549/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 610/2022

Processo n.º 549/22

2.ª Secção

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

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Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82 de 11.11 (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de abril de 2022, que negou provimento ao recurso por ela interposto, pedindo a fiscalização do disposto nos artigos 30.º, n.º 1, 256.º, n.º 1 e 375.º, n.º 1, todos do Código Penal (CP), na interpretação segundo a qual “não há identidade factual, portanto não há verificação do idem no âmbito do Principio ne bis in idem, quando se considere que a relação concursal entre o crime de falsificação de documentos, enquanto meio ou instrumento para consumar um crime de peculato, e esse mesmo crime de peculato, é a de concurso efetivo, reclamando esse único desígnio criminoso uma dupla censura penal”.

A recorrente fundamentou o pedido de fiscalização na violação do disposto no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, dos artigos “54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aplicáveis por força do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa”.

A recorrente formulou ainda pedido de reenvio pré-judicial junto do Tribunal de Justiça da União Europeia (artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia [TFUE]), por entender que a apreciação do recurso compreendia a aplicação de Direito da União.

2. A. foi condenada pelo Juízo Central Criminal de Santarém (juiz 4), do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, no que aqui nos interessa e para além do mais, pela prática de um crime de peculato na forma continuada p. p. pelos artigos 375.º, n.º 1, 30.º, n.º 2, 202.º, alínea b) e 386.º, n.º 1, alínea a), todos do CP, um crime de falsificação de documento na forma continuada, p. p. pelos artigos 256.º, n.º 1, alíneas c), d) e ), 3 e 4 e 255.º, alínea a), ambos do CP, um crime de falsificação de documento, na forma continuada, p. p. pelos artigos 256.º, n.º 1, alíneas a), c), d) e e), 3 e 4 e 255.º, alínea a), ambos do CP, e um crime de branqueamento na forma continuada, p. p. pelos artigos 368.º-A, n.ºs 1, 2 e 3 e 30.º, n.º 2, ambos do CP, na pena única, apurada em cúmulo jurídico, de 6 anos de prisão e na pena acessória de proibição de atividades compreendidas na função pública que desempenhava na conservatória da Chamusca, pelo período de cinco anos.

Inconformada, a arguida interpôs recurso em matéria de Direito, per saltum, para o Supremo Tribunal de Justiça, que, pelo sobredito acórdão de 27 de abril de 2022 (a decisão ora recorrida), negou provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença de 1.ª instância.

3. Interposto o recurso para o Tribunal Constitucional acima relatado, pela decisão sumária n.º 415/2022 o relator decidiu rejeitar o recurso na parte em que colhia fundamento no disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, articulado com os artigos 54.º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50.º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, mais concluindo pela desnecessidade de reenvio prejudicial.

No mais, pela decisão sumária apreciou-se o mérito do recurso na fase de exame preliminar, conquanto o respetivo thema decidendum se cingia a matéria objeto de jurisprudência consolidada.

Os fundamentos foram os seguintes, para o que ora importa:

“(…) pese embora tenha interposto o presente recurso ao abrigo da alínea b), do artigo 70.º, da LTC, pretende ver controlada a compatibilidade da interpretação normativa que enuncia para com o disposto nos artigos “54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aplicáveis por força do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa”. Ora, tratando-se de fonte convencional, a recorrente pretende que a fiscalização da constitucionalidade se tenha por caracterizada por apelo ao disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, que estabelece o Direito europeu como eficaz na ordem jurídica nacional, afastando assim o tipo de recurso previsto no artigo 70.º, n.º 1, alínea i) da LTC e, assim, fugindo às limitações de âmbito temático para ele estabelecidas.

De facto, o recurso ao abrigo da alínea i), 1.ª parte, do artigo 70.º da LTC cinge-se aos casos em que a jurisdição comum haja procedido à desaplicação de uma norma de Direito interno com fundamento em violação de convenção internacional (“Cabe recurso (…) das decisões dos tribunais (…) i) Que recusem a aplicação de norma constante de ato legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional”), ou seja, limita-se às situações em que o Direito interno haja sido julgado abrogante de um acordo internacional entendido beneficiar de valor normativo superior sobre ele, levando à recusa pelo Tribunal da aplicação da norma interna.

No caso dos autos e como fica transparente do requerimento de interposição, a questão é o absoluto inverso, ou seja, o Tribunal “a quo” aplicou uma norma de Direito interno abrogando, no ver da recorrente, Direito convencional. Assim, é tomando mão da norma do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa que a recorrente espera poder verdadeiramente contornar os limites aos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional, definindo o objeto do recurso por via indireta, ou seja, apelando a uma norma constitucional, mas tendo por escopo fiscalização de inconvencionalidade.

Já se infere do que fica dito, este procedimento não é admissível em sede de recurso de fiscalização concreta e não se insere no objeto necessário dos tipos de recurso previstos nas alíneas b) (por não ter por fundamento a violação de uma norma ou princípio constitucional) ou i) (por não ter por fundamento a desaplicação de uma fonte de Direito interno, oferecendo prevalência a norma constante de convenção). Assim e nesta parte, porque não reúne os pressupostos processuais de que dependeria a sua admissibilidade em função do objeto, o recurso não pode ser admitido.

Esta matéria não é merecedora de controvérsia, entre doutrina e jurisprudência constitucional:

“O Tribunal Constitucional tem afirmado, de modo uniforme e reiterado, que a sua competência, no âmbito da fiscalização concreta, para sindicar da compatibilidade de normas de direito ordinário com uma convenção internacional se circunscreve estritamente aos casos especificados na alínea i) do n.º 1 deste artigo 70.º, pressupondo ou uma recusa de aplicação normativa ou uma aplicação em desconformidade com o anteriormente decidido pelo Tribunal Constitucional: os recursos aqui tipificados hão-de ter, deste modo, uma estrutura análoga aos previstos – em sede de fiscalização de constitucionalidade – nas alíneas a) ou g) deste preceito, estando afastada a via de recurso para o Tribunal Constitucional quando o Tribunal «a quo» tenha aplicado a norma de direito interno (…)

Na verdade, no atual panorama jurídico-constitucional, o Tribunal Constitucional não tem poderes para, ao abrigo do disposto na alínea b), fiscalizar uma eventual «inconstitucionalidade indireta» (por violação do artigo 8.º da Constituição) de uma norma de direito ordinário, com fundamento na sua contrariedade ao direito convencional. E, por outro lado, atentos os termos desta alínea i), é manifesto que eles não comportam a admissibilidade de um recurso de fiscalização concreta interposto da «decisão negativa» que aplique a norma de direito interno, apesar da suscitação pela parte da questão da sua desconformidade com certa convenção internacional.”

(v. C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, pp. 157-158; v., também, acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 170/92, 185/92, 162/93, 405/93, 354/97 e 122/98, apud op. cit.)

Concluímos desde já, portanto, que o recurso não é admissível nesta parte por força de vício da instância impeditivo da sua apreciação e passível de conhecimento oficioso na presente sede (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea i), da LTC (…).

Por sua parte, conquanto, em face do exposto, o presente recurso não importará a convocação de fontes de Direito europeu para dirimir a controvérsia, instrumentos dirigidos a assegurar a uniformidade e consistência da sua aplicação no espaço da União não possuem utilidade, seja exemplo o reenvio prejudicial previsto no artigo 236.º do TFUE (acórdão do TJUE de 01.12.1965, proc. 16/65, Schwarze), nada mais havendo a apreciar a esse respeito.

