1089/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 617/2022

Processo n.º 1089/2020

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Assunção Raimundo

Acordam, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Juízo de Competência Genérica de Almeida, do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda, em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), da sentença proferida por aquele Tribunal, em 2 de dezembro de 2020, nos seguintes termos (fls. 84-verso):

«O presente recurso tem em vista a apreciação da inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de Março, na interpretação segundo a qual, a violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo, concretamente, pelos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, constitui crime de desobediência, punível nos termos do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e cuja aplicabilidade foi recusada na mencionada sentença, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica e formal, por violação dos artigos 29.º, n.º 1 e 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa».

2. Admitido o recurso por despacho datado de 10 de dezembro de 2020 (fls. 85), e subidos os autos a este Tribunal Constitucional, notificou-se o recorrente para alegações, em 4 de janeiro de 2021 (fls. 89).

O recorrente apresentou alegações, que conclui nos seguintes termos (fls. 110-116):

«42. O Ministério Público interpôs, em 5 de Dezembro de 2020, a fls. 84 v.º dos autos supra-epigrafados, recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da douta decisão judicial de fls. 52 a 81, proferida pelo Juízo de Competência Genérica de Almeida, do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda - Processo n.º 9/20.8GCALD, “(…) nos termos do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3.º, da Constituição da República Portuguesa e 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 e 75.º-A, da Lei do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e artigos 2.º, 4.º, n.º 1, alínea j) e 1) e n.º 2 e 9.º, n.º 1, alínea g) do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto (…)”.

43. Este recurso “tem em vista a apreciação da inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de Março, na interpretação segundo a qual, a violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo, concretamente, pelos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, constitui crime de desobediência, punível nos termos do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (…)”.

44. Os parâmetros de constitucionalidade cuja violação se invoca são os constantes do disposto nos “(…) artigos 29.º, n.º 1 e 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa”.

45. Conforme resulta do teor da douta sentença recorrida acabada, nas partes relevantes, de transcrever, decidiu a Mm.ª Juíza “a quo” absolver o arguido da prática do crime de desobediência que lhe vinha imputado, em virtude da concomitante “[r]ecusa [d]a aplicação do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, mercê da inconstitucionalidade orgânica e formal, mais concretamente por violação dos artigos 29.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa”.

46. Ora, se bem que a desconformidade constitucional também se consubstancia, de acordo com o conteúdo do segmento decisório, na violação do princípio da legalidade, plasmado no n.º 1, do artigo 29.º, do Texto Fundamental, não podemos ignorar que a argumentação que suporta aquela inferência se sustenta na apreciação da discordância da norma suspeita com regras constitucionais de competência.

47. Ou seja, apesar de concluir que a interpretação normativa desaplicada se revela materialmente violadora da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente do disposto no seu artigo 29.º, n.º 1, a douta decisão impugnada invoca como sua fundamentação a desconformidade orgânica daquela norma com o Texto Fundamental, por via da discordância com o disposto no seu artigo 165.º, n.º 1, alínea c).

48. Na verdade, e repetindo o que já alegámos noutros recursos que correm termos neste Tribunal, constatamos que a questão jurídico-constitucional material suscitada pelo tribunal “a quo” na douta decisão recorrida, e que agora é trazida perante o Tribunal Constitucional, decorre da ponderação de uma das inúmeras vertentes do quadro normativo que emergiu da necessidade de combater a pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus, SARS-CoV-2.

49. No cenário de tal combate, e face ao agravamento da ameaça pandémica, declarou o Exm.º Sr. Presidente da República, por via do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, o estado de emergência com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, pelo período de quinze dias.

50. Na sequência de tal declaração do Presidente da República, o Governo, por intermédio do seu Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, procedeu à execução da referida declaração do estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, cominada pelo supremo magistrado do país.

51. É, por conseguinte, neste último decreto que se encontra sediada a interpretação normativa cuja aplicação foi recusada pelo douto tribunal “a quo”, a saber, a extraível do disposto no n.º 2, do artigo 3.º, Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros (com referência ao prescrito na alínea b), do n.º 1, do mesmo decreto), no sentido de tipificar e punir como crime de desobediência a violação da obrigação de “confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respetivo domicílio” dos “cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa”, que por estes é imposta.

52. Com efeito, a interpretação normativa contestada ao prever, inovadoramente, uma conduta humana, a saber, a violação da obrigação de confinamento por parte dos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 3.º, do Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, criminalizando-a, logrou criar, ex novo, por ação exclusiva do Governo, sem autorização da Assembleia da República, um inédito tipo legal de crime de desobediência.

53. Esta conclusão, que procuraremos fundamentar, leva-nos a concordar com o teor do decidido pela Mm.ª Juíza recorrida e a convergir, a final, com o, por ela, sustentado.

54. A matéria sobre a qual o Governo legislou no referido artigo 3.º, n.º 2, do Decreto 2-A/2020, de 2 de abril, é, indubitavelmente, do domínio da definição de um crime e dos respetivos pressupostos e, por isso mesmo, e por força do previsto na alínea c), do n.º 1, do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa, matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

55. Ora, a Assembleia da República não autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre a criação e definição de um novo tipo legal de crime de desobediência, designadamente o resultante da violação da obrigação de confinamento por parte dos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril.

56. Assim, torna-se evidente ter o Governo legislado sobre matéria excluída da sua competência constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, o que consubstancia uma inconstitucionalidade orgânica porque violada uma norma de competência.

