437/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 655/2022

Processo n.º 437/2022

1ª Secção

Relator: Conselheiro José João Abrantes

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. No âmbito do processo comum n.º 10/21.4GTPTG, que corre termos no Juízo Local Criminal de Portalegre, em que foi constituído arguido A., foi proferido despacho de acusação pela prática de um crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelos artigos 137.º e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.

1.1.1. Requerida a abertura de instrução pelo Arguido, a juíza titular daquele juízo, com competência em matéria de instrução, declarou-se impedida para intervir nos autos, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 40.º do Código de Processo Penal, com a redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, em virtude de, na fase de inquérito, ter admitido a constituição de assistente (cfr. artigos 268.º, n.º 1, alínea f), 17.º e 68.º, n.º 3, do CPP).

1.1.2. Apresentados os autos à juíza substituta legal (Juízo de Competência Genérica de Nisa), esta determinou a remessa dos autos à juíza titular, com fundamento na recusa da aplicação do artigo 40.º do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e na interpretação em que se baseou o impedimento declarado pela juíza titular, conforme indicado no item anterior (cfr. fls. 325 a 347).

1.2. Desta decisão o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (doravante designada por “LTC”) – cfr. requerimento de interposição do recurso a fls. 350 – com o seguinte objeto:

“[…] norma contida no artigo 40.º do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, com excepção da parte em que reproduz o regime anteriormente em vigor, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, e do princípio da igualdade material, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.”

1.2.1. O recurso foi admitido no tribunal recorrido.

1.2.2. Neste Tribunal, o Ministério Público apresentou alegações, no sentido da procedência do recurso, rematando tal peça com as seguintes conclusões:

“[…]

1. A Senhora juíza de direito a quo decidiu declarar a inconstitucionalidade [material] e desaplicar «(…) a norma contida no enunciado normativo do artigo 40.º do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, julgando-se a mesma inconstitucional, com exceção da parte em que reproduz o regime anteriormente em vigor (…)».

2. Apesar de ter sido com esse alcance que o recurso do Ministério Público foi interposto, parece-nos, contudo, que a pronúncia por inconstitucionalidade do tribunal a quo – e, por consequência, o objeto do recurso – terá, em rigor, excedido o que se nos afigura dever ser o verdadeiro thema decidendum.

3. Na verdade, a pronúncia do tribunal a quo só pode circunscrever-se ao circunstancialismo ocorrido nos autos, que consistiu na invocação do impedimento da Sra. Juíza de direito do J.L.Criminal de Portalegre para intervir em instrução, por ter admitido previamente a intervenção nos autos dos assistentes B. e C..

4. Deve ser, quanto a nós, com essa limitação que o objeto do recurso deve ser apreciado, e não com o alcance (supostamente) colocado no despacho recorrido.

5. Assim, infere-se que o objeto do recurso deve ser formalmente circunscrito, quanto ao seu âmbito, à apreciação da inconstitucionalidade da norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admite a intervenção de assistentes nos autos fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução, por afronta aos princípios da tutela jurisdicional efetiva e da igualdade material (artigos 20.º, n.º 1 e 13.º, respetivamente, da Constituição da República Portuguesa).

6. M.ma juíza de direito a quo faz assentar a consideração da inconstitucionalidade da norma que é objeto de escrutínio do presente recurso, na violação do direito à tutela jurisdicional efetiva e ao princípio da igualdade material, enquanto princípios negativamente implicados na revisão operada pela Lei n.º 94/2021 à redação do art. 40.º do CPP.

7. Dentro do conteúdo do direito à tutela jurisdicional efetiva, inscrevem-se os princípios do juiz natural, da especialização e da decisão em prazo útil.

8. Invoca, em seguida, que o regime que o art. 40.º do CPP passou a prever «(…) não foi aprovado no seio de uma organização judiciária uniforme no país, onde todas as Comarcas disponham de meios para fazer face à proliferação de impedimentos de juízes que esta solução origina.