7. Apesar de a formulação constante do requerimento de interposição se mostrar algo confusa, em essência a recorrente imputa vício de inconstitucionalidade por violação do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, à interpretação normativa dos artigos 30.º, n.º 1, 256.º, n.º 1 e 375.º, n.º 1, todos do CP, que qualifique como concurso efetivo a prática de um crime de falsificação de documento e de um crime de peculato, quando o primeiro se destine a acobertar ou a viabilizar o segundo. O critério adotado pelo Tribunal “a quo”, assente na duplicidade de bens jurídicos lesados, no ver da recorrente, não justifica a abrogação do princípio constitucional de que ninguém pode ser julgado ou punido por aquilo que, entende ela, constitui um mesmo crime, ao menos para efeitos do disposto no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Ora, sobre o que se deve entender “o mesmo crime” para estes efeitos, com a inerente proibição de duplo sancionamento, o Tribunal Constitucional teve já a oportunidade de produzir abundante jurisprudência e o critério adotado pela doutrina acolhida pela decisão recorrida (disparidade de bens jurídicos tutelados entre normas punitivas) vem sendo entendido, de forma consistente, como inteiramente compatível com a Lei Fundamental.

Do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa extraem-se duas dimensões essenciais: de um prisma subjetivo (ou jurídico-processual) e como resulta textualmente do preceito, proíbe-se a ação penal dirigida a julgar uma pessoa duas vezes pelo mesmo crime (Double Jeopardy); de um prisma objetivo (ou jurídico-substantivo), proíbe-se que alguém possa ser punido duas vezes pela mesma infração (v. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, Coimbra, 2007, p. 497 e TERESA BELEZA, Direito Penal, 1.º Vol., AAFLD Ed., 1980 p. 698). Este conceito nuclear, que permite distinguir a pluralidade e unidade criminosas e, como tal, associando-lhes a multiplicidade ou singularidade da ação punitiva estadual, por sua vez, é aferido no plano do ilícito, ora pela pluralidade ou identidade de bens jurídicos atingidos pela conduta do agente: tratando-se de uma única lesão num interesse jurídico dotado de dignidade penal, estaremos perante um só crime; tratando-se de vários interesses feridos, estaremos perante uma pluralidade de delitos puníveis.

Com a emergência e aquisição de maior importância de outros ramos punitivos do Direito Público no contexto nacional, esta doutrina distendeu-se ainda ao problema do concurso entre crimes e contraordenações, adotando o Tribunal Constitucional idêntico parâmetro de avaliação da pluralidade ou unidade de infrações: reconhecendo à norma do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa também uma vertente de proibição de dupla punição a título de crime e de ilícito de mera ordenação social, a compaginação constitucional de normas que importem concurso efetivo (e, como tal, duplicidade punitiva) foi colocada na dependência de se reconhecer, no contexto normativo colocado, a tutela de diferentes valores jurídicos, os protegidos por tipos-de-crimes e por tipos-de-contraordenação que reclamem pluralidade de sanções.

Podemos citar aqui o acórdão do TC n.º 319/2012, que elencou as decisões do Tribunal Constitucional mais marcantes, evidenciando a consistência do entendimento jurisprudencial sobre esta matéria:

“É já vasta a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a violação dessa vertente substantiva do princípio de ne bis in idem nos casos de concurso de crimes. Para aferir da violação do referido princípio, o Tribunal tem partido do princípio de que o apuramento de tal violação pressupõe que as normas em concurso sancionem – de modo duplo ou múltiplo – substancialmente a mesma infração. Para aferir da identidade substancial das infrações, o Tribunal Constitucional tem adotado o critério enunciado no Acórdão n.º 102/99 (publicado no Diário da República, II Série, de 1 de abril de 1999), seguido em posteriores arestos, consistente no seguinte:

‘Verdadeiramente, pois, o que importa é saber se se está perante a “prática do mesmo crime” ou perante um concurso efetivo de infrações, quer este concurso seja real, quer seja ideal (Sobre todos estes conceitos, cf. EDUARDO CORREIA, Unidade e Pluralidade de Infrações, Coimbra).

É que, sendo o concurso de crimes efetivo, e não meramente aparente, a dupla penalização não viola o princípio constitucional do ne bis in idem.’

Em suma, o facto que lese ou afete uma só vez um bem jurídico, não pode ser criminalmente valorado duas vezes.

O Tribunal já aplicou o referido critério em casos em que estava em causa a violação do princípio de ne bis in idem pela punição de crimes em concurso.

Desde logo, o já referido Acórdão n.º 102/99, em que estava em causa a apreciação do concurso de crimes de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa, considerou que estavam em causa dois bens jurídicos diferentes:

‘Este Tribunal, no seu acórdão n.º 426/91 (publicado no Diário da República, II série, de 2 de abril de 1992), a propósito do crime de tráfico de estupefacientes, disse que “o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afeta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos”. E, mais adiante, acrescentou que se “protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de caráter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública”.

Quanto ao crime de associação criminosa, é manifesto que nele não está em causa a saúde pública. Em causa estará, isso sim, como se sustenta no acórdão recorrido, a paz pública.

Concluindo o acórdão recorrido, com o apoio da doutrina, que os artigos 21º, 24º e 28º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro – que preveem o crime de tráfico ilícito de estupefacientes e o de associação criminosa – se encontram, entre si, numa relação de concurso real, pois são diferentes os bens jurídicos tutelados por cada um desses normativos, tais normas, nessa interpretação, não violam o princípio ne bis in idem – e, assim, o n.º 5 do artigo 29º da Constituição’.

Por seu turno, o Acórdão n.º 303/2005 (publicado no Diário da República, IIª Série, de 05-08-2005), apreciou a inconstitucionalidade da interpretação conjugada das normas dos artigos 30º n.º 1, 217º n.º 1, e 256º n.º 1 do Código Penal, no sentido em que permite a punição em concurso efetivo pelos crimes de burla e falsificação de documentos desde que esta tenha sido o artifício concretamente utilizado. Afirmou-se, então:

“Não estando em causa a vertente processual do princípio, que poderia exigir outro critério ou indagações complementares para determinação do que é “o mesmo crime” (designadamente, com recurso aos institutos relativos ao objeto do processo), nada impede que o legislador configure o sistema sancionatório penal quanto ao concurso de infrações em matéria criminal segundo um critério de índole normativa e não naturalística, de modo que ao “mesmo pedaço da vida” corresponda a punição por tantos crimes quantos os tipos legais que preenche, desde que ordenados à proteção de distintos bens jurídicos, como é seguramente o caso dos que preveem a burla e a falsificação de documentos. Não ficando a proteção de lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos merecedores de tutela penal esgotada ou consumida por um dos tipos que a conduta do agente preenche, não viola o princípio da necessidade das penas e, consequentemente, o ne bis in idem material, a punição em concurso efetivo (concurso ideal heterogéneo), mediante esse critério teleológico, do crime-meio e do crime-fim, porque cada uma das punições sanciona uma típica negação de valores pelo agente”.

Esta jurisprudência foi seguida no Acórdão n.º 375/2005 (publicado no Diário da República, IIª Série, de 21-09-2005).

Por fim, no já citado Acórdão n.º 356/2006 apreciou-se a inconstitucionalidade do artigo 136º do Código da Estrada na medida em que permitia a condenação em concurso pela prática das duas infrações (no caso, na contra‑ordenação prevista no artigo 44º do Código da Estrada e na prática do crime do artigo 292º do Código Penal – condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas), onde se referiu:

“No caso dos autos, a conduta do agente, ora recorrente, traduziu‑se na condução sob o efeito de bebida alcoólica (a taxa detetada foi de 1,58g/l). Tal atuação constitui o crime previsto no artigo 292º, nº 1, do Código Penal. Trata‑se de um crime de perigo abstrato que é suscetível de pôr em perigo vários bens jurídicos relacionados com a circulação rodoviária, presumindo‑se o elevado grau de perigosidade da ação. O perigo relativamente a esses bens é o motivo da incriminação, mas o facto incriminado é a conduta tipicamente perigosa e elevadamente perigosa.

