14/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 597/2022

Processo n.º 14/22

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Assunção Raimundo

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, A., S.A., interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante designada por LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal, a 7 de dezembro de 2021, que manteve a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que julgou improcedente a impugnação do ato de indeferimento definitivo da reclamação graciosa deduzida contra o ato de autoliquidação da “Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético”, relativo ao ano de 2015.

2. Pela Decisão Sumária n.º 256/2022, proferida ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, foi conhecido do mérito do recurso, por se tratar de matéria objeto de jurisprudência consolidada deste Tribunal, decidindo-se não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro, e prorrogado pelo artigo 237.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro.

A fundamentação convocada foi a seguinte:

«4. A questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos foi apreciada e decidida, pela primeira vez, pela 2.ª Secção deste Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 7/2019 (acessível, tal como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt). Em tal aresto decidiu-se «[n]ão julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro».

A posição aí adotada foi sucessivamente reiterada em diversos outros arestos - v.g., nos Acórdãos nºs. 303/2021, 301/2021 e 437/2021, incidentes sobre o regime jurídico da CESE, vigente no ano de 2014.

Voltando a debruçar-se, de modo específico, sobre o regime jurídico da CESE, em vigor no ano de 2015, esta 2.ª Secção, no recente Acórdão n.º 438/2021, veio renovar a fundamentação dos Acórdãos n.º 7/2019 e 301/2021, mantendo o juízo de não inconstitucionalidade então firmado, por considerar, em suma, que «para o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que agora se renova – contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação específica».

Sendo o juízo de mérito constante do mencionado aresto transponível para o caso sub judice – para cuja fundamentação integral se remete – renova-se o juízo de não de inconstitucionalidade nele firmado.»

3. Inconformada com a decisão, reclama agora para a conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, invocando o seguinte (cf. fls. 10 a 18-TC):

«[…]

1. Segundo a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE).

2. A Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal”.

3. A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.

PORÉM:

4. Conforme se diz nessa jurisprudência (designadamente no primeiro acórdão proferido sobre o tributo em questão, o Acórdão n.º 7/2019), a CESE apresenta alguns problemas que colocam em dúvida a sua constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base de tributação objetiva (o valor total dos ativos dos sujeitos passivos) e subjetiva (pela abrangência de operadores que nada têm a ver com a principal questão regulatória que o Governo quis enfrentar com o tributo – a dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) –, ou seja, sujeitos passivos cuja atividade em nada contribuiu para esse problema nem beneficiam especialmente da atuação do Estado na resolução ou atenuação do mesmo).

5.. Sucede também que, segundo a mesma jurisprudência, esses problemas são resolvidos pela “circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e certo, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como ‘a medida do impacto das economias de energia potenciais’ (…), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados à urgência do caso pretendido” (sublinhado e negrito nossos).

6. Portanto, segundo o TC, a validade constitucional da CESE mantém-se enquanto ela for considerada uma medida extraordinária.

ALÉM DISSO:

7. Para o Tribunal (por exemplo, no Acórdão n.º 532/2021), saber se a CESE tem ou não natureza extraordinária é uma pergunta cuja resposta tem de ser determinada por um “critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à luz da “verificação periódica de um certo estado de coisas”.

PORTANTO:

8. Perante isto, é certo que, para o TC, a validade da CESE tem de ser apreciada ano a ano, de acordo com a manutenção ou não do contexto que justificou a sua criação.

9. Mas, para este raciocínio, o TC não se pode desviar de alguns princípios de essenciais.

10. Em primeiro lugar, sob pena de abrir a porta à maior arbitrariedade possível, o Tribunal, ao configurar as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não pode estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem, por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.

11.. É verdade que, potencialmente e em abstrato, em todos anos, até à eternidade, existirão por certo no Estado português circunstâncias de índole orçamental que poderão justificar a necessidade de receitas tributárias acrescidas, de natureza extraordinária; no entanto, quando o TC se debruça sobre uma determinada medida concreta, para averiguar se ela é (ou ainda permanece) constitucionalmente válida – desde logo à luz da sua eventual natureza extraordinária – , não se pode afastar dos motivos que levaram o legislador a criá-la: é que, se optar por esse afastamento, deixar de haver – ou deixa de ser impossível averiguar – qualquer correspondência entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir especificamente aos operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.

12. Em vez de estar sempre a justificar a CESE com razões novas, ou com razões que, mesmo existindo à data da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de qualquer elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta, aquilo a que o TC adstrito, para apreciar a manutenção da validade da CESE, é a perguntar se as razões que presidiram à implementação do tributo se mantêm ou não, ou se foram cumpridas com a receita gerada pela medida.