Com efeito, tal regime deve ser valorado em conjugação com outras normas em vigor no ordenamento jurídico, que decorrem de igual fonte normativa, dotadas de igual valor jurídico, designadamente as da Lei de Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26-08) e do Regime Aplicável à Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Decreto-lei n.º 49/2014, de 27-03)».

9. Aponta a irracionalidade e distorção sistémica que a solução de alteração legislativa implica na Comarca de Portalegre, na qual, exemplifica que «(i) a prática de qualquer ato de inquérito atribuído ao juiz de instrução impede a realização de julgamento ou presidir a debate instrutório; (ii) na comarca de Portalegre, o Juízo Local Criminal de Portalegre e o Juízo de Competência Genérica de Nisa são compostos por apenas um juiz cada um, aos quais está atribuída a prática de atos de inquérito/instrução e julgamento.

Neste caso, quer o Juízo de Competência Genérica de Nisa, quer o Juízo Local Criminal de Portalegre, caso pratiquem qualquer ato jurisdicional de inquérito ficam imediatamente impedidos para (i) a instrução e (ii) o julgamento da mesma causa».

10. Por fim, imputa à novel solução normativa a afronta ao princípio da igualdade, expressando a argumentação de que a mesma «(…) gera uma compressão injustificada do princípio da igualdade, por implicar uma restrição arbitrária de princípios constitucionais que são fundamento do Estado de Direito nas comarcas onde o número de juízos e a natureza da sua especialização não permitam soluções semelhantes às dos grandes centros urbanos – os únicos que, patentemente, estiveram na mente do legislador. Sendo certo que a existência de populações em menor número justifica uma limitação na criação de juízos, tal acaso demográfico não permite certamente concluir que tais populações merecem garantias inferiores do ponto de vista constitucional.

Contende, de igual modo, com o princípio da igualdade que se gere um impedimento ao abrigo do artigo 40.º, n.º 1, alínea a), se o juiz, na qualidade de juiz de instrução, admitir a constituição como assistente durante o inquérito, mas que tal impedimento já não ocorra se a admitir a constituição como assistente for admitida pelo próprio juiz de instrução, durante a fase instrutória, ou pelo juiz do julgamento, na fase de julgamento, até cinco dias antes da audiência, ao abrigo do previsto no artigo 68.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal».

11. Como apontamento prévio à nossa alegação, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada.

12. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser aprovada nova Lei.

13. A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual» tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online, março de 2022, p. 2).

14. Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contraciclo” com anterior tendência.

15. O seu recorte atual, fixado pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, emerge a partir da Proposta de Lei 90/XIV, do Governo, e do Projeto de Lei 876/XIV (do PSD).

16. Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação (em itálico as alterações relativamente ao regime pretérito):

“1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior;

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior.

3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.”

17. Importa traçar, ainda que perfunctoriamente, o enquadramento jurídico-constitucional dos parâmetros mobilizados para o juízo que baseou o despacho recorrido.

18. O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões.

19. Ou seja, encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva.

20. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada na Lei n.º 94/2021, ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à admissão de intervenientes como assistentes, em fase de inquérito, precludindo, assim, a possibilidade de o mesmo juiz dirigir a instrução nesse mesmo processo.

21. Importa sublinhar que o incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito.

22. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução ou de julgamento desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal.

23. Porém, esse óbice a uma “estabilidade” do tribunal não decorre diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo.

24. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos.

25. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» (ob. cit.).

26. O princípio do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9).

27. O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei».

28. Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» (loc. cit., p. 86).

29. Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso.

30. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc, mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz.

31. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional.

32. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”».

33. Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana.

34. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo.

35. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)».

36. Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «“proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)».

37. No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis.

38. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão.

39. A questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso prende-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural. A mesma diz respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições.

40. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador.