No entanto a recorrente incumpriu ainda as regras do artigo 44º do Código da Estrada, relativas à mudança de direção, incorrendo, por essa razão, na inerente responsabilidade contra‑ordenacional. Trata‑se da realização de uma concreta infração pela mesma conduta de condução no sentido naturalístico, mas que corresponde a uma realização de factos com diversa relevância jurídica.

Verifica‑se, pois, autonomia entre a conduta relativa à manobra perigosa que originou responsabilidade contra‑ordenacional e a conduta que originou responsabilidade penal.

É verdade que ocorrem ambas no mesmo contexto. Porém, tal circunstância não impede um desvalor plúrimo. Na verdade, a condução sob o efeito do álcool põe em causa uma multiplicidade de bens, em si mesmo, independentemente da realização de manobras perigosas. Não se tem de concretizar nelas para que possa ser incriminada. Por outro lado, a realização de manobras perigosas pode, evidentemente, não estar associada a uma condução sob o efeito do álcool.

Não há, portanto, qualquer relação de instrumentalidade ou funcionalidade típica entre as duas condutas, nem em abstrato, nem sequer em concreto, que impusesse como obrigatória do ponto de vista constitucional uma consunção. Assim, os bens jurídicos afetados não são em concreto postos em perigo de maneira coincidente. No caso da condução perigosa, estamos perante uma multiplicidade de bens como é característico dos crimes de perigo comum, cuja afetação se verifica em todo o tempo de condução sob o efeito do álcool. No caso da manobra perigosa de mudança de direção, dá‑se uma colocação em perigo de bens em certo momento específico de condução, prevenindo‑se apenas o perigo para os bens que seriam afetados com a manobra.

Na perspetiva do grau de desvalor é, assim, sustentável que o legislador entenda que há um acréscimo de desvalor pela realização da manobra perigosa de mudança de direção relativamente à condução sob o efeito do álcool. É, deste modo, esse acréscimo de desvalor que torna justificável o ponto de vista legal de um concurso efetivo, sendo, naturalmente, possíveis, outras opções segundo uma lógica de concurso ideal. Todavia, a Constituição não impõe uma única solução jurídica nesta matéria”

Este aresto acolheu ainda a mesma doutrina, estabelecendo a admissibilidade constitucional da punição como pluralidade criminosa dos crimes de homicídio, p. p. pelo artigo 131.º do CP e do crime de detenção de arma proibida, p. p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do Regime Jurídico das Armas e Munições, ainda que o instrumento que caracteriza este segundo crime do ponto de vista objetivo tivesse sido o instrumento com que se produziu a morte na vítima, consumando o primeiro delito. Lê-se no acórdão, recuperando a jurisprudência já então firmada:

“Esse entendimento radicou, por um lado, no “circunstancialismo em que decorreram os factos, entre os quais se salienta o decurso de tempo em que o arguido formulou a intenção de tirar a vida ao ofendido e os atos através dos quais preparou a execução de tal objetivo, como seja o de comprar a arma”. Este circunstancialismo levou o acórdão recorrido a considerar que não se podia concluir que “um ato se esgotou no outro, não tendo um acontecido de forma fortuita ou inerente intrinsecamente ao outro”.

Sublinha o acórdão recorrido que os tipos legais de crimes em causa são autónomos e tutelam diversos bens jurídicos: o bem jurídico protegido pelo tipo legal do crime de homicídio é a vida humana; por sua vez, o crime de detenção de arma proibida visa tutelar o bem jurídico “segurança da comunidade”; em face do crime de homicídio, o crime de detenção de arma proibida apresenta uma diferente natureza, constituindo um crime de perigo abstrato, pois a mera detenção da arma (fora de determinadas condições legais) põe imediatamente em risco a segurança da comunidade. Não se verificaria, em suma, a dupla incriminação constitucionalmente proibida: “o crime de detenção de arma proibida consuma-se logo que o agente detém a arma, sendo que o seu uso, em momento posterior, como aqui sucedeu, constitui, instrumentalmente, um elemento do tipo de culpa do crime de homicídio”. O acórdão recorrido entendeu, portanto, estar perante um concurso efetivo de crimes.

É, assim, oportuno citar o seguinte trecho do Acórdão n.º 375/2005, cuja doutrina é totalmente transponível para o presente caso:

‘por um lado, não compete ao Tribunal Constitucional determinar, com independência da questão de conformidade constitucional que tem para decidir, quais são exatamente os bens jurídicos tutelados pelo vários tipos legais de crime, ou se existe uma situação de concurso de crimes; por outro lado, tendo-se entendido na decisão recorrida – e não se vendo que tal conclusão viole preceitos constitucionais – que são inteiramente diversos, também na sua função e na sua relevância valorativa, os bens jurídicos protegidos pela incriminação da burla (o património em geral, ou a liberdade de disposição deste) e da falsificação de documentos (“a verdade intrínseca do documento enquanto tal”), não se vê como pode a existência de um concurso de crimes não meramente aparente violar normas ou princípios constitucionais. Isto, designadamente, quando a factualidade que os integra não é inteiramente coincidente e esses crimes assumem relevância autónoma. Este concurso de crimes não viola a proibição de julgamento, mais do que uma vez, pela prática do mesmo crime (ne bis in idem), constante do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição, e isto mesmo entendendo-se que esta proibição é igualmente aplicável aos casos de concurso meramente “aparente”’

Com efeito, o acórdão recorrido assentou a sua argumentação na circunstância de os bens jurídicos tutelados serem diferentes nos crimes em presença, afastando, nessa base, a tese do concurso aparente e afirmando a existência de concurso efetivo entre o crime de homicídio e de detenção ilegal de arma.

Tratando-se de um concurso efetivo de crimes – que, tal como a Relação qualificou, violam bens jurídicos distintos, – está afastada a possibilidade de as normas em causa sancionarem – de modo duplo ou múltiplo – substancialmente a mesma infração.

A isso acresce o facto de, no caso concreto, à semelhança do que se passava no aresto citado, a factualidade que integra os crimes em presença não é coincidente, assumindo os crimes em causa relevância autónoma. Na verdade, o acórdão recorrido, a propósito do crime detenção ilegal de arma, faz notar que “não se tratou de um ato instantâneo (…) antes ponderado, pois o arguido foi comprar a arma, o que por si só autonomiza o crime de detenção de arma proibida e, nessa medida, crime autónomo do homicídio praticado com essa mesma arma”.

Não ocorre, em suma, a violação da proibição de julgamento plúrimo pela prática do mesmo crime, constante do artigo 29º n.º 5 da Constituição.”

A acrescer às decisões citadas e às que nelas se referem, integram ainda esta mesma corrente jurisprudencial o acórdão n.º 244/1999 (que avaliou o concurso efetivo entre fraude fiscal, p. p. pelos artigos 23.º e 7.º do RJIFNA e contraordenação fiscal, p. p. pelos artigos 29.º, n.ºs 1 e 6 alínea a) e 9.º do RJIFNA), o acórdão n.º 356/2006 (concurso efetivo entre contraordenação p. p. pelo artigo 44.º do CE e crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do CP) e, em tempos mais recentes, os acórdãos do TC com os n.ºs 298/2021 (concurso efetivo entre contraordenação p. p. pelo artigo 22.º, n.º 1, alínea f), do Decreto-Lei n.º 163/2015, de 17 de agosto e crime de atentado à segurança de transporte por ar, p. p. pelo artigo 288.º, n.º 1, alínea b), do CP, aqui respeitando à vertente processual do princípio) e 402/2021 (concurso efetivo entre crime de branqueamento, p. p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do CP, e crime de fraude na obtenção de subsídio, p. p. pelo artigo 36.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 28/84 de 20.01, mesmo perante sobreposição de atos executórios).

Este entendimento da jurisprudência constitucional possui inteira aplicabilidade no caso sub iudicio, tanto mais assim quando se leve em conta que da decisão recorrida não resulta que existisse sobreposição ou identidade entre as ações incriminadas e punidas in casu. No aresto impugnado, o Supremo Tribunal de Justiça faz ver que a adulteração da documentação foi executada de forma autónoma face à apropriação das quantias pecuniárias pela recorrente, de tal forma que os dois crimes de falsificação de documento, se poderão ter potenciado a impunidade da agente no que tange o delito de peculato (constituindo, nessa medida, seu instrumento), não permitem se identifiquem atividades materiais sobrepostas, na dimensão executória dos dois delitos.

De facto, de uma parte observa-se a manipulação de “guias de depósito, atestando que o valor ali aposto era a receita de determinada valência da conservatória e documentos bancários que enviava às entidades centrais, que não traduziam a realidade” (acórdão recorrido, p. 91) e, de outra, a apropriação de “receitas públicas (…) que [a arguida] sabia pertencerem à conservatória do registo civil, predial e comercial da Chamusca e ao cartório notarial anexo, aproveitando-se para tal das possibilidades e conhecimentos que a sua qualidade de funcionária da mesma lhe facultava” (acórdão recorrido, p. 92). A decisão, pois, caracteriza dois grupos de atuações correlacionadas e temporalmente próximas, a primeira das quais destinada a assegurar a indeteção da segunda e a permitir que evolua no tempo com menores perspetivas de obstrução, mas independentes em substância, efeitos e propósitos. Conclui-se, portanto, tanto mais fundado que se busque respaldo no entendimento jurisprudencial consolidado que viemos de enunciar.

Enfim e em suma, levando em conta a proximidade, uniformidade e consistência da Jurisprudência constitucional na matéria sob fiscalização, também porque a recorrente não suscita qualquer diferente questão normativa, designadamente não apela à violação de outros parâmetros de Direito Constitucional que pudessem aconselhar se revisitasse o problema ou que permitissem observá-lo por novo prisma, igualmente porque não se divisa fundamento para reavaliar o entendimento firmado, importa reiterar o juízo adotado, afastando a censura de inconstitucionalidade sobre as normas sindicadas.

Justifica-se, por conseguinte, a qualificação do caso sub iudicio como de excecional simplicidade na aceção contida no artigo 78.º-A, n.º 1, 2.ª parte, da LTC, decidindo-se o recurso já na presente sede de exame liminar ao abrigo deste articulado legal por decisão sumária do relator.”

4. A recorrente reclamou para a conferência desta decisão nos seguintes termos:

“(…) tendo sido notificada da Decisão Sumária, com a qual Vossa Excelência decidiu que o recurso não é admissível na parte em que a arguida invocou normas de direito comunitário como parâmetro constitucional de fiscalização concreta da constitucionalidade e não podendo conformar-se com o decidido, vem, pois, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 78.º-A da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional apresentar

RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA

o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

Colendos Senhores Juízes Conselheiros,

Cumpre-nos começar por esclarecer que rejeitamos, em absoluto, a desconsiderante critica que nos foi dirigida na Decisão ora reclamada, pois em momento algum, nos determinámos em contornar qualquer regra, muito menos as que definem os poderes cognitivos deste Tribunal Constitucional. Igualmente, jamais procurámos fugir às limitações de âmbito temático estabelecidos no artigo 70º, n.º 1, alínea i) da Lei do Tribunal Constitucional.

Na verdade, podemos aceitar a reprovação da construção jurídica em que nos apoiamos para vir a este Tribunal pedir que se faça Justiça, podemos aceitar que nos seja apontado erro, negligência ou ignorância, mas afirmamo-nos, seguramente, a laborar em cristalina honestidade intelectual; nada há de fraudulento no caminho que trilhamos, muito menos no resultado que pretendemos alcançar, pelo que essa critica, definitivamente, não nos cabe.

Isto posto, voltemos à questão sub judice, que é, salvo melhor opinião, de simples enunciação: nos termos do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa, o direito comunitário primário deve operar como parâmetro constitucional indireto na fiscalização concreta da constitucionalidade das normas ordinárias de direito interno, no âmbito da al. b) do n.º 1 do art. 70º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional? Parece-nos, na senda do entendimento dominante, que a resposta só pode ser afirmativa, desde que se mantenham, incondicionalmente intocados, os princípios fundamentais do nosso Estado de direito democrático.

Com elevada assertividade, a Conselheira ASSUNÇÃO ESTEVES, já depois de ter deixado de exercer funções neste Tribunal Constitucional, desmontou a questão com uma clareza tal que merecerá especial atenção, pelo menos, em reforço da definição do ponto de partida para a construção jurídica cuja validade procuramos alcançar. Escreveu, pois, assim, em outubro de 2017: A possibilidade de um conflito radical entre as normas comunitárias e as Constituições nacionais é, verdadeiramente, mais virtual do que real. Visto que o direito comunitário é construído e se desenvolve com base nos princípios e valores fundamentais comuns a todos os Estados-Membros, e radica ele mesmo nas tradições constitucionais democráticas desses Estados, a querela não adquire dramaticidade, não é uma verdadeira querela. O procedimento de compatibilização é, neste quadro, uma tarefa essencialmente jurisprudencial.

Vejamos, então, melhor.

Dispõe assim o preceito constitucional em causa:

Artigo 8.º

Direito internacional

1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.

2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.

3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos tratados constitutivos.

4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.

[negrito nosso]

Um dos erros que, com humildade e respeito, nos permitimos apontar à Decisão Sumária ora reclamada prende-se com o facto de a mesma ter considerado que convocáramos na nossa peça recursória direito convencional, quando, em rigor, foram por nós invocadas normas de direito comunitário primário ou originário.

Efetivamente, foram invocados no recurso que nos foi rejeitado: (i) o art. 54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen; e – como ali expressamos, com especial enfoque – o art. 50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Sucede que, nos termos do n.º 1 do art. 6º do Tratado da União Europeia, na versão que lhe foi dada em Lisboa, em 13 de Dezembro de 2007, A União reconhece os direitos, as liberdades e os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 7 de Dezembro de 2000, com as adaptações que lhe foram introduzidas em 12 de Dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurídico que os Tratados.

Isto posto, parece-nos ser de assentar que na impugnação que nos foi sumariamente reprovada, pugnamos pela valoração enquanto parâmetro constitucional indireto de direito comunitário primário ou originário (e não meramente convencional!), pelo que a norma de receção de direito interno cujo alcance está em causa é, sem dúvida, o n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa.

Depois, impõe-se precisar que a norma ao abrigo da qual a questão sub judice se coloca é al. b) do n.º 1 do art. 70º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, sendo descabida, em face das concretas circunstâncias processuais, querer trazer-se para a discussão a norma ínsita na al. i) daquele preceito e o que a seu respeito a doutrina citada refere.