57. Dito isto, cumpre-nos apurar se, ainda assim, poderia o Governo ter legislado sobre a referida matéria sem ofender a Constituição, atento o contexto jurídico-constitucional conformado pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, que declarou o estado de emergência.

58. Acontece que a Constituição da República Portuguesa é inequívoca ao prescrever no n.º 7 do seu artigo 19.º que “[a] declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo, nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania (…)”.

59. Acresce ainda, que a própria Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que regula o regime do estado de sítio e do estado de emergência, numa formulação muito semelhante à redação da norma transcrita e reforçando o comando constitucional identificado, também determina no seu artigo 3.º, n.º 2, que “[a] declaração do estado de sítio ou do estado e emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na própria Constituição e na presente lei, não podendo, nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania (…)”, dela não constando, obviamente, qualquer disposição que contrarie esta asserção ou que autorize o Governo a legislar em matéria de reserva relativa de competência da Assembleia da República.

60. Para além disto, atendendo ao conteúdo da interpretação normativa desaplicada ou, melhor dizendo, cuja aplicação foi recusada, devemos ainda concluir que a mesma tem carácter inovatório, uma vez que os pressupostos de que o legislador ordinário faz depender a criminalização da descrita atividade humana objetiva, não se encontravam previstos, previamente, em qualquer outra norma aprovada pela Assembleia da República ou por ela autorizada.

61. Em suma, somos forçados a concluir que o Governo, ao legislar, inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre os pressupostos de um novo ilícito com relevância penal, criando, dessa forma, um novo tipo legal de crime, legislou sobre matéria da reserva relativa da competência da Assembleia da República, violando o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

62. No que concerne à invocada inconstitucionalidade formal da mesma norma afigura-se-nos inútil, em face do sustentado, a sua apreciação.

63. Assim, atento o explanado, não podemos deixar de, perante o conteúdo normativo do disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, “na interpretação segundo a qual, a violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo, concretamente, pelos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, constitui crime de desobediência, punível nos termos do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal”, o acolhido pela douta decisão impugnada e cuja aplicação foi recusada, sustentar a sua inconstitucionalidade orgânica por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

64. Por força do exposto, deverá o Tribunal Constitucional decidir no sentido de julgar organicamente inconstitucional a interpretação normativa extraível do previsto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, no sentido supra-identificado, negando, assim, provimento ao presente recurso.»

3. O recorrido, devidamente notificado, não apresentou contra-alegações.

II - Fundamentação

4. A norma que constitui o objeto material do presente recurso foi extraída do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, conjugado com a alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito, dispondo seguinte:

«Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

1 - Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respetivo domicílio:

(…)

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 - A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência».

5. Sobre a questão jurídico-constitucional colocada nos autos já existe jurisprudência deste Tribunal pertinente, designadamente o Acórdão n.º 921/2021, que decidiu «não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, por referência ao disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros, no segmento que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento».

Apesar de a norma cuja aplicação foi recusada no presente caso ter sido extraída do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, em articulação com o disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo, a verdade é que os preceitos em causa assumem idêntica redação, regulamentando a mesma situação. Com efeito, determina o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril que:

«Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

1 - Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no respetivo domicílio ou noutro local definido pelas autoridades de saúde:

(…)

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 - A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência».

Entende-se, assim, ser transponível para o caso dos autos a orientação firmada no Acórdão n.º 921/2021:

«(…)

2. Está em causa a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, por referência ao disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros, no segmento que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento.

A norma objeto de recusa refere-se à punição a título de desobediência – não se trata, pois, da que prevê o agravamento da punição (a constante do n.º 6 do artigo 43.º do referido Decreto), cuja conformidade à Constituição foi apreciada no Acórdão n.º 352/2021 e cujos contornos jurídico-constitucionais convocam diferentes considerações.

Importa, antes de mais, contextualizar a norma recusada.

(…)

2.2. A discussão acerca da inconstitucionalidade da norma sub judice só poderá colocar-se no plano da competência do Governo para legislar com caráter inovador em matéria criminal (plano esse em que se situou, recentemente, no Acórdão n.º 352/2021) justamente se pudermos concluir pelo caráter inovador da previsão contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril. Responder a esta questão passa, designadamente, por determinar se o artigo 7.º do RESEE contém todo o tipo legal, que o Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, se limita a reproduzir sem inovar, ou se, pelo contrário, como se entendeu na decisão recorrida, o referido Decreto opera um alargamento do tipo.

Existe, neste ponto, uma marcada divergência entre os autores que se dedicam ao direito penal.

Uma parte desses autores entende que a norma do Governo não é inovadora quanto à configuração típica do crime. É o caso de André Lamas Leite [“a punição por desobediência nos decretos executivos do estado de emergência nem sequer se pode dizer, em nossa perspetiva, que apenas seja dotada de legitimidade de segundo grau, porquanto repousa diretamente na Lei n.º 44/86, ainda por cima matéria de competência legislativa exclusiva da AR [artigo 164.º, alínea e), da CRP]. Donde, se o Governo tivesse, p. ex., apresentado proposta de lei para criminalizar comportamentos como desobedientes, estaria a duplicar o título de legitimação sem qualquer necessidade jusconstitucional” (“’Desobediência em tempos de cólera’: a configuração deste crime em estado de emergência e em situação de calamidade”, Revista do Ministério Público, número especial COVID-19: 2020, p. 189)], Vânia Filipe Magalhães (“Reflexões sobre o crime de desobediência em Estado de Emergência”, Revista Julgar Online, março de 2020, pp. 15 e ss., disponível no endereço http://julgar.pt/reflexoes-sobre-o-crime-de-desobediencia-em-estado-de-emergencia/), e João Matos Viana, Tiago Coelho Magalhães e Tiago Félix da Costa (“XVIII. Responsabilidade criminal”, in Um novo tempo. Uma Nova Missão – Implicações jurídicas do novo coronavírus, edição online de Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, coord. Catarina Monteiro Pires e Diogo Costa Seixas, pp. 193/194, disponível no endereço https://www.mlgts.pt/xms/files/COVID-19/Guia_Um_novo_tempo_uma_nova_missao_-_implicacoes_juridicas_do_novo_coronavirus.pdf).