13. Caso contrário, nos termos do defendido pela ora Reclamante ao longo dos autos, estaremos perante uma medida violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir correspondência entre a sua suposta necessidade e os objetivos determinado pelo legislador.

14. Nesse caso, só há duas hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas regras têm de ser alteradas, com – nas palavras do Tribunal – “a implementação de critérios, porventura mais adequados” à vigência do tributo posterior ao momento extraordinário da sua criação.

15. De resto, diga-se também, em segundo lugar, que o TC não pode dar justificações para a CESE que alterem natureza do tributo, a não ser que daí retire das devidas consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição financeira, mas sim de um imposto.

16. Lembre-se que a qualificação da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.º 7/2019, tinha por pressuposto que a atividade dos sujeitos passivos dava causa aos problemas que o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da atuação do Estado na resolução desses problemas.

17. Porém, se a CESE passar a ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é porque é um imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios que conformam a constitucionalidade da criação de impostos.

POIS BEM:

18. É isso, antes de mais, que sucede na Decisão reclamada, porque o único argumento concreto que o TC avança para justificar a validade da CESE em 2015, o ano aqui em causa (isto é, utilizando as suas palavras, o único “critério conjuntural” ou “estado de coisas” a que apela para validar a CESE), é o facto de que nesse ano Portugal, apesar de já ter cumprido o Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) acordado entre as autoridades portuguesas, a União Europeia e o FMI (vigorou entre 2011 e 2014), ainda estava sob um procedimento por défice excessivo.

19. Repare-se que esse procedimento até é autónomo do programa de “resgate” aludido, no contexto do qual a CESE foi criada, essencialmente como instrumento de atenuação da dívida tarifária do SEN: pelo contrário, trata-se de um procedimento de controlo orçamental previsto no artigo 126º do TFUE.

20. Seja como for, o que importa sublinhar é que, na Decisão Reclamada, dá-se apenas uma justificação para a CESE de 2015 – e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental.

21. Esta circunstância transporta três significados importantes para o caso vertente:

EM PRIMEIRO LUGAR:

22. Desde logo, implica necessariamente que a CESE deve ser considerada naquele ano (pelo menos) como um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de deferimento da presente Reclamação.

EM SEGUNDO LUGAR:

23. Além disso, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE, em 2015, em nada contribuiu para o objetivo principal da medida, aquele que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira – a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.

24. De facto, convém lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, “a contribuição tem por objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético”.

25. O Fundo referido foi criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, em cujo Preâmbulo os objetivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.

26. Sendo verdade que, a abrir, o legislador alude à “a atual conjuntura económica e financeira do País”, e que considera “que o sector energético também deve participar, numa ótica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (…), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há-de servir indiscriminadamente para a atividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo antes “o objetivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente através do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética.”

27. Em concreto, diz-se que “esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), designadamente, através da minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e proteção do consumidor de eletricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia consubstanciado nas Diretivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (…)”.

28. Relativamente à parte normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na alínea b) do artigo 2º se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objetivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)”.

29. Segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, vigente em 2015, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afetos ao objetivo de “financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência energética” e o montante remanescente deve ser afeto ao objetivo da “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)”.

30. Por outro lado, no artigo 5º, concretiza-se em pormenor a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objetivo.

31. De acordo com os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.

32. Para além disso, o Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo atuar diretamente no âmbito dos créditos tarifários, desenvolvendo o respetivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo 5º): o Fundo, com a receita da CESE, pode “proceder à aquisição de créditos tarifários aos respetivos titulares” (n.º 3), através de decisões que devem observar, entre outros, o princípio “da minimização dos encargos com diferimentos tarifários na perspetiva do SEN” (n.º 6).

33. Como “crédito tarifário” entende-se “o direito de receber, através das tarifas da eletricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária” (n.º 4).

34. Ora, a CESE é a única receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do artigo 3º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e, de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou em situações análogas: “as dotações que lhe sejam afetas por lei”, “os rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis”, “o produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição” e “quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico”.

35. Posto isto, pergunta-se: se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como extraordinária e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica em 2015? Não o pode fazer, seguramente.

EM TERCEIRO LUGAR:

36. Daqui decorre, pois, que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.

SEJA COMO FOR, PROSSEGUINDO:

37. Como vimos, para se analisar a CESE à luz dos objetivos “bilaterais” que o legislador se propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira constitucionalmente aceitável) – conforme dissemos que não pode deixar de acontecer –, é indispensável que se olhe para o objetivo de redução da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a sustentabilidade do sector energético.

38. Essas são as razões fundamentais que conduziram à criação da CESE – e à constituição do Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita do tributo.

39. Foi isso que alguma jurisprudência do TC (que não a Decisão recorrida…) fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária do SEN não estaria resolvido.