Mas, independentemente dessa confusão plasmada na Decisão Sumária reclamada, é verdade que o sapientíssimo Conselheiro LOPES DO REGO, na sua meritosa obra - que muito nos ensina quando advogamos junto deste Tribunal Constitucional -, em anotação à al. b) do n.º 1 do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional, considera que não constitui “questão de constitucionalidade” de normas, apta para integrar o objecto deste tipo de recurso, a invocação de uma pretensa colisão entre a ordem jurídica comunitária, globalmente recebida pelo direito português, por via de uma cláusula do próprio texto constitucional – n.º 4 do art. 8º (...).. Mas, não deixa de ser também verdade que essa consideração, ainda que escrita em Junho de 2009, assentou em jurisprudência constitucional e em doutrina anteriores à Sexta Revisão Constitucional, operada pela Lei n.º 1/2004, de 24 de Julho, com a qual, entre o mais, se alterou o conteúdo e alcance da norma ínsita no n.º 6 do art. 7º e se aditou o atual n.º 4 ao art. 8º, ambos, claro está, da Constituição, como se constata quando invoca uma obra do não menos insigne Conselheiro CARDOSO DA COSTA, de 1998, e, bem assim, acórdãos que este tribunal proferiu em 92, 93, 97, 98 e 2001. A obra de LOPES DO REGO, como qualquer obra humana, por melhor que seja, não é perfeita e, realmente, neste particular, peca por se apresentar em contra corrente com o movimento integracionista europeu, do qual, para o que aqui mais releva, é expressão a consagração constitucional do Princípio da Subsidiariedade, em 1992, e a sua crescente densificação nas posteriores revisões constitucionais.

Mas, voltando à nossa questão – o valor, no âmbito do ordenamento constitucional português, do direito comunitário primário, após a Sexta Revisão Constitucional – foi apresentada na nossa peça recursória com robusto respaldo na lição do insigníssimo Prof. JORGE MIRANDA, para quem Se o Direito internacional convencional se queda num plano inferior ao da Constituição, então o Direito próprio das organizações internacionais, o qual assenta nos tratados constitutivos destas organizações, também há-de, logicamente, assim situar-se. § Mas, o problema equaciona-se em moldes algo mais complexos no respeitante ao Direito comunitário ou Direito da União Europeia. Já era assim, em face da construção pretoriana do Tribunal de Justiça das Comunidades de afirmação do primado sobre o Direito interno dos Estados membros, incluindo o Direito constitucional. E tornou- se agora mais agudo, entre nós, com o novo n.º 4 do artigo 8º da Constituição.

E depois de tomar posição critica sobre a opção tomada pelo poder legislativo, o insigne autor constata que Ao contrário do que constava do projeto de revisão constitucional n.º 3/IX, o n.º 4 não declara que as normas da “Constituição” europeia e o direito adotado pelas instituições da União prevaleçam sobre as normas de Direito interno. O que estabelece é – depois de, no primeiro segmento, repetir o que já resulta nos n.ºs 2 e 3 – que as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições são aplicáveis na ordem interna nos termos definidos pelo Direito da União.

Percebendo-se a posição que o pai da nossa Constituição assume, na defesa da supremacia normativa do texto constitucional, no âmbito da democracia local, não pode deixar de louvar-se que, que com a transparência e honestidade que são seu apanágio, reconhece que, nos moldes que lhe foram dados pela Sexta Revisão Constitucional, as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições são aplicáveis na ordem interna nos termos definidos pelo Direito da União.

Como referimos, foram invocados no recurso rejeitado o art. 54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e o art. 50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, normas às quais o n.º 1 do art. 6º do Tratado da União Europeia, na versão que lhe foi dada em Lisboa, em 13 de Dezembro de 2007, confere o mesmo valor jurídico que os Tratados.

Não obstante, procurando perceber, ainda que muito sumariamente, o antecedente histórico-jurídico da opção legislativa tomada com a Sexta Revisão Constitucional, operada pela Lei n.º 1/2004, de 24 de Julho, no que concerne a esta matéria, já o Tribunal de Justiça havia afirmado, no Acórdão do Tribunal de 15 de julho de 1964 — Flaminio Costa contra E.N.E.L., a precedência do direito da Comunidade Económica Europeia (CEE) sobre os direitos nacionais dos Estados-Membros, esclarecendo, mais tarde, nos acórdãos conhecidos por Solange I e Solange II que o alcance do princípio da precedência (ou como, entre nós é mais conhecido, principio do primado) estende-se às disposições de uma constituição nacional que sejam contrárias ao direito da UE.

Resulta também do acórdão proferido no processo Simmenthal que, mesmo quando a questão da constitucionalidade de normas do direito nacional é da exclusiva competência de um tribunal constitucional, todos os tribunais nacionais devem poder aplicar imediatamente o direito da União numa situação de conflito. Por isso, não lhes pode ser exigido, em virtude de qualquer disposição da ordem jurídica nacional ou de qualquer prática, legislativa, administrativa ou judicial, que solicitem ou aguardem a eliminação prévia da norma de direito nacional conflituante. Tais disposições ou práticas, ao diminuírem a plena eficácia do direito da União, são incompatíveis com as exigências inerentes à própria natureza do direito da União

Aliás, a este propósito, atualmente, relatando-nos o estado da arte europeu, informa-nos a Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia (FRA), pelo menos, nas duas publicações que passamos a citar, o seguinte:

O Tribunal Constitucional da Alemanha proferiu uma decisão histórica a este respeito, em 6 de novembro de 2019. Pela primeira vez, decidiu utilizar a Carta como a norma relevante na fiscalização da constitucionalidade em domínios em que existe uma total harmonização ao abrigo da legislação da UE.

(...)

Os tribunais constitucionais de outros Estados-Membros utilizam também, ocasionalmente, a Carta, para além do direito constitucional nacional, nos processos de fiscalização da constitucionalidade da legislação nacional. Por exemplo, o Tribunal Constitucional da Croácia remeteu para a Carta quando solicitado a fiscalizar a constitucionalidade das disposições da Lei da Contratação Pública. O tribunal reconheceu a Carta como uma norma relevante, sublinhando que, uma vez que os contratos públicos são da competência da UE, «ao aplicar as disposições que os regem, quer diretamente através de atos da UE, quer através de legislação nacional de execução, é obrigatório respeitar os direitos fundamentais garantidos pela Carta».

Em Portugal, o Tribunal Constitucional pronunciou-se quando à inconstitucionalidade da lei orgânica que prevê o acesso especial a dados de telecomunicações e Internet oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança e do Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa. Embora o tribunal tenha procedido formalmente à fiscalização da constitucionalidade da referida lei, não deixou de o fazer também à luz da Carta, da legislação pertinente da UE e da jurisprudência do TJUE. O tribunal sublinhou que «não pode deixar de considerar os direitos fundamentais consagrados na CDFUE», bem como a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e «a interpretação que dos mesmos tem vindo a ser feita pelas instâncias competentes para a sua aplicação, nomeadamente o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (“TEDH”)»

[negrito nosso]

Em 2016, o potencial dos direitos fundamentais da UE também foi sublinhado no Tribunal Constitucional em Portugal (acórdão n.º 106/2016): «[O]s específicos direitos assim conferidos aos cidadãos da União revestem, após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a natureza de verdadeiros direitos fundamentais [...] [na Carta] à qual se atribui hoje o mesmo valor jurídico que os Tratados cuja violação, quer pelos Estados-Membros, quer pela União Europeia, se afigura sindicável.»

[negrito nosso]

Realmente, o Princípio do Primado do direito comunitário foi fundado na ordem jurídica comunitária por via jurisprudencial, com o supracitado acórdão do Tribunal de Justiça, de 15 de Julho de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L., relativamente ao qual tem vindo a ser considerado, num entendimento cada vez mais sedimentado em todos e cada um dos Estados-Membros, que, numa situação de conflito, qualquer norma do direito primário da União deve prevalecer sobre o conjunto das normas do direito nacional, incluindo as normas constitucionais, principio este que, atento o sentido e alcance do não menos importante Principio da Subsidiariedade, tal qual está hoje consagrado, confere às instâncias nacionais, onde se inclui o Tribunal Constitucional, o poder (diríamos “dever”) de zelar pelo cumprimento das normas e da jurisprudência que enformam o direito comunitário originário.

Parece-nos, pois, que a Decisão Sumária ora reclamada ergueu uma barreira integracionista, em gritante contraciclo com o movimento comunitário que tem vindo a encorpar-se há já algumas décadas, quando desconsiderou o disposto no n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa, excluindo o direito comunitário primário do parâmetro constitucional a considerar em sede de pedido de fiscalização concreta da constitucionalidade deduzido, nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 70º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, impondo-se, por conseguinte, a sua revogação.

Aqui chegados,

Reafirmamos, dando-os aqui por integralmente reproduzidos, os fundamentos do recurso e respetivos pedidos, incluindo o pedido de reenvio prejudicial, formulados na peça processual cuja Decisão Sumária reclamada considerou inadmissível.

EM CONCLUSÃO,

1) Verifica-se uma clara divergência entre a Jurisprudência Constitucional (e infraconstitucional) portuguesa dominante e o entendimento que tem sido seguido pelas Instâncias Comunitárias, relativamente ao conceito de identidade factual - portanto, do conceito de idem - no âmbito da definição do clássico Principio ne bis in idem, entre nós, previsto no n.º 5 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa e, no âmbito do direito comunitário no art. 54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e no art. 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia;

2) Esse constatável conflito deve ser resolvido, à luz do disposto no n.º 6 do art. 7º e n.º 4 do art. 8º, ambos da Constituição da República Portuguesa, considerando que o direito comunitário primário ou originário deve operar como parâmetro constitucional indireto na fiscalização concreta requerida no âmbito do regime previsto na al. b) do n.º 1 do art. 70º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, o que a ocorrer, como se espera, resultará na desejada harmonização do direito interno com o comunitário.

3) Se dúvidas sobrarem – o que apenas equacionamos como hipótese - sobre a posição do Tribunal de Justiça relativamente à concreta questão que se levanta – critério de aferição da identidade factual no âmbito do Princípio ne bis in idem consagrado art. 54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e no art. 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, deve este Tribunal Constitucional aceitar reenviar a titulo prejudicial as questões que considere pertinentes ao Tribunal de Justiça, nos termos do art. 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

Nestes termos, requeremos, mui respeitosa e humildemente, a Vossas Excelências, se dignem revogar a Decisão Sumária e admitir-nos o presente recurso, concedendo-nos a oportunidade de vermos julgado o pedido que dirigimos, após a eventual apreciação prejudicial que requeremos.”

5. O Ministério Público apresentou resposta com o seguinte conteúdo:

“1.º

Pela douta Decisão Sumária nº415/2022, foi decidido, relativamente recurso interposto para o Tribunal Constitucional pela ora reclamante, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15.11 (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional = LTC):

a) Não julgar inconstitucional a interpretação normativa do disposto nos artigos 30.º, n.º1, 256.º, nº1 e 375.º, nº1, todos do Código Penal, segundo a qual não há identidade factual, portanto não há verificação do idem no âmbito do Principio ne bis in idem, quando se considere que a relação concursal entre o crime de falsificação de documentos, enquanto meio ou instrumento para consumar um crime de peculato, e esse mesmo crime de peculato, é a de concurso efetivo, reclamando esse único desígnio criminoso uma dupla censura penal;

b) No mais, não apreciar o recurso interposto.

2.º

A recorrente identificara perante o Tribunal Constitucional a seguinte questão de constitucionalidade:

- A interpretação nos artigos 30.º, n.º 1, 256.º, n.º 1 e 375.º, n.º 1, todos do Código Penal (CP), segundo a qual “não há identidade factual, portanto não há verificação do idem no âmbito do Principio ne bis in idem, quando se considere que a relação concursal entre o crime de falsificação de documentos, enquanto meio ou instrumento para consumar um crime de peculato, e esse mesmo crime de peculato, é a de concurso efetivo, reclamando esse único desígnio criminoso uma dupla censura penal”.

3º

A recorrente fundamentara o pedido de fiscalização em violação do disposto no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, dos artigos “54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aplicáveis por força do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa”.

A recorrente formulara ainda pedido de reenvio pré-judicial junto do Tribunal de Justiça da União Europeia (artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia [TFUE]), por entender que a apreciação do recurso compreende a aplicação de Direito da União.

4º

Começou, o Mmo. Senhor Juiz Conselheiro relator por considerar que (…) a recorrente, pese embora tenha interposto o presente recurso ao abrigo da alínea b), do artigo 70.º, da LTC, pretende ver controlada a compatibilidade da interpretação normativa que enuncia para com o disposto nos artigos “54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aplicáveis por força do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa”. Ora, tratando-se de fonte convencional, a recorrente pretende que a fiscalização da constitucionalidade se tenha por caracterizada por apelo ao disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, que estabelece o Direito europeu como eficaz na ordem jurídica nacional, afastando assim o tipo de recurso previsto no artigo 70.º, n.º 1, alínea i) da LTC e, assim, fugindo às limitações de âmbito temático para ele estabelecidas.

De facto, o recurso ao abrigo da alínea i), 1.ª parte, do artigo 70.º da LTC cinge-se aos casos em que a jurisdição comum haja procedido à desaplicação de uma norma de Direito interno com fundamento em violação de convenção internacional (“Cabe recurso (…) das decisões dos tribunais (…) i) Que recusem a aplicação de norma constante de ato legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional”), ou seja, limita-se às situações em que o Direito interno haja sido julgado abrogante de um acordo internacional entendido beneficiar de valor normativo superior sobre ele, levando à recusa pelo Tribunal da aplicação da norma interna.

5º

E continuou, a douta decisão sumária reclamada: No caso dos autos e como fica transparente do requerimento de interposição, a questão é o absoluto inverso, ou seja, o Tribunal “a quo” aplicou uma norma de Direito interno abrogando, no ver da recorrente, Direito convencional. Assim, é tomando mão da norma do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa que a recorrente espera poder verdadeiramente contornar os limites aos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional, definindo o objeto do recurso por via indireta, ou seja, apelando a uma norma constitucional, mas tendo por escopo fiscalização de inconvencionalidade.

6º

Para concluir que já se infere do que fica dito, este procedimento não é admissível em sede de recurso de fiscalização concreta e não se insere no objeto necessário dos tipos de recurso previstos nas alíneas b) (por não ter por fundamento a violação de uma norma ou princípio constitucional) ou i) (por não ter por fundamento a desaplicação de uma fonte de Direito interno, oferecendo prevalência a norma constante de convenção). Assim e nesta parte, porque não reúne os pressupostos processuais de que dependeria a sua admissibilidade em função do objeto, o recurso não pode ser admitido.

7º

Por tudo isso, foi decidido que o recurso não era admissível nesta parte por força de vício da instância impeditivo da sua apreciação e passível de conhecimento oficioso na presente sede (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea i), da LTC, articulado com o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, corpo do texto e 578.º, todos do Código de Processo Civil, ex vi artigo 69.º da LTC).

8º

Quanto ao pedido de reenvio prejudicial, entendeu-se na douta decisão sumária que o presente recurso não importará a convocação de fontes de Direito europeu para dirimir a controvérsia, instrumentos dirigidos a assegurar a uniformidade e consistência da sua aplicação no espaço da União não possuem utilidade, seja exemplo o reenvio prejudicial previsto no artigo 236.º do TFUE (acórdão do TJUE de 01.12.1965, proc. 16/65, Schwarze), nada mais havendo a apreciar a esse respeito.

9º

Reclama, agora, o recorrente da referida Decisão Sumária nº415/2022, alegando, em suma:

1) Verifica-se uma clara divergência entre a Jurisprudência Constitucional (e infraconstitucional) portuguesa dominante e o entendimento que tem sido seguido pelas Instâncias Comunitárias, relativamente ao conceito de identidade factual - portanto, do conceito de idem - no âmbito da definição do clássico Princípio ne bis in idem, entre nós, previsto no nº5 do art.29º da Constituição da República Portuguesa e, no âmbito do direito comunitário no art.54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e no art.50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia;

2) Esse constatável conflito deve ser resolvido, à luz do disposto no nº6 do art.7º e nº4 do art. 8º, ambos da Constituição da República Portuguesa, considerando que o direito comunitário primário ou originário deve operar como parâmetro constitucional indireto na fiscalização concreta requerida no âmbito do regime previsto na al. b) do nº 1 do art. 70º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, o que a ocorrer, como se espera, resultará na desejada harmonização do direito interno com o comunitário.

3) Se dúvidas sobrarem - o que apenas equacionamos como hipótese - sobre a posição do Tribunal de Justiça relativamente à concreta questão que se levanta - critério de aferição da identidade factual no âmbito do Princípio ne bis in idem consagrado art.54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e no art.50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, deve este Tribunal Constitucional aceitar reenviar a título prejudicial as questões que considere pertinentes ao Tribunal de Justiça, nos termos do art.267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

10º

Termina requerendo: Nestes termos, requeremos, mui respeitosa e humildemente, a Vossas Excelências, se dignem revogar a Decisão Sumária e admitir-nos o presente recurso, concedendo-nos a oportunidade de vermos julgado o pedido que dirigimos, após a eventual apreciação prejudicial que requeremos.

11º

Em face da reclamação da Decisão Sumária nº415/2022, a cuja fundamentação, no essencial, se adere, importa emitir algumas considerações sobre alguns aspetos jurídico-processuais questionados pelo reclamante.

12.º

Começando pelo pedido de reenvio prejudicial nos termos do art.267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia:

Estabelece a norma em questão,

Artigo 267º

O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.

13º

No caso, como vimos, está em questão a interpretação normativa do disposto nos artigos 30º, nº 1, 256º, nº 1 e 375º, nº 1, todos do Código Penal.

14º

Resulta medianamente claro que nenhuma dessas normas se trata de normas dos Tratados, nem de atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. De igual forma, nenhum desses artigos do Código Penal são transposições para o direito nacional de diplomas produzidos pelas instituições da União Europeia.

15º

Ora, não cabe ao Tribunal de Justiça da União Europeia a interpretação de direito nacional, tal como aqui pretendido pela reclamante [1]

16º

Assim, mais não resta que concluir que não cabendo na competência do Tribunal de Justiça da União Europeia decidir a título prejudicial sobre a interpretação das normas pretendidas, não há lugar à utilização do procedimento de reenvio prejudicial.

17º

Quanto à alegada violação dos artigos “54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50º na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aplicáveis por força do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa”.

18º

Se bem compreendemos, entende a reclamante que o princípio ne bis in idem, consagrado no art.29º nº3 da Constituição deve ser interpretado lançando mão dos arts. 54º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e 50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aplicáveis por força do n.º 4 do art. 8º da Constituição da República Portuguesa.

Não tem razão. Senão, vejamos:

19º

Não se contesta, naturalmente, o princípio do primado do direito da União Europeia amplamente desenvolvido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia[2]

20º

De igual forma, não se contesta a sua aplicação direta quando, tratando-se de normas constantes de Convenções ou dos Tratados[3], como é o caso, conferem direitos aos indivíduos.

21º

Afigura-se, porém, desde logo, e antes de tudo o mais, que pese embora ambas as normas se refiram ao princípio ne bis in idem, a verdade é que não têm qualquer aplicação ao caso que ora nos ocupa.

Isto porque,

22º

Na sequência da supressão gradual dos controlos das fronteiras comuns, objetivo do Acordo de Schengen, houve a necessidade, para além do mais, de criar mecanismos que impedissem que a livre circulação de pessoas entre os Estados signatários equivalesse à livre circulação do crime e dos seus agentes.

23º

De igual forma, era necessário evitar que, pelo facto de exercer o seu direito de livre circulação, uma pessoa fosse, pelos mesmos factos, alvo de ação penal no território dos estados membros.[4]

24º

Foi então aprovada a Convenção de aplicação do Acordo Schengen onde, e para além do mais, se completou a Convenção europeia de entreajuda judiciária em matéria penal, de 20 de Abril de 1959.

25º

Foi aí também adotado o mencionado art. 54º, com a seguinte redação:

Aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma parte contratante não pode, pelos mesmos factos, ser submetido a uma acção judicial intentada por uma outra parte contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida ou esteja actualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão de condenação foi proferida.

26º

Verifica-se da sua simples leitura, o seu contexto transnacional, ou seja, destina-se a ser aplicado quando um Estado manifesta a sua intenção de exercer ação penal contra um indivíduo que já foi definitivamente julgado, pelos mesmos factos, num outro Estado.

27º

Ora, tal não tem claramente aplicação ao caso dos autos de caracter puramente nacional e sem qualquer elemento transfronteiriço.

28º

De igual forma, o citado art. 50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia não tem aplicação ao caso dos autos.

29º

Dispõe o mencionado artigo que ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.

30º

Porém, o Artigo 51º, que regula o âmbito de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, é claro ao referir que:

1. As disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União.

31º

Ora, no caso, não está a ser aplicado direito da União nem direito nacional que tenha sido o resultado de transposição de direito da União Europeia.

32º

Se, por outro lado, o que o reclamante pretende, (que, diga-se, não resulta de forma clara nem do recurso, nem da reclamação), é que o conceito de ne bis in idem seja interpretado pelo Tribunal Constitucional lançando mão das interpretações do mesmo já efetuadas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), também tal se nos afigura carecer de fundamento.

33º

É certo que o TJUE já por diversas vezes teve oportunidade de se pronunciar sobre tal princípio, nomeadamente sobre o conceito de «mesmos factos».

34º

Porém, fê-lo no contexto da interpretação e aplicação de instrumentos legislativos adotados pelas instituições da União Europeia, como seja o Mandado de Detenção Europeu (MDE).

35º

Veja-se, por exemplo, o caso Mantello (Processo C-261/09), em que o TJUE se debruça sobre o conceito de «mesmos factos» contido no art.3.º, nº2 da Decisão-Quadro relativa o MDE (DQ 2002/584/JAI), aliás interpretando o ne bis in idem da mesma forma que vinha fazendo à luz do art.54.º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen.

36º

Após a jurisprudência Mantello ficou claro, para os juízes nacionais que, a interpretação dos elementos que compõem o ne bis in idem, no MDE ou em outros instrumentos adotados pelas instituições da União Europeia, deve ser feita à luz de um cânone europeu.

37º

Porém, no caso, como já enfatizado supra, não está em causa a interpretação de qualquer legislação produzida pelas instituições da União Europeia, nem a interpretação de direito nacional que a tenha transposto.

38º

Aliás, diga-se, os Estados-Membros em 2003 tiveram oportunidade de legislar no sentido de se adoptar uma versão comum, nomeadamente, do que deve ser considerado o idem no princípio ne bis in idem e recusaram fazê-lo[5], sendo que a proposta da Grécia, apesar de discutida no Conselho e objeto de um processo consulta no Parlamento Europeu, nunca foi aprovada.

39º

Recordemos que, ao contrário dos exemplos dados pelo reclamante, a matéria penal não se trata de área em que exista (ou se pretenda, acrescentaríamos nós) total harmonização ao abrigo da legislação da União Europeia.

40º

Se claramente não era o caso antes do Tratado de Lisboa, mesmo com este, a possível harmonização limita-se à definição das infrações penais e das sanções.[6]

Face a todo o exposto, sufragando-se a fundamentação e apreciação feitas pelo Ilustre Senhor Conselheiro relator, na Decisão Sumária nº 415/2022, a qual nenhum reparo deve merecer, pelo que deverá ser indeferida a reclamação.”

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

6. Em primeiro lugar, cabe assinalar que a reclamante define o objeto do incidente cingindo-o ao segmento da decisão sumária que rejeitou parte do recurso interposto, deixando intocada a apreciação de mérito a respeito da pretensa violação do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. Esta segunda questão, como tal, não será revista por esta Conferência.

Cabe então procurar saber, nisso se esgotando o objeto da reclamação, se é possível ao Tribunal Constitucional, no âmbito de um recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, aferir da compatibilidade do disposto nos artigos 30.º, n.º 1, 256.º, n.º 1 e 375.º, n.º 1, todos do Código Penal (CP), na interpretação indicada pelo recorrente, para com o artigo 54.º da Convenção de aplicação do Acordo Schengen e do artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ora por mediação do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Ora, como se fez ver na decisão sumária, não se compreende nos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional no âmbito do recurso tipificado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a fiscalização da compatibilidade de normas de direito interno para com convenções internacionais ou para com o Direito da União, ainda que primário, a isso não obstando o disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Lei Fundamental. Este preceito cinge-se a estabelecer a eficácia na ordem jurídica portuguesa dos Tratados da União e dos atos normativos produzidos pelos seus órgãos, sem com isso definir o âmbito dos poderes jurisdicionais conferidos ao Tribunal Constitucional em recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade de normas de Direito interno.

Serve por dizer, o pretenso desrespeito por normas constantes de Tratados não consubstancia, por si só, violação da Constituição da República Portuguesa, nisso se traduzindo a inadmissibilidade da arguição de vício de inconstitucionalidade indireta a que se reporta a decisão sumária. O reclamante despende grande esforço tendo em vista demonstrar a bondade do primado do Direito Europeu sobre o Direito interno, incluindo sobre a Constituição da República Portuguesa (que é problema que, aqui, se não discute), sem em momento algum sequer tentar desobstruir este obstáculo processual, que, de forma determinante, conduziu à rejeição do recurso.

O entendimento patenteado na decisão reclamada e que aqui se recupera, acrescentamos, beneficia de amplo consenso na doutrina e jurisprudência constitucional. Para além das decisões indicadas na decisão sumária, podemos ainda citar:

“Por outro lado, cabe ainda acrescentar que não procede o argumento, que os ora reclamantes voltam a usar, de que a violação do Direito da União Europeia, por entidades nacionais, se traduz, a nível interno, numa violação da própria Constituição, mormente do artigo 8.º. De facto, em vários Acórdãos o Tribunal Constitucional confirmou não lhe caber apreciar, no âmbito de recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º1 do artigo 70.º da LTC de invocadas «inconstitucionalidades indiretas», por violação do artigo 8.º da Constituição, de normas de direito ordinário, com fundamento na sua contrariedade ao direito convencional ou, neste caso, de direito da União Europeia”

(acórdão do TC n.º 526/2014)

“ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o Tribunal Constitucional não pode fiscalizar uma eventual inconstitucionalidade indireta (por violação do artigo 8.º da Constituição) de uma norma de direito ordinário, com fundamento na sua contrariedade ao direito convencional. Antes pelo contrário. Se o legislador entendeu excluir expressamente do âmbito do recurso previsto na alínea i) n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tal como delimitado no n.º 2 do artigo 71.º da LTC, a apreciação da conformidade de norma de direito interno com uma convenção internacional, vir admitir que o Tribunal Constitucional pudesse proceder a essa apreciação ao abrigo de uma outra alínea – seja ela a da alínea b) ou qualquer outra – seria justamente contrariar o espírito do sistema, tal como configurado pelo legislador.”

(acórdão do TC n.º 166/2011)

“Ora, não tem razão a reclamante, pelos motivos que seguidamente se dão conta. Desde logo, porque o arrazoado exposto não permite contrariar o argumento, vertido na decisão sumária, de que a questão levantada não reentra nos poderes de cognição do Tribunal Constitucional. Ou seja, como ali se disse e resulta da jurisprudência deste Tribunal, não procede a proposição de que a violação do direito da União Europeia, por entidades nacionais, se traduz, a nível interno, numa violação da própria Constituição, mormente do n.º 4 do artigo 8.º (1.ª parte) e dos artigos 216.º, 217.º e 277.º, todos da CRP.”

(acórdão do TC n.º 857/2013)

Assim, porque a reclamante não coloca qualquer argumento que embargasse a orientação que vem sendo seguida por este Tribunal Constitucional neste âmbito e porque nenhum motivo se divisa para dela dissidir, cabe apenas confirmar a decisão de rejeição do recurso interposto, nesta parte, tornando inviável (porque inútil e processualmente inadmissível, já que não se procederá sequer a uma apreciação de mérito do recurso, tanto menos a um juízo que importasse a interpretação de Tratados ou de atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União) o reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 267.º do TFUE suscitado pela recorrente.

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III. Decisão

Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se confirmar a decisão reclamada.

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Custas pela reclamante, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 20 UC (artigo 84.º, n.º 4 da LTC e artigos 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 303/98 de 07.10).

Lisboa, 22 de setembro de 2022 - António José da Ascensão Ramos - Mariana Canotilho - Pedro Machete

[1] Nesse sentido, entre muitos outros, Processo C-167/94 onde se pode ler: Resulta de jurisprudência constante que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 177° do Tratado, o Tribunal não é competente para se pronunciar sobre a compatibilidade de uma medida nacional com o direito comunitário. Na medida em que a quarta questão diz respeito à compatibilidade da lei espanhola com o direito comunitário, o Tribunal é portanto incompetente para responder à mesma.

[2] Desde logo com o histórico Acórdão do Tribunal de 15 de julho de 1964 — Flaminio Costa contra E.N.E.L. e, finalmente, com uma Declaração anexa ao Tratado de Lisboa sobre o primado do direito comunitário: A Conferência lembra que, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, os Tratados e o direito adoptado pela União com base nos Tratados primam sobre o direito dos Estados-Membros, nas condições estabelecidas pela referida jurisprudência.

[3] V. , entre outros, Acórdão do TJUE no Caso 26&62 (Van Gend En Loos)

[4] Efetivamente, no Acordão Miraglia (C- 469/03) o TJUE salienta que: “ (...) é dado assente que, o art. 54.º da CAAS tem por objetivo evitar que, pelo facto de exercer o seu direito de livre circulação, uma pessoa seja, pelos mesmos factos, alvo de ação penal no território dos estados membros (...)”.

[5] Iniciativa da República Helénica tendo em vista a adopção de uma decisão-quadro do Conselho relativa à aplicação do princípio ne bis in idem, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A52003IG0426%2801%29&qid=1657794541191, onde se pode ler: A aplicação do princípio ne bis in idem levantou até agora muitas questões graves relativamente à interpretação ou aceitação de certas disposições substantivas ou regras mais gerais (por exemplo, o sentido do termo idem) devido à heterogeneidade das disposições que regem este princípio nos vários instrumentos jurídicos internacionais e às diferenças observadas nas práticas seguidas nos direitos nacionais. É objectivo da presente decisão-quadro proporcionar aos Estados-Membros regras jurídicas comuns referentes ao princípio ne bis in idem, a fim de assegurar a uniformidade na interpretação das regras e na sua aplicação prática.

[6] .V. Art.83º nº2 do TFUE: Sempre que a aproximação de disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros em matéria penal se afigure indispensável para assegurar a execução eficaz de uma política da União num domínio que tenha sido objeto de medidas de harmonização, podem ser estabelecidas por meio de diretivas regras mínimas relativas à definição das infracções penais e das sanções no domínio em causa.