41. Parece-nos, numa perspetiva mais imediata, louvar-se a M.ma juíza a quo numa conceção demasiado ampla do princípio do juiz natural, segundo a qual, evidenciando embora a manifesta inconveniência, inexequibilidade ou dificuldade de pôr em prática a solução legislativa sub judicio – porquanto a atual estrutura da organização judiciária não contempla, em todos os casos e em todos os “territórios judiciários”, a mesma capacidade de dar resposta satisfatória para o novo regime de impedimentos et pour cause, tal estado de coisas poder implicar maiores (e inesperadas) demoras, comprometendo ainda mais o direito a um julgamento em prazo razoável –, não é suficiente, s.m.o., para que esta seja fulminada com o vício de inconstitucionalidade, constituindo a mesma, virtualmente, e numa ótica também imediata, uma solução que amplia, porventura à outrance, as garantias de defesa do arguido de forma constitucionalmente atendível, por intensificar as garantias de imparcialidade do tribunal.

42. O regime de impedimentos do tribunal penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do “juiz natural” ou “legal” – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do tribunal pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção.

43. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um quadro de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos.

44. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5.

45. Conforme refere RUI PATRÍCIO. «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de carácter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online, N.º 30 – 2016, pp. 53-54).

46. O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que:

«1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura.

2 - Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si.

3 - Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1.

4 – (…)».

47. Como supra se deixou antecipado, embora tal não seja decisivo, não nos parece indiferente para a dilucidação do presente recurso, a classificação das normas dos impedimentos do tribunal, como 1) normas de delimitação negativa de fixação/atribuição/seleção de competência do tribunal ou enquanto 2) normas processuais penais materiais.

48. Nos casos semelhantes ao dos autos – em que está especificamente em causa o impedimento para dirigir instrução de juiz que em inquérito tenha admitido a intervenção de assistente –, importa prefigurar algumas “hipóteses-teste”, a fim de nos orientarmos na solução da questão de constitucionalidade suscitada.

49. Figurem-se, p. ex., as hipóteses em que, por se tratar de processos por crimes de “ação popular” (art. 68.º, n.º 1, alínea e) do CPP), o juiz que admite a intervenção como assistente de jornalistas ou de cidadãos indiferenciados fica, ipso facto, impedido de dirigir a (eventual) instrução desse processo?

50. Considere-se, também, a hipótese de o juiz admitir como assistente um lesado que pretenda deduzir pedido de indemnização civil; deverá, por esse facto, ficar impedido de dirigir a instrução desse processo, quando possa pretender aquele assistente apenas demandar um responsável exclusivamente civil (como nos casos, frequentes, de acidentes rodoviários)?

51. No primeiro tipo de situações, parece-nos por demais evidente que não militam quaisquer decisivas razões, no plano das garantias processuais da imparcialidade do tribunal que justifiquem a solução do impedimento, permitindo-se, de resto, a manipulação da seleção do tribunal, através da mobilização dos motivos de impedimento.

52. No segundo tipo de situações, que justifica que o juiz fique impedido para proceder à instrução, quando nenhum “contraste” de posições processuais entre o lesado/assistente e o arguido, uma vez que é demandado o responsável meramente civil?

53. Que interesses podem considerar-se tão relevantes que se venham a sobrepor ao princípio da estabilidade do tribunal e do princípio do juiz natural ou legal, que imponham uma tal solução?

54. Essas circunstâncias evidenciam, s.m.o., a produção de uma solução legislativa assimétrica e de exasperação da garantia de imparcialidade do tribunal que nada parece justificar.

55. Relembre-se que o princípio do juiz natural é um comando dirigido essencialmente ao legislador, o qual só em casos-limite deve ser postergado ou relativizado.

56. Parece ter sido nesse sentido que autores como FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDÃO preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais, 2022, § 3, II, 3, a (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)].

57. Esta tese faz com que PEDRO SOARES DE ALBERGARIA observe três notas críticas:

«(…) a primeira, para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, suscetíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda, para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira, para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente “desassossego” funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)).

58. Cremos, também, para que se proceda consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará factualmente vedada ao intérprete e aplicador.

59. Conforme faz notar, também, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA:

«(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer ato praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, suscetíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há-de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit., p. 16).