40. Ora, este raciocínio – que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE –, não pode aceitar-se.

41. Sob pena de o regime da CESE ser letra morta – isto é, de não se poder levar a sério um regime que em 2015 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da dívida tarifária da eletricidade –, a análise do TC também deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:

42. Em 2015, a evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?

43. O problema teve em 2015 uma trajetória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?

44. Em 2015, a receita da CESE foi utilizada efetivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector energético? Quais?

45. Ora, como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2015 (ou parte dela, ou de qualquer outro ano anterior) foi transferida em 2015 para o FSSE?

POIS BEM:

46. A verdade é que o TC não considera a circunstância de, até ao final de 2015 (e durante pelo menos mais alguns anos depois disso), a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.

47. Portanto, até ao fim do ano aqui em causa, a CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.

48. Que até ao fim de 2015 nada tinha sido transferido é um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.

49. Note-se, por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de € 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos – 2016 e 2017).

50. Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN.

51. Como nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República – numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afeto ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objetivo.

52. A gravação vídeo da audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:

http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).

53. A audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint” em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da CESE afetos às tarifas ainda não foram transferidos”).

54. A apresentação encontra-se disponível no seguinte endereço:

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=102527

55. A consideração do conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.

DE RESTO:

56. A situação descrita pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as tarifas.

57. Como demonstração, note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte endereço:

https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se_coletanea_pareceres_ct_18112020.pdf

58. Aquele Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/).

59. Daí que, concluindo, diga no Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros — na ordem dos 600 mil euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos”.

60. Na notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas”. Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.

61. A verdade, porém, é que aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).

ALIÁS:

62. Na sequência disto, o Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (…) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético” (…) “Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora não acontecia.» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).

MAIS:

63. Quando foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».

64. De acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.

65. Assim sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2015, nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético.

66. De facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.

67. Ou seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.

68. E nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.

69. A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida tarifária da eletricidade.

70. Note-se que, em conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) nunca foi cumprida, tendo caducado no final desse ano.

71. Por isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.

72. Fê-lo, primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.

73. Depois, a norma transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (a Lei do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.

74. No entanto, segundo o n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência, alterando o regime da CESE.

75. Deste modo, a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com carácter extraordinário.

76. Convém, pois, que não nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico – porque tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza extraordinária do tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade) –, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.

77. Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.

78. Serviu apenas esse objetivo durante 2015, o ano aqui em causa,

79. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.

80. A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu – contra o que a lei diz – que o “racional” do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário” (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).

PORTANTO:

81. A validade jurídica da CESE de 2015 está, assim, definitivamente comprometida.

82. Algo que o TC não assume nos Acórdãos n.ºs 7/2019, 301/2021 e 303/2021, por exemplo, ou na Decisão Sumária n.º 11/2021, uma vez que só olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei em 2014.

83. Quando o TC diz que a «a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais», só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista estático: está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que o cria inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real dinâmica da aplicação da medida.

84. É que de facto, como vimos já vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para o financiamento de despesas públicas gerais.

85. O Tribunal não quis saber dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de 2014 (o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a receita da CESE foi efetivamente aplicada durante a vigência da medida.

86. Este raciocínio não pode valer nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação de 2014.

87. Depois, quanto ao caso concreto, relativo a 2015, o TC não pode também justificar a CESE com base na necessidade de consolidação orçamental – em face da pendência do procedimento por défice excessivo –, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um imposto.

EM CONCLUSÃO:

88. A jurisprudência em que a Decisão Sumária reclamada se apoiou utiliza, para sustentar a permanência da validade constitucional da CESE, argumentos que deveriam levar à conclusão contrária – a de que o tributo é um imposto inconstitucional (o argumento de que a CESE serviu apenas para a consolidação orçamental necessária para o fim do procedimento por défice excessivo).

89. Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.

Termos em que devem V. Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais, designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações.».

4. A recorrida, Autoridade Tributária e Aduaneira, não respondeu.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. A reclamante vem manifestar a sua discordância quanto à posição acolhida na Decisão Sumária n.º 256/2022, que acolheu o entendimento jurisprudencial firme e reiterado neste Tribunal, remetendo, de modo especial, para a ponderação e análise constante do Acórdão n.º 7/2019, desta 2.ª Secção, e reafirmado, especificamente quanto à “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE) de 2015, em causa nos autos, no Acórdão n.º 438/2021, também prolatado nesta 2.ª secção.

Alinha, em abono da sua posição, um argumento decisivo para a qualificação dogmática deste tributo como um verdadeiro imposto: a CESE, no ano de 2015, em nada contribuiu para o objetivo principal enunciado pelo legislador – a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), já que a receita da CESE não foi transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético. Conclui, de seguida, que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada, por não se verificarem as razões que sustentam o juízo de não inconstitucionalidade, que assenta no carácter extraordinário da CESE. Alega ainda que a Decisão Reclamada apenas dá «uma justificação para a CESE de 2015 – e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental».