Posição oposta, no sentido de o Governo ter excedido os seus poderes jurídico-constitucionais ao prever o crime de desobediência, designadamente no caso de violação da obrigação de confinamento, foi assumida por Miguel Prata Roque [“apesar de a Lei do Estado de Sítio e do Estado de Emergência (aprovada pela Lei n.º 44/86, de 30 de setembro) prever, de modo demasiado genérico, que a violação das regras fixadas pelo decreto do estado de emergência ou pelo respetivo decreto de execução implica a prática de um crime de desobediência, certo é que não fixa os seus elementos típicos, com a necessária concretude e precisão, já que aparenta permitir que qualquer violação à referida lei ou àqueles decretos excecionais constitua a prática de crime” (“A desobediência convicta face a medidas de saúde pública intrusivas”, Revista Julgar Online, junho de 2021, p. 28, disponível no endereço http://julgar.pt/a-desobediencia-convicta-face-a-medidas-de-saude-publica-intrusivas/)], António Brito Neves (Crimes desobedientes – análise da base legal para as detenções por desobediência, disponível no endereço https://cidpcc.wordpress.com/2020/04/29/crimes-desobedientes-analise-da-base-legal-para-as-detencoes-por-desobediencia/) e, na jurisprudência dos tribunais comuns, pelo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09/11/2020, proferido no processo n.º 119/20.1PBCHV.G1, disponível no endereço www.dgsi.pt.

Desenvolvidamente, Alexandre Au-Yong Oliveira (“O(s) crime(s) de desobediência no atual estado de emergência, em especial no domínio das restrições ao direito de deslocação e fixação – breves notas”, in Estado de Emergência – COVID-19 Implicações na Justiça, 2.ª ed., Centro de Estudos Judiciários, junho de 2020, pp. 501 e ss., disponível no endereço http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/outros/eb_Covid19_2Edicao.pdf) aponta à norma sub judice vícios de inconstitucionalidade orgânica, formal e material (violação do princípio da legalidade). Após assinalar que o Governo não tem competência para tipificar novos crimes, que o Decreto não dá corpo à função legislativa, sendo meramente administrativo/regulamentar e que a Resolução da Assembleia da República não criminalizou a conduta, sustenta que o artigo 7.º do RESEE não constitui fundamento normativo apto a conter o referido crime:

“[…]

Na falta de autorização legislativa específica emitida recentemente pelo Parlamento, poder-se-ia ainda objetar que o artigo 7.º do já referido RESEE legitimava, a priori, o crime de desobediência criado pelo referido Decreto do Governo com o citado artigo 3.º, n.º 2. Contudo, atenta a redação deste artigo 7.º – «A violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência» –, afigura-se-nos difícil sustentar esta norma como “lei habilitante” do referido Decreto n.º 2-A/2020, em matéria de definição de crimes de desobediência.

Com efeito, a declaração do estado de emergência é um ato normativo emanado do Presidente da República (conforme o procedimento previsto na CRP, no RESEE e nos artigos 171.º a 179.º do Regimento da Assembleia da República), e a disposição aqui em causa não consta deste, mas sim do artigo 3.º do referido Decreto n.º 2-A/2020, emitido pelo Governo.

Por outro lado, no segundo segmento normativo do aludido artigo 7.º também não parece caber a previsão do referido Decreto do Governo, pois apenas se refere «[a] violação do disposto […] na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela [declaração do estado de emergência]» (sendo certo que “a presente lei”, ou seja, o RESEE, contém, como veremos melhor infra, normas relativas à execução do estado de sítio/emergência, nos artigos 17.º e seguintes). Não nos parece, pois, que se possa subsumir ao referido artigo 7.º a violação do disposto na execução em que se consubstancia o Decreto do Governo aqui em causa.

1.4. O artigo 7.º do RESEE em detalhe

Sobre o aludido artigo 7.º do RESEE convirá tecer ainda mais algumas considerações, uma vez que o próprio artigo 43.º, n.º 1, alínea d), do mais recente Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril (que regulamenta a renovação do estado de emergência decretado pelo Presidente da República na mesma data), parece consagrar uma interpretação deste normativo que entendemos como dificilmente sustentável. Com efeito, parece haver aqui a tendência, perante a letra do aludido artigo 7.º, em especial do segundo segmento normativo – «[a] violação do disposto […] na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela [declaração do estado de emergência], faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência» –, de retirar da referência à “execução” o sentido de qualquer execução da declaração do estado de emergência e não, como resulta da letra da lei, das regras de execução expressas no próprio RESEE e previstas, em especial, nos respetivos artigos 17.º e seguintes.

Tal interpretação do artigo extrapola, assim, para concluir que o crime de desobediência pode resultar, de forma direta, da violação do(s) Decreto(s) do Governo que regulamenta(m) o(s) Decreto(s) do Presidente da República (doravante, “PR”), ou seja, que regulamenta(m) a declaração do estado de emergência.

Não cremos, contudo, atenta a letra e espírito da lei, que assim o seja.

Neste âmbito, sublinhe-se que, com a atual constitucionalização da declaração do estado de emergência (e de sítio), prevista, desde logo, no artigo 19.º, mas também nos artigos 134.º, alínea d), 138.º, 161.º, alínea l), 162.º, alínea b), 164.º, alínea e), 172.º, n.º 1, 179.º, n.º 3, alínea f), e n.º 4, 197.º, n.º 1, alínea f), 275.º, n.º 7, e 289.º, todos da CRP, e no referido RESEE (lei orgânica de valor reforçado), se prevê uma participação conjunta dos vários órgãos de soberania com tarefas políticas de intervenção e responsabilidade (Presidente da República, Assembleia da República e Governo). Tal participação conjunta está organizada, de forma clara, quer na Constituição, quer no RESEE. Deste último destaca-se, nesta sede, o artigo 14.º, alínea d), que prevê que a declaração (do Presidente da República) deve incluir, inclusive, a «[e]specificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso ou restringido». Depois, relativamente à autorização a ser dada pela Assembleia da República (na forma de Resolução), destaca-se o artigo 16.º, n.º 1, onde se dispõe: «[a] resolução de autorização da declaração do estado de sítio ou do estado de emergência conterá a definição do estado a declarar e a delimitação pormenorizada do âmbito da autorização concedida em relação a cada um dos elementos referidos no artigo 14.º)».

Por último, é reservado ao Governo, como é natural, a função executiva, desde logo no artigo 17.º do RESEE, onde se dispõe: «[a] execução da declaração do estado de sítio ou do estado de emergência compete ao Governo, que dos respetivos atos manterá informados o Presidente da República e a Assembleia da República». Este normativo insere-se, note-se, no Cap. IV do RESEE, intitulado “Da execução da declaração”.

É, assim, neste contexto literal e sistemático que temos de interpretar o citado artigo 7.º do RESEE, não podendo, pois, extrapolar da mera referência à “execução” para fora do sentido “da presente lei”.

O artigo 7.º refere-se, pelo menos na sua essência original, convém não olvidar, à violação, por parte do próprio Governo ou, pelo menos, de titulares de cargos político-administrativos, das normas de execução constantes do referido RESEE. É neste sentido que se compreende que, antes da redação deste artigo, dada pela Lei n.º 1/2012, de 11 de maio, este crime se tratava única e exclusivamente de um crime de responsabilidade22, o que nos remetia, assim, para o artigo 117.º, n.º 3, da CRP e para a Lei n.º 34/87, de 16 de julho, relativa a crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, em especial para o artigo 15.º (ou seja, o crime de suspensão ou restrição ilícitas de direitos, liberdades e garantias).

Na sua forma originária, o tipo objetivo aqui em causa consistia «na violação dos termos que substantivam a declaração do estado de sítio ou de emergência ou dos que respeitam aos modos de execução dessa declaração, tal como ela é delimitada pela presente Lei nos artigos 8.º e ss. A referência a “crime de responsabilidade” remete para os crimes específicos próprios, objeto da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, relativa à responsabilidade penal dos titulares de cargos políticos.»

Foi somente com a sobredita Lei n.º 1/2012, de 11 de maio, que este crime passou de um crime de responsabilidade estrito para o atual crime de desobediência, parecendo alargar-se, assim, os possíveis autores do crime para além do restrito círculo de titulares de cargos político-administrativos, mas sem excluir estes. Neste sentido, de saber se o crime deixava de ser um crime de responsabilidade, interrogou-se, expressamente, o Conselho Superior da Magistratura (doravante, CSM), em Parecer que apresentou durante o processo legislativo que conduziu à Lei n.º 1/2012.

Mais questionou o CSM, sobre este “novo” crime de desobediência, se ele bastava «para esgotar todas as infrações à declaração do estado de sítio ou de emergência e à respetiva lei?».

Apesar da interpelação feita pelo CSM, estas pertinentes questões não obtiveram, do que saibamos, resposta por parte da Assembleia da República.

Note-se que, em momento anterior ao referido Parecer do CSM, a posição da Assembleia da República (Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias) nesta matéria, e do que se conhece do processo legislativo, era de que esta alteração ao artigo 7.º do RESEE (ou seja, a substituição da remissão para o crime de responsabilidade por uma remissão para o crime de desobediência), integrava-se numa mera «atualização de diversas referências e conceitos legais».

Da nossa parte, dificilmente concebemos que a substituição de “crime de responsabilidade” para “crime de desobediência” constitua uma mera “atualização” de referências e/ou conceitos legais, desde logo porque, assim, passa-se da tutela de um bem jurídico consubstanciado na “reserva dos poderes de autoridade pública e a preservação do Estado de direito tal como consagrado, nas suas várias dimensões, expressas ou implícitas, na CRP [refletindo-se esta tutela, mediatamente] na salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos ou do seu núcleo irredutível que nem os estados de exceção constitucional podem violar” para a tutela da “autonomia intencional do Estado”, em particular, “a não colocação de entraves à atividade administrativa por parte dos destinatários dos seus atos”.

Neste contexto, é de realçar que as dúvidas do CSM faziam todo o sentido, pois, se o crime visaria, agora, de forma mais prosaica, prevenir entraves à atividade administrativa, em especial, na execução do estado de emergência, parecia que o destinatário natural do crime deixava de ser – pelo menos em parte –, o titular de cargos de natureza político-administrativa no exercício de funções, para passar a ser qualquer cidadão. Neste sentido, dificilmente podemos conceber uma alteração mais profunda da norma, pois o comportamento proibido passa a ser não só a violação da declaração do estado de sítio ou de emergência ou do RESEE por parte de titulares de cargos de natureza político-administrativa, na execução do estado de exceção, mas também a violação dos mesmos diplomas legais, agora por parte do cidadão comum na vivência quotidiana do estado de exceção.

Realce-se, contudo, que a responsabilidade de titulares de cargos políticos, em especial, do Governo, ao abrigo do citado artigo 7.º, não deixou de estar prevista, conforme resulta expressamente do disposto no artigo 28.º, n.º 2, do RESEE, relativo a poderes de fiscalização da Assembleia da República, inclusive, para efeitos de efetivação de eventual responsabilidade civil e criminal por violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou do RESEE (veja-se, ainda o disposto no artigo 25.º, n.º 2, do RESEE). De qualquer modo, apesar da referida mudança substancial no fim da norma (e seus destinatários?), o certo é que a mesma não foi acompanhada de uma alteração explícita ao nível objetivo, pois a norma continuou a prever, única e exclusivamente, violações às declarações do estado de emergência (ou de sítio) e da “presente lei”, ou seja, do próprio RESEE.

Não nos parece, pois, depois das alterações ora descritas, que a norma tenha passado a prever violações a outros diplomas que não os já aludidos – Decreto do Presidente da República a declarar o estado de exceção e RESEE –, sendo certo que, estando aqui em causa uma norma penal remissiva, ou seja, uma norma penal em branco, entendimento diverso sempre esbarraria contra o princípio da tipicidade.

Repare-se que, se efetivamente interpretássemos a norma (artigo 7.º do RESEE) de forma manifestamente extensiva, no sentido de que o legislador, apesar de se expressar de forma verbalmente insuficiente, quis abarcar dentro do crime de desobediência qualquer violação da execução do estado de exceção, teríamos que admitir que tal abarcava quaisquer atos de execução por parte da Administração, e não só os decretos ora em causa.

Repare-se, aliás, que o artigo 17.º do RESEE não prevê uma forma específica para os atos de execução do Governo. Ter-se-ia, pois, de admitir que o legislador, com uma singela “remissão” para o crime de desobediência contida neste artigo 7.º, abarcava, de forma geral e abstrata, a violação de todos os atos de execução do estado de exceção, independentemente da forma que assumissem e da respetiva importância. Isto seria tanto mais grave no presente estado de emergência, porquanto os Decretos emanados pelo Presidente da República e a Resolução da Assembleia da República preveem, inclusivamente, a suspensão do direito de resistência.

Neste contexto, se esta interpretação fosse correta, seríamos como que devolvidos a um Estado manifestamente autoritário, sendo exigível ao cidadão comum uma obediência cega a qualquer ato de execução emitido por um qualquer agente administrativo (sem qualquer ponderação de proporcionalidade e do caso concreto), o que não nos parece, de todo, que tenha sido a intenção do Legislador, nem quando elaborou (ou alterou) o RESEE, nem quando decretou o presente estado de emergência, nem sequer do atual Governo quando regulamentou a sua execução.

Por sua vez, e ainda no âmbito do princípio da tipicidade, recordando o teor do citado artigo 4.º, alínea a), do Decreto do Presidente da República que declarou o atual estado de emergência, não nos parece que estejam aí suficientemente concretizadas quaisquer condutas, relativas à restrição do direito de deslocação e fixação, donde se possa inferir uma possível violação de natureza criminal, nem mesmo complementando esta norma com o artigo 7.º do RESEE. Para o cidadão conhecer tais condutas proibidas sempre teria de socorrer-se do Decreto n.º 2-A/2020, em particular do respetivo artigo 3.º, n.º 2.

Assim sendo, no contexto do presente estado de emergência, não nos parece que possamos recorrer ao dito artigo 7.º, nem para habilitar o Governo a definir matéria criminal, nem como crime de desobediência aplicável em geral a qualquer execução do estado de exceção, nem como crime aplicável (diretamente) à restrição do direito de deslocação e fixação descrito no(s) Decretos do Presidente da República (e autorizações da Assembleia da República).

[…]” (sublinhados acrescentados).

Trata-se de um aspeto central da questão de inconstitucionalidade, que importa analisar.

2.2.1. Como já se referiu, o RESEE prevê, no seu artigo 7.º, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, que “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência” e, anteriormente a essa alteração, na redação original, ali se previa que “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de responsabilidade”.

A categoria “crimes de responsabilidade” tem raízes antigas no direito português – cfr. artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 266, de 27 de julho de 1914: “[são] crimes de responsabilidade os atos do poder executivo e seus agentes que atentarem: 1.º contra a existência política da nação; 2.º contra a Constituição e o regime republicano democrático; 3.º contra o livre exercício dos poderes do Estado; 4.º contra o gozo e o exercício dos direitos políticos e individuais; 5.º contra a segurança interna do país; 6.º contra a probidade da administração; 7.º contra a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos; 8.º contra as leis orçamentais votadas pelo Congresso”. Remete, pois, para a matéria que, mais tarde, veio a ser regulada na Lei n.º 34/87, de 16 de julho (que prevê os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos). Assim, “[…] crimes de responsabilidade são os crimes cometidos pelos titulares de cargos políticos no exercício das respetivas funções e por causa do seu exercício. Contrapõem-se aos crimes comuns como crimes que eles possam cometer estranhos ao exercício dessas funções (artigo 130.º, n.º 4)” [Jorge Miranda, anotação X. ao artigo 117.º, in Constituição, Constituição Portuguesa Anotada, vol. II, 2.ª ed., org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Lisboa, 2018, p. 353). Como dá nota o Acórdão n.º 276/89:

“[…]

4. No art. 120.º, n.º 3, da Constituição dispõe-se que ‘a lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, bem como as sanções aplicáveis e os respetivos efeitos’.

Neste preceito, e dando continuidade a uma antiga tradição do nosso direito constitucional – ininterruptamente mantida, embora com extensão variável, desde a Constituição e 1822 até à Constituição de 1933 –, contemplou o legislador constituinte, pois, uma particular e qualificada espécie de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, desde a Constituição de 1911 expressamente catalogada sob o conceito ou categoria de ‘crimes de responsabilidade’. Prescindiu o legislador constituinte, porém, de ‘tipificar’, ou sequer de só genericamente ‘indicar’, esses ‘crimes’ ou ‘delitos’ – ao contrário do que em anteriores Constituições portuguesas, e nomeadamente nas de 1911 e 1933, acontecia –, e antes cometeu integralmente ao legislador ordinário a incumbência dessa tipificação, ou seja, o encargo de definir os pressupostos, os termos e os efeitos da responsabilidade qualificada em causa dos agentes políticos.

Não será necessário, por consequência, levar mais longe a análise (nomeadamente em ordem a apurar o exato sentido e natureza da responsabilidade em questão), para se concluir que se está perante uma norma constitucional que só ganha consistência, ou só se “torna exequível”, com uma ulterior intervenção legislativa, e uma intervenção legislativa especificamente votada ao correspondente objetivo. Acrescente-se apenas que isso se torna particularmente nítido quando se atente em que a Constituição não reconduz o instituto em apreço à responsabilidade criminal comum, v.g., ou, de todo o modo, dela o destaca.

[…]

E, se a Lei n.º 266, de 27 de julho de 1914, que viera dispor sobre a matéria dos crimes de responsabilidade no contexto da Constituição de 1911, nunca fora objeto de revogação expressa, o certo é que – argumenta o Provedor, louvando-se em decisão jurisprudencial nesse sentido – um tal diploma, para além de ter um âmbito subjetivo mais restrito que o previsto no art. 120.º, n.º 3, da lei fundamental em vigor, havia de considerar-se implicitamente revogado, por força das ruturas constitucionais (a de 1933 e a de 1976) que vieram subsequentemente a operar-se na comunidade portuguesa.

[…]

A Lei n.º 34/87 estabelece, assim, uma disciplina global, integrada e completa da matéria dos ‘crimes de responsabilidade’ a que se refere o art. 120.º, n.º 3, da Constituição. Com a sua emissão – e ainda aceitando que a Lei n.º 266 não podia de todo considerar-se relevante para o efeito – ficou inteiramente cumprida, pois, a incumbência cometida ao legislador nesse preceito constitucional.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Com esta configuração, afigura-se claro que, na sua redação original, o artigo 7.º do RESEE previa um crime que só poderia ser praticado por titulares de cargos políticos no exercício das respetivas funções, destinando-se a assegurar o bom funcionamento do órgão executivo do Estado na execução da declaração do Estado de Emergência.

A alteração introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, ao referido artigo 7.º – no sentido de que “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência” – procedeu, desde logo, a um alargamento do universo dos possíveis agentes do crime a qualquer pessoa.

Se qualquer pessoa passa a poder ser agente do crime, não é de aceitar (sob pena de incoerência da alteração e consequente pouca razoabilidade do legislador, que não se deve presumir) que o legislador tenha pretendido restringir a previsão típica à desobediência ao próprio RESEE e ao Decreto do Presidente da República que declara o Estado de Emergência, excluindo o Decreto do Governo que o executa. Na verdade, por regra, a violação praticada por qualquer pessoa será tendencialmente dirigida às regras de execução prática da declaração do Estado de Emergência.

Sendo certo que o legislador não esclareceu as dúvidas colocadas pelo Conselho Superior da Magistratura no parecer apresentado durante o procedimento legislativo que conduziu à aprovação da Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, a verdade é que não deu qualquer sinal decisivo em contrário. A menção genérica, na 1.ª Comissão, à circunstância de a lei visar a “mera «atualização de diversas referências e conceitos legais»” vale como apreciação genérica do sentido do diploma, mas não é decisiva perante o sentido da própria alteração ao artigo 7.º, que exprime uma vontade clara de alargamento do tipo.

Em suma, deve entender-se que o tipo legal previsto no artigo 7.º do RESEE, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, passou a ter como destinatário qualquer pessoa que viole o disposto no RESEE, na declaração do estado de emergência ou o Decreto do Governo que o executa (assim também André Lamas Leite, ob. cit., pp. 169/171).

Aceitando-se que foi essa a vontade do legislador, apontou-se um outro obstáculo: a lei – artigo 7.º do RESEE – não seria suficientemente certa ou determinável, nem o sentido de tal alargamento da previsão típica encontraria, na sua letra, correspondência suficiente. Trata-se, pois, de exigências decorrentes do princípio da legalidade criminal, que cumpre verificar.