60. A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional (maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar correlato no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o juiz que intervenha em ato de admissão de assistente em fase de inquérito, por tal ato não implicar um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, não fica por esse facto, impedido para dirigir a fase de instrução subsequente, sob pena de se violar o princípio do juiz natural.

61. Não há, quanto a nós – pelo menos em termos de razoabilidade ou de previsibilidade –, qualquer valor ou interesse constitucional a atender que possa considerar-se decisivamente oponível ou conflituante com os princípios da estabilidade do tribunal e do juiz natural e que, por isso, imponha automaticamente, uma causa de impedimento a que o juiz que admite a constituição de assistente – e é sobre esse tipo de atos processuais que o recurso versa – possa dirigir a instrução subsequente.

62. A fundamentação do despacho recorrido encerra, também, uma dimensão que é pertinente, no tocante à vertente da violação ao princípio da “especialização” das jurisdições, princípio-chave na Reforma Judiciária de 2014; no fundo, o estabelecimento do regime de impedimentos do art. 40.º, n.º 1, al. a) do CPP pode implicar a violação do princípio da especialização da jurisdição penal, ao permitir que, por efeito das regras de substituição – definidas, como se viu, pelos instrumentos dos juízes Presidentes das Comarcas, de acordo com orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura –, uma vez que, efetivamente, um juiz da jurisdição cível, de Família e da Criança ou laborar pode vir a ser chamado a intervir em processo criminal.

63. A argumentação impressiona, mas não nos parece decisivamente procedente, uma vez que, para além de se presumir que tais “situações-limite” serão residuais – nem sequer generalizáveis a todas as Comarcas –, a sua configuração não é essencialmente diversa da que emerge da dos regimes de turno de serviço urgente, em que podem intervir juízes colocados em áreas de jurisdição que não a penal.

64. Por fim, na fundamentação do despacho recorrido, é equacionada, ainda dentro da afronta ao princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, a implicação da solução legislativa da nova versão do art. 40.º do CPP, para o direito a uma decisão em prazo útil ou razoável; essa é uma consequência que pode emergir do mero facto de o processo ser transmitido a outro(s) juiz(es) – por efeito do impedimento de outro juiz – e tal poder implicar maiores demoras, com a análise e estudo do processo por parte do(s) juiz(es) substituto(s).

65. Tais consequências não decorrem apenas dos efeitos das soluções gestionárias a que se dá corpo em resultado das perturbações sistémicas que o novo regime de impedimentos do juiz penal provoca. Na verdade, um tal sistema tornar-se-ia estrutural e não excecional, sem que nenhum interesse constitucional verdadeiramente o imponha ou recomende.

66. Abordaremos, em seguida, a incidência que sobre a questão pode assumir o princípio da proporcionalidade, sendo certo que será no âmbito de uma dimensão eminentemente adjetiva que o mesmo se poderá projetar, o que, de novo, suscita a questão da natureza do regime de impedimentos do tribunal/juiz penal.

67. O Estado não deve punir, a não ser na medida do estritamente necessário para proteger os cidadãos e bens jurídicos, não ignorando os direitos de todos os sujeitos, incluindo os cidadãos delinquentes a quem é aplicada uma pena ou uma medida de segurança. A pena surgirá como resultado necessário para a prevenção do crime e, ao mesmo tempo, sujeita aos limites relacionados com os direitos do imputado, assumindo uma função de prevenção limitada (S. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 8.ª ed., Reppertor, Barcelona, 2008, pp. 93-95).

68. O princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua importância vem suscitando o debate sobre a sua validade como fundamento de legitimação da intervenção penal, em alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas (assim, SANTIAGO MIR PUIG, «O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento constitucional de limites materiais do direito penal», RPCC, Ano 19, N.º 1, jan.-mar. 2009, pp. 7-38.).

69. O seu reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como Espanha, Alemanha e Portugal o princípio da proporcionalidade como o limite aos limites. Funcionará como um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício.