A argumentação que aporta aos autos, na presente reclamação, foi detidamente apreciada – e rebatida – na sobredita jurisprudência constitucional.

6. Quanto ao primeiro argumento, este Tribunal, no Acórdão n.º 7/2019, analisando as diversas vertentes do mesmo, concluiu que a CESE não podia ser qualificada como imposto, sendo antes, pela sua configuração e finalidade específica, uma contribuição financeira.

Importa retomar o que, a este respeito, então se escreveu:

«Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.

O facto de não ser possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.

Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.

Como é bom de ver, os operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.

E sendo assim, é possível identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.»

7. Também o segundo argumento foi objeto de devida ponderação no Acórdão n.º 438/2021. Com efeito, a propósito do caráter excecional da CESE, nele se afirmou:

«[A] verdade é que o caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da medida até ao momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas em que se funda – redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância no caso dos operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético - não parece, nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora decorrido consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.

No entanto, mesmo que a recorrente tivesse razão – e que a evolução do regime jurídico e da prática de aplicação da CESE venha a comprovar, sem margem para dúvidas, e ao contrário do que pode afirmar-se com firmeza neste momento, a sua consolidação no ordenamento jurídico, não podendo, a partir de então, negar-se, o seu caráter permanente –, tal não implicaria, sem mais, a sua desconformidade constitucional. Na realidade, isso reforçaria o paralelismo com as demais contribuições financeiras exigidas a privados para financiamento da regulação de determinados setores de interesse geral – nomeadamente, e como se viu, o setor energético, entendido em termos latos, cuja sustentabilidade sistémica (e não meramente financeira, ou tarifária) se configura como uma forma de cumprimento do dever estadual de proteção do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida, consagrado no artigo 66.º da Constituição. Nestes termos, a adoção de políticas de cariz social e ambiental direcionadas para o setor energético, bem como de medidas relacionadas com a eficiência energética, constitui, nesta sede, uma forma – de entre todas as que podem ser desenhadas pelo legislador no âmbito da sua larga margem de atuação nesta matéria – de dar cumprimento à obrigação de “promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações” e ainda de “assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com proteção do ambiente e qualidade de vida”, previstas, respetivamente, nas alíneas d) e f) do n.º 2 do artigo 66.º da CRP. Para a avaliação da constitucionalidade da medida nesse cenário, sempre seria, pois, indispensável uma análise detalhada dos concretos elementos atinentes ao regime de tributação, o que, naturalmente, não tem lugar na resolução do caso dos autos, que respeita apenas aos anos iniciais de vigência da CESE, em particular o de 2015.»

E, nesse aresto, para cuja fundamentação remeteu a Decisão Reclamada, não se partiu de qualquer justificação financeira relacionada com a necessidade de consolidação orçamental.

Por outro lado, reforçando a posição do Tribunal quanto ao julgamento de não inconstitucionalidade das normas em apreciação, sem descurar a questão, também denunciada pela reclamante, quanto ao incumprimento da legislação relativa à consignação das receitas destinadas ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético, ali se frisou ainda:

«[N]ão se afigura decisivo o elemento da excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade do regime jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada no Acórdão n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de sustentação. Para o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que agora se renova – contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação específica.

Assim, e independentemente do incumprimento da legislação que possa ter ocorrido, nos primeiros anos de vigência da CESE, quanto a transferências da receita obtida por via da sua cobrança para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético, a verdade é que, desde esta perspetiva, resulta plenamente aplicável a este caso tudo o que este Tribunal Constitucional disse acerca daquela contribuição em 2019.».

8. Não tendo sido carreados para os autos novos argumentos que induzam a repensar ou reequacionar a posição acolhida, resta reiterar o que se afirmou nestes arestos, para os quais novamente se remete.

Importa ainda referir – como, aliás, será de conhecimento da reclamante – que o juízo de não inconstitucionalidade das normas sindicadas tem sido sucessivamente renovado em diversas Decisões Sumárias (v.g. Decisão Sumária n.º 191/2022 e 168/2022) e em Acórdãos recentes, relativos à CESE do ano de 2015, mas também dos anos subsequentes, de 2016 e 2017 (cf., entre outros, Acórdãos n.º 357/2022, 356/2022, 368/2022, 367/2022, 214/2022, 305/2022 e 439/2022).

Isto posto, sem necessidade de avançar outros fundamentos, resta concluir pelo indeferimento da presente reclamação.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada.

Custas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC’s, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 22 de setembro de 2022 - Assunção Raimundo - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete