam existir».

Também no Acórdão n.º 491/2002 se afirmou que «o Tribunal Constitucional tem, pois, afastado a ideia de que os únicos atos “ablativos” do direito de propriedade (os quais configuram a restrição máxima que esse direito pode sofrer) consentidos pela Constituição sejam os previstos no artigo 62.º, n.º 2, desta última. Pode haver outros, inclusive no interesse de privados: ponto é que encontrem cobertura ou justificação constitucional».

6.1.2. Embora não suscite qualquer dúvida razoável que as normas sindicadas se mostram compressoras ou restritivas do direito de propriedade, mesmo quando não impõem a sua pura e simples ablação, essa constatação não torna as normas sindicadas incompatíveis com a Constituição, antes as sujeitando ao crivo constitucional incidente sobre as leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias ou direitos análogos.

Com efeito, como cristalinamente se afirmou ainda no referido Acórdão n.º 391/02, «não é incompatível com a tutela constitucional da propriedade a compressão desse direito, desde que seja identificável uma justificação assente em princípios e valores também eles com dignidade constitucional, que tais limitações ou restrições se afigurem necessárias à prossecução dos outros valores prosseguidos e na medida em que essas limitações se mostrem proporcionais em relação aos valores salvaguardados».

Trata-se de uma posição que encontra acolhimento na doutrina especializada e que se prende com uma relatividade do direito fundamental de propriedade, conforme refere Rui Medeiros. Como lapidarmente sintetiza este último Autor, «somente numa quimérica Constituição liberal radical se pretenderia que a propriedade não pudesse ser restringida senão nos casos nela direta e expressamente contemplados e se entenderiam proibidas quaisquer normas legais restritivas ou delimitadoras que lhes não correspondessem. Pelo contrário, quando o artigo 62.º contempla a propriedade “nos termos da Constituição”, isto significa, não tanto que ela só seja garantida dentro dos limites e dos termos previstos e definidos noutros lugares da Constituição, quanto que ela não é reconhecida aprioristicamente, como princípio independente e autossuficiente, sendo antes reconhecida e salvaguardada no âmbito da Constituição e em sintonia com os princípios, valores e critérios que a enformam (…)» – loc. cit., p. 1254.

É, aliás, a única posição que se coaduna com o Estado Social, caracterizado pelo intervencionismo estadual com fins de solidariedade e justiça social, com a admissibilidade – ou, melhor, inevitabilidade - do sacrifício de algumas liberdades. Já não é o Estado neutro da tradição liberal, simples quadro para o jogo das liberdades, antes um Estado que tem como primeiro objetivo a igualdade social, contraposta à igualdade jurídica, da visão liberal, que não é inerente às pessoas nem preexiste ao Estado, antes se cumpre essencialmente através de prestações por este devidas aos indivíduos, e se reconhece o direito - e o dever - de intervir nas relações económicas entre estes e para o qual esse dever existe, ainda que tal intervenção sacrifique a liberdade individual e as suas projeções na liberdade contratual e na propriedade privada.

Reconhecendo-se que, tão importante como a outorga de certos direitos formais e o reconhecimento de uma liberdade puramente jurídica, é a atividade promotora de benefícios sociais e económicos que, garantindo aos indivíduos os meios indispensáveis ao desenvolvimento pleno da sua existência, assegure uma liberdade efetiva, o Estado passa a fazer acompanhar o respeito das liberdades clássicas da definição e execução de políticas económicas, sociais e culturais que convertam a liberdade abstrata numa liberdade autêntica, numa liberdade das pessoas concretas.

No Estado democrático contemporâneo, perdura a ideia de que a pessoa, pelo facto de o ser, tem um certo número de direitos e que o poder deve respeitar esses direitos. A pessoa é o “princípio e fim da sociedade e do Estado”, o primeiro valor social e político. Como lapidarmente dispunha o artigo 1 do Projeto (de Lei Fundamental) de Herrenchiemsee, “der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen” (“o Estado existe para a pessoa, não a pessoa para o Estado”). Assegurar o respeito da dignidade humana continua a ser o fim da sociedade política. Só que essa dignidade é vista, não como liberdade do indivíduo isolado, mas sim como desenvolvimento da personalidade de pessoas concretas, integradas no corpo social e perante ele responsáveis, sendo, por isso, (também) em relação a este que se justificam os direitos que lhes são reconhecidos. A consagração desses direitos não procura somente salvaguardar a individualidade de cada um, definir a situação jurídica de poder das pessoas, dando-lhes a titularidade ativa de determinadas posições jurídicas subjetivas, mas também, e por outro lado, conformar o sentido da ordenação (jurídica) das relações sociais, implicando isso a construção de uma ordem, de um conjunto de princípios e normas que regulam (objetivamente) a realidade sob um ponto de vista jurídico (constitucional). Acentuam-se considerações objetivas que contribuem para definir o seu conteúdo e limites, reconhece-se-lhes uma função social.

Por isso, contra a tradição oitocentista, certas liberdades, nomeadamente de ordem económica, aparecem limitadas em função de finalidades que devem servir, até porque a igualdade social se cumpre sobretudo pela ação estadual de definição e execução de políticas (de trabalho, habitação, saúde, ensino, etc.) que facultem e garantam o gozo efetivo de um pleno desenvolvimento da existência individual e dos bens constitucionalmente protegidos (sobre o ponto, cf. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de trabalho e direitos fundamentais, Coimbra, 2005, pp. 24-31, e bibliografia aí citada).

É assim que, à luz da ideia de vinculação social da propriedade – direito que, aliás, e conforme já se referiu, está incluído no título respeitante aos “Direitos e deveres económicos, sociais e culturais” -, presente na sua dimensão institucional-objetiva e que decorre da parte final do n.º 1 do artigo 62.º da CRP, em que se diz que “a todos é garantido o direito de propriedade privada (…) nos termos da Constituição”, o legislador pode subtrair poderes e faculdades ao direito de propriedade, desde que para tal encontre cobertura e justificação constitucional.

O reconhecimento dessa vinculação social é, como diz o Acórdão n.º 299/202 «constante na jurisprudência do Tribunal Constitucional, que admite restrições ao direito de propriedade baseadas na “cláusula legal de conformação social da propriedade”, mas sem que tal dispense a invocação dos parâmetros constitucionais que acolhem os interesses que lhe subjazem (Acórdãos n.ºs 76/1985, 486/1997, 194/1999, 329/1999, 322/2000, 138/2003, 148/2005)».

Na determinação do conteúdo e limites da propriedade, «nos termos da Constituição», o legislador tem uma liberdade de conformação que cresce na medida em que aumenta a relação social do objeto de propriedade, a ser avaliada a partir da peculiaridade e função deste. Voltando a citar o Acórdão n.º 299/2020, «a margem de liberdade do legislador para determinar o conteúdo e limites da propriedade é tanto mais alargada quanto mais o objeto da propriedade estiver ao serviço da satisfação de um conjunto diversificado de necessidades sociais e económicas, de acordo com o programa constitucional. Nesses casos, a prossecução dos interesses sociais só pode ser efetuada com diminuição do âmbito dos poderes e faculdades que formam o conteúdo subjetivo da propriedade privada. Por isso, quando a utilização e a decisão sobre um bem não se circunscrevem à esfera do proprietário, antes tocam interesses do todo social, a cláusula de conformação social da propriedade contida no artigo 62.º da CRP possibilita ao legislador ordinário tomar em consideração interesses dos não proprietários contrapostos aos interesses dos proprietários, modelando ou restringindo o direito de propriedade de acordo com parâmetros constitucionais pertinentes» - e, nomeadamente, colocando os interesses do proprietário e os aspetos do interesse geral (o bem comum) numa relação justa de equilíbrio e compensação, com satisfação das exigências jurídico-constitucionais estabelecidas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da CRP.

6.1.3. No caso dos autos, como se viu, as normas fiscalizadas surgem no quadro de todo «um conjunto de intervenções prioritárias e que se pretende alavanquem a retoma económica» na sequência da crise sanitária, tendo em vista «potenciar a mais ágil e rápida execução do PEES, introduzindo simplicidade e celeridade na tramitação dos procedimentos expropriativos e de constituição de servidões administrativas que, para a sua concretização, seja necessário realizar», tendo em conta «(…) a relevância e a urgência na concretização dos investimentos considerados e, bem assim, o impacto esperado dos mesmos no robustecimento da economia e das finanças portuguesas (…)», bem como «(…) os constrangimentos identificados nos procedimentos de expropriação e de constituição de servidões administrativas (…)». Parece-nos evidente que, com este contexto e estas circunstâncias de exceção, se imporá, a fortiori, uma mais ampla liberdade de conformação do legislador para impor restrições ao direito de propriedade, atendendo a que o objeto desta está aqui, claramente, ao serviço da satisfação de um conjunto diversificado de interesses do todo social, correspondentes a bens e valores constitucionais relativamente aos quais o legislador deve gozar de uma grande discricionariedade, para tentar alcançar o equilíbrio entre os interesses particulares e interesse geral, respeitando, desse modo, as exigências dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da CRP: estamos a referir-nos, por um lado, ao princípio da solidariedade, específico do Estado Social (artigos 1.º e 9.º, alínea d), da CRP), e, por outro, à promoção do desenvolvimento económico, um dos fatores que contribuem para o aumento do bem-estar social e económico e, em última análise, para uma melhoria da qualidade de vida das pessoas (artigos 81.º, 86.º e 90.º).

Tanto mais que estamos face a bens e valores, que configuram “tarefas fundamentais” (artigo 9.º) e “incumbências prioritárias” (artigo 81.º) do Estado de direito democrático, em que a Lei Fundamental, sendo um quadro normativo aberto à criatividade do legislador democrático, não deixa de lhe impor uma obrigação de se empenhar na criação de condições de justiça social, capazes de possibilitar a cada pessoa uma cada vez mais completa realização da sua personalidade. Nela, há, com efeito, normas que assumem a natureza de uma verdadeira e própria imposição constitucional, no sentido específico que a doutrina atribui a esta expressão (ver, por todos, J. J. GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra 1982, pp. 289 e ss.), no sentido, não de simples normas programáticas, no sentido corrente da expressão, abstrata e temporalmente indeterminada, mas sim de uma obrigação constitucional do Estado, concreta e permanente.

Daí que, atendo-nos à qualificação adotada pelo BVerfG, se possa, com toda a propriedade, dizer que, in casu, o controlo de constitucionalidade a realizar pelo Tribunal deverá ser sobretudo um controlo de evidência, reconhecendo ao legislador democrático uma ampla margem de avaliação, valoração e conformação quanto às medidas que reputar adequadas e necessárias e as normas questionadas somente podendo ser declaradas inconstitucionais quando as medidas adotadas pelo legislador se mostrarem claramente inidóneas para a efetiva proteção dos bens jurídicos fundamentais em causa ou desnecessárias à sua prossecução ou, ainda, excessivamente onerosas em relação a esses outros valores que se visa prosseguir.

6.1.4. Desta perspetiva, e em termos práticos, revela-se relativamente ociosa, aliás, a discussão dogmática em torno dos limites do conceito constitucional de expropriação e a questão de saber se este abrange, como sugere Maria Lúcia Amaral, «(…) todos os sacrifícios patrimoniais privados que sejam graves e especiais, quer eles se traduzam em alterações quanto à titularidade de um direito ou quer impliquem meras restrições ao seu exercício» - cf. Responsabilidade…, cit., p. 576 – ou se, como sustenta Miguel Nogueira de Brito, «(…) não é correto entender a expropriação, em sentido constitucional, como uma designação de conjunto para todos os casos de intervenção indemnizável na propriedade privada – cf. A Justificação da Propriedade Privada…, cit., p. 995. Como reconhece, aliás, este último Autor, «(…) o debate entre a conceção clássica e uma conceção ampla de expropriação deve hoje considerar-se ultrapassada pela introdução do conceito de “determinação do conteúdo envolvendo um dever de compensação”» – ob. cit., p. 1016.

Como assinalam Fernando Alves Correia/Jorge Alves Correia, a necessidade de o ato expropriativo se fazer acompanhar de uma justa indemnização impõe-se «(…) por força do artigo 62.º, n.º 2, e, bem assim, por imposição do princípio da igualdade, plasmado no artigo 13.º, n.º 1, e do princípio do Estado de direito democrático, condensado nos artigos 2.º e 9.º , b), todos da Lei Fundamental (a indemnização dos prejuízos decorrentes dos atos expropriativos é também uma exigência destes princípios)» – cf. Regime Jurídico dos Programas e dos Planos Territoriais, Coimbra, 2021, p. 105.

No entanto, e este é um ponto decisivo para a matéria dos presentes autos, «(…) o legislador não tem como única alternativa escolher entre a determinação não indemnizável do conteúdo da propriedade e a expropriação, nem o dever de indemnizar o proprietário pelo sacrifício do seu direito tem como pressuposto necessário a expropriação», porquanto «(…) a expropriação e a requisição (a que também se refere o artigo 62.º, n.º 2) não são os únicos casos de sacrifício de direitos patrimoniais privados, conceptualmente distintos dos casos de responsabilidade civil extracontratual do Estado, que dão azo a um dever de indemnização com fundamento na garantia constitucional da propriedade privada» – cf. Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., pp. 994-995.

Como também refere Bernardo Azevedo – tendo em vista, nomeadamente, as figuras da servidão de utilidade pública, da ocupação temporária e da requisição de uso –, «comum a todas estas figuras, como mera consequência, aliás, da sua coincidente qualificação como procedimentos ablatórios de natureza real, é a indemnizabilidade do sacrifício que decorre para os sujeitos privados do seu inexorável impacto sobre a respetiva esfera jurídico-patrimonial (…)» – cf. Servidão de Direito Público – Contributo para o Seu Estudo, Coimbra, 2005, pp. 72-73.

Em suma, de comum às várias formas de potencial compressão (constitucionalmente admissível) do direito de propriedade privada, encontra-se, em princípio, a contrapartida de uma indemnização a favor do titular do direito sacrificado ou comprimido.

Assim, há de ser em face do princípio da proporcionalidade e da exigência de uma justa indemnização (ou, numa formulação mais ampla, de uma contrapartida indemnizatória ou compensatória) que virá a situar-se, fundamentalmente, a decisão dos presentes autos.

6.2. O princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso

Alcançada a conclusão de que a compatibilidade com a Constituição das normas sindicadas dependerá, fundamentalmente, do respeito pelo crivo por esta imposto na restrição de direitos, liberdades e garantias ou direitos análogos – cf. artigos 17.º e 18.º –, importa recordar, ainda que sumariamente, o regime dessas restrições e a jurisprudência constitucional sobre o mesmo.

Assim, relevam, sobretudo, os n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Começando por este último, aí se determina que «as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais». No que respeita à matéria dos autos, não estão em causa a generalidade e a abstração das normas impugnadas, nem a atribuição de efeito retroativo às mesmas. E também não parece que o caso vertente convoque ou que, de alguma forma, pudesse revelar-se útil embrenharmo-nos na inesgotável controvérsia relativa aos contornos e à operatividade da noção de conteúdo essencial dos direitos fundamentais, ainda para mais quando o direito de propriedade privada, tal como acolhido no artigo 62.º da Constituição, não deixa de evidenciar evidentes marcas de plasticidade.

Decisivos, portanto, serão o sentido e o alcance do n.º 2 do artigo 18.º, segundo o qual «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».

Antes de mais, cumpre esclarecer que a limitação literal das restrições aos direitos, liberdades e garantias aos casos expressamente previstos na Constituição não permite alicerçar qualquer reserva às normas aqui sindicadas, sendo a compressão do direito de propriedade privada constitucionalmente permitida com relativa amplitude. Na verdade, deve recordar-se que, na formulação do artigo 62.º, o direito de propriedade privada é garantido apenas nos termos da Constituição. Embora de forma vaga ou imprecisa, portanto, é a própria Lei Fundamental que contempla a por vezes necessária compressão do direito de propriedade privada, em vista da prossecução de fins também constitucionalmente atendíveis, sem que pareça sequer necessário fazer apelo a uma reserva geral imanente de ponderação – cf. Reis Novais, As Restrições aos Direitos Fundamentais Não Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2003, maxime pp. 581 e ss.

A averiguação da compatibilidade das normas sindicadas com a Constituição, no que concerne ao regime plasmado no respetivo artigo 18.º, acha-se, portanto, limitada à identificação e aplicação ao caso dos autos dos ditames em que se desdobra o princípio da proporcionalidade (a par, como adiante se verá, do conteúdo e procedimento conexos com a exigência constitucional de atribuição de uma justa indemnização em caso de sacrifício lícito da propriedade privada).

Ora, como sintetizam Gomes Canotilho/Vital Moreira, «o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos» – cf. Constituição…, cit., pp. 392-393.

Esta densificação do princípio da proporcionalidade tem sido, no essencial e ao longo do tempo, acolhida em múltiplos arestos do Tribunal Constitucional, de que é exemplo o Acórdão n.º 123/2018, onde se lê que «o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade. O subprincípio da idoneidade determina que o meio restritivo escolhido pelo legislador não pode ser inadequado ou inepto para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício frívolo de valor constitucional. O subprincípio da exigibilidade determina que o meio escolhido pelo legislador não pode ser mais restritivo do que o indispensável para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício desnecessário de valor constitucional. Finalmente, o subprincípio da proporcionalidade determina que os fins alcançados pela medida devem, tudo visto e ponderado, justificar o emprego do meio restritivo; o contrário seria admitir soluções legislativas que importem um sacrifício líquido de valor constitucional».

Apreciaremos, em seguida, cada uma das inconstitucionalidades alegadas pelos requerentes, tendo presentes, nomeadamente, as considerações acabadas de expor. Sem, porém, esquecer que - atendendo a que as normas questionadas se inserem num conjunto de medidas legislativas adotadas com vista a atenuar os efeitos económicos e sociais inevitavelmente decorrentes da crise sanitária relacionada com o Covid-19 - o que está em causa é o Estado Social a funcionar, com medidas que, mais do que serem vistas de uma forma isolada, individualmente consideradas, o devem ser de um modo integrado, face à análise macroeconómica desenvolvida pelo Governo, a qual não compete ao Tribunal – que nem para tal teria condições – sindicar; ou seja, o que há a fazer é, tão só, recorrendo ao controlo de evidência, perguntar se certos aspetos que este regime comporta, ou implica, são ou não incompatíveis com o artigo 62.º da CRP.

7. A compatibilidade com a Constituição das normas concretamente em apreço

7.1. Enquadramento geral e razão de ordem

Os requerentes invocam, como se referiu, que as normas do artigo 1.º, do n.º 1 do artigo 2.º, dos n.ºs 1 e 4 do artigo 3.º, do artigo 5.º, dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 6.º e, consequentemente, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, bem como do artigo 1.°, das alíneas a), b) e c) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, são inconstitucionais por violação do direito de propriedade privada, plasmado no artigo 62.º da Constituição, e por consagrarem uma restrição desproporcional desse direito, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da Constituição.

No que concerne a uma violação do direito de propriedade privada qua tale, e pelas razões já adiantadas – relacionadas com a densidade e a modelação desse direito pela própria Lei Fundamental, marcada por grande plasticidade e pela suscetibilidade de concatenação com outros valores jus-constitucionais relevantes –, a alegação dos requerentes acha-se manifestamente desprovida de qualquer sustentação.

Já quanto à eventual inobservância do princípio da proporcionalidade, e como também se adiantou, as questões suscitadas pelos requerentes mostram-se carecidas de análise mais aprofundada, a que procedemos em seguida, de acordo com a mesma sequência em que surgem no pedido de fiscalização abstrata da constitucionalidade ora em apreço.

7.2. As normas do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e dos artigos 2.º, n.º 1, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro

Assim, e em primeiro lugar, recordemos que os requerentes, louvando-se em pareceres do Conselho Superior do Ministério Público e da Ordem dos Advogados, alicerçam a violação do princípio da proporcionalidade, desde logo, na circunstância de o regime especial em apreço afastar «para todos os casos de execução das obras previstas no PEES as fases de aquisição por via de direito privado (cfr. artigo 11.º do Código das Expropriações), em virtude de estabelecer o carácter de urgência em todos e quaisquer casos», fazendo incorrer em inconstitucionalidade as normas do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e dos artigos 2.º, n.º 1, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, por consagrarem «uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º2, da CRP».

É verdade que a doutrina especializada afirma uma posição de princípio segundo a qual o respeito pelo princípio da proporcionalidade reclama, via de regra, uma tentativa de aquisição por via de direito privado como fase prévia ao procedimento expropriativo. Neste sentido, referem Gomes Canotilho/Vital Moreira que «o recurso à expropriação só deve ter lugar quando se gorar a aquisição por via negocial, que deve ser previamente explorada, salvo porventura em caso de urgência excecional» – ob. cit., p.807. Também Rui Medeiros se pronuncia no sentido de que «(…) o princípio da proporcionalidade aponta no sentido de que a expropriação há de surgir sempre como ultima ratio, devendo privilegiar-se a aquisição dos bens pelo recurso a instrumentos jurídico-privados e, entre as medidas oneradoras impostas unilateralmente pelos poderes públicos, as soluções menos gravosas para os proprietários» – ob. cit.,, p. 1262. Em termos similares se pronunciou, há muito, Fernando Alves Correia, a respeito da expropriação acessória ao plano urbanístico, entendendo que a tentativa de obter por meios privados os bens necessários à realização do interesse público é uma exigência do princípio da necessidade, na sua dimensão instrumental, o que «significa que a expropriação é encarada pelo nosso ordenamento jurídico com a ultima ratio ou, por outras palavras, a expropriação tem sempre um caráter subsidiário em relação aos instrumentos jurídico-privados de aquisição de bens» (cf. O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, p. 487).

Na situação em apreço, não nos parece que, do regime especial consagrado no Decreto-Lei n.º 15/2021, de 15 de fevereiro, resulte o afastamento linear de uma tentativa de aquisição por via de direito privado. Mais rigorosamente, aquilo que resulta desse regime e da consagração legal do carácter urgente das expropriações em apreço é uma habilitação legal para a dispensa dessa fase prévia ao procedimento expropriativo.

Com efeito, o artigo 11.º, n.º 1, do Código das Expropriações determina que «a entidade interessada, antes de requerer a declaração de utilidade pública, deve diligenciar no sentido de adquirir os bens por via de direito privado, salvo nos casos previstos no artigo 15.º, e nas situações em que, jurídica ou materialmente, não é possível a aquisição por essa via». O artigo 15.º do mesmo Código prevê, precisamente, que «no próprio ato declarativo da utilidade pública, pode ser atribuído carácter de urgência à expropriação para obras de interesse público». Ou seja, decorre do regime geral consagrado no Código das Expropriações que, quando o ato expropriativo em causa revista natureza urgente, a tentativa de aquisição por via de direito privado não é legalmente exigível, embora não esteja vedada quando possa ser considerada oportuna.

No que respeita à matéria dos autos, o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, com fundamento na alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, instituiu uma regra segundo a qual todas as expropriações abrangidas pelo âmbito objetivo deste decreto-lei são qualificadas ope legis como urgentes, o que se insere num regime especial de expropriação marcado pelo desiderato de maiores celeridade e agilidade na concretização das obras e intervenções visadas pelo Programa de Estabilização Económica e Social (“PEES”), aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho.

Se é verdade que esta urgência determinada ex lege envolve alguma dose de abstração, dispensando uma análise estritamente casuística, como alegam os requerentes, essa abstração não é, contudo, plena ou inteiramente desligada de parâmetros ou limites materiais, sendo tipologicamente balizada pela própria delimitação, relativamente – apenas, relativamente – aberta, do âmbito de aplicação do diploma legal em apreço.

E não parece que possa ser acolhido o entendimento dos requerentes segundo o qual uma fase prévia de tentativa de aquisição por via de direito privado seria sempre impostergável por via legislativa, pelo menos quando isso constitua decorrência da natureza urgente das expropriações em causa determinada ope legis e se tenha em vista a concretização de um número indeterminado de expropriações cujo contexto ou substrato comum se mostre justificativo de uma atuação administrativa urgente.

Aliás, nenhuma dúvida razoável se pode suscitar também quanto à própria admissibilidade, à luz da Constituição, desta determinação ex lege do caráter urgente de uma determinada categoria ou tipologia de expropriações. Como assinalam Gomes Canotilho/Vital Moreira, se é certo que «a expropriação carece sempre de uma base legal» – como enfatiza, algo redundantemente, o n.º 2 do artigo 62.º («com base na lei») –, não se questiona a hipótese em que a expropriação ocorre «através de lei», em que «a autorização reside na própria lei expropriatória (expropriação legal)» – cf. Constituição…, cit., pp. 807-808. E, se a própria expropriação pode resultar diretamente da lei, por maioria de razão há de poder dela resultar a determinação da natureza urgente das expropriações a empreender em contexto ou em vista de um desiderato comum e suficientemente justificativos dessa urgência.

No sentido da apreciação acabada de expor, aponta, claramente, a jurisprudência do Tribunal Constitucional. Com efeito, a questão suscitada pelos requerentes não é nova e já foi apreciada ex professo por este Tribunal, nomeadamente, nos Acórdãos n.ºs 137/2017 e 841/2017, tendo por objeto, nesses autos, uma alegada inconstitucionalidade dos n.ºs 3 e 4 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 314/2000, de 2 de dezembro, que dispensava as sociedades gestoras das intervenções no âmbito do Programa Polis – aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000, de 15 de Maio – e as entidades que emitiam as respetivas declarações de utilidade pública (DUP), de fundamentar, caso a caso, o caráter urgente de cada DUP, apreciando, em concreto, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade da expropriação.

No Acórdão n.º 137/2017, cuja fundamentação foi reproduzida no Acórdão n.º 841/2017, o Tribunal Constitucional salientou que estava em causa um regime normativo especial que, em atenção às finalidades prosseguidas no âmbito do Programa Polis, consagrava regras próprias, nomeadamente quanto ao início do procedimento expropriatório e à atribuição da posse administrativa. Assim, conforme se lê nesse aresto, «a atribuição de urgência às expropriações a realizar no quadro do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 314/2000 reporta-se à utilidade pública e ao procedimento expropriativo e conexiona-se com a justificação material para o estabelecimento de um regime legal especial como aquele que é consagrado nesse diploma. Como tal, é fruto de uma avaliação política: o que legitima o afastamento do regime do Código das Expropriações e a adoção de regras específicas é o reconhecimento da necessidade de se alcançar rapidamente o fim de utilidade pública visado pela expropriação, ou seja, a concretização das intervenções a realizar no âmbito do Programa Polis. Reconhecida a urgência na satisfação de determinadas necessidades coletivas e constatada a insuficiência do procedimento normal, cria-se um procedimento especial que as permita realizar rapidamente. Ou seja, é a urgência do fim de interesse público que justifica a adoção de um procedimento expropriativo que o realize num tempo preciso e numa forma simplificada de atuação. Por isso mesmo, a urgência surge como elemento determinante e constitutivo da utilidade pública prevista no n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 314/2000, justificando a adoção de um procedimento jurídico especial».

No que concerne às execuções a realizar no âmbito do Programa Polis, a urgência na prossecução do fim de interesse público visado encontrava um lastro objetivo e heterodeterminado pelo prazo para utilização de fundos comunitários, que assim se perfilava como condição exógena inultrapassável. É o que se depreende ainda da fundamentação do Acórdão n.º 137/2017, na parte que abaixo se transcreve:

«A qualificação da expropriação como urgente – artigo 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei – encontra fundamento na natureza das intervenções previstas nesse Programa. Com efeito, no ponto 7.6 do Relatório Anexo à Resolução refere-se que as intervenções programadas «revestem um caráter inequivocamente urgente»; e que o período de execução das intervenções está condicionado à vigência do «Quadro Comunitário de Apoio 2000-2006». Portanto, a criação e lançamento do Programa Polis visou tirar partido das disponibilidades financeiras do III Quadro Comunitário de Apoio (IIIQCA), que o financia em cerca de 58% (ponto 5. do Relatório Anexo). Foi o interesse no financiamento comunitário que delimitou no tempo a realização do Programa, ao ponto da sociedade B., S.A – ter sido constituída pela Decreto-Lei n.º 186/2000, de 11 de agosto, com um prazo de duração que não podia ser prolongado para além de 30 de junho de 2004 (artigo 3.º dos Estatutos aprovados por aquele Decreto-Lei).

Ora, o interesse público no financiamento comunitário é um fator condicionante do procedimento expropriativo dos imóveis necessários à realização das intervenções aprovadas no âmbito do Programa Polis. Num contexto de ações delimitadas no tempo, o legislador pode antever a necessidade de uma «rápida disponibilidade dos terrenos», como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 314/2000, que justifique plenamente a adoção de regras específicas no que se refere ao processo expropriatório. Sendo o financiamento do QCA III uma necessidade de relevo fundamental e prioritário na execução do Programa Polis, a atribuição de caráter urgente às expropriações que se venham a revelar necessárias e a atribuição de posse administrativa imediata (v., respetivamente, os artigos 6.º, n.º 3, e 7.º, ambos do Decreto-Lei n.º 314/2000) – num quadro normativo paralelo ao previsto no Código das Expropriações para o regime da expropriação urgente – não se afigura uma solução legal manifestamente inadequada, desnecessária ou desrazoável. Com efeito, a disponibilidade de apoio comunitário limitada a um certo período de tempo representa uma circunstância extraordinária suscetível de justificar um enquadramento normativo especial legitimador da prática de atos, jurídicos e materiais, à margem do procedimento expropriativo normal consagrado no Código das Expropriações.

As garantias procedimentais dos expropriados não são excessivamente afetadas, já que não está dispensada a prática de um ato administrativo que individualize os bens concretos a expropriar – valendo como declaração de utilidade pública – e contra o qual o expropriado dispõe de todas as garantias de defesa (cfr. o artigo 6.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 314/2000); e as expropriações em causa «conferem aos expropriados o direito de receber o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização, de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos 23.º a 32.º do Código das Expropriações» (ibidem, artigo 8.º, n.º 1), a qual também compensa a investidura antecipada na posse administrativa.

De onde se segue que o artigo 6.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 314/2000, de fevereiro de 2002, não viola o princípio da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da CRP».

Conforme já se referiu, a atribuição ex lege de caráter urgente às expropriações em causa é claramente indissociável do afastamento ou dispensa – ou da faculdade de afastamento ou dispensa – de uma tentativa de aquisição por via de direito privado, prévia ao procedimento expropriativo. E também esta dimensão foi apreciada nos referidos arestos do Tribunal Constitucional, a respeito do regime jurídico especial adotado para concretização do Programa Polis.

Na verdade, pode ainda ler-se no Acórdão n.º 137/2017: «Independentemente do modo como se possa qualificar o procedimento de aquisição por via do direito privado – pré-procedimento expropriativo ou fase do procedimento expropriativo – ou da natureza da relação jurídica que o integra – privatística ou administrativa – esse procedimento integra um conjunto de atos e formalidades que dão corpo a uma dialética negocial que se pode prolongar por muito tempo. Com efeito, avaliação do perito do expropriante, a notificação aos interessados da resolução de expropriar e da proposta de aquisição, a avaliação do perito do expropriado, a contraproposta, a notificação da falta de interesse na contraproposta, etc. são atos e formalidades da fase negocial cuja morosidade pode comprometer a emissão, em tempo devido, da declaração de utilidade pública».

O Tribunal Constitucional foi, nesse aresto, inequívoco na afirmação de que a dispensa da tentativa de aquisição por via de direito privado não viola o princípio da proporcionalidade, quando haja urgência na concretização da aquisição e posse do imóvel: «A preterição da tentativa prévia de aquisição por via de direito privado nas expropriações urgentes não contraria o princípio da proporcionalidade, na vertente de necessidade. Se a existência dessa fase assenta na dimensão instrumental do princípio da necessidade (ou da indispensabilidade), que só consente a expropriação após esgotada a possibilidade de aquisição por via de direito privado, a justificação para a sua preterição também se encontra no princípio da proporcionalidade, mas agora na sua dimensão temporal. (…) Ora, não parece evidente que a preterição da tentativa prévia de aquisição por via de direito privado não seja uma medida indispensável à realização urgente da expropriação. Para desformalizar o procedimento por motivos de urgência não é manifestamente desadequado ou desnecessário prescindir da fase preliminar cuja duração pode pôr em causa a satisfação imediata utilidade pública expropriativa».

Para concluir, ainda nesse Acórdão n.º 137/2017, também se enfatizou que «as garantias materiais e procedimentais dos expropriados não são excessivamente afetadas com a preterição da fase inicial de negociação através de meios contratuais jus-privatísticos», desde logo porque (…) após a declaração de utilidade pública, existe uma fase de expropriação amigável (artigos 33.º a 37.º do CE) que proporciona algum grau de autonomia às partes na obtenção do acordo indemnizatório, não obstante as exigências jus-administrativas que a envolvem». Consequentemente, «(…) a urgência expropriativa tem uma carga valorativa superior ao interesse dos potenciais expropriados em negociarem a justa indemnização em fase anterior à declaração de utilidade pública, pois a negociação pode ainda ocorrer na fase de expropriação amigável».

Ressalta, portanto, da jurisprudência deste tribunal que a pedra de toque quanto à observância do princípio da proporcionalidade – em especial, na vertente do subprincípio da necessidade –, encontra-se, no contexto agora especificamente em apreço, na existência de razões justificativas da urgência invocada pelo legislador para a adoção de um regime jurídico especial, como aquele que é objeto dos presentes autos.

Voltando-nos para o caso vertente, e como se referiu (5.), as normas dos presentes autos inserem-se no quadro do Programa de Estabilização Económica e Social (“PEES”), que prevê, na sequência da crise sanitária, «um conjunto de intervenções prioritárias e que se pretende alavanquem a retoma económica», justificando-se o regime jurídico plasmado no Decreto-Lei n.º 15/2021, de acordo com as palavras do próprio legislador, no seu preâmbulo, com «a relevância e a urgência na concretização dos investimentos considerados e, bem assim, o impacto esperado dos mesmos no robustecimento da economia e das finanças portuguesas», bem como com «os constrangimentos identificados nos procedimentos de expropriação e de constituição de servidões administrativas», visando tal regime, pois, «potenciar a mais ágil e rápida execução do PEES, introduzindo simplicidade e celeridade na tramitação dos procedimentos expropriativos e de constituição de servidões administrativas que, para a sua concretização, seja necessário realizar».

Confrontada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho, constata-se que a mesma teve em vista, efetivamente, delinear a instituição do PEES, com o horizonte temporal do fim de 2020, assente «(…) em quatro eixos: um primeiro eixo incidente sobre temas de cariz social e apoios ao rendimento das pessoas, sobretudo aquelas que foram mais afetadas pelas consequências económicas da pandemia; um segundo eixo relacionado com a manutenção do emprego e a retoma progressiva da atividade económica; um terceiro eixo centrado no apoio às empresas; e, por um fim, um eixo de matriz institucional», conforme se lê no preâmbulo dessa Resolução do Conselho de Ministros.

Essa iniciativa tem subjacente o quadro macroeconómico cujos contornos são por demais conhecidos, mas a que alude também a mesma Resolução, marcado por «(…) uma quebra acentuada da atividade económica mundial em 2020 (…)», com uma redução do produto interno bruto (PIB) que «(…) só encontra paralelo na Grande Depressão de 1929, sendo extensível a todas as economias avançadas e a um conjunto alargado de países emergentes e em desenvolvimento, com um abrandamento expressivo da Ásia». Acresce que, como constitui facto público e notório, a crise sanitária conheceu um forte agravamento no último trimestre de 2020 e no primeiro trimestre de 2021, a que se encontram também associadas graves repercussões económicas e sociais.

No que releva para a matéria dos autos, e percorrendo o amplo leque de medidas e investimentos contemplados no Anexo I a esta Resolução do Conselho de Ministros, facilmente se detetam alguns cuja concretização se revela, em abstrato, suscetível de reclamar a adoção de medidas expropriativas.

Desta perspetiva, destacam-se as «obras de proximidade» contempladas no ponto 2.5.4 desse Anexo I, incluindo, em especial, as «obras na área das florestas, rede hidrográfica e mobilidade sustentável», onde se integram, nomeadamente, (i) a «reabilitação de leitos e margens de ribeiras» (pretendendo abranger 5000 km de linhas de água em todo o país), (ii) um conjunto de «ações prioritárias do Plano de Eficiência Hídrica do Algarve», (iii) «10 empreitadas do Metropolitano de Lisboa que não têm elegibilidade no PT 2020», (iv) «27 intervenções do Metro do Porto que não têm elegibilidade no PT 2020» e o (v) «reforço da rede nacional de carregamento de veículos elétricos, com principal enfoque na rapidez do carregamento», prevendo a instalação de 12 novos «Postos de Carregamento Ultra Rápido (PCUR)» nas principais vias de comunicação do país – cf. ponto 2.5.4.2.

Ao contrário do que pretendem os requerentes, nestas circunstâncias, não se vislumbram razões para declarar a inconstitucionalidade das normas do artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e dos artigos 2.º, n.º 1, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, por consagrarem «uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º2, da CRP», que se consubstanciaria, segundo eles, em o regime especial em apreço afastar «para todos os casos de execução das obras previstas no PEES as fases de aquisição por via de direito privado (cf. artigo 11.º do Código das Expropriações), em virtude de estabelecer o carácter de urgência em todos e quaisquer casos».

Decisiva, para esta conclusão, é a análise das diferentes vertentes em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, a que já acima se aludiu – cf. secção B) supra. Cumpre, portanto, avaliar se as normas ora em apreço se conformam com as exigências do princípio da proporcionalidade, na sua tripla dimensão.

Assim, e no que concerne, em primeiro lugar, à respetiva adequação ao fim visado e à dignidade constitucional desse fim, é matéria que não parece prestar-se a dúvida séria. Basta recordar que as normas fiscalizadas se inserem no quadro do Programa de Estabilização Económica e Social (“PEES”), aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho, o qual consiste num « conjunto de intervenções prioritárias e que se pretende alavanquem a retoma económica» na sequência da crise sanitária, conforme se lê no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Do mesmo passo, e numa perspetiva pragmática e desprovida de considerações ideológicas ou de política económica – que extravasam a estrita competência de fiscalização jurisdicional a cargo do Tribunal Constitucional –, é inegável que a realização de investimentos públicos, ainda para mais com expressão no domínio das infraestruturas e equipamentos sociais ou de uso generalizado pelos cidadãos, se revela adequada à concretização de tal objetivo e a contrabalançar o inegavelmente brutal impacto económico e social da crise sanitária.

Em segundo lugar, já no que respeita à necessidade de adoção das normas sindicadas, em especial da consagração do caráter urgente das medidas expropriativas, deve também recordar-se que o legislador, no respetivo preâmbulo, justifica o regime jurídico plasmado no Decreto-Lei n.º 15/2021 com «(….) a relevância e a urgência na concretização dos investimentos considerados e, bem assim, o impacto esperado dos mesmos no robustecimento da economia e das finanças portuguesas (…)», bem como com «(…) os constrangimentos identificados nos procedimentos de expropriação e de constituição de servidões administrativas (…)».

A questão que se coloca é, portanto, a de saber se são estas razões bastantes para justificar o decretamento legislativo do caráter urgente das expropriações visadas. E julgamos dever entender-se que sim, em linha com a posição já adotada pelo Tribunal Constitucional a respeito do Programa Polis, nos Acórdãos n.ºs 137/2017 e 841/2017.

É certo que, ao contrário do que sucedia no âmbito do Programa Polis, a urgência na concretização destas medidas não parece ser ditada, pelo menos tal como se acha espelhada na Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, pela disponibilidade temporalmente limitada de fundos europeus a tanto destinados.

Contudo, embora a urgência invocada pelo legislador não se prenda, pelo menos em termos explícitos, com o aproveitamento de fundos europeus ou por outro condicionamento estabelecido, direta ou indiretamente, por entidade externa, não sofre dúvida, repita-se, que a concretização do PEES se insere num quadro de políticas públicas anticíclicas cuja necessidade é ditada por um contexto global muito negativo e cuja génese é totalmente alheia à esfera de controlo dos órgãos político-administrativos nacionais.

A urgência em causa tem, pois, um lastro objetivo inimputável à atuação dos poderes públicos e o conjunto de medidas adotadas para minorar o impacto social e económico da crise não pode deixar de encontrar fácil correspondência nas incumbências prioritárias do Estado impostas pelo artigo 81.º da Constituição, nomeadamente, na promoção «do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável» – cf. alínea a) – e até na «coesão económica e social de todo o território nacional, orientando o desenvolvimento no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regiões (…)» – cf. alínea d).

Por fim, no que respeita às exigências da proporcionalidade em sentido estrito, e em complemento do que acabamos de referir, importa salientar que a compressão do direito de propriedade assim operada é limitada no tempo e não se antevê particularmente intensa. Com efeito, nos termos do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, o regime jurídico especial nela consignado apenas vigorará até 31 de dezembro de 2022. Acrescendo ainda, como também se assinalou no Acórdão n.º 137/2017, que a posição dos particulares não é excessivamente afetada, sendo salvaguardado, como sucede in casu, o direito a uma «justa indemnização, de acordo com os critérios e os procedimentos previstos no Código das Expropriações, designadamente quanto às formas de pagamento, às garantias de pagamento, ao pagamento dos respetivos juros e à atribuição desse valor aos interessados» – cf. artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

Não há, assim, razões para dissentir da jurisprudência anterior a que acima se aludiu e da respetiva fundamentação, devendo improceder a alegada inconstitucionalidade das normas em apreço por não se vislumbrar nelas qualquer violação do princípio da proporcionalidade.

7.3. As normas do artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, e a omissão do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro

Alegam os requerentes que, apesar de o Decreto-Lei autorizado ter «(…) introduzido (…) a necessidade de a declaração de utilidade pública ser devidamente justificada (cfr. artigo 3.º, n.º4, do Decreto-Lei n.º15/2021, de 23 de fevereiro), a verdade é que essa exigência pura e simplesmente inexiste no artigo 2.º da Lei de autorização legislativa, motivo de a mesma se encontrar ferida de inconstitucionalidade, por atentar frontalmente a garantia da proteção da propriedade privada, consagrada no artigo 62.º da Lei Fundamental».

Assim, na suposta inconstitucionalidade que havemos agora de curar, os requerentes alegam, no essencial, que o artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 15/2021 veio prever expressamente um dever de fundamentação da declaração de utilidade pública, exigência essa que não constava do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, que seria, portanto, inconstitucional. E, se os requerentes tivessem razão, forçoso seria concluir que a adoção da norma ínsita no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, teria sido feito a descoberto da necessária autorização legislativa e seria, assim, também inconstitucional.

Pode, todavia, desde já adiantar-se que os requerentes laboram em erro de raciocínio ao considerar que a mera omissão da exigência expressa de fundamentação da declaração de utilidade pública torna inconstitucional a norma habilitante contida, em especial, na alínea a) do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020.

Com efeito, não pode olvidar-se que, no artigo 268.º, n.º 3, da Constituição se estatui que «os atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos». Como assinalam Gomes Canotilho/Vital Moreira, a respeito do artigo 268.º da Constituição, «os direitos aqui previstos garantem o cidadão fundamentalmente como direitos procedimentais e direitos processuais. Em rigor, estas garantias jurídicas perante a administração constituem uma expressão do reconhecimento do indivíduo como pessoa (…). O facto de estarem aqui previstos direitos procedimentais e processuais de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias, pretende significar o seu carácter autónomo relativamente aos direitos inscritos na Parte I» – cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, 4.ª ed., Coimbra, 2010, p. 820 (negritos originais).

E, no que concerne ao citado n.º 3 do artigo 268.º, referem ainda os mesmos Autores: «A imposição do dever de fundamentação expressa dos atos administrativos que afetem direitos e interesses legalmente protegidos indicia claramente que, pelo menos nestes casos, o dever de fundamentação é, sob o ponto de vista constitucional, uma dimensão subjetivo-garantística dos direitos fundamentais. Não se trata apenas de uma condição objetiva dos direitos: é, sim, um dos vários componentes do “feixe” de direitos enquadráveis no âmbito de um determinado direito fundamental, globalmente considerado» - ibidem, p. 827.

Por outro lado, também não vemos que, contra o entendimento há muito sedimentado na jurisprudência dos tribunais administrativos, a declaração de utilidade pública pudesse deixar de ser qualificada como ato administrativo expropriativo e, consequentemente, o artigo 2.º da Lei n.º 59/2020 pudesse deixar de ser interpretado ou integrado em conformidade com aquela exigência constitucional – dotada de aplicabilidade direta, nos termos dos artigos 17.º e 18.º, n.º 1, da Constituição, atenta a sua natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias –, não se encontrando nesse preceito legal qualquer indício de uma eventual intenção de contrariar a Constituição.

Segundo os cânones da boa interpretação jurídica e a necessária inclusão e integração da norma sindicada no sistema jurídico no seu conjunto, onde avultam a Constituição e os direitos fundamentais nela consignados (incluindo o dever de fundamentação dos atos administrativos constante do respetivo artigo 268.º, n.º 3), a omissão do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020 é, materialmente, irrelevante, embora razões de certeza e de segurança jurídica pudessem ter aconselhado que, explicitamente, aquele preceito legal tivesse sido formulado em termos perfeitamente conformes com a referida exigência constitucional. Mas, sublinhe-se, tal formulação teria mais alcance pedagógico do que substancial e era absolutamente dispensável, não residindo aí qualquer vício de inconstitucionalidade.

Este modo de ver encontra sólido respaldo na jurisprudência do Tribunal Constitucional e, nomeadamente, no Acórdão n.º 421/2009, onde se apreciou, a título prévio, a suscetibilidade de fiscalização da constitucionalidade de normas constantes de lei de autorização legislativa ainda antes da aprovação do decreto-lei autorizado, mas cuja doutrina se nos afigura inteiramente transponível para o caso dos autos. Vale a pena acompanhar, portanto, o que aí se escreveu e que passamos a reproduzir parcialmente:

«Em que casos poderá vir a concluir-se, sem margem para dúvida, que serão desde logo inconstitucionais as normas contidas em autorizações legislativas que pré‑condicionam as futuras escolhas legislativas governamentais, de tal modo que se considere que o vício de inconstitucionalidade radica na própria autorização, não podendo deixar de transmitir-se, consequencialmente, ao decreto-lei autorizado? Tendo em conta que este último ainda não existe, pois que a autorização ainda não foi cumprida –, não podendo por isso o Tribunal formular um juízo em que se confrontem, tanto as orientações materiais que foram fixadas pelo habilitante parlamentar à atuação do Governo, quanto o modo do seu desenvolvimento ou concretização por parte do decreto-lei autorizado –, terá que concluir-se que só será possível a obtenção de um juízo de inconstitucionalidade, autónoma e exclusivamente reportado às normas materiais de indirizzo contidas na autorização, em qualquer uma das seguintes situações.

Primeira, em caso de insuficiência ou deficit do sentido autorizativo que foi, ou não, fixado. Pode, com efeito, suceder que a autorização não cumpra, nesta parte, a imposição decorrente do n.º 2 do artigo 165.º da CRP, por não conter ela própria, ou com o grau de densidade que é exigível, as normas materiais regulativas da futura atuação governativa.

Segunda, em caso de determinação indevida do sentido autorizativo que foi fixado. Pode também acontecer que as normas materiais reguladoras da futura ação do Governo tenham uma densidade tal que se torne evidente, antes mesmo ainda da sua futura concretização em decreto autorizado, que elas pré-determinam a atuação governamental de um modo necessariamente inconstitucional.

(…)

Para além da possibilidade, radical, de ausência absoluta, na norma habilitante, de qualquer indirizzo material que oriente a atuação governamental, o sentido de uma autorização legislativa será insuficiente sempre que as orientações ou diretivas endereçadas ao Governo não atingirem, pelo seu conteúdo, um grau exigível de densidade ou determinação.

(…)

Resta determinar em que condições poderá concluir-se que é inconstitucional uma norma contida em autorização legislativa por conter ela, não um deficit, mas uma determinação indevida do sentido da delegação. Tal ocorrerá sempre que se puder demonstrar que a disciplina jurídica básica a seguir pelo futuro decreto-lei autorizado, e fixada pelo ato de autorização, contém princípios, diretivas ou orientações materiais que se mostram já, e por si mesmos – ou seja, independentemente da concretização futura e eventual que deles se vier a fazer –, diretamente lesivos de regras ou princípios constitucionais autónomos, e autónomos face às condições procedimentais que determinam a validade do ato de habilitação.

A demonstração requer vários testes, todos eles interligados. Como a autorização não detém, por si só, uma eficácia normativa plena – estando tal eficácia dependente de emissão, incerta, do decreto-lei autorizado –, é necessário que se prove que, não obstante tal facto, a inconstitucionalidade radica logo na própria norma autorizativa, comunicando-se consequencialmente às normas que vierem a constar do decreto-lei autorizado. Tal só sucederá nos casos em que o sentido da autorização detiver, pelo seu conteúdo, um tal grau de densidade regulativa que dele se exclua a possibilidade de uma eventual normação governamental que seja conforme à Constituição».

No caso vertente, como já se referiu, o artigo 2.º da Lei n.º 59/2020 não revela indícios de uma intenção contrária à Constituição, nomeadamente no que concerne à exigência de fundamentação da declaração de utilidade pública que sempre se extrairia do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição.

Assim, não têm razão os requerentes no sentido ou alcance que atribuem àquele preceito legal, que não se mostra lesivo do direito de propriedade privada ou, mais rigorosamente, das garantias e formalidades constitucionalmente asseguradas aos particulares quanto à prática de atos ablatórios, seja por via implícita, através do artigo 62.º da Constituição, seja, com caráter geral, por via da exigência expressa que consta do artigo 268.º, n.º 3, da Lei Fundamental.

Improcedem, assim, tanto a alegada inconstitucionalidade do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, como a inconstitucionalidade que desta derivaria, afetando o n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

7.4. As normas do artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro

Estribando-se no parecer do Conselho Superior do Ministério Público, alegam os requerentes que «o princípio da legalidade e o seu corolário da reserva de lei para restrições de direitos, liberdades e garantias (e direitos de natureza análoga) exige que, nesta matéria, se limite de modo rigoroso - ou se elimine de todo - o poder discricionário da Administração. Isto é, as normas legais restritivas terão de definir de modo claro e preciso os pressupostos da sua aplicação e os concretos efeitos jurídicos que daí decorrem», o que fundamentaria a inconstitucionalidade, quer do artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, quer do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro. Com efeito, na ótica dos requerentes, e na medida em que «deixam uma ampla margem de indefinição das concretas obras a realizar no âmbito do PEES», estes preceitos legais brigam com «o princípio da legalidade decorrente da reserva de lei exigida para as restrições de direitos, liberdades e garantias, e de direitos de natureza análoga».

Pode desde já adiantar-se, todavia, que não assiste razão aos requerentes, porquanto a amplitude ou indeterminação do universo de operações sujeitas à aplicação do regime jurídico em apreço são entendíveis em face da diversidade das medidas contempladas no PEES, da gravidade da crise que pretendem mitigar, da multiplicidade de entidades públicas intervenientes na concretização do PEES e da própria urgência da resposta pública a essa crise.

É iniludível que o âmbito objetivo de aplicação do regime expropriativo especial consignado no Decreto-Lei n.º 314/2000, de 2 de dezembro, sobre o qual incidiram os acima referidos Acórdãos n.ºs 137/2017 e 841/2017, se encontrava delimitado em termos mais rigorosos e não se encontrava dependente, pelo menos de forma de explícita ou legislativamente assumida, de um juízo qualificativo a empreender casuisticamente pela Administração. Na verdade, e ainda que não podendo obnubilar uma escolha pública prévia ou subjacente, o artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 314/2000 recortava o respetivo âmbito de aplicação segundo um critério objetivo – ou tendencialmente objetivo –, prescrevendo que ficavam sujeitas ao respetivo regime especial de expropriação e eram consideradas de utilidade pública «as expropriações dos imóveis e direitos a eles relativos localizados nas zonas de intervenção legalmente delimitadas no âmbito da execução do Programa Polis, bem como para o reordenamento urbano previsto do artigo 2.º do presente diploma, em execução dos planos de urbanização ou planos de pormenor referidos no artigo 3.º».

Contudo, entendemos que a especificidade e a anormalidade do contexto histórico justificam a indeterminação das próprias medidas do PEES e da correspondente abertura ou porosidade do âmbito de aplicação do regime jurídico aqui considerado, encontrando-se a delimitação das intervenções por ele abrangidas dependente da qualificação destas últimas como integradas no PEES, mediante «despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa» – cf. artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro –, e não de uma mecânica subsunção de determinada operação a uma hipótese legal de contornos apriorística e rigidamente definidos.

É que esta delimitação casuística, num sistema normativo marcado pelo império do Direito (nas múltiplas dimensões em que se desdobra o bloco de legalidade jurídico-administrativa), não se confunde com arbitrariedade, nem preclude, pois, as razões materiais determinantes da urgência e da inerente dispensa de observância da fase prévia ao procedimento expropriativo destinada à aquisição dos imóveis por via de direito privado. O despacho em causa – ou, melhor, o juízo qualificativo nele vertido – sempre terá, nos termos gerais que regem a atividade administrativa, de: (i) respeitar, entre outros, os princípios da imparcialidade e da igualdade de tratamento dos particulares; (ii) assentar sobre pressupostos de facto verdadeiros; e (iii) estabelecer ou fundamentar uma relação de instrumentalidade ou pertinência entre a intervenção concretamente visada e uma determinada categoria ou grupo de medidas visadas pelo PEES, sob pena de invalidade ou de responsabilidade civil pelo exercício da função administrativa. Como salienta, aliás, Vieira de Andrade, «(…) a proteção dos direitos dos indivíduos enquadra-se na vinculação direta da atividade administrativa às normas e princípios constitucionais, designadamente às normas relativas aos direitos, liberdades e garantias e aos princípios da igualdade e da imparcialidade, incluindo a proibição do arbítrio e da discriminação» – cf. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 6.ª ed., Coimbra, 2019, pp. 220-221.

Acresce que a exigência daquele «despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa» é tanto mais compreensível quanto é vasto o leque entidades públicas habilitadas a promover iniciativas ao abrigo do PEES, conforme se depreende, aliás, das próprias alíneas a) e b) n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, onde se contemplam, respetivamente, (i) o Estado, entidades integradas na administração indireta do Estado, empresas públicas e entidades concessionárias do Estado e (ii) os municípios, entidades intermunicipais, serviços municipalizados ou intermunicipalizados, empresas do setor empresarial local e entidades concessionárias dos municípios. Diversamente, a execução do Programa Polis, a que aludia o Decreto-Lei n.º 314/2000, de 2 de dezembro, estava exclusivamente concentrado nas respetivas sociedades gestoras desse programa, constituídas e dotadas de poderes exorbitantes (em sentido jurídico-administrativo) apenas para a respetiva prossecução – cf. artigos 6.º, n.º 4, 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 314/2000, de 2 de dezembro –, pelo que este último decreto-lei tinha por objeto um plano de intervenção pública mais limitado, quer no seu âmbito e finalidade, quer no leque de sujeitos ou entidades públicas intervenientes, o que dispensava uma solução como a que veio a constar do artigo 1.º deste Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

Os requerentes vislumbram nesta abertura ou porosidade, que não se traduz em mais do que a qualificação das concretas obras a realizar como incluídas no PEES – e, portanto, sujeitas ao correspondente regime jurídico, plasmado no Decreto-Lei n.º 15/2021 – uma violação do princípio da legalidade, entendido à luz da reserva de lei.

Não se ignora que «a reserva de lei desempenha uma função excludente e, mais do que isso, uma função positiva de reforço do princípio da legalidade da administração e da jurisdição», como assinala Jorge Miranda (cf. Atos Legislativos, Coimbra, 2019, p. 99). Como explicita este Autor, «(…) aí onde a Constituição imponha reserva de lei, legalidade não implica somente prevalência ou preferência de lei, nem sequer prioridade de lei; traduz-se em sujeição do conteúdo dos atos administrativos e jurisdicionais aos critérios, aos valores, ao sentido imposto pela lei como ato legislativo; envolve, senão monopólio normativo (reserva absoluta), pelo menos fixação primária de sentido normativo (reserva relativa) pela lei» (ob. cit., pp. 100-101) – na jurisprudência constitucional, cf., inter alia, os Acórdãos n.ºs 429/93, 44/2003 e 75/2010. E deste reforço do princípio da legalidade há de resultar, em geral, uma diminuição do âmbito da discricionariedade administrativa, reduzindo a abertura das normas legais ao mínimo irredutível da margem de livre decisão – cf. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, pp. 339-340 –, é coisa que também não sofre dúvida.

Assim se compreende que, nos termos do n.º 2 do artigo 62.º da Constituição, a requisição e a expropriação por utilidade pública só possam ser efetuadas com base na lei, segmento da norma constitucional no qual não pode ver-se mais do que uma concretização do princípio segundo o qual «(…) as intervenções no âmbito de proteção dos direitos, liberdades e garantias só podem ser estabelecidas por lei (art. 18.º-2)», conforme assinalam Gomes Canotilho/Vital Moreira (cf. Constituição…, cit.., p. 807).

Também a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem destacado o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar e das exigências do princípio da legalidade administrativa, na sua vertente da precedência da lei. Como se afirmou já no Acórdão n.º 296/2013, «a norma legal habilitante da atuação administrativa tem de apresentar um mínimo de densidade, i.e., tem de conter uma disciplina suficientemente precisa (densa, determinada), de forma a, no mínimo, poder representar um critério legal orientador da atuação para a administração, permitindo o respetivo controlo por juízos de legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos. A falta de um critério legal efetivo, garantindo a imparcialidade e evitando a arbitrariedade, priva a função administrativa de parâmetro de atuação».

E antes ainda, no Acórdão n.º 285/92, já se afirmara que «a questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei».

No entanto, a alegação dos requerentes acha-se desfocada por duas razões: por um lado, não toma em consideração os contornos específicos da expropriação por utilidade pública, transpondo acriticamente considerações de ordem geral sobre a relação entre reserva de lei e os princípios da legalidade e da determinabilidade das leis; por outro lado, porque o regime jurídico em apreço e, em especial, a norma agora sob escrutínio não conferem à Administração uma liberdade de conformação do conteúdo dos seus atos ou dos respetivos efeitos segundo critérios de oportunidade ou conveniência.

Aliás, já no citado Acórdão n.º 285/92 se reconheceu que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional “a se”, isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem no caso concretamente em apreço.

E o que resulta da norma aqui em apreço é, unicamente, uma faculdade de qualificação das obras concretamente a executar como reconduzíveis ao PEES, sujeitando-as ao regime jurídico do Decreto-Lei n.º 15/2021, ou seja, trata-se de uma faculdade de escolha do objeto, não de uma liberdade de modelação do conteúdo; e de uma faculdade de escolha não inteiramente livre, ainda que comporte, irredutivelmente, alguma dimensão discricionária (desde logo, quanto à própria execução de determinada obra).

Importa também distinguir os casos de expropriação através da lei dos casos de verdadeira expropriação administrativa: na primeira hipótese, «(…) a autorização reside na própria lei expropriatória (…)»; na segunda hipótese, «(…) a lei há de estabelecer com suficiente rigor os requisitos do ato expropriatório, que exige uma prévia declaração de utilidade pública da expropriação a efetuar», assegurando a sujeição da atividade administrativa ao princípio da legalidade, reforçada pela circunstância de estarem em causa atos administrativos de natureza ablativa (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 807-808). Como referem ainda Gomes Canotilho/Vital Moreira, «através da declaração de utilidade pública, especifica-se o fim concreto da expropriação e individualizam-se os bens sujeitos a ela. A expropriação é, assim, uma medida concreta, tornando-se mais transparente o controlo do pressuposto da utilidade pública» (ibidem, p. 808).

Ora, esta exigência constitucional de precedência de lei habilitante do ato expropriativo não parece estar minimamente em causa no regime jurídico especial em apreço, nem, concretamente, no artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

As referidas normas legais, insiste-se, não fazem mais do que autorizar uma delimitação do universo de operações inseridas no PEES e, como tal, sujeitas à aplicação do regime jurídico especial consagrado no Decreto-Lei n.º 15/2021, segundo um juízo qualificativo a efetuar caso a caso. Mas, como também já referimos acima, essa delimitação casuística, num sistema normativo marcado pelo império do Direito (nas múltiplas dimensões em que se desdobra o bloco de legalidade jurídico-administrativa), não se confunde com arbitrariedade, sendo certo que o despacho previsto no artigo 1.º deste diploma legal – ou, melhor, o juízo qualificativo nele vertido – sempre terá de (i) respeitar, entre outros, os princípios gerais da imparcialidade e da igualdade de tratamento dos particulares, (ii) assentar sobre pressupostos de facto verdadeiros e (iii) estabelecer ou fundamentar uma relação de instrumentalidade ou pertinência entre a intervenção concretamente visada e uma determinada categoria ou grupo de medidas visadas pelo PEES, sob pena de invalidade ou de responsabilidade civil pelo exercício da função administrativa.

Importa levar em conta que as expropriações visadas por este regime jurídico têm natureza administrativa, não operam ou decorrem diretamente da lei, antes reclamando ou pressupondo, com base na lei, esta qualificação referente à relação de pertinência com o PEES e justificativa da subordinação a este regime jurídico especial, sem prejuízo da exigência de uma declaração de utilidade pública, gizada em termos que não se apartam substancialmente dos previstos, em geral, no Código das Expropriações, nem ferem o imperativo de subordinação à lei – cf. artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Não se recusa, como já adiantámos, a constatação de que, inerente a tal qualificação, se encontra o exercício de uma dimensão valorativa própria da função administrativa, orientada para a prossecução do interesse público segundo o juízo da própria Administração, e, portanto, dotada de alguma discricionariedade (sobretudo, nesta ótica da determinação do objeto, que, ainda assim – repete-se –, nunca poderá ser arbitrária, nem se mostra incondicionada juridicamente). Mas tal circunstância é conatural ao exercício da atividade expropriativa constitucionalmente legitimada e, nalguma medida, comum a todas as expropriações administrativas (não decorrentes diretamente da lei).

Ao contrário do que alegam os requerentes, não se deteta in casu qualquer margem ou amplitude de discricionariedade da atuação administrativa que fira as exigências decorrentes do princípio da legalidade, mesmo quando encarado segundo a exigência acrescida que emana da reserva de lei. Não se verificando qualquer desconformidade com a Lei Fundamental, deve improceder também esta alegada inconstitucionalidade.

7.5. A norma do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro

Os requerentes alegam que «(…) o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, se limita a prever o direito ao pagamento de uma justa indemnização aos expropriados, sem, contudo, assegurar que esse pagamento ocorra de forma célere e atempada, permitindo que a aplicação deste regime especial de expropriações ocorra sem que seja efetivamente assegurado ao expropriado o pagamento da indemnização com a celeridade exigida», de tal forma que a «(…) absoluta falta de garantia do pagamento atempado da justa indemnização ao expropriado, que deveria estar legalmente prevista de modo, pelo menos, proporcional à forma rápida e célere quanto este procedimento especial expropriatório se encontra desenhado, constitui uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º2, da CRP».

O Tribunal Constitucional já se pronunciou múltiplas vezes sobre o sentido da exigência constitucional de que a expropriação por utilidade pública seja feita «mediante o pagamento de justa indemnização», nos termos do n.º 2 do artigo 62.º da Constituição.

Dessa jurisprudência cabe salientar, nomeadamente, o entendimento vertido no Acórdão n.º 210/93, onde se constatou que, ainda que a locução «justa indemnização» não possa ser considerada como uma fórmula vazia, o citado preceito constitucional «determina que a indemnização por expropriação deve ser justa, mas não define qualquer critério indemnizatório de aplicação direta e objetiva, nem contém qualquer indicação sobre o método ou mecanismo de avaliação do prejuízo derivado da expropriação. É este um problema de técnica legislativa, cuja escolha foi deixada pela Constituição ao legislador ordinário».

Também no Acórdão n.º 140/03 se pode ler que «o artigo 62.º, n.º 2, da Constituição, ao determinar que a expropriação por utilidade pública implica o pagamento de justa indemnização, visa certamente banir a arbitrariedade e a desproporção no cálculo do valor da indemnização, mas não fixa qualquer critério rígido de cálculo do respetivo montante, cuja aplicação possa ser sindicada pelo Tribunal Constitucional em qualquer processo de expropriação» e que não é ao Tribunal Constitucional que cabe «pronunciar-se sobre o melhor método de cálculo do valor da indemnização por expropriação por utilidade pública (...)».

Assim, no exercício da liberdade de conformação constitucionalmente permitida, o legislador estabeleceu, nos sucessivos Códigos das Expropriações, aprovados depois da entrada em vigor da Constituição de 1976, regimes jurídicos relativos ao conteúdo da indemnização diversos entre si e sobre os quais incidiriam, ao longo do tempo, diversas pronúncias deste Tribunal, no que concerne à respetiva conformidade com o disposto no artigo 62.º da Constituição.

Segundo se lê no Acórdão n.º 86/2003, da exigência constitucional de uma justa indemnização decorre, para o legislador, pelo menos, a necessidade de definir critérios de cálculo que tomem em consideração, quer a «vertente do interesse público», quer o «princípio da igualdade de encargos» entre os cidadãos, as quais operam, de alguma forma, como limites negativos ou parâmetros inultrapassáveis pelo legislador ordinário.

No entanto, à luz da evolução da própria jurisprudência constitucional, parece possível atribuir à fórmula justa indemnização sentido e alcance mais precisos. Neste sentido, cabe salientar o Acórdão n.º 11/2008, onde se explicitou que «apesar de a Constituição ter remetido para o legislador ordinário a fixação dos critérios conducentes à fixação da indemnização por expropriação, ao exigir que esta seja “justa”, impõe a observância dos seus princípios materiais da igualdade e proporcionalidade, assim como do direito geral à reparação dos danos, como corolário do Estado de direito democrático».

E, como se lê ainda no mesmo aresto, «a “justa indemnização” há de tomar como ponto de referência o valor adequado que permita ressarcir o expropriado da perda do bem que lhe pertencia, com respeito pelo princípio da equivalência de valores. O valor pecuniário arbitrado, a título de indemnização, deve ter como referência o valor real do bem expropriado». Daí que, como se decidiu no mesmo acórdão, «se é admissível que na fixação deste montante interfiram razões de interesse público que justifiquem a introdução de cláusulas de correção do puro valor de mercado, de modo a evitar avaliações que não se enquadrariam na ideia do valor “justo” (…), já não devem ser admitidas operações redutoras do valor real do bem expropriado, visando apenas uma diminuição oportunista da indemnização a pagar, ou com fundamentos estranhos à equidade desse valor».

Voltando-nos para o caso dos autos, constata-se que o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, que os requerentes impugnam, tem conteúdo meramente remissivo, estatuindo que «as expropriações previstas no presente decreto-lei conferem aos expropriados o direito de receber o pagamento de uma justa indemnização, de acordo com os critérios e os procedimentos previstos no Código das Expropriações, designadamente quanto às formas de pagamento, às garantias de pagamento, ao pagamento dos respetivos juros e à atribuição desse valor aos interessados». Não obstante a aplicação subsidiária do Código das Expropriações prevista no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, compreende-se que, dada a relevância jusconstitucional da atividade expropriativa, o legislador tenha tido o cuidado de enunciar, especificamente e sem caráter de exaustividade, algumas das matérias cuja disciplina se mantém sujeita ao regime geral daquele Código, não obstante os especiais contornos do regime consagrado no mesmo Decreto-Lei.

Importa salientar que os requerentes não impugnam nem aduzem qualquer argumento contra norma alguma do Código das Expropriações. Em todo o caso, sempre se poderá acompanhar a apreciação feita por Fernando Alves Correia, a respeito da reforma legislativa introduzida pelo Código das Expropriações de 1999, afirmando ser «(…) irrecusável que, no Código das Expropriações de 1999, se encontram algumas disposições que introduzem melhorias no naipe das garantias dos expropriados» - in “A jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre expropriações por utilidade pública e o Código das Expropriações de 1999”, separata da Revista de Legislação e Jurisprudência, Coimbra, 2000, p. 107. Segundo destaca este Autor, foi isso que sucedeu, nomeadamente, «(…) com a alteração do regime das servidões administrativas que dão origem a indemnização, com as melhorias introduzidas no domínio da observância do princípio da contemporaneidade do pagamento da indemnização em relação ao momento em que o expropriado se vê privado de um bem que lhe pertencia, com os aperfeiçoamentos no âmbito do sistema garantístico do pagamento da indemnização, com as benfeitorias operadas na disciplina jurídica do pedido de expropriação total e com o alargamento do prazo para o exercício do direito de reversão – loc. cit., p. 108.

Os requerentes assacam à norma impugnada uma desconformidade com os artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da Constituição fundada, sobretudo, na ausência de uma previsão legal de contemporaneidade do pagamento da indemnização. Se é certo que, tal como se acha regulada no Código das Expropriações, e no caso de a expropriação em causa revestir natureza urgente, a alínea a) do n.º 6 do artigo 20.º dispensa o depósito prévio à efetivação da posse administrativa – em geral, exigível nos termos do artigo 20.º, n.º 1, alínea b) –, não pode olvidar-se que esse depósito deve, ainda assim, «(…) ser efetuado no prazo de 10 dias, contados nos termos do artigo 279.º do Código Civil, a partir da data da investidura administrativa na posse dos bens».

Ora, não se descortina razão alguma para que esta disciplina jurídica – aplicável, em geral, às expropriações urgentes como tal qualificadas casuisticamente ao abrigo do Código das Expropriações – não possa entrar a compor o regime especial plasmado neste Decreto-Lei n.º 15/2021, aplicável às expropriações urgentes nele (parcialmente) reguladas, sem que isso implique qualquer violação da Constituição.

Na verdade, a aplicação daquele regime de pagamento e depósito da indemnização devida – ou, mais rigorosamente, depósito por conta da indemnização que venha a ser, a final, considerada devida – não pode deixar de considerar-se abrangida pela remissão do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 para o regime de «pagamento de uma justa indemnização, de acordo com os critérios e os procedimentos previstos no Código das Expropriações», sendo inequívoco que a enumeração de alguns aspetos desse regime constante do artigo 5.º tem natureza meramente exemplificativa, sendo iniciada pelo advérbio «designadamente». Aliás, se dúvidas houvesse, é o n.º 2 do artigo 2.º deste mesmo Decreto-Lei que estatui que a entidade expropriante será «(…) responsável pelo depósito da quantia ou da caução a que se refere o artigo 20.º do Código das Expropriações, bem como pelo pagamento da justa indemnização».

Mesmo admitindo, como parece ser a melhor interpretação, que há de ser aplicável a esse depósito a citada alínea a) do n.º 6 do artigo 20.º do Código das Expropriações, em função da natureza urgente das expropriações objeto do Decreto-Lei n.º 15/2021, tal não contende com o direito a uma justa indemnização, nem mesmo no que concerne à exigência da respetiva contemporaneidade. Aliás, é ponto indiscutido que tal contemporaneidade é meramente tendencial, não se impondo um pagamento prévio (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 809), pelo que nunca se verificaria in casu uma inconstitucionalidade material em resultado da remissão do artigo 5.º deste Decreto-Lei para a disciplina do Código das Expropriações, incluindo-se aí a aplicação da alínea a) do n.º 6 do artigo 20.º daquele Código.

Aliás, se é certo, como vimos de expor, que a Constituição não impõe mais do que uma contemporaneidade tendencial do pagamento da indemnização, e se tal indemnização, no caso das expropriações urgentes – como aquelas aqui em apreço, como tal qualificadas pelo legislador – há de ser paga no «(…) no prazo de 10 dias, contados nos termos do artigo 279.º do Código Civil, a partir da data da investidura administrativa na posse dos bens» – cf. a citada alínea a) do n.º 6 do artigo 20.º do Código das Expropriações –, tal dilação não pode considerar-se excessiva ou desproporcionada e violadora, portanto, dos artigos 62.º ou 18.º, n.º 2, da Constituição, como erroneamente pretendem os requerentes.

No que, especificamente, concerne à alegada violação do princípio da proporcionalidade – na tripla dimensão a que acima aludimos, ou seja, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, a dilação, nas expropriações urgentes, do pagamento da indemnização relativamente à investidura na posse administrativa – cf. artigo 20.º, n.ºs 1 e 6, alínea a), do Código das Expropriações – não constitui mais do que um corolário natural dessa urgência, afastando-se a exigência legal de depósito prévio da indemnização – cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Código das Expropriações –, por forma a não sacrificar a celeridade na concretização prática da expropriação.

Desta perspetiva, as exigências constitucionais de adequação e necessidade desta dilação no pagamento acham-se inerentemente observadas quando se conclua, como acima fizemos, pela compatibilidade com a Constituição do próprio caráter urgente das expropriações visadas. E, da perspetiva da proporcionalidade em sentido estrito, o pagamento da indemnização, no curto prazo de 10 dias após a investidura administrativa na posse dos bens, não se mostra, de todo, excessivo, desproporcionado ou irrazoável, constituindo uma concretização perfeitamente aceitável da noção de contemporaneidade tendencial no pagamento da indemnização devida pela expropriação.

Em suma, deverá, assim, improceder também esta alegada inconstitucionalidade.

7.6. As normas do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro

Sustentam os requerentes que «todas as considerações que se teceu a propósito das expropriações ao abrigo deste regime especial aplicam-se igualmente, ipis verbis, à constituição de servidões administrativas, razão pela qual a inconstitucionalidade dos artigos 1.º, 2.º, n.º 1, e 3.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º15/2021, de 23 de fevereiro, acarreta necessária e irremediavelmente, em consequência, a inconstitucionalidade do artigo 7.º deste diploma legal». Mais alegam que «(…) em relação à constituição de servidões administrativas, o Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, nem sequer assegura o direito ao recebimento da justa indemnização que não seja por remissão subsidiária para o Código das Expropriações (por força do artigo 9.º), e muito menos garante celeridade no respetivo pagamento, situação que constitui motivo acrescido para a inconstitucionalidade dos artigos 5.º e 7.º deste diploma legal, por constituir uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º2, da CRP».

Como resulta da própria alegação dos requerentes, a alegada inconstitucionalidade do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, constitui mera refração das inconstitucionalidades anteriormente alegadas e que vimos de apreciar. Ou seja, esta inconstitucionalidade apenas procederia se e na medida em que a argumentação expendida pelos requerentes a respeito das normas acima apreciadas procedesse. Sucede que, como se viu, não é isso que se verifica, constatando-se que a argumentação dos requerentes não encontra apoio jurídico sólido na Lei Fundamental.

Por outro lado, como se reconhece na própria alegação dos requerentes, a indemnização devida pela constituição de servidões resulta, inequivocamente, da remissão do artigo 9.º para o Código das Expropriações, que determina a aplicação subsidiária deste último «em tudo o que não se encontrar previsto no presente decreto-lei». Sendo que o artigo 8.º, n.º 2, do referido Código contempla o pagamento de indemnização pela constituição de servidões, «resultantes ou não de expropriações», sempre que estas «inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente», «inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados» ou «anulem completamente o seu valor económico».

Mesmo quando se entenda que o âmbito desta previsão legal é demasiado restritivo, na medida em que apenas contempla a indemnização pela constituição de servidões que produzam um efeito lesivo equiparável ao de uma expropriação – neste sentido crítico, vide Fernando Alves Correia/Jorge Alves Correia, Regime Jurídico…, cit., pp. 107-108 –, a verdade é que esta norma do Código das Expropriações não foi impugnada nos autos, nem contra ela aduzem os requerentes qualquer argumento, pelo que não cumpre proceder a essa análise.

Em todo o caso, sempre se recordará que o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre a compatibilidade da citada norma do Código das Expropriações com a Lei Fundamental, não concluindo pela respetiva inconstitucionalidade. Com efeito, no Acórdão n.º 525/2011, este Tribunal afirmou claramente – a respeito das servidões non aedificandi, mas em termos que podem ser alargados às comuns servidões administrativas – que «(…) se o princípio da repartição igualitária dos encargos públicos impõe uma compensação patrimonial reequilibradora do sacrifício grave e especial sofrido pelo titular do prédio sobre que incide a servidão, já não pode sustentar-se que desse princípio decorra necessariamente a aplicação, a todas as servidões non aedificandi, do critério indemnizatório consagrado para as situações de expropriação (como elemento constitutivo da garantia específica do direito de propriedade outorgada no artigo 62.º, n.º 2, da CRP)».

Como se lê também nesse aresto, a não inclusão de outras servidões – de efeito não análogo à expropriação – «(…) no campo aplicativo do Código das Expropriações, que esta caracterização do ius aedificandi justifica, de modo algum implica a denegação, de plano, de indemnização pela constituição de uma servidão non aedificandi de proteção a uma estrada, quando não está verificada nenhuma das previsões do n.º 2 do artigo 8.º desse diploma», pois «(…) nada autoriza a pensar que os regimes especiais (o constante do artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, e os demais regimes fixados para situações particulares previstas noutros diplomas) esgotam as hipóteses de possibilidade de indemnização dos sacrifícios patrimoniais decorrentes de servidões. Essas previsões específicas não impedem o recurso a dispositivos mais genéricos de tutela, desde que estejam reunidos os pressupostos por estes fixados e nos encontremos fora do campo aplicativo daquelas previsões». E, conforme se salientou ainda nesse acórdão, é essa a função desempenhada pelo artigo 16.º do Regime da Responsabilidade Civil do Estado e Demais Entidades Públicas (“RRCEE”), aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, uma vez que «(…) se a indemnização pelo sacrifício tem uma causa e um âmbito genéricos, não sendo restrita à afetação do direito de propriedade, também a abarca, quando não é operativa a garantia específica de que este direito goza».

Acresce que o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 afastou todas as dúvidas sobre o procedimento aplicável à constituição destas servidões, estatuindo que «a declaração de utilidade pública relativa à constituição das servidões administrativas necessárias à construção, ampliação, reabilitação ou beneficiação de sistemas, redes e infraestruturas no âmbito da execução dos investimentos a realizar no quadro das intervenções referidas no artigo 1.º deve observar o procedimento previsto no artigo 3.º». E, concretizando, o n.º 2 do mesmo preceito legal dispõe ainda que «a proposta de concretização dos bens a sujeitar a servidão administrativa deve identificar a largura e o comprimento da faixa da servidão, bem como os ónus ou os encargos que a sua constituição implica».

Por fim, e no que especificamente concerne à alegadamente não assegurada celeridade no pagamento das indemnizações devidas pela constituição de servidões, valem também aqui, mutatis mutandis, as considerações que acima adiantámos sobre o pagamento de indemnizações como contrapartida das expropriações – cf. 7.5. supra –, tendo presente a aplicação àquelas do mesmo regime procedimental que rege estas últimas, conforme se infere do disposto na parte final do n.º 1 do artigo 7.º e nos artigos 3.º, 4.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, bem como no artigo 8.º, n.º 3, do Código das Expropriações – nos termos do qual «à constituição das servidões e à determinação da indemnização aplica-se o disposto no presente Código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial» – e, ainda, no artigo 18.º, n.º 4, a contrario, do mesmo código.

Não se vislumbra, assim, qualquer quebra das exigências de determinação da lei habilitante e da contrapartida de uma indemnização pelo sacrifício decorrente da constituição das servidões administrativas em causa, devendo improceder, igualmente, esta alegada inconstitucionalidade.

7.7. As normas do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro

Os requerentes reputam ainda inconstitucionais todas as normas que constam dos diversos números do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, relativo ao atravessamento e ocupação de prédios particulares. No entender dos requerentes, tal inconstitucionalidade resultaria de uma excessiva indeterminação quanto aos pressupostos e condições em que poderá ser exercido pela entidade expropriante o direito de atravessar e/ou ocupar prédios particulares ou de realizar prospeções geológicas, sondagens e outros estudos convenientes em prédios particulares necessários à concessão e à execução de infraestruturas, condutas, emissários, redes ou sistemas intercetores, violando também os artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da Constituição. Acresceria ainda que «(...) o n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, ao não assegurar o pagamento célere das indemnizações aos proprietários afetados pelas medidas referidas nos n.ºs 1 e 2 desse mesmo artigo também constitui uma restrição desproporcional ao direito à propriedade privada».

Considerando o caráter algo vago e impreciso da argumentação adiantada pelos requerentes sobre esta matéria, importa começar por inventariar o leque de dúvidas que poderiam, em tese, colocar em crise a compatibilidade das normas ora em apreço com a Constituição e que, no essencial, nos parecem ser as seguintes: (i) quais as situações de facto em que os direitos ou as prerrogativas de direito público nelas contemplados podem ser exercidos; (ii) qual o modo concreto como esses direitos ou prerrogativas hão de ser exercidos, ou seja, quais os métodos, instrumentos ou operações materiais em que se consubstanciam; (iii) quais os termos ou as condições procedimentais ou processuais desse exercício, incluindo a existência, ou não, de direito a indemnização.

A primeira e a segunda questões assinaladas acham-se estreitamente interligadas, cabendo recordar que, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2021, «é garantido às entidades expropriantes o direito de atravessar ou ocupar prédios particulares, de acordo com os estudos e projetos, com condutas subterrâneas ou caminhos de circulação necessários ou impostos pela realização das intervenções referidas no artigo 1.º» – itálicos nossos. Já o n.º 2 do mesmo preceito legal dispõe que «é ainda garantido às entidades expropriantes o direito a realizar prospeções geológicas, sondagens e outros estudos convenientes em prédios particulares necessários à conceção e à execução de infraestruturas, condutas, emissários, redes ou sistemas intercetores, existindo o dever de reposição das condições iniciais do prédio» – itálicos nossos.

Do ponto de vista da compatibilidade com a Constituição, a dúvida que estes enunciados normativos poderiam suscitar prende-se, fundamentalmente, com a observância dos princípios da determinabilidade das leis e da proporcionalidade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza análoga), a que já acima se aludiu e para onde agora se remete – cf. 6.2., 7.2. e 7.4. supra.

Relativamente à exigência constitucional de determinabilidade das normas restritivas de direitos fundamentais, não pode olvidar-se, desde logo, que o legislador está sempre condicionado pelo limite do possível, afigurando-se-nos que, pela natureza das coisas, a lei não poderia ser mais precisa quanto às situações de facto justificativas do exercício dos direitos ou faculdades outorgados às entidades expropriantes. Dito de outro modo, não parece que houvesse alternativa real à remissão para os estudos e projetos a que alude o n.º 1, por ser impossível prever ou enumerar as múltiplas e variadas situações de facto em que se poderá justificar o exercício do direito de atravessamento, ocupação e realização de prospeções geológicas – cf. também o n.º 2 do preceito legal citado.

Ainda quanto à determinabilidade das normas em apreço, mas agora na vertente das intervenções ou operações legalmente permitidas, afigura-se-nos que os citados n.ºs 1 e 2 deste preceito legal encontram-se adequadamente densificados. Na verdade, não se deteta in casu nenhuma indeterminação inconstitucionalmente intolerável dos métodos, instrumentos ou operações materiais em que pode corporizar-se o exercício dos direitos ou das faculdades conferidos às entidades expropriantes.

Pelo contrário, na própria formulação literal dos n.ºs 1 e 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 encontram-se tais métodos e operações claramente explicitados, aludindo-se a condutas subterrâneas, caminhos de circulação, prospeções geológicas, sondagens e outros estudos convenientes. A maior indeterminação residirá aqui na referência normativa a estudos convenientes, mas trata-se de indeterminação constitucionalmente aceitável ditada, uma vez mais, pela diversidade de situações potencialmente verificáveis em concreto e pela prudência de um legislador que tem de reconhecer os inultrapassáveis limites da sua capacidade de antevisão.

Já no que concerne à observância do princípio da proporcionalidade – nas três subdimensões de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, a respetiva apreciação encontra-se in casu dificultada pela insuperável indeterminação das situações de facto justificativas das medidas ou intervenções restritivas do direito de propriedade ou do seu pleno gozo.

Em todo o caso, sempre se dirá que, enquanto meramente instrumentais da concretização das expropriações visadas ou das intervenções e obras inseridas no PEES, as referidas normas não podem deixar de ser consideradas como cumpridoras das exigências de adequação e necessidade, aplicando-se aqui, por identidade de razão, as conclusões alcançadas quanto à compatibilidade com a Constituição das próprias normas sobre as expropriações – cf. 7.2. supra. Aliás, quanto ao imperativo de verificação in concreto da necessidade das medidas legalmente permitidas por estas normas, ele acha-se bem explicitado, quer no inciso final do n.º 1, quer no n.º 2, deste artigo 6.º.

E quanto à exigência de proporcionalidade em sentido estrito, as medidas contempladas nestas normas também não comportam um sacrifício constitucionalmente intolerável, desde logo porque, como se verá adiante, elas não podem deixar de conferir aos particulares afetados o direito a serem indemnizados pelo sacrifício imposto, nos termos do n.º 3 deste mesmo preceito legal e do Código das Expropriações.

Assim, quanto à primeira e à segunda questões que assinalámos acima, concluímos que nenhum vício de inconstitucionalidade se deteta nas normas sindicadas em apreço.

Já quanto à terceira questão assinalada, relativa aos termos ou condições processuais ou procedimentais a que deve obedecer a concretização destas operações legalmente permitidas às entidades expropriantes pelas normas ora em apreço, incluindo a determinação do direito a indemnização, trata-se de matéria um pouco mais complexa.

É que a redação deste preceito legal suscita, efetivamente, algumas dúvidas sobre a sua eventual incompatibilidade com a Constituição, ainda que resultem, fundamentalmente, daquilo que parece ser uma deficiente técnica legística e de algum desfasamento relativamente à normação que se extrai das normas paralelas do Código das Expropriações. Desfasamento e dúvidas que carecem do empenho do intérprete na respetiva superação, antes de, logicamente, se poder formular sobre o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, qualquer juízo quanto à sua compatibilidade, ou não, com a Lei Fundamental.

Assim, ainda antes do cotejo com os parâmetros constitucionais pertinentes, é necessário estabelecer o sentido das disposições do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, de acordo com a interpretação conjugada desse preceito com os preceitos pertinentes do Código das Expropriações. Com efeito, não só o n.º 3 desse artigo remete expressamente para aquele Código, no que concerne ao direito a indemnização, como o artigo 9.º do referido Decreto-Lei n.º 15/2021 prescreve que «as expropriações e a constituição de servidões administrativas previstas no presente decreto-lei realizam-se de acordo com o Código das Expropriações em tudo o que não se encontrar previsto no presente decreto-lei».

Sucede que o Decreto-Lei em apreço e, em especial, as normas constantes do respetivo artigo 6.º não versam, exclusivamente, sobre «expropriações» ou sobre a «constituição de servidões». Pergunta-se, portanto: para além da remissão expressa do n.º 3 do artigo 6.º para o Código das Expropriações, este aplica-se, ou não, a título subsidiário, à matéria objeto do artigo 6.º, ex vi do artigo 9.º do mesmo Decreto-Lei?

A esta primeira pergunta, cremos que deve, sem grande dificuldade, responder-se afirmativamente, propugnando-se uma interpretação extensiva daquele artigo 9.º, por forma a erigir o Código das Expropriações em regime jurídico de aplicação subsidiária a toda a matéria versada no Decreto-Lei n.º 15/2021, de 15 de fevereiro. E isto, fundamentalmente, por três razões.

Em primeiro lugar, essa é a solução mais racional e apropriada a um regime especial de conteúdo manifestamente exíguo como aquele consagrado neste Decreto-Lei, sendo que a racionalidade das soluções normativas é um critério de interpretação válido e que facilmente se alberga na diretriz interpretativa emanada do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil. Em segundo lugar, não há por que atribuir ao artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 um alcance estritamente literal e excludente da aplicação do Código das Expropriações a matérias que não versem, de forma direta, sobre expropriações e servidões administrativas, desde logo porque o artigo 1.º desse mesmo diploma legal também recorta o seu objeto em torno das expropriações e servidões administrativas destinadas «à concretização das intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social», sendo certo que este diploma legal não se limita, rigorosamente, a regular expropriações e servidões administrativas. Em terceiro e último lugar, e em perfeita consonância com o ponto acabado de referir, é inegável que a matéria sobre a qual versa o artigo 6.º, ora em apreço, reveste natureza instrumental relativamente à concretização dessas intervenções e apresenta-se, assim, como complementar ou acessória das expropriações e servidões administrativas a que se refere o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Consequentemente, justifica-se aproximar o artigo 6.º do Decreto-Lei ora em apreço do artigo 18.º do Código das Expropriações, que parece constituir, na sistemática desse código, o lugar paralelo daquele artigo 6.º.

Reproduzimos abaixo, pois, estes dois preceitos, por forma a facilitar a exposição e a comparação entre ambos:

[Decreto-Lei n.º 15/2021]

Artigo 6.º

Atravessamento e ocupação de prédios particulares

1 - É garantido às entidades expropriantes o direito de atravessar ou ocupar prédios particulares, de acordo com os estudos e projetos, com condutas subterrâneas ou caminhos de circulação necessários ou impostos pela realização das intervenções referidas no artigo 1.º

2 - É ainda garantido às entidades expropriantes o direito a realizar prospeções geológicas, sondagens e outros estudos convenientes em prédios particulares necessários à conceção e à execução de infraestruturas, condutas, emissários, redes ou sistemas intercetores, existindo o dever de reposição das condições iniciais do prédio.

3 - Aos proprietários afetados pelas medidas previstas nos números anteriores são devidas indemnizações pelos ónus constituídos, nos termos do Código das Expropriações.

[Código das Expropriações]

Artigo 18.º

Ocupação de prédios vizinhos

1 - A declaração de utilidade pública da expropriação confere à entidade expropriante o direito de ocupar prédios vizinhos e de neles efetuar os trabalhos necessários ou impostos pela execução destes, nos termos previstos nos estudos ou projetos aprovados, ou daqueles que forem definidos em decisão da entidade que produziu aquele ato.

2 - Se o proprietário ou outros interessados forem conhecidos, são previamente notificados da ocupação por carta ou ofício sob registo com aviso de receção, com a antecedência mínima de 15 dias, podendo qualquer deles exigir a realização de vistoria ad perpetuam rei memoriam, a qual tem lugar nos termos previstos no artigo 21.º e precede sempre a ocupação.

3 - Se os proprietários ou outros interessados forem desconhecidos é aplicável o disposto no n.º 4 do artigo 11.º.

4 - Aos proprietários e demais interessados prejudicados pela ocupação são devidas indemnizações nos termos gerais de direito, a determinar em processo comum, ao qual se aplica, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 71.º e 72.º do presente Código.

A questão é agora a de saber que relação ou relações se estabelecem entre os dois preceitos legais transcritos: sobreposição, divergência ou complementaridade? A resposta não é unívoca, nem tão linear quanto conviria à segurança jurídica. Mas ao Tribunal Constitucional não compete fazer interpretação autêntica, nem dissipar todas as dúvidas suscitadas pela intervenção do legislador. Vamos, portanto, limitar-nos a tomar posição sobre os aspetos que relevam para a formulação de um eventual juízo de inconstitucionalidade.

Assim, metodologicamente, a primeira questão é a de saber se o artigo 18.º do Código das Expropriações encontra, ou não, aplicação subsidiária relativamente ao artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, embora o primeiro se refira à «ocupação de prédios vizinhos» e o segundo se refira ao «atravessamento e ocupação de prédios particulares». Apesar da divergência terminológica, e de algumas diferenças de conteúdo entre o n.º 1 do primeiro preceito legal e os n.ºs 1 e 2 do segundo, cremos que deve responder-se afirmativamente.

Adotamos tal entendimento, desde logo, porque, se assim não fosse, a posição de princípio de uma genérica aplicação subsidiária do Código das Expropriações ao regime especial do Decreto-Lei n.º 15/2021, acima sustentada, seria completamente esvaziada quanto à matéria ora em apreço. Mas acrescem várias outras razões, como se expõe em seguida.

Por um lado, a referência literal do artigo 18.º a prédios vizinhos – e não, mais amplamente, a prédios particulares, como consta do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 – não nos parece dever ser tomada demasiado ao pé da letra, mas segundo a teleologia do preceito, que é habilitar a intervenção em prédios que não aquele sobre o qual incide diretamente a obra ou empreendimento visados, desde que tal se revele instrumentalmente necessário.

Por outro lado, a formulação do n.º 1 do artigo 18.º do Código das Expropriações é mais sintética do que a do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, mas bastante ampla e, porventura, suficientemente lata para abranger as intervenções descritas nos n.ºs 1 e 2 desse artigo 6.º. Ao referir-se a um «direito de ocupar», não é de excluir que, por maioria de razão, o artigo 18.º, n.º 1, do Código das Expropriações dê guarida ao mero atravessamento, de acordo com a máxima segunda a qual quem pode o mais, pode o menos. Aliás, bem estranho seria, na ótica da unidade do sistema, que o artigo 18.º, n.º 1, do Código das Expropriações não desse respaldo a uma faculdade de atravessamento ou passagem forçada quando a própria lei civil a contempla, em determinados termos, nas relações de vizinhança entre particulares, no artigo 1349.º do Código Civil, cujo n.º 1 dispõe que – sem prejuízo do direito a indemnização (cf. n.º 3) –, «se, para reparar algum edifício ou construção, for indispensável levantar andaime, colocar objetos sobre prédio alheio, fazer passar por ele os materiais para a obra ou praticar outros atos análogos, é o dono do prédio obrigado a consentir nesses atos».

E a referência do artigo 18.º do Código das Expropriações a «trabalhos necessários ou impostos», em conformidade com os «estudos ou projetos aprovados» – ou que, simplesmente, «forem definidos» mediante decisão da entidade que produziu a «declaração de utilidade pública» – revela-se, efetivamente, tão lata que a divergência entre o leque de intervenções habilitadas por cada um destes dois preceitos legais pode ser mais aparente do que real.

Por fim - e este é o aspeto decisivo da perspetiva que nos ocupa -, a aplicação subsidiária dos n.ºs 2 a 4 do artigo 18.º à disciplina jurídica que se extrai do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 parece ser aquela que se mostra mais conforme com os ditames e exigências constitucionais em torno da proteção da propriedade privada, sob pena de a disciplina instituída por aquele artigo 6.º, entendida num quadro de autossuficiência ou isolamento sistemático, poder ser havida como materialmente inconstitucional

Com o último ponto assinalado se relacionam já, efetivamente, questões atinentes (i) à relevância jus-constitucional dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º do Código das Expropriações e (ii) à satisfação da exigência constitucional de uma indemnização a que aludem, em termos aparentemente divergentes, o n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 e o n.º 4 do artigo 18.º do Código das Expropriações.

Destas duas últimas questões, comecemos pelo tema da indemnização, que já foi sobejamente exposto acima. Basta, por isso, recordar agora que, se é certo que o leque de atuações do poder público licitamente compressoras do direito fundamental de propriedade não se cinge, de forma alguma, às figuras da expropriação e da requisição – a que alude expressamente o n.º 2 do artigo 62.º da Constituição –, não é menos certo que, em princípio, o sacrifício imposto por essa compressão será sempre indemnizável, não apenas por força do artigo 62.º, n.º 2, mas também por imposição do princípio da igualdade, plasmado no artigo 13.º, n.º 1, e do princípio do Estado de direito democrático – cf. Fernando Alves Correia/Jorge Alves Correia, Regime Jurídico…, cit., p. 105, Miguel Nogueira de Brito, A Justificação da Propriedade Privada…, cit., pp. 994-995, e Bernardo Azevedo, Servidão de Direito Público…, cit., pp. 72-73.

Isto assente, não poderá ignorar-se que, nos termos do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, se estatui que «aos proprietários afetados pelas medidas previstas nos números anteriores são devidas indemnizações pelos ónus constituídos, nos termos do Código das Expropriações» – itálico nosso –, enquanto o artigo 18.º, n.º 4, do Código das Expropriações prescreve que «aos proprietários e demais interessados prejudicados pela ocupação são devidas indemnizações nos termos gerais de direito, a determinar em processo comum, ao qual se aplica, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 71.º e 72.º do presente Código» (itálico nosso).

Não custa reconhecer que a formulação da primeira destas disposições e o seu confronto com a formulação da segunda se revelam, para não dizer mais, geradoras de perplexidade e de fundadas dúvidas. Embora referindo-se às «medidas previstas nos números anteriores», o aditamento do inciso «ónus constituídos» tem como propósito e alcance limitar o âmbito da indemnização a que se refere o n.º 3 do artigo 6.º? Ao remeter para a indemnização devida nos termos do Código das Expropriações, o legislador do Decreto-Lei n.º 15/2021 não se deu conta de que estava a remeter para uma remissão, uma vez que o n.º 4 do artigo 18.º do Código das Expropriações, sendo embora a disposição deste código mais diretamente convocável para reger esta matéria, expressamente determina que a indemnização é fixada nos termos gerais? Ou será que o legislador quis estabelecer uma bipartição de regimes, submetendo algumas das intervenções em causa – as que redundassem na constituição de ónus – à fixação de uma indemnização nos termos aplicáveis às próprias expropriações, considerando não indemnizáveis as demais ou, pelo menos, sujeitando as demais a uma indemnização fixada nos termos gerais?

Como já se afirmou, todavia, ao Tribunal Constitucional não compete fazer interpretação autêntica, nem dissipar todas as dúvidas e perplexidades. Teremos de ater-nos ao essencial, portanto.

Assim, e antes de mais, não vemos na referência do legislador a ónus constituídos um significado jurídico preciso ou uma específica delimitação adentro das intervenções habilitadas pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021. Da perspetiva da teoria geral do Direito civil, no que respeita aos contornos da figura do ónus, enquanto situação jurídica, ensina Oliveira Ascensão que «se considerarmos que há figuras autónomas de ónus, caracterizadas pelo aspeto ativo – alguém é titular de uma situação jurídica cujo conteúdo é representado pela outorga de uma vantagem em contrapartida de um sacrifício – vemos que nessa situação há um aspeto ativo e um aspeto passivo, simultaneamente, na mesma titularidade. Este carácter misto de atividade e passividade é típico do ónus» – cf. Direito Civil – Teoria Geral, vol. III (Relações e Situações Jurídicas), Coimbra, 2002, p 103. Como nota ainda este Autor, «se há esse aspeto ativo, também tem de haver correlativamente uma posição passiva de outro titular», sendo que esta última «é na realidade de sujeição», de tal forma que «a sujeição, como figura autónoma, não é apenas a contrapartida do direito potestativo; é também contrapartida do ónus», pois «(…) a situação do sujeito passivo é inteiramente idêntica» – ibidem.

Parece-nos, portanto, que é fundamentalmente a esta correlação entre a posição ativa da entidade expropriante, por um lado, e a situação passiva (de sujeição) dos proprietários dos imóveis a que se refere este artigo 6.º, por outro, que o legislador quis aludir com a referência a «ónus constituídos». Esta expressão, embora se preste a equívocos que podiam ter sido evitados, deve, portanto, ser tomada na sua aceção mais ampla, não se cingindo a situações de facto duradouras ou que entrem a compor – como restrição com eficácia real – os direitos afetados, mas abrangendo todas as situações que o mesmo preceito tem em vista e que exprimem a ativação pela entidade expropriante de uma faculdade de aproveitamento ou uso - sob diversas formas e sempre com carácter instrumental relativamente à obra ou intervenção de utilidade pública visada - de imóveis diferentes daquele a que a obra ou intervenção diretamente respeita.

Não haverá, assim, que procurar fundar nessa locução uma restrição ou exclusão do direito a indemnização por qualquer das intervenções contempladas no artigo 6.º.

Já a clarificação de qual o regime jurídico precisamente aplicável à indemnização, não é dúvida que o Tribunal Constitucional tenha de resolver. Como acima já se referiu a respeito das servidões, a Constituição não veda que a indemnização prevista no Código das Expropriações apenas se aplique a situações com alcance globalmente equiparável ao de uma expropriação – o que dificilmente sucederá nos casos deste artigo 6.º –, na medida em que, quanto a outras situações licitamente lesivas da propriedade privada, sempre há de quedar a proteção outorgada – nos termos gerais, como se lê no n.º 4 do artigo 18.º do Código das Expropriações – pelo artigo 16.º do RRCEE – cf. 7.6. supra e o Acórdão n.º 525/2011 aí citado.

Da mesma forma, também não nos parece que a Constituição imponha o pagamento da indemnização com tendencial contemporaneidade quando estejamos, como sucede em face das normas ora em apreço, perante compressões do direito de propriedade menos intensas do que aquela que caracteriza a expropriação ou situações análogas.

É certo que os requerentes invocam, também a respeito desta norma, a ausência de garantia de célere pagamento da indemnização. Mas fazem-no de forma não substanciada e sem impugnação de qualquer norma do Código das Expropriações, para o qual remete o n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Se, na vertente material do mesmo problema – e tal como se decidiu no já citado Acórdão n.º 525/2011 –, não decorre da Constituição uma exigência de aplicação a todas e quaisquer servidões do «(…) do critério indemnizatório consagrado para as situações de expropriação (como elemento constitutivo da garantia específica do direito de propriedade outorgada no artigo 62.º, n.º 2, da CRP)», o mesmo racional há de abranger também a vertente procedimental ou processual.

Dito de outro modo: se é constitucionalmente aceitável que as situações menos intensamente lesivas do que a expropriação fiquem sujeitas a uma indemnização a fixar nos termos do artigo 16.º do RRCEE, será igualmente admissível que, no plano processual, o pagamento dessas indemnizações não seja disciplinado pelo Código das Expropriações, mas que, em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 18.º desse código, seja determinado «(…) em processo comum, ao qual se aplica, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 71.º e 72.º» do Código das Expropriações.

A diferença entre o regime procedimental específico das expropriações e o regime dos artigos 71.º e 72.º do Código das Expropriações reside, no essencial, em que naquelas há lugar a um depósito do valor (provisório) da indemnização, determinado por um perito, previamente à posse administrativa ou, tratando-se de expropriações urgentes – como aquelas a que se refere o caso dos autos –, no prazo de 10 dias após a posse administrativa – cf. a acima citada alínea a) do n.º 6 do artigo 20.º do Código das Expropriações –, enquanto, nas demais situações, esse depósito apenas ocorrerá com o trânsito em julgado da decisão que fixe o valor da indemnização (cf. artigo 71.º, n.º 1, do Código das Expropriações).

Note-se que, nos casos de ocupação, atravessamento ou realização de intervenções ou estudos – a que aludem os artigos 6.º deste Decreto-Lei n.º 15/2021 e o artigo 18.º do Código das Expropriações –, nem sequer ocorrerá, em princípio, uma transferência ou transmissão da posse do próprio imóvel, pelo que o pressuposto basilar do regime procedimental específico do pagamento prévio ou contemporâneo de indemnizações não se verifica. E se a disciplina fixada no n.º 4 do artigo 18.º do Código das Expropriações tem, em geral, aplicação nos casos de ocupação de imóveis regulados nesse preceito legal, por maioria de razão há de tê-la quando se tem em vista um procedimento urgente e expedito, como aquele plasmado no Decreto-Lei n.º 15/2021.

Da perspetiva do princípio da proporcionalidade, a aplicação de tal regime às situações contempladas no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 satisfaz, assim, as exigências de adequação e necessidade – o que, uma vez mais, decorre inerentemente dos fins visados por este diploma legal, nos termos acima descritos – e não se mostra em rutura com o teste da proporcionalidade em sentido estrito, considerando a transitoriedade ou menor intensidade do sacrifício imposto à propriedade privada.

No que concerne à eventual postergação do direito a indemnização ou do seu pagamento em prazo constitucionalmente admissível, deverá, assim, improceder a alegada inconstitucionalidade ora em apreço.

Resta tomar posição sobre a compatibilidade com a Constituição do modo como está regulado – ou não está regulado – o exercício das prerrogativas ou poderes exorbitantes conferidos à Administração pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Na verdade, invocam os requerentes, com alguma razão, que o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 não regula os termos em que podem ser exercidos tais poderes. Não se ignora que, no essencial, esse artigo consagra uma habilitação legal para a realização lícita de operações materiais, um modo de agir da Administração caracterizado pela sua exteriorização física e incidência sobre uma situação de facto no mundo real – cf., por todos, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 4.ª ed. (com a colaboração de Pedro Machete e Lino Torgal, Coimbra, 2018, pp. 555 e ss.). E que, como assinalou, há muito, Carla Amado Gomes, «(…) as operações materiais da Administração, sobretudo quando surgem no âmbito da realização das suas missões de serviço público e construção de infraestruturas, estão relacionadas com várias áreas do conhecimento científico, tais como a engenharia civil, a medicina, a economia», do mesmo passo que «a enorme diversidade de atuações materiais torna impraticável a estatuição de normas autorizativas específicas» – cf. Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional, Coimbra, 1999, pp. 254-255.

No entanto, afigura-se-nos que, no modo de execução das operações materiais lesivas ou compressoras do direito de propriedade, pelo menos duas dimensões devem ser salvaguardadas, sempre que possível (e, naturalmente, quando não esteja em causa uma atuação em estado de necessidade): (i) a prévia notificação dos particulares potencialmente lesados e (ii) a realização de uma vistoria ad perpetuam rei memoriam.

As razões destas exigências são intuitivas e encontram facilmente fundamento na articulação entre a tutela constitucional da propriedade privada e os (sub)princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, por um lado, e da efetividade da tutela judicial dos particulares, por outro – cf., respetivamente, artigos 2.º e 268.º, n.º 4, da Constituição. Quanto à primeira dimensão assinalada, é Reis Novais quem afirma que «sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possíveis desenvolvimentos da atuação dos poderes públicos suscetíveis de se repercutir na sua esfera jurídica, o indivíduo converter-se-ia, em última análise, com violação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objeto do acontecer estatal» – cf. Princípios Estruturantes de Estado de Direito, Coimbra, 2019, p. 150. Quanto à segunda dimensão, importa sublinhar que, não constituindo seguramente meio de prova exclusivo, a tutela outorgada ao particular através da vistoria ad perpetuam rei memoriam assume, ainda assim, uma relevância tal que deve ser promovida, sempre que possível, mesmo nas expropriações tornadas necessárias por situações de calamidade pública ou por exigências de segurança interna ou defesa nacional – cf. artigo 16.º do Código das Expropriações.

A esta luz, entendemos que deve aplicar-se às hipóteses contempladas no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º do Código das Expropriações, o que se impõe para afirmação daqueles princípios constitucionais e se mostra, em qualquer caso, coerente com a posição já assumida acima quanto à aplicação subsidiária daquele código e à articulação entre os dois preceitos legais citados.

E, assim sendo, também não se verifica uma falta de densidade ou ausência de disciplina jurídica quanto ao modo de exercício dos poderes conferidos pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, devendo improceder, em toda a linha, a alegada inconstitucionalidade das normas que se extraem do mesmo artigo.

7.8. As normas do artigo 1.°, das alíneas a), b) e c) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro

Finalmente, cabe recordar que os requerentes invocam, igualmente, a inconstitucionalidade do artigo 1.°, das alíneas a), b) e c) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, que são impugnadas também com fundamento numa alegada violação do direito de propriedade privada, plasmado no artigo 62.º da Constituição, e numa restrição desproporcional desse direito, em violação dos artigos 62.º e 18.º, n.º 2, da Constituição.

No entanto, os requerentes não aduzem qualquer argumento especificamente fundamentador de tal inconstitucionalidade, depreendendo-se do pedido que imputam a essas normas legais os mesmos vícios de que alegam padecer as disposições paralelas ou concretizadoras dessas mesmas normas e que vieram a constar do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

Ora, já vimos acima que, das normas concretamente sindicadas constantes do Decreto-Lei n.º 15/2021, nenhuma se revela incompatível com a Lei Fundamental, pelo que, não sendo imputadas às referidas disposições da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, qualquer vício autónomo, ou eventual causa de inconstitucionalidade diferente das já apreciadas, deve, logicamente, concluir-se também pela improcedência desta alegada inconstitucionalidade.

8. A alegada violação do artigo 112.º, n.º 5, da Constituição: as normas do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, e do artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro

Como já se referiu – e foi acima objeto de análise –, os requerentes alegam que o artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, deixam uma ampla margem de indefinição das concretas obras a realizar no âmbito do PEES, na medida em que remetem para as «intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º41/2020, de 6 de junho (PEES)».

Através dessa remissão, ainda segundo os requerentes, os artigos 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, além de violarem o princípio da legalidade – alegação sobre a qual já se tomou posição –, teriam ainda o alcance de conferir a atos de natureza administrativa o poder de, com eficácia externa, interpretar e integrar tais preceitos legais, em violação do disposto no n.º 5 do artigo 112.º da Constituição.

Como sintetizam Gomes Canotilho/Vital Moreira, num ensinamento bem conhecido e incontroverso, «por maiores que sejam os problemas de interpretação levantados pela norma do n.º 5 [do artigo 112.º] – “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos”, são líquidos, porém, dois sentidos primordiais: (a) afirmação do princípio da tipicidade dos atos legislativos e consequente proibição de atos legislativos apócrifos ou concorrenciais, com a mesma força e valor de lei; (b) a ideia de que as leis não podem autorizar que a sua própria interpretação, integração, modificação, suspensão ou revogação seja efetuada por outro ato que não uma outra lei» – cf. Constituição…, vol. II, cit., p. 67.

Os requerentes invocam esta segunda dimensão ou decorrência do artigo 112.º, n.º 5, da Constituição, sustentando que as normas do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, e do artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, conferem à Administração a faculdade de integrar a disciplina normativa plasmada naquele diploma legal.

Em causa está a disposição, que acima já analisámos aprofundadamente, nos termos da qual o regime especial ora em apreço é «(…) aplicável à expropriação e à constituição de servidões administrativas com vista à concretização das intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho (PEES)» (itálico nosso) – cf. artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021.

Como então se reconheceu, resulta desta disposição que o preciso âmbito objetivo de aplicação do Decreto-Lei n.º 15/2021 foi legislativamente dotado de uma certa elasticidade ou geometria variável, sendo preenchido mediante um juízo qualificativo adotado, relativamente a cada intervenção, pelo membro do Governo responsável pelo setor de atividade pertinente. E, como também já se referiu, são a diversidade e a indeterminação das medidas do PEES que, a par de outras razões, justificam que a delimitação das intervenções abrangidas por este Decreto-Lei dependa da qualificação destas últimas como integradas no próprio PEES, mediante «despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa» – cf. artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro.

Trata-se de uma solução legislativa que se contrapõe à comum – e tantas vezes meramente aparente – mecânica subsunção de determinados eventos a uma hipótese legal de contornos apriorística e rigidamente definidos. Contudo, não há aqui, ao contrário do que alegam os requerentes, qualquer operação de interpretação ou integração da normação consagrada no regime jurídico em causa.

O que sucede é que a concreta aplicação deste regime jurídico a determinada obra ou intervenção públicas encontra-se na dependência de um juízo qualificativo dessa obra ou intervenção como integrada no PEES. Isto não se reconduz, porém, à interpretação ou integração de qualquer regime jurídico, mas ao exercício de competências de natureza genuinamente administrativa: se é ao legislador que compete estabelecer um regime jurídico especial aplicável, nomeadamente, às expropriações e servidões instrumentais à concretização do PEES, é já à Administração que compete, com inteira legitimidade (através da conjugação, em diferentes medidas, de uma escolha pública – que sempre subjaz à promoção de qualquer obra ou intervenção públicas –, da verificação de critérios de relação ou instrumentalidade com as categorias de medidas previstas no PEES e do respeito pelos princípios gerais que regem toda a atividade administrativa, incluindo os princípios da igualdade e da imparcialidade) eleger as intervenções que hão de integrar o PEES ou qualificar como tal determinadas intervenções.

O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 – e a sua norma habilitante, constante do artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro –, não consagram, pois, uma faculdade de alteração ou modificação da disciplina jurídica emergente daquele decreto-lei, mas uma faculdade de determinação, por via administrativa – não livre ou arbitrária, ainda que podendo comportar alguma dose de discricionariedade –, das obras ou intervenções concretamente abrangidas pelo PEES e, portanto, sujeitas a essa disciplina jurídica. Esta qualificação administrativa tem como consequência automática e necessária a aplicação a esses casos do regime do Decreto-Lei n.º 15/2021, mas não envolve qualquer alteração ou integração desse regime.

Em suma, os requerentes confundem o preenchimento de uma hipótese legal, dependente de um juízo qualificativo da Administração, com a interpretação, integração ou modificação da normação plasmada no diploma legal em apreço, vislumbrando na abertura ou porosidade do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 uma lacuna, um intolerável vazio da disciplina normativa que deveria, afinal, ter saído das mãos do legislador perfeitamente fechada e apta ao preenchimento segundo uma mera operação de subsunção. Operação de subsunção esta que, repita-se, sempre seria artificial, pois é apenas à Administração que compete promover, eleger e qualificar como integradas no PEES concretas obras públicas ou intervenções similares.

Deve, portanto, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, improceder também esta alegada inconstitucionalidade.

III. DECISÃO

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não declarar a inconstitucionalidade do artigo 1.º, do n.º 1 do artigo 2.º, dos n.ºs 1 e 4 do artigo 3.º, do artigo 5.º, dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 6.º e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, nem do artigo 1.°, das alíneas a), b) e c) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro;

b) Não declarar a inconstitucionalidade do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, e do artigo 1.° da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro.

Lisboa, 25 de outubro de 2022 - José João Abrantes - José Teles Pereira - Mariana Canotilho (com declaração) - António José da Ascensão Ramos (com declaração) - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete (com declaração) - Assunção Raimundo (com declaração de voto que remeto para o voto da Cons. M. Canotilho) - Joana Fernandes Costa - Maria Benedita Urbano (com declaração de voto) - Gonçalo Almeida Ribeiro (parcialmente vencido, nos termos da declaração de voto junta). - Afonso Patrão (vencido, conforme declaração junta) - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade do Sr. Conselheiro Lino Ribeiro.

José João Abrantes

DECLARAÇÃO DE VOTO

(referente ao n.º 6.1 do presente acórdão)

Reitero o que afirmei na declaração anexa ao Acórdão n.º 468/2022, em coerência com o referido em especial nos n.ºs 3 e 6 da declaração conjunta que subscrevi relativamente ao Acórdão n.º 299/2020. De resto, aquela declaração encontra-se em linha com o que se afirma, com a minha inteira concordância, no n.º 6.1.2 do presente acórdão relativamente à vinculação social da propriedade privada e à consequente possibilidade de conformação legal – prévia a qualquer restrição – do conteúdo daquele direito.

Na verdade, o direito de propriedade privada constitucionalmente relevante é um direito económico a que o regime dos direitos, liberdades e garantias é aplicável somente em relação às suas dimensões de natureza análoga àqueles direitos (cfr. o artigo 17.º da Constituição da República Portuguesa). Entende-se, por isso, que a tutela constitucional desse direito se desdobra numa dimensão subjetiva – que ganha expressão na sua analogia estrutural (direito de defesa) e funcional (garantia de autonomia pessoal do seu titular) com os direitos, liberdades e garantias (e é esse o caso do direito à não privação da propriedade) – e numa dimensão objetiva – enquanto garantia de instituto a que vai associada uma cláusula legal de conformação social (v. o Acórdão n.º 421/2009).

Daí que as normas legais sobre o conteúdo da propriedade – entendida esta no sentido amplo acolhido no presente acórdão – não representem necessariamente uma restrição, mas antes a conformação legal destinada a compatibilizar o instituto da propriedade com outros interesses constitucionalmente relevantes. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 374/2003, citando o Acórdão n.º 517/99: «“apesar de o direito de propriedade ser um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nem toda a legislação que lhe diga respeito se inscreve na reserva parlamentar atinente a esses direitos, liberdades e garantias”, apenas fazendo parte dessa reserva “as normas relativas à dimensão do direito de propriedade que tiver essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias”, pelo que então se concluiu que já não se incluíam “nessa dimensão essencial os direitos de urbanizar, lotear e edificar, pois, ainda quando estes direitos assumam a natureza de faculdades inerentes ao direito de propriedade do solo, não se trata de faculdades que façam sempre parte da essência do direito de propriedade, tal como ele é garantido pela Constituição: é que essas faculdades, salvo, porventura, quando esteja em causa a salvaguarda do direito a habitação própria, já não são essenciais à realização do Homem como pessoa”.»

Esta função conformadora, sem prejuízo dos limites impostos pelo Estado de direito, é conatural ao conceito de Estado social e indispensável à promoção de reformas tendentes a modelar a sociedade num sentido mais consonante com os programas político-sociais democraticamente sufragados em cada momento. Por isso, a Constituição não pode deixar de se opor a uma leitura da propriedade a partir das normas infraconstitucionais – em especial, dos direitos subjetivos por esta consagrados – e que constitucionaliza, sem mais, os poderes de uso e fruição das coisas legalmente adquiridos num determinado momento.

Pedro Machete

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida parcialmente, não acompanhando a decisão na sua integralidade pelas razões que de seguida serão brevemente expostas.

Portugal, à semelhança do que sucedeu com outros países europeus, elaborou um Programa de Estabilização Económica e Social (PEES) com o intuito de dar resposta à crise pandémica, procurando, em particular, relançar e alavancar a sua economia. O referido programa foi anexado à RCM n.º 41/2020, de 06.06, e dele constam uma série de ações e correspondentes investimentos em diferentes áreas destinados, como dito, e, sobretudo, à reconstrução da economia e à promoção da sua resiliência. Mediante a Lei n.º 59/2020, de 12.10, a Assembleia da República autorizou o Governo a aprovar um regime especial aplicável à expropriação e à constituição de servidões administrativas. Na sequência desta autorização legislativa, o Governo editou um decreto-lei autorizado – o Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23.02 –, criando um regime especial, mais simplificado, de expropriação e constituição de servidões administrativas para a execução de projetos integrados no PEES.

Feita esta sintética introdução, passo de imediato a expor as minhas reservas quanto à constitucionalidade de algumas das normas objeto do requerimento de fiscalização abstrata da constitucionalidade, que se prendem com dois aspetos essenciais do regime de expropriação simplificado, o qual, como resulta do antes exposto, contém medidas que não se integram já na fase da gestão da emergência, antes se integrando na fase de atuação de medidas de retoma – vale por dizer, não consubstanciam medidas para combater a crise, contemporâneas da mesma (medidas de crise ou medidas emergenciais), devendo ser percecionadas como medidas para combater os resultados da crise (medidas de retoma), já adotadas, portanto, num contexto de maior normalidade e certeza.

Assim, e desde logo, o que temos é que o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 estabelece a urgência ope legis, em abstrato, de todas “as expropriações dos imóveis e dos direitos inerentes necessários à construção, ampliação, reabilitação ou beneficiação de equipamentos, redes e infraestruturas no âmbito da execução dos investimentos a realizar no quadro das intervenções referidas no artigo anterior”. Uma tal urgência legitima a consagração de um regime simplificado de expropriações, “nos termos do artigo 15.º do Código das Expropriações”, que, entre outras coisas, consente o ato expropriativo mesmo sem a realização do procedimento de aquisição pela via do direito privado.

Relativamente a este último aspeto, diz-se no texto do acórdão que se trata, não de uma preterição desta fase procedimental, mas de uma habilitação legal – ou seja, não estará vedada a possibilidade de ela se realizar. Mas, o problema situa-se a montante, com a declaração ope legis da urgência de todas as expropriações e da constituição de servidões administrativas [por motivos de simplicidade do discurso, abreviamos para “expropriações] a realizar no âmbito de intervenção do PEES. Fala-se, na resolução do Conselho de Ministros e nos diplomas legislativos atrás citados, da necessidade de dar resposta à crise sanitária e de adotar medidas excecionais.

Na realidade, algumas das ações previstas referem-se a situações e problemas anteriores à crise provocada pela pandemia COVID 19. E, mesmo que se aceite que podem todas elas ser integradas num programa de relançamento e alavancagem da economia, nem por isso se deve admitir acriticamente que gozam indistintamente de uma urgência de tal ordem que justifique a adoção de medidas excecionais como a da consagração, de forma abstrata e genérica, de um procedimento simplificado da expropriação. Ora, conforme se faz notar no acórdão, citando a doutrina nacional, a preterição da tentativa prévia de aquisição pela via privada, a ocorrer, apenas se deverá considerar justificada “porventura, em caso de urgência excecional” (Canotilho e Moreira), impondo-se como “ultima ratio” (Medeiros).

Sucede que, tendo em conta as ações projetadas, a sua heterogeneidade e a sua maior ou menor premência, não será a simples invocação genérica e vaga da necessidade de responder à crise económica e social provocada pela pandemia nem a necessidade de relançar e alavancar a economia que se mostram idóneas para justificar a urgência das (de todas as) medidas e, muito menos, a sua urgência excecional. Ora, se, como se diz no acórdão – e traçando um paralelo com as intervenções expropriativas resultantes da execução do Programa Polis (citando-se e reproduzindo-se trechos de arestos deste Tribunal em que foi apreciada a constitucionalidade de normas a ele relativas) –, “a dispensa da tentativa de aquisição por via do direito privado não viola o princípio da proporcionalidade, quando haja urgência na concretização da aquisição e posse do imóvel:

«a preterição da tentativa prévia de aquisição pela via do direito privado nas expropriações urgentes não contraria o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade»”, então, concluindo-se, como concluímos, que essa urgência (excecional) não está demonstrada em relação a todas as ações previstas, o teste da necessidade ou exigibilidade das medidas só estaria cumprido se a urgência da expropriação fosse determinada casuisticamente. É que, contrariamente ao que sucedeu no Programa Polis, em que a necessidade de aproveitar fundos europeus num período temporal apertado motivou a qualificação prévia como urgentes das expropriações indispensáveis à concretização de dito plano, agora, no contexto do PEES, não se verifica a existência de um fator que, de forma nítida e óbvia, imponha que todas as expropriações, sem exceção, sejam qualificadas como urgentes de modo a beneficiar de um procedimento simplificado.

Num plano algo distinto, cremos que se deve admitir que o procedimento simplificado de expropriação consubstancia uma restrição mais intensa ao direito de propriedade, por comparação com as expropriações que denominaremos de ‘normais’. Tratando-se de um direito inserido na categoria constitucional dos direitos económicos, sociais e culturais, é consensual na doutrina e na jurisprudência que, dada a sua analogia estrutural com as liberdades clássicas, o direito de propriedade, na generalidade das suas dimensões, deve ser considerado um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias e, deste modo, deve beneficiar do seu regime específico, com particular destaque para o artigo 18.º da CRP.

Por assim ser, o respeito pelo princípio da proporcionalidade, in casu, do princípio da necessidade ou exigibilidade, é imprescindível para aferir da constitucionalidade das normas legais que determinaram a natureza urgente de todas as expropriações destinada a dar concretização ao PEES. Em síntese, nem com base num controlo de constitucionalidade de evidência da medida em análise (e das normas legais que a materializam) – tal como propugnado, e, a nosso ver, bem, no texto do acórdão –, poderemos considerar observado o princípio da necessidade ou exigibilidade, dimensão concretizadora do princípio constitucional da proporcionalidade (por sua vez, dimensão essencial do princípio do Estado de Direito).

Iguais reservas nos merece a solução jurídica delineada no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 relativa ao atravessamento e ocupação de prédios particulares. Desta feita, é a excessiva indeterminabilidade do teor do dispositivo que, em nosso entender, compromete a sua bondade constitucional. Acompanhando o acórdão na parte em que se afirma que nem sempre é possível atingir um grau de desejável exaustividade normativa (“o legislador está sempre condicionado pelo limite do possível”), constatamos, porém, que há aspetos da disciplina jurídica contida no artigo 6.º que não se encontram adequadamente densificados.

No próprio acórdão a que esta declaração vai aposto reconhece-se, em vários momentos, a indeterminação do preceito e as dúvidas que ele suscita, sendo que, com muito boa vontade, mas quase sempre em tom dubitativo, se vai dando resposta a essas várias e pertinentes dúvidas, designadamente, e em parte, atribuindo essa indeterminação a “uma deficiente técnica legística” e a “algum desfasamento relativamente à normação que se extrai das normas paralelas do Código das Expropriações”, as quais reclamam o “empenho do intérprete na respetiva superação”.

No acórdão sustenta-se a interpretação conjugada do artigo 6.º em apreço com o Código das Expropriações (CE). Mas esta conjugação enfrenta logo um primeiro obstáculo. Não só o artigo 6.º remete expressamente para o CE, mas apenas no seu n.º 3 relativo ao direito à indemnização, como o artigo 9.º remete genericamente para o CE, mas apenas quanto às expropriações e à constituição de servidões administrativas. Seguidamente, o acórdão propõe a conjugação específica do artigo 6.º com o artigo 18.º do CE, “que parece constituir, na sistemática desse código, o lugar paralelo daquele artigo 6.º” [negrito nosso].

Mas também aqui surge novo obstáculo. É que o artigo 6.º versa sobre atravessamento e ocupação de prédios particulares, enquanto que o artigo 18.º se refere à ocupação de prédios vizinhos. Já quanto ao direito à indemnização, a aplicação subsidiária do artigo 18.º materializa, na prática, tal como assinalado no acórdão, a remissão para uma norma remissiva, uma vez que no n.º 4 deste preceito se fala em indemnização nos termos gerais de direito. Mas desta aplicação subsidiária resultam, também nesta sede, dúvidas bem mais complexas.

Efetivamente, o n.º 3 do artigo 6.º prevê o pagamento de uma indemnização “pelos ónus constituídos, nos termos do Código das Expropriações”. Como se pode notar, a remissão para o CE é expressa, mas nem por isso o intérprete tem a vida mais facilitada. É que, por comparação com o CE, o n.º 3 do artigo 6.º parece querer afunilar as situações em que há direito à indemnização, prevendo-a, tão somente, para os casos em que foram constituídos ónus e não de forma mais ampla.

No acórdão a que esta declaração vai aposta ainda são tratadas outras questões que também suscitaram algumas dúvidas e perplexidades, mas é nossa convicção que os aspetos já mencionados, que apontam para uma falta de densidade das normas apreciadas e que, nesse sentido, materializam uma violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança (dimensão fundamental do princípio do Estado de Direito) são suficientes para sustentar a sua inconstitucionalidade. Por outras palavras, são de molde a causar ao destinatário natural destas normas, o cidadão comum, insegurança jurídica num domínio que contende com os seus direitos fundamentais.

Cumpre ainda mencionar que o excesso de indeterminabilidade não apenas coloca em crise o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, mais concretamente a exigência de clareza e densidade das leis, mas, na medida em que o excesso de indeterminação do regime legal implica a sua concretização pela Administração, está aqui igualmente em causa o princípio da reserva de lei, dimensão concretizadora do princípio da legalidade. A associação entre indeterminabilidade da lei e princípio da reserva da lei é sublinhada por Loureiro*, que afirma que “A reserva de lei é um subprincípio do Estado de Direito que, para não ser esvaziada a jusante, exige que as normas resultantes respeitem as exigências de precisão e determinabilidade”. Quando esta não é concreta e justificadamente possível, “a maior abertura em termos de «textura» pode ser compensada por um reforço em termos procedimentais e organizacionais (…)”, conduzindo à “proteção dos direitos fundamentais através da procedimentalização”. Sucede que, no respeitante à norma em apreço, nem determinabilidade, nem procedimentalização acrescida.

* João Carlos Loureiro, “Constituição, tecnologia e risco: entre medo(s) e esperança(s)”, in Direitos, Inovação e Tecnologia, Vol. 1, São Paulo, 2015.

Maria Benedita Urbano

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vote a decisão, todavia discordo da motivação expressa no ponto 6.1 do acórdão, quanto à conceção e dimensão do direito de propriedade, pelas razões explanadas na declaração de voto conjunta que subscrevi (ponto 2.2.) no acórdão 468/2022.

António José da Ascensão Ramos

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto à decisão de não declarar inconstitucionais as normas do n.º 1 do artigo 2.º e dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, bem como da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro.

1. Ao contrário da maioria, considero que a atribuição legal de carácter urgente às expropriações autorizadas pelos diplomas de que constam as normas sindicadas é inconstitucional, por violar o princípio da proibição do excesso, na vertente da necessidade ou exigibilidade da medida adotada pelo legislador. Ao atribuir carácter urgente às expropriações a realizar no quadro do Programa de Estabilização Económica e Social (PEES), o legislador pretendeu que se aplicasse neste domínio o artigo 15.º do Código das Expropriações, com a consequência, disposta no n.º 1 do artigo 11.º do mesmo diploma, de se excluir do procedimento expropriativo a fase de tentativa de aquisição pela via do direito privado. Trata-se de preterir uma diligência orientada a evitar a ablação do património, uma vez que a aquisição pela via do direito privado implica, por natureza, a celebração de um negócio translativo entre o titular do direito e a entidade expropriante.

Como se afirma no aresto, «o respeito do princípio da proporcionalidade reclama, por via de regra, uma tentativa de aquisição por via de direito privado». Ao autorizar a expropriação por utilidade pública mediante o pagamento de justa indemnização, o n.º 2 do artigo 62.º da Constituição converte a garantia constitucional da propriedade, em certa medida, de uma garantia de permanência dos bens, numa garantia do respetivo valor patrimonial. Mas isso não significa que, do ponto de vista constitucional, o acto expropriativo, desde que acompanhado do pagamento de justa indemnização, seja axiologicamente indiferente. É um acto ablativo que, embora expressamente caucionado, não deixa de ficar reservado aos casos em que se mostre conforme ao princípio da proibição do excesso. Sendo certo que, ao ser chamado a proferir um juízo nesta matéria, o juiz constitucional não deve − como bem se diz no acórdão − exceder os limites de um controlo de mera evidência, tenha-se presente que escrutínio mínimo não se confunde com licença para o arbítrio. Impõe-se apurar se há uma verosimilhança de adequação, necessidade e justa medida na decisão de expropriar, nomeadamente quando se dispensa uma diligência que pode torná-la inexigível para a satisfação do interesse público.

A jurisprudência constitucional citada no aresto admite que a fase de aquisição pela via do direito privado seja preterida aí onde a urgência do fim de interesse público o justifique. Por outras palavras, se tal medida – cuja natureza restritiva é inegável – constituir um meio adequado, necessário e proporcional para a realização expedita de um fim urgente, não há nenhuma razão constitucional para a censurar. No caso do Acórdão n.º 137/2017, que dizia respeito a intervenções previstas no quadro de um programa financiado com fundos europeus, a urgência prendia-se com o prazo exigente para a utilização destes. A necessidade da medida era, então, perfeitamente evidente. O mesmo não sucede no caso das intervenções previstas no quadro do PEES, como a maioria reconhece, quando assinala que «a urgência na concretização destas medidas não parece ser ditada (…) pela disponibilidade temporalmente limitada de fundos europeus». O único argumento dado na decisão para a necessidade da atribuição de carácter urgente ao procedimento é o de que «a concretização do PEES se insere num quadro de políticas públicas anticíclicas cuja necessidade é ditada por um contexto global muito negativo e cuja génese é totalmente alheia à esfera de controlo dos órgãos político-administrativos nacionais».

Tenho por misteriosa a relação lógica que a maioria parece ter encontrado entre o facto singelo da inserção do PEES num «quadro de políticas anticíclicas» ditada por um «contexto global muito negativo» e a putativa urgência em realizar todas as expropriações neste âmbito sem que se cumpra uma fase de tentativa de aquisição pela via do direito privado – fase essa que, nos termos do artigo 11.º da Código das Expropriações, tem um prazo normal de 20 ou 30 dias. A urgência pode existir em casos pontuais, sujeitos ao regime geral constante do artigo 15.º daquele diploma, mas não tem a menor verosimilhança no que respeita ao programa como um todo, mesmo que se dê de barato o alegado carácter «anticíclico» das intervenções nele previstas. A admitir-se o argumento da maioria, a mais vaga invocação do interesse público, sem que se demonstre um qualquer nexo objetivo entre este e a atribuição de urgência, torna-se suficiente para dar por satisfeito o teste da necessidade. Não se trata aqui de um controlo de mera evidência, porque não se exige evidência alguma de racionalidade, antes da substituição do princípio pela retórica da proporcionalidade. Ao contrário da maioria, julgo ser evidente a desnecessidade deste regime gravoso de expropriação urgente, em que a vacuidade do «interesse público» é pouco mais do que um pretexto para poupar os poderes públicos ao incómodo de negociarem a aquisição dos bens visados pelo procedimento expropriativo e uma licença para usarem da expropriação bem para além do domínio em que esta se revele efetivamente exigível.

2. Nos termos do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, as restrições de direitos, liberdades e garantias e dos direitos fundamentais de natureza análoga – como é o direito de propriedade, pelo menos na sua dimensão defensiva – estão sujeitas a uma exigência constitucional de reserva de lei material, ou seja, de que a intervenção restritiva esteja prefigurada em normas gerais, abstratas, prospetivas e, para o que aqui mais importa, determinadas. Esta exigência de determinabilidade traduz-se, entre outras vertentes, na proibição de leis que, pela sua desnecessária obscuridade ou complexidade, comportem sentidos muito diversos, com alcances restritivos muito variáveis. O artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021 possui precisamente este vício, como a própria maioria demonstra – nolens, volens − de forma eloquente. Com efeito, após reconhecer-se que as disposições compreendidas no artigo 6.º são «geradoras de perplexidades e de fundadas dúvidas», boa parte do aresto é consumida numa tentativa quixótica de dele resgatar um sentido unívoco e constitucionalmente adequado. Sentido esse que, na essência, é o de que as normas em causa, apesar do seu carácter especial, não divergem de forma significativa do regime geral das expropriações, caso contrário seriam inconstitucionais.

Este exercício laborioso de interpretação constitucionalmente conforme merece-me duas objeções fundamentais. Em primeiro lugar, é incompatível com a exigência constitucional de que as leis restritivas possuam o grau de clareza e densidade que permita aos seus destinatários compreenderam o alcance que as mesmas têm nos seus direitos fundamentais, sem que para o efeito tenham de se instruir nas técnicas mais requintadas de construção jurídica ou estudar afincadamente a jurisprudência constitucional. Em segundo lugar, não podendo o Tribunal Constitucional, no processo de fiscalização abstrata sucessiva, vincular o aplicador da lei a uma determinada interpretação – ao contrário do que sucede, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 80.º da Lei do Tribunal Constitucional, no processo de fiscalização concreta −, nada garante que o artigo 6.º não venha a ser regularmente interpretado de modo incompatível com o que se defende neste aresto. Ora, para evitar que a uma lei seja dada uma interpretação inconstitucional, o Tribunal Constitucional, decidindo em fiscalização abstrata, dispõe apenas de dois remédios seguros – declarar a inconstitucionalidade de todas as normas que dela constam, sem mais, ou proferir uma sentença interpretativa de acolhimento, segundo a qual se declara inconstitucional a norma que corresponde a um sentido possível da lei, sem prejuízo de esta vir a ser interpretada de outra forma.

Gonçalo de Almeida Ribeiro

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido.

1. Desde logo, considero que o acórdão se pronuncia sobre norma cuja declaração de inconstitucionalidade não foi pedida (n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro), em violação do disposto no n.º 5 do artigo 51.º da LTC. E, por outro lado, não aprecia uma norma que consta do pedido (n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei 15/2021, de 23 de fevereiro). O objeto normativo foi definido em divergência com os termos delineados pelos requerentes, invocando-se um «manifesto lapso de escrita (como se infere do mero cotejo com os artigos 30.º e seguintes do seu requerimento»).

A meu ver, tal lapso não existe. Nenhum trecho do pedido permite inferir que os requerentes solicitaram a declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei 15/2021, que impõe a fundamentação da declaração de utilidade pública. Pelo contrário, os requerentes aceitam o conteúdo dessa norma (artigo 31.º do pedido) e imputam ao artigo 2.º da Lei n.º 59/2020 um vício de inconstitucionalidade material (a violação da garantia da propriedade privada) por não ter igual teor. Isto é, os requerentes não só não pediram a fiscalização do n.º 4 do artigo 3.º, como até sustentam haver um vício de inconstitucionalidade material na norma do artigo 2.º da Lei n.º 59/2020 por não conter semelhante regulação.

Deste modo, entendo ter sido violado o princípio do pedido, ao apreciar-se a constitucionalidade de norma não enunciada pelos requerentes e, simultaneamente, não se tomando conhecimento de norma expressamente indicada no requerimento (o n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei 15/2021, de 23 de fevereiro).

2. Votei pela declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei 15/2021, que qualifica de urgentes as expropriações efetuadas no âmbito do PEES e permite, assim, uma expropriação imediata, com posse administrativa do prédio e sem qualquer tentativa de aquisição do imóvel. Independentemente da valia das considerações relativas à bondade de expropriações ex lege — desnecessárias à solução do problema de constitucionalidade em causa — entendo terem sido violados os pressupostos constitucionais de restrição ao direito de propriedade, na sua dimensão defensiva.

Como concluiu a maioria, «a pedra de toque quanto à observância do princípio da proporcionalidade – em especial, na vertente do subprincípio da necessidade –, encontra-se, no contexto agora especificamente em apreço, na existência de razões justificativas da urgência invocada pelo legislador para a adoção de um regime jurídico especial, como aquele que é objeto dos presentes autos» (ponto 7.2. do Acórdão). Ora, não existe no regime ora fiscalizado fundamento suficiente para decretar legalmente a urgência expropriativa.

De acordo com a posição que fez maioria, a urgência funda-se na crise económica gerada pela pandemia (i), na necessidade de adotar políticas anticíclicas (ii) e na circunstância de não serem os poderes públicos responsáveis pelos efeitos da crise (iii).

Não posso acompanhar tal argumentação.

A restrição do direito fundamental à propriedade privada, na sua dimensão defensiva, não encontra fundamento constitucional bastante em uma qualquer crise económica inesperada. A invocação abstrata e etérea de um interesse de celeridade na realização de obras públicas por ocasião de uma depressão económica não constitui justificação suficiente para a necessidade da compressão da propriedade privada, impondo-se ao legislador a convocação de razões específicas consistentes que atestem a urgência da execução de certas obras — como, designadamente, a existência de um prazo máximo heteronomamente fixado para conclusão dos investimentos, cujo desrespeito conduzisse à perda do financiamento europeu (cfr. Acórdão n.º 137/2017).

Acresce que a sustentação da restrição do direito fundamental à propriedade privada na sua inserção em políticas anticíclicas — de estímulo ao consumo e ao investimento — é, no mínimo, caricata. No contexto económico atual, marcado pela verificação de uma inflação historicamente elevada, as medidas tomadas pelos poderes públicos vêm sendo dirigidas à redução do consumo. Tornando dificilmente explicável que seja o Tribunal Constitucional a estribar a restrição do direito de propriedade privada na pertinência de adoção de políticas anticíclicas cuja necessidade só poderia ser determinada pelo legislador e pelo poder executivo.

Mas ainda que a crise económica geral e a adoção de políticas anticíclicas pudessem fundamentar presteza na realização de obras públicas, a premência de que aqui se trata não é comparável com aquela que se concluiu existir no Acórdão n.º 137/2017 (um prazo perentório para utilização dos fundos europeus que financiavam os projetos). Razão pela qual, num controlo de evidência, o efeito eventualmente pretendido (a célere realização dos projetos) seria alcançável através de outras medidas não restritivas do direito fundamental — como a previsão de regras especiais nos procedimentos concursais ou na execução das obras. Ora, se medidas não restritivas do direito à propriedade privada seriam aptas à celeridade na execução dos investimentos, a determinação transversal de todas as expropriações como urgentes constitui restrição excessiva, porque desnecessária, do direito à propriedade privada.

3. Vencido também quanto ao juízo de não inconstitucionalidade do artigo 1.º da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, que fixam o âmbito de aplicação do regime especial de expropriações e de constituição de servidões administrativas. De acordo com tais normas, o regime aplica-se às «intervenções que sejam consideradas, por despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa, integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho (PEES)».

3.1. A Constituição impõe que a restrição ao direito de propriedade, nas dimensões com natureza análoga a direitos, liberdades e garantias, se opere por lei ou decreto-lei autorizado (alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição). Nessa medida, o objeto da restrição terá de ser definido pelo legislador, seja mediante a sua identificação em ato legislativo (v. g., o que sucedia no programa POLIS, cujas áreas do regime especial de expropriações se encontravam delimitadas por lei — cfr. Acórdão n.º 137/2017), seja pela fixação legal dos critérios que vinculem a Administração na submissão de prédios ao regime restritivo.

O âmbito da reserva de lei em matéria de direitos, liberdades e garantias — especialmente relevante no domínio das sua restrições — foi recentemente concretizado pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 474/2021, através de um teste: «se, perante a questão de saber qual o regime material relativo a um certo sector ou objeto incluído na matéria reservada, a resposta encontra-se também em instrumentos regulamentares, é certo que estes extravasam o universo restrito da «mera execução» ou «simples execução», invadindo a reserva de lei. Dito de outro modo, centrado na lei e não no regulamento, se aquela reenvia para este algum aspeto do regime material a que respeita, de modo que a descrição desse regime não dispensa a referência a normas regulamentares, estaremos perante uma violação, pelo próprio legislador, da reserva de lei formal».

É justamente esta invasão da reserva de lei que ocorre no regime especial de expropriação e constituição de servidões administrativas. O seu âmbito de aplicação é remetido para «despacho do membro do Governo responsável pelo setor de atividade sobre que recaia a intervenção em causa», quando qualifique certa obra como integrando o PEES; sendo que o próprio âmbito do PEES é, também ele, definido em ato não legislativo. Quer isto dizer que a lei (ou o decreto-lei autorizado), a quem competiria a restrição do direito fundamental, não definiu nunca o objeto do regime simplificado: remeteu para a Administração o poder de definir o âmbito do PEES e de qualificar as obras que se devem ter por nele integradas, sem qualquer critério legal de qualificação.

Trata-se, em meu entender, da atribuição à Administração de um espaço de normação que cabe à lei restritiva: a escolha do objeto da restrição. Sob pena de qualquer obra a realizar poder ser submetida, por opção da Administração, no regime restritivo. Falhando, pois, o teste enunciado no Acórdão n.º 474/2021: a descrição do regime não dispensa a consulta a normas regulamentares, já que só por recurso a tais atos é possível conhecer o âmbito material da lei.

3.2. A posição que fez maioria parece reconhecê-lo, mas justifica a «abertura ou porosidade» do âmbito de aplicação da lei restritiva na «anormalidade do contexto histórico» (i); na circunstância de a discricionariedade da Administração ser balizada pelos princípios gerais da atividade administrativa (ii); e no facto de a Administração não poder definir o conteúdo material do regime — mas apenas o seu objeto (iii) — cfr. ponto 7.4. do Acórdão.

Não acompanho a argumentação.

Por um lado, porque a «anormalidade do contexto histórico» não modifica a competência dos órgãos estaduais, nem mesmo em situações de estado de emergência (artigo 19.º, n.º 7, da Constituição), e muito menos numa situação de normalidade constitucional.

Por outro lado, porque o controlo da discricionariedade administrativa é problema que se não liga ao da reserva de lei: ali, discutem-se os termos do exercício de um poder materialmente administrativo; aqui está em causa saber o que a lei não pode reenviar para a Administração.

Por fim, porque o objeto das leis restritivas está necessariamente abrangido na reserva de lei, enquanto elemento essencial da medida da restrição. A circunstância de se ter remetido para despacho o objeto do regime e não o seu conteúdo é violadora de reserva de lei, sob pena de ter de se aceitar a bondade constitucional de quaisquer leis restritivas cujo objeto é definido por despacho ou resolução do Conselho de Ministros: a ser assim, é a Administração que decide quem é atingido pela lei restritiva. Ora, a Constituição não admite que a lei remeta para normas administrativas, sem fixação de critérios legais, o poder de definição do âmbito de aplicação da lei. Como se disse no Acórdão 474/2021, no domínio dos direitos, liberdades e garantias apenas é possível relegar para a Administração a normação essencial à exequibilidade do regime, em termos que permitam o controlo de legalidade de decisões da Administração; no presente caso, o despacho que determine a aplicação do regime legal restritivo não é legalmente controlável, já que a lei restritiva ficou aquém do que constitucionalmente se lhe encontra reservado.

Considero, pois, ter sido violada a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

4. Vencido, por fim, quanto ao juízo de não inconstitucionalidade do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro, na parte em que não regula os termos e condições procedimentais de ocupação e atravessamento de prédios particulares.

A posição que fez maioria, não deixando de reconhecer uma «deficiente técnica legística» e «Desfasamento e dúvidas que carecem do empenho do intérprete na respetiva superação», entendeu que a omissão legislativa é superável por «uma interpretação extensiva» do artigo 9.º, de modo a concluir que, ao regime especial de expropriações e servidões administrativas, são afinal mobilizáveis as regras gerais do artigo 18.º do Código das Expropriações (ponto 7.7). Nessa medida, considerou que ao não regular os termos da ocupação de prédios particulares, o legislador pretendia mobilizar o regime geral, esforçando-se o Acórdão por desvalorizar as diferenças entre a norma especial e a norma geral (prédios particulares vs. prédios vizinhos; direito de atravessar e ocupar vs. direito de ocupar; ónus constituídos vs. prejuízo pela ocupação).

Não acompanho esta construção. Não apenas por entender que nunca quis o legislador, em norma especial, repetir o regime geral; mas sobretudo porque o esforço interpretativo do acórdão é, em si mesmo, revelador do vício de inconstitucionalidade: o legislador previu um regime de ocupação e atravessamento de prédios sem regular os termos do seu exercício. Determinou-se uma restrição do direito de propriedade privada, na sua dimensão defensiva, sem fixação de quaisquer procedimentos, prazos, termos e modo de agir na ocupação e atravessamento dos prédios.

Ora, à lei caberia densificar, de forma clara e inequívoca — e sem necessidade de esforços excessivos e falíveis de indagação e discussão —, os termos da ocupação dos prédios: impõe a Constituição que as leis restritivas sejam gerais, abstratas, densas e prospetivas, impedindo que a compressão do direito de propriedade seja definida casuisticamente pelas autoridades administrativas. Violaram-se, pois, as exigências de determinabilidade das leis restritivas, fixadas pelo artigo 18.º da Constituição.

Afonso Patrão

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei a decisão de não inconstitucionalidade, com a qual, naturalmente, concordo. Afasto-me, porém, em aspetos fundamentais, da argumentação que serve de suporte ao presente acórdão.

Antes de mais, não pode deixar de notar-se que a argumentação do presente Acórdão parece constituir um passo mais na consolidação de uma alteração jurisprudencial em matéria de propriedade privada, distanciando as ponderações realizadas a propósito deste direito – que passa a ser afirmado como análogo aos direitos, liberdades e garantias, num universo amplíssimo de situações – do percurso metodológico habitualmente mobilizado pelo Tribunal Constitucional em relação aos restantes direitos económicos socias e culturais. Ou seja, numa matéria em que a jurisprudência e doutrina dominantes têm reconhecido uma ampla margem de atuação do legislador, aceitando um largo espectro de intervenções legislativas conformadoras e restritivas do direito de propriedade, inclusive no interesse de privados, desde que encontrem cobertura ou justificação constitucional, a presente decisão adota um raciocínio distinto.

Assim, o Acórdão situa no núcleo de garantia constitucional da propriedade privada, na sua dimensão subjetiva, todos os direitos de conteúdo patrimonial, para seguidamente afirmar que “não obstante a inclusão do direito que lhe corresponde no título respeitante aos «Direitos e deveres económicos, sociais e culturais», a sua natureza e relevância fundamentam, pelo menos parcialmente, a respetiva inclusão no leque dos clássicos direitos de defesa, revestindo, nalguma medida, natureza análoga aos chamados direitos, liberdades e garantias”. Todavia, a presente decisão trata como verdadeiras restrições todas as intervenções legislativas no domínio do direito de propriedade, aqui em causa, mesmo as que se situam num plano claramente lateral em relação ao direito de não ser privado da respetiva propriedade sem justa indemnização, que constitui a dimensão fulcral em relação à qual opera a analogia entre o direito de propriedade e os direitos, liberdades e garantias (cfr. o artigo 17.º da Constituição da República Portuguesa).

Ou seja, levada a sério a premissa que subjaz ao presente acórdão, temos algo que se aproxima de uma revisão constitucional por via jurisprudencial. Onde o legislador constituinte consagrou um direito económico, ao qual o regime dos direitos, liberdades e garantias é aplicável somente em relação às dimensões que tenham natureza análoga a estes, o Tribunal Constitucional amplia de tal forma a analogia que esta passa, aparentemente, a estender-se a todas as dimensões do direito e em relação a todo o tipo de património de que uma pessoa é proprietária. Ora, não é difícil perceber que esta conceção dificulta muitíssimo a realização de operações legislativas de concordância prática do instituto da propriedade com outros direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente relevantes, impedindo a simples conformação legal do conteúdo do direito de propriedade, nos aspetos que não envolvam a privação da propriedade por ação do Estado - medida que a Constituição determina só ser possível com justa indemnização, e que constitui a dimensão primordial de analogia com os direitos, liberdades e garantias. Lembre-se, com o Acórdão n.º 374/2003, citando o Acórdão n.º 517/99, que «“apesar de o direito de propriedade ser um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nem toda a legislação que lhe diga respeito se inscreve na reserva parlamentar atinente a esses direitos, liberdades e garantias”, pelo que não caberiam “nessa dimensão essencial os direitos de urbanizar, lotear e edificar, pois, ainda quando estes direitos assumam a natureza de faculdades inerentes ao direito de propriedade do solo, não se trata de faculdades que façam sempre parte da essência do direito de propriedade, tal como ele é garantido pela Constituição”». No fundo, a consequência lógica da presente decisão é o esvaziamento das faculdades inerentes ao direito de propriedade que não se incluem na essência do direito, tal como garantido pela CRP, o que me parece interpretativa e metodologicamente errado.

A possibilidade de conformação do conteúdo do direito de propriedade, respeitados os limites impostos pela Constituição, é um instrumento essencial do Estado social, que permite a prossecução de várias das tarefas fundamentais do Estado, constitucionalmente consagradas, em particular, a obrigação de “promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais” (cfr. alínea d) do artigo 9.º da CRP). Deste modo, uma leitura tendencialmente absolutizadora do direito de propriedade, a partir do direito infraconstitucional (na linha, aliás, dos Acórdãos n.º 299/2020 e 468/2022, que a presente decisão claramente segue) parece-me contrária à própria CRP.

Esta divergência de fundo leva, pois, a que me afaste do raciocínio que subjaz ao Acórdão; distancio-me, antes de mais, da análise de todas as medidas cuja conformidade constitucional se questiona como restrições ao direito de propriedade, já que várias delas se me afiguram simples intervenções conformadoras do regime jurídico atinente a esse direito, por não afetarem faculdades inerentes à sua essência (disto são exemplo, desde logo, as disposições normativas questionadas por referência aos artigos 3.º - que respeita apenas às exigências legais relativas à declaração de utilidade pública - e 6.º - na medida em que o atravessamento ou ocupação temporária de prédios particulares e a realização de prospeções geológicas pelas autoridades não implica verdadeira privação da propriedade - do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro).

Por outro lado, em relação a todas as medidas tidas por verdadeiras restrições ao direito de propriedade, por abrangerem faculdades em relação às quais opera a analogia em relação aos direitos, liberdades e garantias, afasto-me dos termos em que se leva a cabo a respetiva análise de proporcionalidade.

Discordo, em particular, do argumento que fundamenta o cumprimento do subprincípio da necessidade na urgência do combate às consequências da crise sanitária, afirmando que “para minorar o impacto social e económico da crise não pode deixar de encontrar fácil correspondência nas incumbências prioritárias do Estado impostas pelo artigo 81.º da Constituição”. Se o contexto de crise não pode ser ignorado nas análises jusconstitucionais, a verdade é que ele está longe de poder justificar, sem mais, restrições a direitos fundamentais, como este Tribunal tem, aliás, repetidamente afirmado.

Na realidade, a urgência no cumprimento das medidas do PEES, que se me afigura evidente e essencial para o juízo de não inconstitucionalidade, decorre de condições mais concretas e tangíveis do que a simples referência a uma situação de crise, ou de imperatividade do cumprimento das tarefas fundamentais do Estado, a qual, em bom rigor, sempre poderia justificar quaisquer tipos de restrições. Efetivamente, a urgência decorre, desde logo, da mobilização de fundos europeus para o financiamento parcial das medidas do PEES, como se conclui da simples leitura da Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, que aprova o Programa de Estabilização Económica e Social (alguns deles referentes ao Programa Portugal 2020, que terminaria em dezembro de 2020, como consta do ponto 5.2. da Resolução do Conselho de Ministros mencionada, relativo a “Aceleração de projetos cofinanciados por fundos europeus (PT2020), bem como contratos celebrados nas áreas da habitação pública ou de custos controlados, da conservação e manutenção de imóveis, infraestruturas e equipamentos”).

Para além disto, uma série de contingências que delimitam o horizonte temporal de execução das medidas do PEES decorrem do contexto de internormatividade e interconstitucionalidade no qual são aprovadas e implementadas. Veja-se, por exemplo, a Comunicação da Comissão Europeia (2020/C 91 I/01), relativa ao Quadro temporário relativo a medidas de auxílio estatal em apoio da economia no atual contexto do surto de COVID19, de 20 de março de 2020, subscrita pelo Conselho de Ministros das Finanças da União Europeia, a 23 de março, de 2020, através da qual se permitiu a aplicação de medidas temporárias de auxílio estatal para combate aos efeitos do surto de Covid-19, consideradas compatíveis com o artigo 107.º, n.º 3, alínea b), do TFUE; ou a decisão do BCE, de 18 de março de 2020, de instituir um programa temporário de aquisição de ativos dos sectores público e privado, o Pandemic Emergency Purchase Programme (PEPP), para contrariar os riscos decorrentes da pandemia de COVID-19.

No fundo, o que aqui define a urgência é o contexto mais vasto de direito da União Europeia que, mesmo não tendo uma data de finalização claramente estatuída, sempre foi afirmado, em termos expressos, como temporário e de curta duração: da suspensão das regras sobre auxílios de Estado, aos financiamentos específicos e delimitados por parte do BCE, um conjunto de condições particulares exigia a execução, num curto espaço de tempo, das medidas previstas no PEES.

Assim, da análise do quadro jurídico nacional, mas, sobretudo, europeu relativo às medidas de combate às consequências da pandemia de Covid-19 e estímulo à recuperação económica, resulta claramente um contexto específico de urgência, normativa e temporalmente delimitado, que justifica, no meu entender, a necessidade de aplicação das regras excecionais constantes da Lei n.º 59/2020, de 12 de outubro, e do Decreto-Lei n.º 15/2021, de 23 de fevereiro. Mas só essa urgência – e não uma urgência genérica e não concretamente fundamentada – é passível de afastar um juízo de inconstitucionalidade acerca das normas em causa nos presentes autos. Preferiria, por isso, que tivesse sido adotada uma argumentação mais próxima dos Acórdãos n.º 137/2017 e 841/2017, mais rigorosa e consentânea com a ponderação exigida pelos direitos e valores constitucionais aqui em conflito.

Mariana Canotilho