70. Dado que toda a intervenção penal – desde a tipificação de condutas com relevo criminal e seus pressupostos de punição, ao estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade.

71. A vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si.

72. Num Estado de direito, plural e democrático, não confessional, com o figurino que o nosso pretende partilhar ao menos formalmente, a exigência de proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os interesses em conflito (atual ou potencial).

73. Mas um tal Estado, ao pretender respeitar os direitos de todos os seus cidadãos, deve levar em consideração não apenas os direitos das (reais ou hipotéticas) vítimas da criminalidade, mas o sacrifício que envolve para os direitos do agente do crime a proteção dos bens jurídicos das vítimas, através de uma pena.

74. Enquadrados os problemas eminentemente dogmático-substantivos que se associam ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, e aos subprincípios em que se decompõe – da idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, cabe tentar aproximar essa matéria de uma abordagem predominantemente constitucional, simultaneamente enquanto refração de uma solução de alteração legal, no domínio jurídico-processual penal como é o caso do art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021.

75. No plano adjetivo, a necessidade dessa ponderação está necessariamente presente ao longo de todo o processo, nos planos da articulação dos interesses de proteção das vítimas e de não sacrifício excessivo dos direitos do imputado, na ponderação de exigências cautelares para aplicação de medidas de coação (maxime, as que restringem liberdades fundamentais), na determinação de diligências de produção de prova – em que, de forma particular, se fazem sentir as exigências de ponderação de interesses em conflito, seja no plano da salvaguarda da reserva da vida privada, da inviolabilidade (da integridade) pessoal, do domicílio, da imagem, da palavra, dos segredos profissionais –, até à escolha e fixação da medida concreta da pena. Em todas essas dimensões estará presente, portanto, uma noção clara da necessidade de intercessão de um princípio da proporcionalidade, reclamado em homenagem a uma justa e equilibrada ponderação entre interesses da eficácia da investigação criminal e de segurança dos cidadãos e direitos fundamentais dos mesmos, ainda que de cidadãos suspeitos da prática de factos qualificados como crime.

76. No Acórdão do TC n.º 387/2012, do Plenário, ponto 9.1., reconhece-se que é certo que «as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias e que esta finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”».

77. Pode, assim, considerar-se a solução precipitada no art. 40.º do CPP (na versão conferida pela Lei n.º 94/2021), como revestindo um nível de salvaguarda de imparcialidade do juiz/tribunal, concebido, porventura, com uma intensidade extrema, sem que tal corresponda, em si mesmo, a uma vulneração do princípio da proporcionalidade.

78. Simplesmente, na medida em que, como se disse supra, tal solução (resultante da alteração legal ao art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021) não se mostra justificada pela existência de interesses ou direitos com relevo constitucional opostos ou conflituantes com o princípio do juiz natural, a sua inconstitucionalidade pode ser efetivamente afirmada.

79. Por fim, importa abordar os efeitos que o princípio da igualdade pode implicar na consideração da questão de constitucionalidade que é objeto de recurso.

80. O papel da jurisprudência constitucional tem sido essencial para a compreensão do alcance do princípio da igualdade. De acordo com a mesma, através de diversos acórdãos, tem sido veiculado o entendimento de que o princípio da igualdade abrange, fundamentalmente, três vertentes: a proibição do arbítrio, que impõe a igualdade de tratamento para situações iguais e a interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais; a proibição de discriminação que gera a ilegitimidade de qualquer diferenciação de tratamento baseada em critérios subjetivos (v.g. sexo, religião, convicções políticas ou ideológicas) e a obrigação de diferenciação, a fim de compensar as desigualdades de oportunidades (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos TC n.ºs 180/90, 187/90, 188/90, 353/98, 180/99, 412/02, 232/03, 129/13, 294/14, 266/15).

81. A conceção, já expressa, do Tribunal Constitucional vai para além de identificar a igualdade como um requisito do Estado de Direito. Segundo o Tribunal, «o princípio da igualdade é um valor constitucional que modela todo o ordenamento jurídico, designadamente como critério de interpretação desse ordenamento e da Constituição».

82. Não cabe, porém, ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na avaliação da razoabilidade das medidas legislativas, formulando sobre elas um juízo positivo, e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução razoável, justa e oportuna. O controlo do Tribunal Constitucional exercita-se de forma negativa, cumprindo-lhe tão-somente verificar se a solução legislativa se apresenta em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspetiva jurídico-constitucional, por não se encontrar para ela qualquer fundamento razoável e, em concreto, compreensível (cfr., entre outros, os Acórdãos TC n.ºs 412/02, 166/10, 255/12).

83. De acordo com o entendimento expresso no Ac. TC n.° 270/2009, «(...) a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade, dependerá, em última análise, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, de falta de razoabilidade e de consonância com o sistema jurídico».

84. Pretender, assim, que a previsão do n.º 2 do art. 40.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, viola o princípio da igualdade material porquanto passa a introduzir uma assimetria de tratamento entre a intervenção do juiz (de instrução) que admite o assistente a intervir no âmbito da fase de inquérito – gerando o impedimento de intervenção na instrução –, em contraste com as fases subsequentes do processo (instrução e julgamento) – que não gera semelhante impedimento, não nos parece procedente, por não afrontar especificamente tal princípio.

85. Com efeito, a previsão de soluções diferenciadas entre as fases de inquérito, por um lado, e as fases de instrução e de julgamento, por outro, pode ser estruturada pelo legislador de maneiras diferenciadas, não implicando, por isso, a solução um tratamento diferenciado das pessoas afetadas, para quem é indiferente o juiz que concretamente vai intervir no âmbito do incidente de admissão de assistente.

86. Não nos parece, por isso, que deva ser convocado o parâmetro da igualdade de tratamento para a dilucidação da questão que constitui o objeto do recurso.

87. Por tudo quanto se expôs, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade apreciados, e como tal emergentes do despacho recorrido, a norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.º 3, al. b) e n.º 4 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admite a intervenção de assistentes nos autos fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução, é materialmente inconstitucional, por vulnerar o princípio da tutela jurisdicional efetiva, na dimensão da (violação) do princípio da estabilidade do tribunal ou do juiz natural ou legal, previsto nos artigos 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa.

[…]”.

1.2.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

Cumpre apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. Tal como delimitado pelo Ministério Público, no requerimento de interposição de recurso e nas respetivas alegações, o objeto do recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea f) e 68.º, n.º 3, alínea b) e n.º 4, todos do CPP, na interpretação segundo a qual o/a juiz/a que admite a intervenção de assistentes nos autos fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução.

Preambularmente, impõe-se aquilatar a utilidade do recurso, uma vez que a norma cuja aplicação foi recusada veio a ser revogada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 2 de agosto.

Como tal, considerando que a utilidade do recurso depende da ponderação das repercussões e consequências decorrentes da hipotética procedência do mesmo, há que aquilatar quais os efeitos práticos de uma eventual decisão de procedência face à alteração legislativa, entretanto, aprovada e, presentemente, em vigor.

2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte:

Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior.

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, introduziu as seguintes alterações, alargando significativamente as situações de impedimento:

1 - Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior.

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

2 - Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior.

3 - Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.

A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 2 de agosto, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, passando a prever-se no referido artigo 40.º, o seguinte:

1 - Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior;

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

Como se constata, o legislador reverteu a solução implementada na Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, suprimindo a alínea a) do n.º 1 e repristinando a redação primitiva das alíneas a) e b) desse número.

Na Exposição de Motivos do Projeto de Lei n.º 3/XV, que deu origem à Lei n.º 13/2022, lê-se o seguinte:

“(…)

Na sequência da aprovação da Estratégia Nacional Anticorrupção 2020-2024, o Governo apresentou à Assembleia da República uma proposta de lei cujo objetivo era o de concretizar algumas das propostas formuladas naquele documento estratégico, alterando vários textos normativos, entre eles o Código de Processo Penal (CPP). As alterações constantes da proposta de lei visavam essencialmente assegurar uma aplicação mais célere, efetiva, adequada e uniforme das soluções legais em matéria de repressão da corrupção. Entre as alterações propostas figurava o alargamento das situações de impedimento de juiz para intervir em instrução, julgamento, recurso ou pedido de revisão. No decurso dos trabalhos parlamentares e na fase final da redação do texto que viria a dar corpo à Lei n.º 94/2021, de 21 dezembro, foram acrescentadas novas situações de impedimento face àquelas que constavam da proposta de lei apresentada pelo Governo. Porém, antes do decurso do prazo para a entrada em vigor da referida Lei, as associações representativas das magistraturas, a Ordem dos Advogados e o Conselho Superior da Magistratura alertaram a opinião pública e os responsáveis políticos para as implicações que as alterações introduzidas ao artigo 40.º do CPP, referente aos impedimentos de juiz, acarretariam para a celeridade da resposta do sistema judicial.

Com efeito, foi argumentado que o aumento das situações de impedimento dos juízes para participarem na instrução e no julgamento dos processos criminais iria desorganizar gravemente o sistema de justiça, com a multiplicação exponencial de substituição de juízes e adiamentos de diligências, gerando imensas incertezas sobre quem deveria ser o juiz nos processos pendentes. Por outro lado, a redação do artigo 40.º introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 dezembro, permitiria suscitar intervenções inócuas do juiz interveniente na fase de inquérito a fim de o afastar de fases processuais posteriores e contornar o princípio do juiz natural, o que deve ser evitado. Em função das questões suscitadas, o Governo propõe recuperar a solução que constava da sua proposta de lei, mantendo, porém, o atual n.º 3 do artigo 40.º, acrescentado nos termos da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro.

(…)”

2.2. Uma vez que a norma desaplicada na decisão recorrida já não se encontra em vigor, tendo sido revogada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, à luz do artigo 5.º do CPP, esta alteração legislativa aplica-se de imediato aos processos criminais pendentes.

Ora, em caso de procedência do presente recurso, o julgamento de não inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 1 do artigo 40.º na versão anterior, acarretaria a revogação da decisão recorrida e, consequentemente, a reforma da mesma pela juíza substituta no sentido do reconhecimento da sua competência para tramitar o processo, na fase de instrução (artigo 80.º, n.º 2, da LTC).

Contudo, à data da reforma dessa decisão, a constituição como assistente já não consta do novo catálogo de impedimentos à tramitação dos autos, por aplicação imediata da lei nova aos autos, não podendo a juíza substituta concluir pela sua competência.

Como se sublinhou no Acórdão n.º 536/2022 desta Secção, num processo provindo do mesmo tribunal, em que estava em causa uma decisão de recusa de aplicação de norma idêntica à dos presentes autos (cfr. disponível para consulta em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20220536.html ):

“[…]

Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessaram os impedimentos do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, nem a emissão de mandados de busca domiciliária, nem o mero reexame da medida de coação de prisão preventiva impedem o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória.

Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso, a senhora juíza segunda substituta, que proferiu a decisão recorrida, ficaria obrigada a reformar a decisão recorrida em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigada a proferir nova decisão.

Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua própria competência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência, pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85…)”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição.

As regras apontariam, pois, para a competência do juiz titular, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Considerando que o juiz titular efetivamente já os praticou, consolidar-se-ia, então, a sua competência. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo, que continuaria com o juiz que, efetivamente, praticou os atos na fase de instrução.

[…]”.

Resta, assim, concluir, na esteira do aresto vindo de citar, que a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que o presente recurso carece de qualquer utilidade.

Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se, não conhecer do objeto do recurso, por inutilidade.

3.1. Sem custas.

Lisboa, 18 de outubro de 2022 - José João Abrantes - José Teles Pereira - Pedro Machete - João Pedro Caupers - Atesto o voto de conformidade da Senhora Conselheira Maria Benedita Urbano, que participou por meios telemáticos.

José João Abrantes