2.2.2. A jurisprudência constitucional vem assinalando, designadamente, que, “[…] como é próprio da exigência de lei certa, [o critério relevante há de referir-se ao] grau de concretização típica necessário para proteger o indivíduo do direito penal (neste sentido, sobre o princípio da legalidade criminal, Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck, Munique, 1992, p. 67). Enquanto garantia pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita, o princípio da legalidade criminal opera como um princípio defensivo, que constitui, por um lado, «a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado» no âmbito do exercício do ius puniendi (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p 96., e Acórdão n.º 324/2013) e se apresenta, por outro, como uma condição de previsibilidade e de confiança jurídica, no sentido em que permite a cada cidadão dar-se conta das condutas humanas que relevam em cada momento no âmbito do direito criminal (v. Acórdãos n.ºs 41/2004, 587/2004 e 606/2018). Compreende-se, assim, que a exigência de lei certa se dirija direta e centralmente à lei que cria ou agrava responsabilidade criminal, impondo-lhe a suficiente especificação dos factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e a definição das penas (e das medidas de segurança) que lhes correspondem. […] A este respeito, o Tribunal entendeu reiteradamente que também a competência para delimitar pela negativa a intervenção penal do Estado recai no âmbito da reserva de lei formal consagrada na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.os 56/1984, 173/1985, 254/1986, 427/1987, 158/1988, 349/1993, 592/1993, 797/1993, 663/1998, 596/1999)” (Acórdão n.º 123/2021).

Em suma, devem ter-se por satisfeitas as exigências do princípio da legalidade criminal quando a lei é suficientemente determinada ou determinável.

A esta luz, não são convincentes os argumentos no sentido de que a norma do artigo 7.º do RESEE, quando referida às proibições penalmente relevantes constantes do Decreto do Governo que dá execução à Declaração do Estado de Emergência, não cumpre as referidas exigências.

O seu âmbito de aplicação pode ser, nessas condições, amplo e abrangente, mas não é, à partida, indeterminado ou indeterminável.

Deve ter-se presente que, neste recurso de fiscalização concreta, não está em causa toda e qualquer punição imaginável a partir do artigo 7.º do RESEE, mas apenas a que se prevê no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril. Por referência a esta, é por demais evidente que existe uma linha de continuidade lógico-jurídica – rectius, um encadeamento legitimador – entre o RESEE, o ato de autorização parlamentar, a Declaração do Estado de Emergência pelo Presidente da República e o Decreto do Governo que lhe dá execução, que permite estabelecer e compreender, sem desvios, uma relação entre a conduta proibida e os atos legislativos restritivos que, no quadro do Estado de Emergência, conduzem à proibição.

Mais concretamente, em 11/04/2020 (data em que, por referência à factualidade relevante nos presentes autos, o arguido se ausentou da sua residência, em violação da ordem emanada da autoridade de saúde), vigorava a primeira renovação da declaração do estado de emergência autorizada pela Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e decretada pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril. Ora, quer a Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, no seu artigo 5.º, quer o Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, no seu artigo 5.º, previam (repetindo o primeiro este último artigo 5.º) que a violação das ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas podia fazer incorrer os respetivos autores na prática de um crime de desobediência.

Verificava-se, assim, uma clara continuidade normativa, no sentido de prever (sempre através de lei) e assinalar aos cidadãos que a violação da obrigação de confinamento consubstanciaria a prática de um crime de desobediência, continuidade essa que se manteve e renovou entre o artigo 7.º do RESEE, o artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, o artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros.

Ademais, a leitura exigente desta concatenação normativa não permite concluir que o artigo 7.º do RESEE conduz à criminalização da desobediência de “qualquer ato de execução emitido por um qualquer agente administrativo”: tudo dependerá da verificação ou não da unidade de sentido que vai necessariamente pressuposta na norma. Note-se que a determinação do comportamento proibido, por parte do Governo, não foi inteiramente livre, muito menos arbitrária, sendo condicionada, desde logo, pela Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e, respeitando o perímetro assinalado por estes diplomas à possibilidade de realização típica, recaiu, pois, sobre comportamento perfeitamente determinável e determinado.

A assinalada continuidade normativa assume um relevo particular por se tratar de um crime de desobediência previsto no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), cuja prática, em virtude da própria estrutura típica, depende da existência de outros atos normativos, uma vez que “os elementos constitutivos do ilícito respetivo são descritos apenas parcialmente, devendo ser completados para determinação da matéria proibida” (M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal: parte geral e especial, 2.ª edição, Coimbra, 2015, p. 1234). Trata-se, pois, de um crime que se realiza sempre em diferentes momentos, após a previsão típica do referido artigo 348.º: um momento normativo (a cominação legal da desobediência, por referência a um certo comportamento devido, caso seja omitido) e um outro momento em que se materializa a ação (faltar à obediência devida a ordem ou mandado correspondente àquela previsão legal).

A apontada concatenação de normas faz com que o primeiro daqueles momentos (o normativo) seja coerente com o sucessivo desdobramento, também ele normativo, que parte do RESEE e termina no Decreto do Governo que dá execução à declaração do estado de emergência, assim estabelecendo um encadeamento normativamente unitário que corresponde à “cominação legal”.

Não pode, assim, afirmar-se que a abertura do tipo implique a sua indeterminabilidade, se a sequência de atos relevantes permitir ao destinatário da norma compreender a relação com a Declaração do Estado de Emergência e a sua execução. É o que, evidentemente, sucede com a norma sub judice: qualquer cidadão que, confrontado com o teor do artigo 7.º do RESEE, conhecesse a suspensão dos direitos de deslocação e fixação autorizada pela Assembleia da República e determinada pelo Presidente da República, facilmente relacionaria a proibição de movimentos prevista no artigo 3.º do Decreto do Governo com as referidas determinações e estas com as previsões dos artigos 7.º do RESEE, 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril.

Essa relação é percetível perante a concreta norma prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, sendo a mesma construção replicável em outras configurações de outros possíveis crimes, afastando dúvidas de indeterminabilidade.

Como é evidente, ficando o tipo de crime dependente de atos normativos posteriores – como, de resto, insiste-se, sucede com o crime previsto no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal –, a determinabilidade da conduta proibida não afasta, só por si, outras patologias causadas pelos atos posteriores, designadamente, excessos e desvios.

Mas, para essas outras patologias – de que não padece a norma sub judice –, institutos há que poderão dar adequada resposta: em sede jurídico-constitucional, os princípios do estado de direito democrático, da proporcionalidade e da legalidade, entre outros; no plano infraconstitucional, por exemplo, a figura da falta da consciência da ilicitude. O que não pode é, na sua antecipação, afirmar-se que a norma do artigo 7.º do RESEE é a causadora de tais (possíveis) patologias por indeterminação da conduta proibida.

2.2.3. Afirma-se, no estudo citado de Alexandre Au-Yong Oliveira, que à punição da desobediência por referência aos atos normativos contidos no Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, obstaria a circunstância de a letra do artigo 7.º do RESEE não a suportar, o que, só por si, implicaria violação do princípio da legalidade.

O preceito tem – recorda-se uma vez mais –, a seguinte redação: “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência”.

Numa leitura estritamente formal, compreende-se a objeção: ali se refere a violação: (a) do disposto na declaração do estado […] de emergência; e (b) a violação do disposto no próprio RESEE.

A possibilidade desta leitura formal suscita, todavia, duas observações: a primeira para dar nota de que o respeito pelo princípio da legalidade não obriga a que a interpretação da lei penal corresponda ao seu teor literal, mas apenas que nele encontre suficiente correspondência (cfr., entre outros, os Acórdãos n.os 729/2014, 106/2017 e 261/2020); a segunda para sublinhar que, no apontado sentido estritamente literal, a norma seria pouco útil ou pouco coerente, por uma simples razão – rigorosamente, o RESEE tem escassa previsão normativa direta que se possa qualificar como “execução” do estado de emergência passível de ser violada por essa via, fornecendo, principalmente, o quadro normativo geral e regulando os efeitos possíveis da declaração, e a declaração propriamente dita contém “a) Caracterização e fundamentação do estado declarado; b) Âmbito territorial; c) Duração; d) Especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso ou restringido; e) Determinação, no estado de sítio, dos poderes conferidos às autoridades militares, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º; f) Determinação, no estado de emergência, do grau de reforço dos poderes das autoridades administrativas civis e do apoio às mesmas pelas Forças Armadas, sendo caso disso” (artigo 14.º do RESEE). É o próprio RESEE, no seu Capítulo IV, com a epígrafe “Da execução da declaração”, que estabelece que “a execução da declaração do estado de sítio ou do estado de emergência compete ao Governo, que dos respetivos atos manterá informados o Presidente da República e a Assembleia da República” – ou seja, é da própria natureza do estado de emergência que a sua execução caiba, essencialmente, ao Governo (cfr., a este propósito, o já citado Acórdão n.º 352/2021).

Do exposto resulta que uma interpretação segundo a qual a expressão “quanto à execução daquela”, contida no artigo 7.º do RESEE, faz apelo aos instrumentos de regulamentação governamental da Declaração do Estado de Emergência não só está contida como, de algum modo, é sugerida por uma leitura daquele preceito à luz do próprio sistema de competências do RESEE.

Este resultado interpretativo alcança-se diretamente (embora não literalmente), por simples interpretação do preceito, sem qualquer necessidade de recurso à analogia (que, evidentemente, seria proibida).

2.2.4. Resulta do exposto que, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, não se prefiguram razões válidas para afirmar que o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, inova, ao estabelecer a prática de um crime de desobediência como consequência da violação da obrigação de confinamento na residência. Os elementos que, para a decisão recorrida, seriam inovadores – decorrentes da determinação do confinamento obrigatório no respetivo domicílio pela autoridade de saúde enquanto pressuposto da prática do crime desobediência – estão contidos na previsão genérica do artigo 7.º do RESEE, ela própria por natureza dependente da concretização em ato normativo posterior que, no caso da norma sub judice, se contém no perímetro de circunstâncias determinável a partir dessa previsão.

Não se tratando da criação de um novo tipo legal, perde relevância o argumento assente na circunstância de o Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, ter sido aprovado ao abrigo da competência prevista na alínea g) do artigo 199.º da Constituição (cfr., a este propósito, André Lamas Leite, ob. cit., pp. 188/189).

O crime de desobediência tutela o bem jurídico da autonomia intencional do Estado, o que não acarreta qualquer desconformidade jurídico-constitucional. Para além de se tratar de uma opção confortavelmente situada dentro do perímetro de liberdade de conformação do legislador, que não se apresenta, no caso, excessiva, a congruência entre a proibição afirmada na norma penal e o bem jurídico em causa é evidente.

Entendendo-se manter a concordância com os termos da fundamentação deste Acórdão, não se julga organicamente inconstitucional a norma do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, articulada com a alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito.

III - Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, na interpretação segundo a qual, a violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos na alínea b), do n.º 1, do mesmo artigo, constitui crime de desobediência, punível nos termos do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal; em consequência,

b) Conceder provimento ao recurso.

c) Ordenar a reforma da sentença recorrida, em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade.

Sem custas, por não serem devidas.

Lisboa, 22 de setembro de 2022 - Assunção Raimundo - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete