673/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 656/2022

Processo n.º 673/2022

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Interpõe o presente recurso o Ex.mo Magistrado do Ministério Público (doravante, também referido como recorrente), ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão de recusa adiante transcrita no item 1.1.2.. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos.

1.1. No processo de inquérito n.º 3/20.9GBPTG, que correu termos na comarca de Portalegre (Juízo de Competência Genérica de Fronteira) e no qual é arguido A., em 16/11/2021, na sequência de primeiro interrogatório judicial, foi aplicada ao referido arguido a medida de internamento provisório, decisão que veio a ser confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora. A referida medida foi mantida, após dedução da acusação, por despacho de 09/05/2022.

1.1.1. Em 19/05/2022, o arguido requereu a abertura de instrução.

1.1.2. Remetidos os autos à juíza titular da instrução, por esta foi proferido despacho – que constitui a decisão ora recorrida –, determinando que, não obstante a redação do artigo 40.º do Código de Processo Penal (CPP) introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, que previa o impedimento, para intervenção em instrução, do juiz que tiver “[…] praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º” (artigo 40.º, n.º 1, alínea a), na aludida redação), situação em que a referida juíza se encontrava, os autos continuariam a ser tramitados por si. Para tanto, foi recusada a aplicação do artigo 40.º do CPP, na aludida redação, “[…] com exceção da parte em que reproduz o regime anteriormente em vigor”. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

Do exposto resulta, em apertada síntese, que a alteração consiste, no essencial, em estabelecer que o juiz que praticou ato jurisdicional de inquérito fica impedido de intervir na instrução e em julgamento.

*

O regime a que aludimos teve origem nos projetos de Lei n.ºs 875/XIV/2 e 876/XIV/2 e na proposta de Lei n.º 90/XIV/2, procurando, como asseverado na exposição de motivos, aprovar medidas previstas na Estratégia Nacional Anticorrupção, alterando o Código Penal, o Código de Processo Penal e leis conexas. Prevê-se aí que as medidas adotadas visam o combate à corrupção, à criminalidade económico-financeira e à criminalidade conexa, buscando, entre outros, adaptar os mecanismos processuais a esta realidade, com vista a obter maior eficácia e celeridade na sua punição.

O procedimento legislativo é absolutamente omisso quanto às razões que fundamentam a alteração do artigo 40.º do Código de Processo Penal, desconhecendo-se a motivação legislativa que lhe subjaz.

Por outro lado, para além de se desconhecer qualquer razão justificativa que o sustente, tal regime é manifestamente desproporcional, violador do princípio da tutela jurisdicional efetiva (nas suas várias vertentes, incluindo o princípio do juiz natural, da especialização e decisão em prazo razoável).

Num outro prisma, cumpre referir que, o legislador não antecipou os eventuais problemas normativos suscitados pelas normas aprovadas na tramitação dos processos em curso, nem definiu normas de direito transitório destinadas a acomodar, com o menor sobressalto possível, a alteração normativa.

De onde resulta que se aplica o disposto no artigo 5.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Penal, o qual estabelece a aplicação imediata da lei processual penal, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior, excecionando-se a aplicação aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da aplicação imediata possa resultar o agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido ou quebra da harmonia e unidade dos vários atos do processo.

A primeira questão a resolver reside em saber se o artigo 40.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, na redação estabelecida pela Lei n.º 94/2021, consubstancia norma de aplicação imediata ou, pelo contrário, se se mostra excecionada pelo disposto no n.º 2.

Observada a redação da norma, da mesma não resulta qualquer agravamento sensível da situação processual do arguido ou, ainda, a quebra da harmonia do processo enquanto conjunto concatenado de atos destinado à prolação de uma decisão na medida em que, através da intervenção legislativa, o legislador logrou alargar o leque de impedimentos nas diversas fases processuais do processo penal, não resultado da aludida norma qualquer modificação da situação processual do arguido.

Donde, a aludida norma, em função do direito transitório aplicável, é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

*

Aqui chegados e concluindo o Tribunal pela aplicação imediata da norma, restaria decidir o momento processualmente relevante para aferir da (in)existência dos aludidos impedimentos, ora previstos nas diversas alíneas do artigo 40.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

Neste particular, consigna-se que os presentes autos foram distribuídos para instrução a este Juízo de Competência Genérica do qual sou titular, em 24.05.2022.

Em sede de inquérito, a 09.12.2021, presidi à tomada de declarações para memória futura de seis ofendidos nos autos.

Presidi ao 1.º interrogatório de arguido detido, em 16.12.2021, no qual foi aplicada a medida de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo ao arguido, tendo ordenado a realização de perícia psiquiátrica ao mesmo, em relação à qual ordenei que se insistisse pela sua junção em 31.01.2022, 02.02.2022 e 04.03.2022.

Em 20.01.2022 admiti a resposta do Ministério Público ao recurso apresentado pelo arguido e ordenei a subida dos autos ao Tribunal da Relação de Évora.

Procedi ao reexame dos pressupostos da prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo, em 15.03.2022 e em 09.05.2022.

Atos que se inscrevem, à primeira vista, no n.º 2 do artigo 40.º do Código de Processo Penal, na redação resultante da aludida Lei n.º 94/2021, em conjugação com o disposto nos artigos 268.º, n.º 1, alíneas a), b) e f) e 271.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal.

II. Da definição dos princípios jurídicos que fundamentam a decisão:

Como nota RUI MEDEIROS em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2.º edição, 2010, p. 423, «a constitucionalização dos direitos fundamentais não se esgota no plano material, assumindo ainda, em diversos níveis, uma inequívoca dimensão organizacional, procedimental e processual. Concretamente, os direitos em geral e os direitos fundamentais em particular podem, através da concreta conformação do regime processual, ser realizados ou afetados de modos muito diferenciados».

E, de facto, no presente caso, através de uma alteração legislativa aparentemente inócua (tanto que o legislador não entendeu sequer como relevante justificar os motivos em que assenta ou em delinear um regime provisório), o sistema de organização judiciário é alterado de forma arbitrária, gerando consequências jurídicas que contendem com o núcleo essencial do direito à tutela jurisdicional efetiva.

Seguindo a análise de RUI MEDEIROS, op. cit., p. 437, «o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva não se esgota no acesso à via judiciária, apresentando, para além dessa dimensão inicial, um conteúdo muito rico, que se desdobra em diversos subprincípios e em vários direitos fundamentais».

É precisamente o caso do princípio do juiz natural (artigo 32.º, n.º 9), a imparcialidade dos tribunais e dos juízes (artigos 203.º e 216.º), o direito a uma decisão em prazo razoável (direito amplamente reconhecido e relativamente ao qual o Estado Português, como é sobejamente conhecido, tem sido condenado pelo TEDH em decisões proferidas no âmbito do artigo 6.º da CEDH) e, bem assim, a especialização dos tribunais (artigo 211.º).

Acrescenta o Autor, seguindo LOPES DO REGO, Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, pp. 839 e ss e ainda os Acs. 51/88, 1144/96, 226/98, 564/98, 199/99, 403/00, 122/02 e 403/02 do TC, com pertinência para o caso que nos ocupa, que «em qualquer caso, e antecipando considerações que não podem ser dissociadas da ideia de um processo equitativo, os regimes adjetivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não estando, portanto, o legislador autorizado, nos termos dos arts. 13.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, a criar obstáculo que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva».

*

O princípio da tutela jurisdicional efetiva comporta várias vertentes, entre as quais:

(i) O princípio do juiz natural: O princípio do juiz natural (com assento constitucional expresso no artigo 32.º, n.º 9 – nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior) constitui um comando normativo que, como refere MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, O Princípio do Juiz Natural e a nova Organização Judiciária, Regista Julgar – N.º 20 2013, p. 21, «proíbe a criação (ou a determinação) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Acórdão n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa em suma, os tribunais ad hoc)».

Com relevância para o caso em análise veja-se em particular o teor do Acórdão n.º 614/03, citado pelo Autor, «este acórdão, depois de levar a cabo uma recensão da mais importante jurisprudência constitucional sobre a matéria, passa a analisar a consagração do princípio nas diversas jurisdições constitucionais europeias. A este propósito, analisa a jurisprudência constitucional alemã para a qual «a ameaça de privação do juiz determinado por lei resultava, hoje em dia, menos do poder executivo como na origem histórica do princípio do que da aplicação errada de disposições processuais, por parte do poder judiciário, devendo, nesta medida, intervir um controlo de arbitrariedade por parte do Tribunal Constitucional Federal»; fazendo-se aí constar que «devendo as regras de determinação do juiz legal determinar previamente, tão precisamente quanto possível, que formação judiciária e que juízes, dela integrantes, serão chamados a decidir tendo o Tribunal [alemão] anulado, por esta razão, um plano de distribuição interna de trabalho que permitia uma excessiva variação dos juízes concretamente integrantes do Tribunal e, no limite, uma manipulação arbitrária da sua composição.

Assim, quanto ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito.

Isto, quer tais influências provenham do poder executivo em nome da raison quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas».

As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias , mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)».

Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-

da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)”.

Mais se refere aí que «uma determinação equívoca, imprecisa ou dando azo a discricionariedade na fixação da competência do tribunal num caso concreto deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional. Diferentemente se passam as coisas se atendermos, já não a uma aplicação inconstitucional das disposições legislativas sobre a competência do tribunal, mas aos regulamentos e planos emitidos pelos órgãos da administração judiciária.

Também aqui, e retomando o critério que permitiu densificar o conteúdo do dever de conformação do princípio em análise, se deve entender que estes atos devem proceder à fixação da competência previamente de preferência antes do início de cada ano judicial e segundo critérios objetivos, sem dar azo a decisões discricionárias. As alterações subsequentes destes planos e regulamentos, quando por hipótese já estejam fixados os turnos dos juízes nos períodos de férias judiciais, envolvem uma ablação do princípio do juiz natural e apenas se podem considerar justificadas no plano constitucional com base no princípio da tutela jurisdicional efetiva, na sua dimensão de direito a decisão em tempo útil.

Mas mesmo nessa hipótese, não serão de admitir alterações que visem apenas processos determinados. (…) Em qualquer caso, a legitimidade das restrições legislativas ao princípio do juiz natural estabelecidas com base nas exigências de uma tutela jurisdicional efetiva deve ainda ser avaliada à luz do princípio da proporcionalidade enquanto critério aferidor da legitimidade constitucional daquelas mesmas restrições. Assim sucederá com medidas de aceleração processual, através da apensação de processos ou da transferência para o juiz singular da competência para apreciar uma causa 27, ou ainda com as medidas de reafectação de juízes no âmbito dos tribunais de comarca, tendo em vista uma distribuição racional e eficiente do serviço, conforme previsto no artigo 88.º, n.º 4, alínea f), da Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto.

Dito de outro modo, não é admissível uma sujeição da atividade dos juízes a critérios de pura gestão, mas antes se torna necessária a refração normativa desses critérios através da sua expressão num regulamento. Assim, mesmo que se entenda que a reafectação em causa se justifica com base no princípio da tutela jurisdicional efetiva, admitir que a mesma seja enquadrada no âmbito de uma margem de livre apreciação do presidente do tribunal de comarca seria ceder a um perigo de manipulação cuja justificação com base no princípio da proporcionalidade se apresenta, no mínimo, questionável.

Neste sentido, afirma com razão Thomas Roth que «[u]ma afetação de um juiz em concreto segundo a discricionariedade do presidente do tribunal pode apenas ser reconhecida para situações de exceção imprevisíveis, em relação às quais uma predeterminação escrita da competência está naturalmente excluída (…). Os problemas jurídico-constitucionais colocados pelos poderes de reafectação de juízes e processos não decorrem, pois, da reafectação em si mesma, mas dos termos em que a mesma será posta em prática. Essa reafectação, ainda que justificada pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva, não poderá pôr em causa o núcleo essencial da garantia do juiz natural, que consiste na previsão, segundo regras gerais dotadas do maior grau de precisão possível, da competência do juiz da causa»;

(ii) A especialização: prevê o artigo 211.º da Constituição da República Portuguesa que (n.º 1), (i) os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurisdicionais e (n.º 2) (ii) na primeira instância pode haver tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas. Ora, como notam JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 138, «os tribunais judiciais podem ser tribunais de competência específica ou tribunais especializados. O critério de distinção entre estes dois tipos de tribunais é o seguinte: tribunais especializados são definidos em função de uma competência dos tribunais judiciais se processar de acordo com critérios objetivos pré-estabelecidos pela lei ordinária põe a especialização a salvo da censura da inconstitucionalidade». O princípio da especialização prende-se com um fundamento evidente: tribunais especializados em determinadas matérias serão tribunais mais capazes de decidir nesse âmbito;

(iii) A decisão em prazo útil.

*

No caso em análise, conflitua um (aparente) imperativo de imparcialidade com os restantes princípios enunciados. E diz-se um aparente conflito, uma vez que é duvidoso que o princípio da imparcialidade, ainda que concebido de acordo com uma tese ampla, imponha o afastamento do juiz nos casos enunciados designadamente que a prática de qualquer ato de inquérito ou em concreto daqueles praticados pela signatária, gere dúvidas justificadas sobre a imparcialidade do juiz para dirigir a instrução (ou o julgamento).

E tanto assim é, que a própria lei denuncia a sua incoerência ao manter em vigor o regime do artigo 43.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal onde se prevê: «1 – A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. 2 – Pode constituir fundamento de recusa, nos termos do n.º 1, a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º».

Ora, atendendo aos casos previstos pelo novo artigo 40.º do Código de Processo Penal, torna-se legítimo questionar quais os que sobrariam para integrar o regime da recusa (menos gravoso que o primeiro).

Mais, tal incoerência revela ainda uma conclusão que, evidentemente, não pode ser esquecida pelo legislador: o impedimento ou a recusa constituem dois mecanismos que pretendem tutelar a imparcialidade do julgador e que o que os distingue é uma questão de grau; razão pela qual a inclusão acrítica de todos e quaisquer atos no âmbito do artigo 40.º do CPP é, evidentemente, ilógica.

Sem prejuízo do primeiro problema exposto, cumpre notar que, por outro lado, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos cf. artigo 18.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

Concretizando, qualquer norma atributiva de posições jusfundamentais pode colidir com outros princípios, impondo-se uma obrigatoriedade de «ir até ao maior grau possível na realização da operação de ponderação dos princípios de primeiro grau», cf. DAVID DUARTE, Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório, Coimbra: Almedina, 1996, pp. 319ss. Neste primeiro nível não é possível concluir qual deles deve prevalecer, apenas que a situação considerada ativa ambas as previsões. «É necessário consequentemente recorrer a meta-princípios, nomeadamente o princípio da proporcionalidade (…) os quais orientarão a colisão de dois princípios no primeiro nível, impondo a sua realização na maior medida possível até à verificação do princípio de sinal contrário.» (Cf. MARIANA MELO EGÍDIO, «Análise da estrutura das normas atributivas fundamentais: a ponderação e a tese ampla da previsão», separata dos Estudos em homenagem ao Professor Sérvulo Correia, Vol. 1, Coimbra: Almedina, 2010, p. 626). Caso contrário, ou se aplicariam dois comandos contraditórios, ou não se aplicaria nenhum, sendo ambas as soluções inadmissíveis num Estado de Direito. Como refere DAVID DUARTE, op. cit., p. 321, «o centro normativo do princípio da proporcionalidade é uma injunção de proibição do excesso» que se projeta em «três vertentes principais: aptidão, necessidade e equilíbrio. Como primeira vertente, o princípio da proporcionalidade contém um comando de aptidão (Geeingnetheit) ou adequação (Eignung) objetivo da decisão» (p. 321) «como segunda vertente, incorpora o princípio da necessidade (Notwendigkeit) ou também indispensabilidade (Erforderlichkeit) escolhido aquele que implique uma lesão menos grave dos interesses sacrificados» (p. 322).

Finalmente, existe «uma terceira vertente relativa à imposição de equilíbrio (Angemessenheit) ou proporcionalidade em sentido estrito (Proportionalität). O princípio do equilíbrio materializa a proibição do excesso na relação entre os interesses presentes, limitando as decisões a uma ponderação justa e impondo a proscrição de presentes». (p. 323).

O artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa impõe ainda que (i) a restrição se exija para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos não podendo (ii), nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, haver diminuição da extensão e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Finalmente, manda o princípio da igualdade, tratar igualmente o que é igual, e desigualmente o que é desigual, proibindo-se o arbítrio cf. artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.

*

III. Da inconstitucionalidade do regime:

Compulsado o regime legal, verifica-se que, desde logo apreciando as normas de forma descontextualizada, o regime é incoerente com os mais elementares princípios de processo penal: poder-se-ia admitir que o motivo de o juiz que presidiu ao primeiro interrogatório de arguido detido, aplicando as medidas de coação mais gravosas, pudesse gerar dúvidas sobre a imparcialidade, objetivamente considerada, contudo, tal juízo ignora que, entretanto, o arguido teve já possibilidade de indicar e ver produzida prova, a que se soma a prova indicada para a nova fase que requereu de instrução; sendo certo que, na falta de exposição de motivos, não se descortina em concreto o que justifica a alteração do regime pré-existente, a que acresce que nos mantemos em sede de factos indiciados ou fortemente indiciados, como se referirá infra; além do que, não se concebe porque é que os demais atos de inquérito – atendendo à extensão dos artigos 268.º, n.º 1 e 269.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal (e que incluem casos como ordenar perícias) – gerariam semelhante desconfiança.

Existe algum motivo para desconfiar da imparcialidade do juiz nestes casos? Desde logo do ponto vista sistemático tal solução é absolutamente irracional, uma vez que, em coerência com os mais elementares princípios processuais, o artigo 43.º, n.º 2 do Código de Processo Penal prevê o caso de recusa a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º – como já referido.

Por outro lado, e atendendo a que a fase de instrução visa tão-só a apreciação a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, não sendo uma apreciação final do objeto do processo permitindo-se a valoração de toda a prova produzida em inquérito sem o crivo do artigo 355.º do Código de Processo Penal –, a solução ora plasmada parece indicar que passa existir um juiz de inquérito, um de instrução e outro de julgamento sem qualquer alteração dos princípios que subjazem à repartição acusatório-contraditório e que são delimitadas, precisamente, pela acusação/despacho de pronúncia.

*

Mais, tal regime não foi aprovado para ser aplicado na e por uma organização judiciária uniforme no país, onde todas as comarcas dispõem de meios para a proliferação de impedimentos de juízes.

Com efeito, tal regime deve ser valorado em conjugação com outras normas em vigor no ordenamento jurídico, que decorrem de igual fonte normativa, dotadas de igual valor jurídico, designadamente as da Lei de Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26.08) e do Regime Aplicável à Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (DL n.º 49/2014, de 27.03).

Retoma-se o ensinamento já acima transcrito – a constitucionalização dos direitos fundamentais não se esgota no plano material, assumindo ainda, em diversos níveis, uma inequívoca dimensão organizacional, procedimental e processual. Concretamente, os direitos em geral e os direitos fundamentais em particular podem, através da concreta conformação do regime processual, ser realizados ou afetados de modos muito diferenciados e os regimes adjetivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não estando, portanto, o legislador autorizado, nos termos dos artigos 13.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, a criar obstáculo que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva.

Neste contexto, veja-se o seguinte exemplo:

(i) a prática de qualquer ato de inquérito atribuído ao juiz de instrução impede a realização de julgamento ou presidir a debate instrutório;

(ii) na comarca de Portalegre, o Juízo de Competência Genérica de Fronteira, que possui agregado o Juízo de Proximidade de Avis é composto por apenas um juiz, ao qual está atribuída a prática de atos de inquérito/instrução e julgamento, ou seja, a signatária.

Assim, se a signatária praticar qualquer ato jurisdicional de inquérito fica imediatamente impedida para (i) a instrução e (ii) o julgamento.

Tal solução é irracional e lesa, de forma manifestamente desproporcional, o direito à tutela jurisdicional efetiva (nas vertentes do juiz natural, da especialização e decisão em tempo útil), sem qualquer justificação para a restrição de tais princípios/valores.

Basta pensar no caso dos crimes particulares em que a constituição de assistente gera automaticamente um impedimento, implicando que o Juízo de Competência Genérica nunca venha a julgar aquele tipo de crime.

Mas vejamos:

Quanto à matéria do juiz natural, socorrendo-nos de jurisprudência pacífica, do STJ, apenas motivos absolutamente excecionais é que podem determinar o afastamento do juiz natural do processo. Como se refere no Ac. do STJ de 23-07-2020, proc. 38/17.9YGLSB-A «I – De harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 43.º do CPP, “a intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade”. Trata-se de regra que, constituindo exceção ao princípio do juiz natural, previsto no artigo 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa, configura uma garantia fundamental do processo criminal, inserida no âmbito da proteção dos direitos de defesa, para proteção da liberdade e do direito de defesa do arguido, garantindo o julgamento por um tribunal (um juiz) predeterminado e não ad hoc criado ou arvorado competente.

O juiz natural só deve ser recusado quando se verifiquem circunstâncias assertivas e claramente definidas, sérias e graves, reveladoras de que o juiz pré-definido como competente (de modo aleatório) deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção. O que vale por dizer que, em relação a qualquer processo, o juiz deve sempre ser reputado imparcial, em razão dos fundamentos de suspeição verificados». Ou ainda, Ac. do STJ de 14-042021, proc. 213/12.2TELSB-U.S1-A «I – São normas gerais e abstratas contidas nas leis processuais penais e nas leis de organização judiciária que pré-determinam o tribunal competente, a sua composição (singular ou coletivo ou júri) e, especificamente, a juíza, o juiz, ou juízes que, em cada fase, intervêm no processo e no julgamento.

II – O princípio do «juiz natural» ou «juiz legal» é uma garantia do processo penal, obstando ao desaforamento das causas criminais. III – Não basta que o juiz seja imparcial; é também necessário que o pareça. IV – Quando a imparcialidade da juíza ou juiz ou a confiança do público nessa imparcialidade é justificadamente posta em causa, não está em condições de «administrar a justiça» no caso concreto. V – Na ponderação da imparcialidade na sua vertente objetiva, não releva a convicção da juíza ou juiz requerente e também não é suficiente a constatação de um qualquer motivo gerador de desconfiança sobre a neutralidade da/o julgador/a.

VI – Exige-se que o motivo ou motivos invocados sejam sérios e graves a tal ponto que a intervenção da juíza ou juiz no processo que legalmente lhe está distribuído, olhada do exterior (pelos sujeitos processuais ou pela comunidade), se apresenta ou pode ter-se por suspeita. VII – O deferimento do pedido de escusa do juiz natural para ser apartado do processo tem de assentar em motivos de suspeição de tal consistência e importância que, por si sós, de qualquer perspetiva objetiva, colocam fundamente em crise a aparência da sua neutralidade e isenção».

Ou Ac. do STJ de 11-11-2010, proc. 49/00.3JABRG.G1 «I – A CRP consagra no seu art. 32.º, n.º 9, como uma das garantias do processo penal, o princípio do juiz natural, cujo alcance é o de proibir a designação arbitrária de um juiz ou tribunal para decidir um caso submetido a juízo, em ordem a assegurar uma decisão imparcial e isenta. II – O juiz que irá intervir em determinado processo penal é aquele que resultar da aplicação de normas gerais e abstratas contidas nas leis processuais e de organização judiciária sobre a repartição da competência entre os diversos tribunais e a respetiva composição.

III – O juiz só pode ser afastado se a sua intervenção no processo for suscetível de pôr seriamente em causa esses mesmos valores de imparcialidade e isenção. Os casos em que esses valores podem perigar estão bem definidos na lei e em moldes que não desvirtuem aquela garantia de defesa (cf. arts. 39.º a 47.º do CPP). IV – Para afastar o juiz natural não é suficiente um qualquer motivo que alguém possa considerar como gerador de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz. É preciso que o motivo seja sério e grave, pois o juiz natural só pode ser arredado se isso for exigido pela salvaguarda dos valores que a sua consagração visou garantir: imparcialidade e isenção.

Por isso é excecional o deferimento de um pedido de escusa (cf. neste sentido Ac. do STJ de 05-04-2000, in CJ, 2000, pág. 244). V – No caso, não se tratando num e noutro processo dos mesmos factos, não é por se concluir que os arguidos praticaram ou não praticaram os factos, ou alguns dos factos, de um processo, que se perde a objetividade na decisão sobre se os mesmos arguidos praticaram ou não praticaram os factos, ou alguns dos factos, de outro processo. VI -Aliás, se a conclusão da investigação objeto de cada um dos processos fosse contemporânea, nada impediria que todos esses factos fossem julgados no mesmo processo e, portanto, apreciados e decididos pelos mesmos juízes, sem que ninguém tivesse fundamento para dizer que o juízo sobre uns podia influenciar o juízo sobre os outros.

VII – De resto, como se vê do art. 40.º do CPP, a lei nem sequer prevê como impedimento que, em processos diferentes, um juiz decida um recurso quanto a um arguido e posteriormente venha a decidir outro respeitante ao mesmo ou a coarguido. Assim, não havendo razão para afastar o juiz natural, é de indeferir o pedido de escusa».

Ora, a solução legal que, como se viu é omissa quanto aos seus motivos nem se funda em qualquer razão sistemático ou teleologicamente orientada, permite retirar ao juiz natural os processos que lhe estão atribuídos por lei com fundamento em motivos espúrios; ademais permite não só que a competência passe, no essencial a ser definida por regulamento interno, emitido pelos órgãos de gestão da comarca (que, nesta sede, têm uma função eminentemente administrativa), como, e uma vez que tais regulamentos estão previstos para circunstâncias excecionais, não prevendo cadeias de substituição sucessivas, em última instância, que tal competência resida, para determinado caso, numa decisão concreta de tais órgãos (por inexistir norma legal prévia que a defina).

Por outro lado, a solução legal implicará que juízos especializados em matéria cível, de trabalho ou de família, por sistema, realizem julgamentos e dirijam a instrução em processo crime (o cerne da função dos juízos criminais). Tal solução implica não só uma deturpação do imperativo legal de que um juízo só decide em matéria que lhe esteja legalmente atribuída (passando os juízos cíveis a atuar como juízos criminais) como os intervenientes processuais deixarão de beneficiar das vantagens da especialização (celeridade, capacidade, atualização, …).

Finalmente, a solução legal gerará atrasos decorrentes da dificuldade de delimitação do juiz competente, da arguição de nulidades com base na intervenção anterior em processo por motivo inócuo, dificuldades de agenda atento o regime da substituição legal ou no limite que os processos de determinada área geográfica sejam julgados noutra com as dificuldades e custos de deslocação envolvidos com consequências sensíveis na vertente decisão em tempo útil do princípio da tutela jurisdicional efetiva único fim expressamente prosseguido pelo legislador no diploma em análise (!).

A lesão do princípio da tutela jurisdicional efetiva descrita não é adequada (uma vez que se desconhece o motivo que sustenta a suspeita que recai sobre o juiz após a prática de qualquer ato de inquérito, independentemente da sua natureza), necessária ou proporcional à finalidade (que apenas podemos adivinhar) do regime de garantia da imparcialidade descrito. A restrição não é exigida para salvaguardar tal interesse e, como visto, contende com o conteúdo essencial do princípio da tutela jurisdicional efetiva cf. art. 18.º da CRP.

Finalmente, afigura-se que tal solução gera uma compressão injustificada do princípio da igualdade, por implicar uma restrição arbitrária de princípios constitucionais que são fundamento do Estado de Direito nas comarcas onde o número de juízos e a natureza da sua especialização não permitam soluções semelhantes às dos grandes centros urbanos os únicos que, evidentemente, estiveram na mente do legislador. Sendo certo que a existência de populações em menor número justifica uma limitação na criação de juízos, tal acaso demográfico não permite certamente concluir que tais populações merecem garantias inferiores do ponto de vista constitucional.

*

Uma solução legal que arbitrariamente lese princípios constitucionais fundamentais num Estado de Direito é uma norma materialmente inconstitucional.

Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados artigo 204.º do Constituição da República Portuguesa.

Atenta a ausência de coerência interna no regime enunciado que, como referido, atinge, pela ausência de critério razoável, o princípio da tutela jurisdicional efetiva (sendo impossível discernir medidas que se justifiquem, para além das que já se mostravam em vigor, com fundamentação conhecida e séria), decide-se desaplicar a norma contida no enunciado normativo do artigo 40.º do Código de Processo Penal, com exceção da parte em que reproduz o regime anteriormente em vigor: Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; b) Presidido a debate instrutório; c) Participado em julgamento anterior; d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior. e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2. Desta decisão, como atrás se referiu, recorreu o Ministério Público para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a “[…] norma ínsita no artigo 40.º, n.º 2, por referência, conjugadamente, ao n.º 1, al a), do mesmo preceito e aos artigos 268.º, n.º 1, als. a), b) e f), e 271.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que a intervenção [do juiz], em sede de inquérito, ao presidir à tomada de declarações para memória futura […], ao presidir ao primeiro interrogatório de arguido detido, aplicando a medida de coação de previsão preventiva sob a forma de internamento compulsivo e ordenando a realização de perícia psiquiátrica ao mesmo e, bem assim, procedendo ao reexame dos respetivos pressupostos, determina o seu impedimento para a intervenção na instrução”.

1.2.1. O recurso foi admitido no tribunal recorrido.

1.2.2. O recorrente apresentou alegações, no sentido da procedência do recurso, rematando tal peça com as seguintes conclusões:

“[…]

1. O objeto do recurso deve ser apreciado, e não com o alcance (supostamente) colocado no despacho recorrido, pelo que, sem desvirtuar a sua finalidade, se procederá a um ajustamento formal do objeto do recurso.

2. Assim, considerando estarmos perante recurso ao abrigo do disposto no art. 70.º, n.º 1, al. a) da LTC, infere-se que o seu objeto deve ser formalmente circunscrito, quanto ao seu âmbito, à apreciação da constitucionalidade das quatro normas em que se pode decompor a formulação do enunciado normativo genericamente classificado de inconstitucional pela M.ma juíza a quo, concretamente:

i) A norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alínea f), e 271.º, n.ºs 1 e 2 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que presida a declarações de ofendidos para memória futura fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução;

ii) A norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º, 202.º, n.ºs 1 e 2, 269.º, n.º 1, al. a), 154.º, n.ºs 1 e 3 e 159.º, n.º 6, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que presida a primeiro interrogatório de arguido detido e aplique medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo e ordene a realização de perícia psiquiátrica fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução;

iii) A norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alínea f), e 414.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admita resposta do Ministério Público a recurso do arguido fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução; e

iv) A norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alínea f), e 213.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que proceda a reexame dos pressupostos da prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução;

tendo entendido a M.ma Juíza a quo que as mesmas são materialmente inconstitucionais por afronta ao princípio da tutela jurisdicional efetiva nas suas várias vertentes, incluindo o princípio do juiz natural, da especialização e da decisão em prazo razoável – artigos 20.º, n.º 1, 32.º, n.º 9 e 211.º da Constituição da República Portuguesa.

3. Como apontamento preambular às nossas alegações, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada.

4. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser aprovada nova Lei.

5. No excurso subsequente, tentaremos demonstrar se, e em que medida, o juízo sobre a validade constitucional das (quatro) normas supra enunciadas pode ser confirmado, e se deverá ser idêntico relativamente a todas.

6. Desde já se antecipa que se nos afigura dever ser emitido juízo de não inconstitucionalidade quanto às normas indicadas em [2].i), [2]. ii) e [2]. iv) e de inconstitucionalidade relativamente à norma indicada em [2]. iii).

7. A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual» tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online, março de 2022, p. 2).

8. Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contraciclo” com anterior tendência.

9. Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação (em itálico as alterações relativamente ao regime pretérito):

“1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior;

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior.

3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.”

10. Importa traçar, ainda que perfunctoriamente, o enquadramento jurídico-constitucional dos parâmetros mobilizados para o juízo que baseou o despacho recorrido.

11. O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões.

12. Encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva.

13. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada na Lei n.º 94/2021, ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à presidência da tomada de declarações para memória futura (de ofendidos no processo), à presidência a primeiro interrogatório de arguido detido e de aplicação de medida de coação de prisão preventiva, na forma de internamento preventivo, ao reexame dos pressupostos de medidas de coação, e à admissão de resposta ao recurso de arguido, em fase de inquérito, determinando, assim, o impedimento de o mesmo juiz dirigir a instrução nesse mesmo processo.

14. Esse óbice a uma “estabilidade” do tribunal não parece decorrer diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo.

15. Assim, a exasperação dos motivos de impedimento do juiz, pelo legislador, podendo reconduzir-se a soluções nem sempre sistemicamente coerentes ou lógicas, podem não ser inconstitucionais, desde que se encontrem justificações para a sua consagração, ou seja, que não se crie uma restrição injustificada ao princípio do juiz natural.

16. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos.

17. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» (ob. cit.).

18. O princípio do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9).

19. O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei».

20. Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» (loc. cit., p. 86).

21. Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso.

22. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc, mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz.

23. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional.

24. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”».

25. Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana.

26. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo.

27. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)».

28. Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «“proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)».

29. No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis.

30. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão.

31. As questões de constitucionalidade que integram o objeto do recurso – nas dimensões supra indicadas nas normas III. i), ii), iii) e iv) – prendem-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural.

32. As mesmas dizem respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições.

33. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador.

34. Parece-nos, numa perspetiva mais imediata, louvar-se a M.ma juíza a quo numa conceção demasiado ampla do princípio do juiz natural, segundo a qual, evidenciando embora a manifesta inconveniência, inexequibilidade ou dificuldade de pôr em prática a solução legislativa sub judicio – porquanto a atual estrutura da organização judiciária não contempla, em todos os casos e em todos os “territórios judiciários”, a mesma capacidade de dar resposta satisfatória para o novo regime de impedimentos et pour cause, tal estado de coisas poder implicar maiores (e inesperadas) demoras, comprometendo ainda mais o direito a um julgamento em prazo razoável –, não é suficiente, s.m.o., para que esta seja fulminada com o vício de inconstitucionalidade, constituindo a mesma, virtualmente, e numa ótica também imediata, uma solução que amplia, porventura a outrance, as garantias de defesa do arguido de forma constitucionalmente atendível, por intensificar as garantias de imparcialidade do tribunal.

35. O regime de impedimentos do juiz penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do “juiz natural” ou “legal” – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do juiz pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção.

36. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um elenco de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos.

37. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5.

38. Conforme refere RUI PATRÍCIO. «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de caráter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online, N.º 30 – 2016, pp. 53-54).

39. O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que:

«1 – Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura.

2 – Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si.

3 – Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1.

4 – (…)».

40. Como supra se deixou antecipado, embora tal não seja decisivo, não nos parece indiferente para a dilucidação do presente recurso, a classificação das normas dos impedimentos do tribunal, como 1) normas de delimitação negativa de fixação/atribuição/seleção de competência do juiz/tribunal ou enquanto 2) normas processuais penais materiais, parecendo-nos claramente que partilhará da natureza das primeiras.

41. A fundamentação do despacho recorrido encerra, também, uma dimensão que é pertinente, no tocante à vertente da violação ao princípio da “especialização” das jurisdições, princípio-chave na Reforma Judiciária de 2014; no fundo, o estabelecimento do regime de impedimentos do art. 40.º, n.º 1, al. a) do CPP pode implicar a violação do princípio da especialização da jurisdição penal, ao permitir que, por efeito das regras de substituição – definidas, como se viu, pelos instrumentos dos juízes Presidentes das Comarcas, de acordo com orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura –, uma vez que, efetivamente, um juiz da jurisdição cível, de Família e da Criança ou laboral pode vir a ser chamado a intervir em processo criminal.

42. A argumentação impressiona, mas não nos parece decisivamente procedente, uma vez que, para além de se presumir que tais “situações-limite” serão residuais – nem sequer generalizáveis a todas as Comarcas –, a sua configuração não é essencialmente diversa da que emerge da dos regimes de turno de serviço urgente, em que podem intervir juízes colocados em áreas de jurisdição que não a penal, bem como da atribuição de competência genérica em muitas unidades judiciárias.

43. Por fim, na fundamentação do despacho recorrido, é equacionada, ainda dentro da afronta ao princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, a implicação da solução legislativa da nova versão do art. 40.º do CPP, para o direito a uma decisão em prazo útil ou razoável; essa é uma consequência que pode emergir do mero facto de o processo ser transmitido a outro(s) juiz(es) – por efeito do impedimento de outro juiz – e tal poder implicar maiores demoras, com a análise e estudo do processo por parte do(s) juiz(es) substituto(s).

44. Tais consequências serão inexoráveis, e estruturais, não decorrem apenas dos efeitos das soluções gestionárias a que se dá corpo em resultado das perturbações sistémicas que o novo regime de impedimentos do juiz penal pode provocar. Não nos parece, contudo, que tal ocorra em medida constitucionalmente inadmissível, de forma a limitar de forma arbitrária o princípio do juiz natural.

45. Abordaremos, em seguida, a incidência que sobre a questão pode assumir o princípio da proporcionalidade, sendo certo que será no âmbito de uma dimensão eminentemente adjetiva que o mesmo se poderá projetar, o que, de novo, suscita a questão da natureza do regime de impedimentos do tribunal/juiz penal.

46. O Estado não deve punir, a não ser na medida do estritamente necessário para proteger os cidadãos e bens jurídicos, não ignorando os direitos de todos os sujeitos, incluindo os cidadãos delinquentes a quem é aplicada uma pena ou uma medida de segurança. A pena surgirá como resultado necessário para a prevenção do crime e, ao mesmo tempo, sujeita aos limites relacionados com os direitos do imputado, assumindo uma função de prevenção limitada (S. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 8.ª ed., Reppertor, Barcelona, 2008, pp. 93-95).

47. O princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua importância vem suscitando o debate sobre a sua validade como fundamento de legitimação da intervenção penal, em alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas (assim, SANTIAGO MIR PUIG, «O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento constitucional de limites materiais do direito penal», RPCC, Ano 19, N.º 1, jan.-mar. 2009, pp. 7-38).

48. O seu reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como Espanha, Alemanha e Portugal o princípio da proporcionalidade como o limite aos limites. Funcionará como um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício.

49. Dado que toda a intervenção penal – desde a tipificação de condutas com relevo criminal e seus pressupostos de punição, ao estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade.

50. A vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si.

51. Num Estado de direito, plural e democrático, não confessional, com o figurino que o nosso pretende partilhar ao menos formalmente, a exigência de proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os interesses em conflito (atual ou potencial).

52. Enquadrados os problemas eminentemente dogmático-substantivos que se associam ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, e aos subprincípios em que se decompõe – da idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, cabe tentar aproximar essa matéria de uma abordagem predominantemente constitucional, simultaneamente enquanto refração de uma solução de alteração legal, no domínio jurídico-processual penal como é o caso do art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021, de 21-12.

53. No plano adjetivo, a necessidade dessa ponderação está necessariamente presente ao longo de todo o processo, nos planos da articulação dos interesses de proteção das vítimas e de não sacrifício excessivo dos direitos do imputado, na ponderação de exigências cautelares para aplicação de medidas de coação (maxime, as que restringem liberdades fundamentais), na determinação de diligências de produção de prova – em que, de forma particular, se fazem sentir as exigências de ponderação de interesses em conflito, seja no plano da salvaguarda da reserva da vida privada, da inviolabilidade (da integridade) pessoal, do domicílio, da imagem, da palavra, dos segredos profissionais –, até à escolha e fixação da medida concreta da pena. Em todas essas dimensões estará presente, portanto, uma noção clara da necessidade de intercessão de um princípio da proporcionalidade, reclamado em homenagem a uma justa e equilibrada ponderação entre interesses da eficácia da investigação criminal e de segurança dos cidadãos e direitos fundamentais dos mesmos, ainda que de cidadãos suspeitos da prática de factos qualificados como crime.

54. No Acórdão do TC n.º 387/2012, do Plenário, ponto 9.1., reconhece-se que é certo que «as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias e que esta finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”».

55. Pode, assim, considerar-se a solução precipitada no art. 40.º do CPP, na versão conferida pela Lei n.º 94/2021, como revestindo um nível de salvaguarda de imparcialidade do juiz/tribunal, concebido, porventura, com uma intensidade extrema, sem que tal corresponda, em si mesmo, a uma vulneração do princípio da proporcionalidade.

56. Por fim, importa abordar os efeitos que o princípio da igualdade pode implicar na consideração da questão de constitucionalidade que é objeto de recurso.

57. O papel da jurisprudência constitucional tem sido essencial para a compreensão do alcance do princípio da igualdade. De acordo com a mesma, através de diversos acórdãos, tem sido veiculado o entendimento de que o princípio da igualdade abrange, fundamentalmente, três vertentes: a proibição do arbítrio, que impõe a igualdade de tratamento para situações iguais e a interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais; a proibição de discriminação que gera a ilegitimidade de qualquer diferenciação de tratamento baseada em critérios subjetivos (v.g. sexo, religião, convicções políticas ou ideológicas) e a obrigação de diferenciação, a fim de compensar as desigualdades de oportunidades (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos TC n.ºs 180/90, 187/90, 188/90, 353/98, 180/99, 412/02, 232/03, 129/13, 294/14, 266/15).

58. A conceção, já expressa pelo Tribunal Constitucional, vai para além de identificar a igualdade como um requisito do Estado de Direito. Segundo o Tribunal, «o princípio da igualdade é um valor constitucional que modela todo o ordenamento jurídico, designadamente como critério de interpretação desse ordenamento e da Constituição».

59. Não cabe, porém, ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na avaliação da razoabilidade das medidas legislativas, formulando sobre elas um juízo positivo, e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução razoável, justa e oportuna. O controlo do Tribunal Constitucional exercita-se de forma negativa, cumprindo-lhe tão-somente verificar se a solução legislativa se apresenta em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspetiva jurídico-constitucional, por não se encontrar para ela qualquer fundamento razoável e, em concreto, compreensível (cfr., entre outros, os Acórdãos TC n.ºs 412/02, 166/10, 255/12).

60. De acordo com o entendimento expresso no Ac. TC n.° 270/2009, «(...) a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade, dependerá, em última análise, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, de falta de razoabilidade e de consonância com o sistema jurídico».

61. Pretender, assim, que a previsão alínea a) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 40.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, viola o princípio da igualdade material porquanto passa a introduzir uma assimetria de tratamento dos cidadãos nos diversos meios populacionais, não nos parece argumento possa colher, nomeadamente não nos parece afrontar especificamente tal princípio.

62. Com efeito, a previsão de uma mesma solução legislativa ter diferenciadas consequências práticas, e de exequibilidade das suas soluções, de acordo com a “demografia” e as condições populacionais e estruturas judiciárias alocadas ás mesmas, não nos parece fundamento suficiente para que possa ser mobilizado o parâmetro da igualdade de tratamento dos cidadãos, para a dilucidação da questão que constitui o objeto do recurso.

63. A redação do art. 40.º do CPP, operada pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, amplia os motivos de impedimento do juiz penal, cumprindo aferir, então, da constitucionalidade da solução da alteração legislativa, nos planos das (quatro) normas enunciadas supra.

64. Cumpre apreciar, à luz dos parâmetros de constitucionalidade supra explanados, se o juízo de inconstitucionalidade (indiretamente) formulado pela M.ma juíza a quo quanto a todas essas normas, é de confirmar, ou não.

65. No quadro da interpretação infraconstitucional, Figueiredo Dias e Nuno Brandão preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais, 2022, § 3, II, 3, a (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)].

66. Esta tese faz com que Pedro Soares de Albergaria observe três notas críticas:

«(…) a primeira, para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, suscetíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda, para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira, para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente “desassossego” funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)).

67. Cremos, também, para que se proceda consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará factualmente vedada ao intérprete e aplicador.

68. Conforme também faz notar Pedro Soares de Albergaria:

«(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer ato praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, suscetíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit., p. 16).

69. A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional (maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar paralelo no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, alíneas a), b) e f), 141.º, 202.º, n.ºs 1 e 2, 213.º, 271.º, n.ºs 1e 2 e 414.º, n.º 1 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o/a juiz/a que intervenha em fase de inquérito, presidindo a audição de ofendidos para memória futura, a primeiro interrogatório judicial de arguido detido e aplicação de prisão preventiva, na forma de internamento preventivo, e procedendo a reexame de pressupostos de medida de coação privativa de liberdade, por tais atos implicarem um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, fica por esses factos, impedido/a para dirigir a fase de instrução subsequente, sem que tal viole o princípio do juiz natural.

70. Tal ocorrerá, a nosso ver, nas hipóteses em que se verifique a exigência de apreciação da matéria indiciária que, de alguma forma, contribua para um pré-juízo (pré-conceito) sobre a culpabilidade (ou inocência) do arguido.

71. Estão nesse âmbito, indiscutivelmente, as intervenções judiciais no quadro da audição de ofendidos para memória futura, de presidência a primeiro interrogatório de arguido detido e de aplicação de medida de coação privativa de liberdade, como a prisão preventiva na forma de internamento preventivo e a ordem de realização de perícia psiquiátrica, ou o reexame dos pressupostos de medidas de coação privativas de liberdade.

72. Esses atos, que se reconduzem a intervenções ou decisões processuais, pressupõem, todos eles, o inevitável contacto do juiz com o acervo probatório que funcionalmente se exige para a fundamentação da decisão jurisdicional a tomar – para a indiciação de factos ilícitos que abstratamente integrem um tipo de crime punível com pena de prisão de certo limite –, enquanto pressuposto da aplicação de medida de coação ou de medida de investigação, demandando, assim, um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, que se pode, inevitavelmente, repercutir sobre uma pré-compreensão acerca da sua culpabilidade ou inocência.

73. Mas será, então, essa “suspeita” razoável, aceitável ou proporcionada para justificar a compressão do alcance do princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, nas suas dimensões, e legitimar o afastamento do juiz que tomou essa decisão numa fase ulterior, ficando impedido de intervir em julgamento?

74. Pensamos haver aí fundamentos de índole constitucional que justificam o afastamento do juiz que determinou tais medidas processuais, assim se legitimando a compressão do princípio do juiz natural.

75. Ou seja, a solução encontrada pelo legislador da Lei n.º 94/2021, de 21-12 pode ter sido adotada numa dimensão extrema ou exasperada, no sentido da prevenção da imparcialidade do juiz, mas não pode dizer-se não haver aí um interesse contraposto ao do princípio do juiz natural que possa razoavelmente justificar a sua compressão.

76. Em suma, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade apreciados, e como tal emergentes do despacho recorrido, as normas indicadas em [2]. i), [2]. ii) e [2]. iv) supra enunciadas, não infringem, a nosso ver, o princípio da tutela jurisdicional efetiva nas suas várias vertentes, incluindo o princípio do juiz natural, da especialização e da decisão em prazo razoável, ínsitos nos artigos 20.º, n.º 1, 32.º, n.º 9 e 211.º da Constituição da República Portuguesa, ou qualquer outro princípio ou parâmetro constitucional.

77. Deve, por isso, s.m.o., nesta dimensão, o recurso interposto ser julgado procedente.

78. Outro tanto não se diga da intervenção do juiz ao admitir, em fase de inquérito, resposta do Ministério Público a recurso interposto pelo arguido.

79. Neste conspecto, e tomando como ponto de arrimo as considerações supra expendidas, crê-se inexistirem fundamentos que justificassem a compressão do juiz natural em termos de tornar impedido o juiz de instrução que, em fase de inquérito admita resposta do Ministério Público a motivação de recurso do arguido, para dirigir a instrução a que haja lugar nesse processo.

80. Poderá dizer-se que pelo facto de o juiz de instrução (art. 17.º do CPP) admitir uma peça na fase recursória de uma decisão judicial, tal não implicará que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução (ou de julgamento) desse processo, não se justificando um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida.

81. Esse ato, concretamente sindicado pelo juiz de instrução – a verificação de pressupostos formais como recorribilidade, legitimidade, tempestividade, falta de motivação, existência de défices tratando-se de recurso da decisão sobre matéria de facto, e de atribuição de efeitos ao recurso – não exige idêntico exercício de apreciação de acervo indiciário sobre a factualidade imputada ao arguido, não colocando o juiz numa posição de especial “contaminação” no tocante à indiciação da factualidade relativa ao imputado, e como tal, o influencie quanto à sua (pré-)compreensão sobre a culpabilidade.

82. Crê-se, pois, relativamente à admissão de resposta a recurso enquanto motivo de impedimento do juiz para dirigir a instrução, não se encontrar na solução da alteração do art. 40.º do CPP pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, qualquer valor ou interesse constitucionalmente atendível para questionar e limitar o princípio da estabilidade do juiz natural, o que a torna, por isso, violadora dos princípios ínsitos nos artigos 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa da Constituição.

83. Deve, por isso, s.m.o., neste segmento da norma supra indicada em III. iii), o recurso interposto ser julgado improcedente.

Assim, pelas razões invocadas ao longo das presentes alegações, e por outras, que Vossas Excelências, como sempre, saberão suprir, afigura-se que este Tribunal Constitucional deverá julgar o recurso interposto pelo Ministério Público, procedente quanto às normas enunciadas em [2]. i), [2].ii) e [2]. iv) – as quais não merecem qualquer juízo de inconstitucionalidade – e improcedente, quanto à norma enunciada em [2]. iii), a qual merece um juízo de inconstitucionalidade, assim se fazendo, como sempre, Justiça.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.2.4. Foi, entretanto, recebida informação de que, por despacho de 15/07/2022, a medida de internamento aplicada ao arguido foi substituída pelas medidas de obrigação de apresentação periódica e proibição de contactos.

Cumpre apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. Está em causa, no presente recurso [na formulação – que no essencial se adotará – que se encontra nas alegações do recorrente (conclusão 49.º, supra transcrita no item 1.2.2.), mais precisa do que aquela que foi enunciada no requerimento de interposição do recurso]:

[A.] norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea f), e 271.º, n.ºs 1 e 2 todos do CPP, na interpretação segundo a qual o juiz que presida a declarações de ofendidos para memória futura fica, por esse facto, impedido de intervir em instrução;

[B.] norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º, 202.º, n.ºs 1 e 2, 269.º, n.º 1, al. a), 154.º, n.ºs 1 e 3 e 159.º, n.º 6, todos do CPP, na interpretação segundo a qual o juiz que presida a primeiro interrogatório de arguido detido e aplique medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo e ordene a realização de perícia psiquiátrica fica, por esse facto, impedido de intervir em instrução;

[C.] norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea f), e 414.º, n.º 1, todos do CPP, na interpretação segundo a qual o juiz que admita resposta do Ministério Público a recurso do arguido fica, por esse facto, impedido de intervir em instrução; e

[D.] norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea f), e 213.º, n.º 1, todos do CPP, na interpretação segundo a qual o juiz que proceda a reexame dos pressupostos da prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo fica, por esse facto, impedido de intervir em instrução.

Há que apreciar, antes de mais, a utilidade do recurso, visto que as normas cuja aplicação foi recusada foram revogadas pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, com entrada em vigor no dia 02/08/2022, tendo em conta que o processo continuou a ser tramitado pela senhora juíza que, à luz do regime instituído pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, estaria impedida e, à luz do regime anteriormente vigente, não estaria.

Impõe-se, pois, questionar: na hipótese de procedência do recurso (que é aquela pela qual se mede a respetiva utilidade), que efeitos terá a decisão. Sublinhe-se, então, a sucessão de alterações legislativas relevante.

2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte:

1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, introduziu as seguintes alterações – cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida –, alargando significativamente as situações de impedimento:

1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior.

3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.

A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 02/08/2022, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, como veremos, passando a prever-se, no referido artigo 40.º, o seguinte:

1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior.

3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.

2.2. Consideremos, antes de mais, as questões relativas referidas às questões [A.], [C.] e [D.], acima identificadas.

Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessaram os impedimentos do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, nem a tomada de declarações de ofendidos para memória futura, nem a admissão de resposta a recurso pelo Ministério Público, nem o mero reexame dos pressupostos da prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo impedem o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória.

Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso relativamente a tais questões, a senhora juíza que proferiu a decisão recorrida ficaria obrigada a reformá-la em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigada a proferir nova decisão.

Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua incompetência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência, pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85…)”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição.

As regras apontariam, pois, para a competência da referida juíza, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo.

Assim, a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que não apresenta qualquer utilidade.

Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso, relativamente às questões [A.], [C.] e [D.], acima identificadas.

2.3. A questão apresenta-se, todavia, com diferentes contornos relativamente à questão indicada em [B.], supra. Nesta hipótese, o impedimento mantém-se, face à Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, pois esta prevê a extensão dos impedimentos à fase de instrução e não apenas às fases de julgamento e recurso – cfr. artigo 40.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do CPP, na respetiva redação, ou seja, na hipótese de procedência do recurso, perspetiva-se a imediata aplicação de lei que mantém o impedimento.

Deve, pois, conhecer-se do objeto do recurso relativamente à norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º, 202.º, n.os 1 e 2, 269.º, n.º 1, al. a), 154.º, n.os 1 e 3 e 159.º, n.º 6, do CPP, na interpretação segundo a qual o juiz que presida a primeiro interrogatório de arguido detido, aplique medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo e ordene a realização de perícia psiquiátrica fica, por esse facto, impedido de intervir na fase de instrução.

Na apreciação desta questão, há que ter presente que a principal diferença entre o regime posto em crise – emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e, na parte relevante, atualmente vigente, face à redação introduzida pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto – e o regime anterior, decorrente da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, é que o impedimento decorrente da aplicação de uma medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º do CPP se limitava, neste último caso, às fases de julgamento ou recurso (pois não existia a norma que hoje se encontra no n.º 2 do artigo 40.º do CPP) e, posteriormente, passou a existir também na fase de instrução. É, no essencial, esta modificação legislativa que está aqui em causa.

2.3.1. Um primeiro aspeto que sobressai dos fundamentos da decisão recorrida prende-se com o foco da sua argumentação. Efetivamente, a fundamentação, na sua maioria, é aparentemente comum a todas as normas recusadas, acima identificadas, mas substancialmente vai dirigida, em grande parte, aos impedimentos pela prática de quaisquer atos jurisdicionais do inquérito. Só numa pequena parte se fundamenta a inconstitucionalidade do impedimento decorrente da aplicação da medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo, previsto no artigo 202.º da Constituição.

Assim, expurgada a fundamentação da decisão recorrida dos argumentos que dizem respeito unicamente às normas que já não constituem objeto do recurso, por inutilidade, restam, em síntese, as seguintes razões aplicáveis à norma sub judice: i) desde a aplicação da medida de coação, o arguido teve já possibilidade de indicar e ver produzida prova, a que se soma a prova indicada para a nova fase que requereu de instrução, pelo que a perspetiva do juiz se altera; ii) não se descortina em concreto o que justifica a alteração do regime pré-existente, a que acresce que se trata de factos indiciados ou fortemente indiciados; iii) a alteração implica que passará a existir um juiz de inquérito, um de instrução e outro de julgamento sem qualquer alteração dos princípios que subjazem à repartição acusatório-contraditório e que são delimitadas, precisamente, pela acusação/despacho de pronúncia; iv) afeta-se o direito à tutela jurisdicional efetiva (nas vertentes do juiz natural, da especialização e decisão em tempo útil) pela multiplicação de impedimentos e substituições, sem qualquer justificação para a restrição de tais princípios/valores; v) afeta-se o direito ao juiz natural sem razão bastante; e vi) ocorre violação do princípio da igualdade, “[…] por implicar uma restrição arbitrária de princípios constitucionais que são fundamento do Estado de Direito nas comarcas onde o número de juízos e a natureza da sua especialização não permitam soluções semelhantes às dos grandes centros urbanos os únicos que, evidentemente, estiveram na mente do legislador. Sendo certo que a existência de populações em menor número justifica uma limitação na criação de juízos, tal acaso demográfico não permite certamente concluir que tais populações merecem garantias inferiores do ponto de vista constitucional”.

2.3.2. A constitucionalidade do regime legal de impedimentos do juiz com competência criminal constitui tema recorrente da jurisprudência constitucional, o que não surpreende, visto que se relaciona com a garantia de imparcialidade do juiz – como notam Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal – Os sujeitos processuais, Coimbra, Gestlegal, 2022, p. 38, “[…] é ainda necessário, ao lado e para além daquela segurança geral, não permitir que se ponha em dúvida a «imparcialidade» dos juízes, já não em face de pressões exteriores, mas em virtude de especiais relações que os liguem a um caso concreto que devam julgar. Como de todos os lados se acentua, a estrita e absoluta objetividade do juiz na realização da justiça no caso é condição irrenunciável para que ela possa constituir-se como expressão da ideia de Estado de Direito, sendo para tal fundamental garantir a sua imparcialidade. O princípio da imparcialidade do juiz constitui, assim, uma exigência irrenunciável no exercício da justiça, penal e também não penal, obviamente”.

Na redação original do CPP, não existia a previsão correspondente à atual alínea a) do n.º 1 do artigo 40.º do CPP. Nessa redação, o referido artigo previa o seguinte: “[nenhum] juiz pode intervir em recurso ou pedido de revisão relativos a uma decisão que tiver proferido ou em que tiver participado, ou no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido”.

Pelo Acórdão n.º 186/98, o Plenário do Tribunal Constitucional decidiu, por unanimidade, na sequência de julgamentos anteriores, declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 40.º do CPP (na referida redação) na parte em que permite a intervenção no julgamento do juiz que, na fase de inquérito, decretou e posteriormente manteve a prisão preventiva do arguido, por violação do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. Assentou esta decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

5. […] [No] Acórdão n.º 935/96 a 2.ª Secção do Tribunal Constitucional julgou inconstitucional “a norma constante do artigo 40º. do Código de Processo Penal, na parte em que permite a intervenção no julgamento do juiz que, na fase de inquérito, decretou e posteriormente manteve a prisão preventiva do arguido, por violação do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição”. Este julgamento de inconstitucionalidade foi reiterado (…) pelos Acórdãos n.ºs 284/97 e 481/97, da 2.ª Secção; mais recentemente, a 1.ª Secção do Tribunal Constitucional veio também a julgar inconstitucional a norma do referido artigo 40.º, na mesma parte, através do Acórdão n.º 656/97, ainda inédito, tendo todas estas decisões sido tiradas sem votos de vencido (cf. também, no sentido de que a mesma parte da norma não foi aplicada em determinado processo, o Acórdão n.º 467/97, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, II série, n.º 239, de 15 de outubro de 1997).

6. No referido Acórdão n.º 935/96, considerou-se que o parâmetro de aferição da constitucionalidade da norma do artigo 40.º do Código de Processo Penal era o n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, o qual estatui que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”. No mesmo aresto transcreveu-se parte da fundamentação do Acórdão n.º 124/90 (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 15.º vol., pp. 407 e ss.), onde se caracteriza o princípio do acusatório, e acrescentou-se:

«Ao consagrar o n.º 5 do artigo 32.º da Constituição uma tal garantia – a garantia do processo criminal de tipo acusatório – o que, pois, a Lei Fundamental pretende assegurar é que a entidade que julga (o juiz) não tenha funções de investigação e acusação: esta última tarefa há de ser levada a efeito por uma outra entidade (em regra, o Ministério Público); e, no julgamento do feito penal, há de o juiz mover-se dentro dos limites postos pela acusação. Com isto, como decorre do que atrás se disse, pretende a Constituição que os arguidos, que hajam de ser submetidos a julgamento, acusados da prática de uma infração criminal, tenham um julgamento independente e imparcial, que é, justamente, o que também se lhes garante no artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada pela Lei n.º 65/78, de 13 de outubro, quando aí se dispõe como segue: «Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial [...]».

Num Estado de direito, a solução jurídica dos conflitos háde, com efeito, fazer-se sempre com observância de regras de independência e de imparcialidade, pois tal é uma exigência do direito de acesso aos tribunais, que a Constituição consagra no artigo 20.º, n.º 1 (cf., neste sentido, o Acórdão n.º 86/88 deste Tribunal, publicado no Diário da República, II série, de 22 de agosto de 1988). A garantia de um julgamento independente e imparcial é, de resto, também uma dimensão – e dimensão importante – do princípio das garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, para o processo criminal, pois este tem que ser sempre a due process of law.

Para que haja um julgamento independente e imparcial, necessário é o que o juiz que a ele proceda possa julgar com independência e imparcialidade.

Ora, a independência do juiz “é acima de tudo, um dever – um dever ético-social. A “independência vocacional”, ou seja, a decisão de cada juiz de, ao “dizer o Direito”, o fazer sempre esforçando-se por se manter alheio – e acima – de influências exteriores é, assim, o seu punctum saliens. A independência, nessa perspetiva, é, sobretudo, uma responsabilidade que terá a “dimensão” ou a “densidade” da fortaleza de ânimo, do caráter e da personalidade moral de cada juiz” (cfr. Acórdão n.º 135/88 deste Tribunal, publicado no Diário da República, II série, de 8 de setembro de 1988).»

Mas, acrescentou-se no aresto acabado de citar:

«Com sublinhar estes pontos, não pode, porém, esquecer-se a necessidade de existir um quadro legal que “promova” e facilite aquela “independência vocacional”. Assim, necessário é, inter alia, que o desempenho do cargo de juiz seja rodeado de cautelas legais destinadas a garantir a sua imparcialidade e a assegurar a confiança geral na objetividade da jurisdição. É que, quando a imparcialidade do juiz ou a confiança do público nessa imparcialidade é justificadamente posta em causa, o juiz não está em condições de “administrar justiça”. Nesse caso, não deve poder intervir no processo, antes deve ser pela lei impedido de funcionar – deve, numa palavra, poder ser declarado iudex inhabilis. Importa, pois, que o juiz que julga o faça com independência. E importa, bem assim, que o seu julgamento surja aos olhos do público como um julgamento objetivo e imparcial. É que a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais, ao “administrar a justiça”, atuem, de facto, “em nome do povo” (cf. artigo 205º, n.º 1, da Constituição)».

Depois da referida caracterização do princípio do acusatório, o Acórdão n.º 935/96 deteve-se sobre a razão de ser do artigo 40.º do Código de Processo Penal, indicando que o impedimento aí previsto tinha como objeto obstar a que o juiz de instrução pudesse “eventualmente vir a ser influenciado pelo conhecimento dos factos do processo no decurso da fase instrutória, com vista a garantir a imparcialidade e a independência do tribunal” e fazendo notar que aquele artigo só reconhecia o impedimento ao juiz que houvesse presidido ao debate instrutório. No mesmo aresto transcrevia-se o entendimento de Jorge Figueiredo Dias, o qual, ao comentar este artigo 40.º, sustenta que “a solução do impedimento expresso por participação em processo anterior já não se justifica se atentarmos em atos isolados (v. g. aplicação de uma medida de coação) que o juiz de julgamento tiver praticado na qualidade de juiz de instrução” (Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, Secção de Textos da Faculdade de Direito de Coimbra, 1988-1989, pp. 101-102), embora admitisse que os sujeitos processuais pudessem apresentar um requerimento de impedimento ao juiz que se limitasse a praticar um ato isolado de instrução – ou mesmo que o próprio juiz pudesse formular um pedido de dispensa, “sempre que a intervenção anterior no processo [comportasse] circunstâncias que impliquem desconfianças quanto à imparcialidade do juiz”. O Acórdão n.º 935/96 dava igualmente notícia das críticas formuladas por Germano Marques da Silva à solução legislativa acolhida nesse artigo 40.º e da acusação de inconstitucionalidade do preceito sustentada por José da Costa Pimenta (vejam-se, do primeiro, Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, pp.416-417, e, do segundo, Código de Processo Penal Anotado, 2.ª ed., Lisboa, 1991, p.146).

7. Na fundamentação do Acórdão n.º 935/96 referem-se as duas visões contrapostas de natureza geral sobre a eventual violação do princípio do acusatório pelo artigo 40.º, na medida em que o impedimento deste artigo não abrange o juiz que decretou a prisão preventiva, elencando-se a argumentação utilizada por cada uma delas (pontos 12 e 13), e passa-se, depois, a analisar o caso dos autos, em que tinha havido não uma mera intervenção esporádica do juiz do julgamento na prática de um ato isolado de instrução (sobre uma situação desse tipo veja-se o Acórdão n.º 114/95 da 1ª Secção, in Diário da República, II série, n.º 95, de 22 de abril de 1995), nomeadamente no decretamento da prisão preventiva após o primeiro interrogatório do arguido detido, mas uma intervenção repetida, já que o juiz que participara no julgamento havia não só decretado a prisão preventiva, como mantido posteriormente essa medida de coação, quando apreciara um requerimento do arguido em que ele solicitava a revogação da medida em causa.

Pode ler-se no Acórdão n.º 935/96:

«Quer isto dizer que a norma do artigo 40.º do Código de Processo Penal, na parte em que permite a intervenção no julgamento do juiz que, na fase de inquérito, se pronunciou sobre a prisão preventiva do arguido, foi aplicada, in casu, numa dupla dimensão: naquela em que o juiz decretou, findo o primeiro interrogatório judicial do arguido detido, a prisão preventiva e naquela em que, em data posterior, já bem próxima da data da acusação, confirmou a prisão preventiva. Ora, aplicada nesta dupla dimensão, a norma do artigo 40.º do Código de Processo Penal infringe claramente o princípio da imparcialidade objetiva do juiz, ínsito no princípio do acusatório, constante do n.º 5 do artigo 32.º da Constituição. Na verdade, quando o juiz reaprecia a subsistência da prisão preventiva que antes decretou, num momento em que o inquérito está a chegar ao seu termo e em que já existem no processo quase todos os elementos que é possível carrear sobre a autoria do crime imputado ao arguido e sobre a sua gravidade, pode dizer-se que fica com uma convicção de tal modo arreigada quanto a estes aspetos do processo que, objetivamente – e sem prejuízo da independência interior que ele for capaz de preservar –, fica inexoravelmente comprometida a sua independência e imparcialidade na fase do julgamento.

Conclui-se, assim, que a norma do artigo 40º do Código de Processo Penal, na parte em que permite a intervenção no julgamento do juiz que, na fase de inquérito, decretou e posteriormente manteve a prisão preventiva do arguido, é inconstitucional, por violação do artigo 32º, n.º 5, da Constituição.

[…] A conclusão no sentido da inconstitucionalidade a que acaba de chegar-se situa-se na linha da Jurisprudência da Comissão e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a propósito da imparcialidade do tribunal, garantida pelo n.º 1 do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Analisando essa jurisprudência, salienta Ireneu Barreto (cf. «Notas para um processo equitativo, análise do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, à luz da jurisprudência da Comissão e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem», in Documentação e Direito Comparado, n.ºs. 49/50, pp. 114 e 115): «A imparcialidade do juiz pode ser vista de dois modos, numa aproximação subjetiva ou objetiva. Na perspetiva subjetiva, importa conhecer o que o juiz pensava no seu foro íntimo em determinada circunstância; esta imparcialidade presume-se até prova em contrário.

Mas esta garantia é insuficiente; necessita-se de uma imparcialidade objetiva que dissipe todas as dúvidas ou reservas, porquanto mesmo as aparências podem ter importância de acordo com o adágio do direito inglês justice must not only be done; it must also be seen to be done. Deve ser recusado todo o juiz de quem se possa temer uma falta de imparcialidade, para preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os tribunais devem oferecer aos cidadãos.» Dois casos apreciados pela Comissão e pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem merecem ser citados: o caso De Cubber e o caso Hauschildt.

No primeiro, aquele Tribunal considerou violador do n.º 1 do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem o exercício sucessivo das funções de juiz de instrução e de juiz do julgamento por um mesmo magistrado numa mesma causa, fundamentalmente porque tal magistrado, diferentemente dos seus colegas, adquire um conhecimento de forma particularmente profunda do processo, graças aos diversos meios de investigação que havia utilizado durante a investigação, e, por isso, pode ter já formado uma opinião prévia a pesar eventualmente na balança no momento da decisão (cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jurisprudencia 1984-1987, Madrid, pp. 256 ss.).

No segundo, o mesmo Tribunal, depois de considerar que, num sistema como o dinamarquês, a tomada de decisões por um juiz de primeira instância ou por um juiz de um tribunal de recurso antes do julgamento, designadamente sobre a detenção provisória, não pode justificar por si apreensões quanto à sua imparcialidade, salientou que «certas circunstâncias podem, no entanto, num caso determinado, autorizar uma conclusão diferente». No caso concreto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entendeu que não poderia deixar de atribuir uma importância especial a um facto: em nove dos despachos que prorrogaram a detenção provisória de M.

Hauschildt, o juiz Larsen apoiou-se explicitamente no artigo 762º, § 2.º, da Lei Dinamarquesa sobre a Administração da Justiça. Ao prolongarem aquela detenção antes do início da discussão e julgamento no tribunal de recurso, os magistrados que participaram na tomada da decisão final basearam-se eles mesmos por duas vezes no mesmo preceito. Ora, para aplicar o artigo 762.º, §2.º, um juiz deve, entre o mais, certificar-se da existência de “suspeitas particularmente fortes” de que o interessado cometeu as infrações de que é acusado.

E, segundo o Tribunal, de acordo com as explicações oficiais, isso significa que é preciso ter a convicção de uma culpabilidade "muito clara". Em face de tudo isto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, após concluir que "a diferença entre a questão a decidir para recorrer ao dito artigo e o problema a resolver no termo do processo se apresenta então ínfima", pelo que "nas circunstâncias da causa a imparcialidade da jurisdição competente podia parecer sujeita a suspeita, podendo considerar-se como objetivamente justificados os receios de M.

Hauschildt a esse respeito", decidiu que havia violação do artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cf. Revue Universelle des Droits de l'Homme, vol. I, 1989, pp.174 ss.).»

Também na presente situação se poderá dizer, tal como o fez o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso Hauschildt acabado de referir, que se verifica uma circunstância particular que justifica uma solução de inconstitucionalidade: a circunstância de ter o juiz que participou no julgamento não apenas decretado, findo o primeiro interrogatório judicial do arguido, a prisão preventiva deste, mas ainda confirmado, em data posterior e já bem próxima da data da acusação, a prisão preventiva do mesmo arguido – tudo em termos de poder criar no arguido e nos cidadãos a suspeita de que aquele juiz, ao decidir, possa não o fazer com imparcialidade.»

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.3.3. Tendo presente o quadro acabado de traçar, analisemos, pois, as razões do despacho recorrido para recusar a norma sub judice, tendo sempre presente que está em causa, unicamente, a norma que impede a intervenção na fase de instrução do juiz que tenha presidido a primeiro interrogatório de arguido detido, aplicado medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo e ordenado a realização de perícia psiquiátrica.

2.3.3.1. Aponta a decisão recorrida que a norma sub judice implica a violação do princípio do juiz natural. Recordemos, antes de mais, em traços largos, em que consiste o referido princípio, tomando de empréstimo as palavras do Acórdão n.º 365/2019, de 19 de junho de 2019 (retificado pelo Acórdão n.º 380/2019, de 25 de junho):

“[…]

O princípio do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9).

Mais até do que uma emanação, ao nível processual, do princípio da legalidade em matéria penal – domínio no qual não deixa, ainda assim, de assumir uma relevância superlativa ou qualificada –, o princípio do juiz natural ou do juiz legal constitui um subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito democrático (artigo 2.º) no domínio da administração da justiça, inscrevendo-se assim, enquanto garante da independência e imparcialidade dos Tribunais (artigo 203.º), naquela categoria de princípios que conformam o modo de proceder dos poderes públicos, densificando a ideia da sua sujeição «a princípios e regras jurídicas» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, 2007, p. 205). É essa a razão pela qual, para efeitos de determinação do âmbito de proteção assegurado pelos artigos 32.º, n.º 9, e 203.º, da Constituição, por «juiz natural» ou «juiz legal» deverão entender-se, não apenas os tribunais ou os juízes criminais, mas «todos os juízes de todos os tribunais do Estado»; e, por regras de determinação do tribunal competente, todas aquelas que digam respeito quer «à determinação da jurisdição competente» (no caso presente, jurisdição comum ou administrativa), quer «à determinação do tribunal competente dentro [de certa] jurisdição» (determinação do tribunal competente em razão da matéria, hierarquia ou território), quer ainda «à determinação do juiz, ou juízes, [competentes] dentro da formação judiciária» que haja de intervir no julgamento da causa (tribunal singular ou coletivo) (cf. Miguel Nogueira de Brito, “O princípio do juiz natural e a nova organização judiciária”, Julgar, Coimbra, n.º 20, 2013, Coimbra Editora, p. 31).

Com este alcance, o princípio do juiz natural «esgota o seu conteúdo de sentido material na proibição da criação ad hoc, ou da determinação arbitrária ou discricionária ex post facto, de um juízo competente para a apreciação de uma certa causa penal». Do que se trata, sobretudo, «é de impedir que motivações de ordem política ou análoga – aquilo, em suma, que compreensivelmente se pode designar por raison d’État – conduzam a um tratamento jurisdicional discriminatório e, por isso mesmo, incompatível com o princípio do Estado de direito» (Figueiredo Dias, “Sobre o sentido do princípio jurídico-constitucional do «juiz-natural»”, Revista de Legislação e Jurisprudência, Coimbra, ano 111º, n.º 3615, p. 83).

É também esse o sentido em que o princípio do juiz natural, também designado por juiz “pré-determinado” ou “pré-constituído” por lei, vem sendo densificado na jurisprudência deste Tribunal.

Logo no Acórdão n.º 393/89 – que considerou compatível com a garantia do juiz legal o método de determinação concreta da competência ainda hoje previsto no artigo 16.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – fez-se notar que, de acordo com a sua função de garante «da independência dos tribunais perante o poder político», o que princípio do juiz natural proíbe «é a criação (ou a determinação) de uma competência «ad hoc» (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa», isto é, e «em suma, os tribunais ad boc».

O mesmo entendimento foi subsequentemente reiterado no Acórdão n.º 212/91, aresto no qual se sublinhou uma vez mais a ideia de que o princípio do juiz natural ou do juiz legal, «tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político», proíbe «“a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa – em suma, os tribunais ad hoc)”».

[…]”.

No Acórdão n.º 614/2003, após uma análise jurídica, histórica e comparatística muito profunda, concluiu-se o seguinte:

“[…]

11. O princípio do “juiz natural”, ou do “juiz legal”, para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição).

Designadamente, a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo – em nome da raison d’État – quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto.

A garantia do “juiz natural” tem, assim, um âmbito de proteção que é, em larga medida, configurado ou conformado normativamente – isto é, pelas regras de determinação do juiz “natural”, ou “legal” (assim G. Britz, ob. cit, pág. 574, Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte II, 14ª ed., Heidelberg, 1998, pág. 269).

E, independentemente da distinção no princípio do juiz legal de um verdadeiro direito fundamental subjetivo de dimensões objetivas de garantia, pode reconhecer‑se nesse princípio, desde logo, uma dimensão positiva, consistente no dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas.

Logo pela própria ratio do princípio, tais regras não podem, assim, limitar-se à determinação do órgão judiciário competente, mas estendem-se igualmente à definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem. E isto, quer na 1ª instância, quer nos tribunais superiores, e quer para o julgamento do processo penal, quer para a fase de instrução (referindo que o princípio se aplica igualmente ao juiz de instrução, v., além das decisões já citadas dos tribunais constitucionais alemão e italiano, entre nós, já Figueiredo Dias, Sobre o sentido…, cit., pág. 83, nota 3).

Assim, as regras de determinação do juiz, relevantes para efeitos da garantia do “juiz natural”, terão de incluir, não apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo – por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias –, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas). Trata-se, aqui, das referidas “determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos)”, apontando, segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “para a fixação de um plano de distribuição de processos”, pois, “embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial”.

É, pois, ao conjunto das regras, gerais e abstratas mas suficientemente precisas (embora possivelmente com emprego de conceitos indeterminados), que permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo (embora não necessariamente a do relator, a não ser que, como acontece entre nós, da sua determinação possa depender a composição da formação judiciária em causa), que se refere a garantia do “juiz natural”, pois é esse o alcance que é requerido pela sua razão de ser, de evitar a arbitrariedade ou discricionariedade na atribuição de um concreto processo a determinado juiz ou a determinados juízes.

Para além desta dimensão positiva, incluindo o aspeto de organização interna dos tribunais, o princípio tem, igualmente, uma vertente negativa, consistente na proibição de afastamento das regras referidas, num caso individual – o que configuraria uma determinação ad hoc do tribunal. Afirma-se, assim, a ideia de perpetuatio jurisdictionis, com “proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais – a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213º da Constituição).

Como tem sido salientado na nossa doutrina e resulta igualmente da jurisprudência constitucional referida, o princípio do juiz natural não pode, porém, proibir nem a alteração legal da organização judiciária – incluindo da competência para conhecer de determinados processos –, nem a possibilidade de aplicação imediata destas alterações, embora os processos concretos possam, assim, vir a ser apreciados por um tribunal diverso daquele que resultaria das regras em vigor no momento da prática do facto em questão. Esta alteração, quer de regras legais, quer de regras de procedimento para a divisão interna de processos, pode impor-se por acontecimentos ou circunstâncias que não podem ser descritas previamente de forma esgotante, podendo valer mesmo para processos já pendentes. Ponto é, porém, que o novo regime – ou a revogação, e não apenas derrogação, para um caso concreto, do anterior – valha em geral, abrangendo um número indeterminado de processos futuros, e não exprima razões discriminatórias ou arbitrárias, que permitam afirmar que se está perante uma constituição ou determinação ad hoc da formação judiciária em causa (neste sentido, além da citada jurisprudência constitucional alemã e italiana, por exemplo Chr. Degenhart, comentário 12 ao artigo 101.º da Lei Fundamental, in Michael Sachs, Grundgesetz – Kommentar, 2.ª ed., München, 1999, pág. 1822). Será o caso se tal alteração for justificada por imperativos de realização da justiça.

[…]” (sublinhados acrescentados).

No enquadramento dado pelo despacho recorrido, estaria em causa a violação do princípio do juiz natural, na sua vertente negativa, por via de um desaforamento injustificado, ou seja, e em suma, uma “[…] dimensão de defesa – a proibição de aplicações arbitrárias das regras que definem a competência de um tribunal, a que corresponde um dever dos diferentes poderes do Estado de se absterem dessas aplicações arbitrárias” (Miguel Nogueira de Brito, “O princípio do juiz natural e a nova organização judiciária”, in Revista Julgar, n.º 20, maio-agosto de 2013, pp. 28/29), o mesmo é dizer, nas palavras do Ministério Público, em alegações de recurso, “[…] só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional”. Na mesma linha, Também Jorge Figueiredo Dias, “Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do Juiz Natural”, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 111.º, n.º 3615, p. 85: “[…] o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial”.

Sendo o âmbito da proteção do princípio do juiz natural aquele que acabou de se expor, as razões referidas na decisão recorrida para concluir pela arbitrariedade ou falta de fundamento do afastamento da competência, na fase de instrução, do juiz que aplicou a medida de prisão preventiva não são convincentes.

Em primeiro lugar, em hipóteses como a dos autos, ou seja, em que o juiz aplicou a medida de prisão preventiva/internamento em fase de inquérito, o juiz competente só é determinado quando o processo é remetido para abertura da instrução. E, nesse momento, o juiz competente determina-se através de regras gerais e abstratas. Não se dá, pois, o caso de a instrução se iniciar com um juiz e, no decurso desta fase processual, esse juiz deixar de ser competente. O que acontece é, apenas, um condicionamento da competência por atos praticados na fase processual anterior. O máximo que se poderá dizer, portanto, é que, por efeito da norma sub judice, o juiz que seria competente para toda a fase de instrução se certos atos da fase de inquérito não tivessem sido praticados (paradigmaticamente, a aplicação da medida de coação de prisão preventiva) é diferente do juiz que seria competente no cenário em que esses atos são praticados.

Em segundo lugar, a regra em causa nada tem de arbitrário. Pelo contrário, ela visa concretizar uma importante garantia, que é a da imparcialidade do tribunal, exigida, desde logo, pelo disposto no artigo 203.º da Constituição. No essencial, o interesse de imparcialidade que justifica os impedimentos nas fases de julgamento e de recurso é transponível para a fase de instrução. E se, aqui, as exigências se podem considerar mais atenuadas, dado o caráter não definitivo da decisão (ainda que com importantes consequências processuais) e o plano indiciário da apreciação feita pelo juiz, estamos longe – certamente, muito longe – de a Constituição proibir essa solução. Pelo contrário, o legislador pode, dentro de limites razoáveis (designadamente, os que adiante se assinalarão), criar um regime de impedimentos mais exigente do que aquele que é imposto pela Constituição – cfr. Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal…, cit., p. 41: “[contanto] que tal alargamento não vá acompanhado de uma pretensão de atribuição a garantia constitucional de imparcialidade de um conteúdo mais lato do que aquele que efetivamente possui, à partida não há razão para debater o problema no plano da constitucionalidade. Pois, como se sabe, o legislador é livre de estabelecer um regime legal mais garantista do que aquele que a Constituição impõe. Questão é, porém, saber se, em face do conteúdo que adquiriu e das dificuldades acrescidas que coloca à organização do funcionamento dos tribunais, um tal alargamento se mostra equilibrado e defensável de um ponto de vista político-criminal” (sublinhado acrescentado).

A circunstância de, no regime anterior, o legislador não ter estendido as salvaguardas do artigo 40.º do CPP à fase de instrução não significa que essa extensão seja desprovida de sentido ou arbitrária, seja porque estamos perante uma fase judicial, não havendo razões para pretender um juiz de instrução menos imparcial ou menos independente do que qualquer outro, seja porque as finalidades da fase de instrução, ainda que distintas das do julgamento, obrigam a ponderações que não são imunes a questionamentos de imparcialidade decorrente de pré-juízos, como nos dá conta José Mouraz Lopes (Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo I, Coimbra, 2019, pp. 475/476):

“[…]

Questão a suscitar alguma reflexão comporta a situação do juiz de instrução que durante o inquérito praticou outros atos jurisdicionais e, sequencialmente, realiza a instrução. Não há, à partida, qualquer situação de impedimento do juiz que vai realizar a instrução e concretamente, preside ao debate instrutório e elabora o despacho subsequente, por via de ter participado, como juiz de instrução nos vários atos tipificados no CPP ou em leis avulsas e que tenham ocorrido no mesmo processo. Deve recordar-se que o juízo a emitir na finalização do debate instrutório é ainda um juízo sobre indiciação, sobreposto ao juízo que sustenta a acusação.

Ou seja, o juiz de instrução, na pronúncia, emite exatamente o mesmo juízo de indiciação sufi ciente de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente, em função das provas que analisou. Ou não. Questão que não pode ser escamoteada é, no entanto, a situação de um juiz de instrução que tenha intervindo plúrimas vezes no inquérito, procedendo à autorização ou validação de atos ou meios de obtenção de prova ou mesmo participando deles e, por isso, não tenha já, tendo em conta essas várias tomadas de posição durante o iter processual, sedimentado um conhecimento aprofundado sobre a factualidade em causa.

Trata-se de uma situação que dificilmente não leve a que o juiz tenha formado já pré compreensões sobre o objeto do processo e de quem neles está envolvido, que ponham, por isso, em causa o papel que deve ter no debate instrutório e na decisão que daí terá de ser tomada. Recorde-se que, no debate instrutório, está em causa apurar se resultam indícios de facto e elementos de direito sufi cientes para justificar a submissão a julgamento. Sendo o mesmo juízo indiciador que sustenta a proferição de acusação, sobretudo nos casos em que a instrução se sustenta numa «discordância relativamente à acusação», pode, em concreto e em algumas circunstâncias, tornar-se insustentável o juízo de imparcialidade, à luz do papel de terceiro imparcial que se espera, também, nesta fase, do juiz, ainda que sempre sobre a forma de juiz de garantias, em função do requerimento de abertura de instrução.

Note-se que para a validade do próprio procedimento, ou como condição da sua legitimação, cada procedimento tem de principiar sob condição prévia de qualquer coisa poder vir a ser outra coisa. É isso que provavelmente se espera sobre quem vai avaliar e validar ou não uma acusação. Não se tratando de causa de impedimento poderá, nestas circunstâncias funcionar o mecanismo da recusa ou escusa, nomeadamente o art. 43.º/2.

[…]”.

Serve o exposto não para discutir uma hipotética obrigação do legislador acorrer a situações típicas como a descrita (o que não vem ao caso), mas, apenas, para ilustrar a pertinência de convocar garantias de imparcialidade para a fase de instrução.

Contra a relevância das preocupações de imparcialidade na fase de instrução não poderá mobilizar-se, como faz o despacho recorrido, a ideia de que a apreciação dos factos se faça, na fase de instrução, num plano indiciário. Para além de se tratar de uma fase cuja decisão final traz importantes consequências para os sujeitos processuais, a apreciação não é menos jurisdicional por ser indiciária.

Também não convence o argumento segundo o qual, desde a aplicação da medida de coação, o arguido teve já possibilidade de indicar e ver produzida prova, o que levaria a uma potencial alteração da perspetiva do juiz: a ser válido, ele valeria até com maior expressão na fase de julgamento. Mas, sobretudo, trata-se de um argumento que inverte a ordem das questões: não se trata de o juiz poder mudar de posição face a nova prova, trata-se de o juiz nem sequer encarar essa prova com o distanciamento desejável, em virtude de estar já condicionado pelo que conheceu e ponderou anteriormente.

Por fim, não se apresenta como fundamento bastante para fundar um juízo de censura jurídico-constitucional a circunstância de poder existir um juiz de inquérito, outro de instrução e ainda outro de julgamento, o que, no entender do despacho recorrido, ocorreria sem qualquer alteração dos princípios que subjazem à repartição acusatório-contraditório e que são delimitadas, precisamente, pela acusação/despacho de pronúncia. Por um lado, a norma sub judice não gera esse efeito necessariamente em todo e qualquer processo, mas apenas nos casos em que o juiz que seria competente para a instrução tiver aplicado a prisão preventiva. Por outro lado, é da natureza dos impedimentos essa separação dos decisores. A ideia de repartição “acusatório-contraditório” não tem o pretendido valor absoluto que lhe foi dado no tribunal de primeira instância. Ela visa separar, antes de mais, a fase de julgamento das demais, mas não obriga necessariamente a que as demais se tratem, para efeitos de competência, como um bloco único, designadamente se, como é o caso, houver razões que justifiquem a repartição dessa competência.

Recorde-se, uma vez mais, que não se trata de questionar se a Constituição obriga à previsão do impedimento na fase de instrução, mas sim se o proíbe, designadamente por violação do princípio do juiz natural. Ora, como vimos, e em síntese, a norma, para além da necessária generalidade e abstração, nada tem de arbitrário, visando tutelar interesses que se situam no próprio núcleo definidor da função jurisdicional.

Não se verifica, enfim, a aludida “[…] determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos”, que a Constituição proíbe. Tanto basta para concluir pela não violação, pela norma sub judice, do princípio do juiz natural.

2.3.3.2. O exposto no ponto precedente permite, também, responder ao fundamento de recusa que se reconduz à violação do direito à tutela jurisdicional efetiva (nas vertentes do juiz natural, da especialização e decisão em tempo útil) pela multiplicação de impedimentos e substituições, sem qualquer justificação para a restrição de tais princípios/valores.

A violação do juiz natural resulta já afastada no item anterior.

A especialização dos tribunais, que decorre de opções do legislador ordinário quanto à organização judiciária, não é um valor protegido pela Constituição com a intensidade que a decisão recorrida lhe atribui. Desde logo, dentro da ordem dos tribunais judiciais, o que decorre da Lei Fundamental é que, na primeira instância, “[…] pode haver tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas” (artigo 211.º, n.º 2). Assim, dificilmente se pode afirmar que a Constituição acolhe “um princípio da especialização” dentro da referida ordem dos tribunais.

O que a Constituição impõe é a especialização decorrente da existência da ordem dos tribunais administrativos e fiscais e de certos tribunais especialmente previstos, como sejam o Tribunal Constitucional e o Tribunal de Contas (artigos 209.º, 212.º, 213.º e 214.º). Assim, só seria concebível uma afetação do direito à tutela jurisdicional efetiva pela norma sub judice em hipóteses, de difícil verificação, em que a sistemática preterição de um tribunal especializado tivesse como efeito necessário ou muito provável a denegação da justiça ou a causação de atrasos intoleráveis.

Se um tal cenário muito dificilmente corresponderia face ao conjunto dos impedimentos decorrentes das normas que, entretanto, foram revogadas e já não fazem parte do objeto do recurso (como refere o Ministério Público, com pertinência, relativamente ao conjunto de todas as normas cuja aplicação foi recusada, “[…] para além de se presumir que tais ‘situações-limite’ serão residuais – nem sequer generalizáveis a todas as Comarcas –, a sua configuração não é essencialmente diversa da que emerge da dos regimes de turno de serviço urgente, em que podem intervir juízes colocados em áreas de jurisdição que não a penal, bem como da atribuição de competência genérica em muitas unidades judiciárias”), muito menos corresponde a um efeito da norma sub judice, isoladamente considerada (recordemos, uma vez mais, que está em causa apenas o impedimento para a fase eventual de instrução de juiz que tiver aplicado a medida de coação de prisão preventiva) – assim parece também concluir, embora sem perder uma vibrante nota crítica, Pedro Soares de Albergaria, “Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP”, in Revista Julgar Online, março de 2022, disponível em www.julgar.pt, autor que, após apontar um conjunto de problemas teóricos e práticos ao regime instituído pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, conclui pela necessidade de “[…] urgente alteração, se não para a sua versão pré-revista, ao menos (e sem conceder na sua estrita necessidade) para que constava da proposta governamental, ainda com amplo potencial de criar tensão, mas em todo o caso, estou em crer, suportável pela generalidade dos tribunais” (p. 24, sublinhado acrescentado), sendo que essa proposta (Proposta de Lei n.º 90/XIV/2.ª) previa já, no n.º 2, o impedimento para a instrução por efeito da alínea a) do n.º 1 do artigo 40.º.

Em suma, a “multiplicação de impedimentos e substituições” não é de molde a perturbar o funcionamento regular dos tribunais – não será por efeito da norma em causa neste processo que as decisões da fase de instrução deixam de ser proferidas por juízes independentes e imparciais e em tempo útil –, e muito menos se apresenta arbitrária, como decorre do exposto no item precedente.

Não se prefigura, pois, violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

2.3.3.3. A violação do princípio da igualdade – que o tribunal recorrido considerou verificar-se “[…] por [a norma sub judice] implicar uma restrição arbitrária de princípios constitucionais que são fundamento do Estado de Direito nas comarcas onde o número de juízos e a natureza da sua especialização não permitam soluções semelhantes às dos grandes centros urbanos os únicos que, evidentemente, estiveram na mente do legislador. Sendo certo que a existência de populações em menor número justifica uma limitação na criação de juízos, tal acaso demográfico não permite certamente concluir que tais populações merecem garantias inferiores do ponto de vista constitucional” – fica, também, por demonstrar.

Uma vez mais, a argumentação usada perde força quando está em causa apenas o impedimento do juiz que aplicou a medida de prisão preventiva.

De todo o modo, a construção argumentativa do tribunal recorrido assenta no pressuposto de existir uma “restrição arbitrária de princípios constitucionais que são fundamento do Estado de Direito”, que afetaria desigualmente comarcas que abrangem menos população e, consequentemente, têm menor número de juízes – mas essa restrição, de que parte o argumento da desigualdade, como vimos, não se verifica.

O que sobeja é a simples constatação de que, em comarcas com maior número de juízes ao serviço, mais juízes podem acorrer a substituições (constatando-se, porém, que o movimento processual geral será necessariamente maior e, consequentemente, a necessidade de substituições também será maior). Mas essa constatação é insuficiente para fundar um juízo de censura jurídico-constitucional por violação do princípio da igualdade, não só porque fica por demonstrar que, só por essa única circunstância, a qualidade da justiça prestada seja menor, em termos tão expressivos que permitam acionar o referido princípio, mas também porque os pontos de partida – desde logo, a demografia de grandes centros urbanos, face ao interior do pais – são tão diversos que, sem mais, não é sequer possível estabelecer o termo de comparação, pelo menos não certamente nos termos imprecisos e genéricos que constam do despacho recorrido.

2.3.3.4. Sem a afetação das garantias do juiz natural, da tutela jurisdicional efetiva e da igualdade, fica, também, afastada a violação do princípio da proporcionalidade, que assentaria em, pelo menos, uma das referidas restrições.

2.4. Em face do exposto, resta concluir que não se prefiguram razões – as referidas na decisão recorrida ou quaisquer outras – para afirmar um juízo de inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º, 202.º, n.ºs 1 e 2, 269.º, n.º 1, al. a), 154.º, n.ºs 1 e 3 e 159.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o juiz que presida a primeiro interrogatório de arguido detido, aplique medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo e ordene a realização de perícia psiquiátrica fica, por esse facto, impedido de intervir na fase de instrução. O recurso é, pois, na parte em que se aprecia, procedente, com a consequente remessa dos autos ao Juízo de Competência Genérica de Fronteira, para que este reforme a decisão em função desse juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC).

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º, 202.º, n.ºs 1 e 2, 269.º, n.º 1, al. a), 154.º, n.ºs 1 e 3 e 159.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o juiz que presida a primeiro interrogatório de arguido detido, aplique medida de coação de prisão preventiva sob a forma de internamento preventivo e ordene a realização de perícia psiquiátrica fica, por esse facto, impedido de intervir na fase de instrução; consequentemente,

b) julgar procedente o recurso, relativamente à inconstitucionalidade da norma indicada na alínea anterior, e determinar a remessa dos autos ao Juízo de Competência Genérica de Fronteira para que este reforme a decisão em função desse juízo sobre de não inconstitucionalidade;

c) não conhecer do objeto do recurso relativamente às demais questões suscitadas, por inutilidade.

3.1. Sem custas.

Lisboa, 18 de outubro de 2022 - José Teles Pereira - Pedro Machete - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade da Conselheira Benedita Urbano, que participou por via telemática. José Teles Pereira