459/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 572/2022

Processo n.º 459/2022

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3.ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, em que é recorrente A., S.A. e recorrida a Autoridade Tributária e Aduaneira, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão daquele Tribunal, de 27 de janeiro de 2022.

2. Pela Decisão Sumária n.º 372/2022 decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, que modelam o regime jurídico da «Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético», aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro, na sua versão original. Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«4. A questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos foi apreciada e decidida pela 2.ª Secção deste Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 7/2019, justificando-se, por isso, a prolação da presente decisão sumária (artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC).

Em tal aresto decidiu-se «[n]ão julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro». O juízo foi reiterado no Acórdão n.º 303/2021 e complementado no Acórdão n.º 301/2021, ambos da 3.ª Secção do Tribunal Constitucional, e em numerosa jurisprudência posterior. Cabe decidir no mesmo sentido, por inexistirem razões ponderosas que justifiquem o afastamento daquela que tem sido a jurisprudência constante sobre a questão.»

3. De tal decisão vem agora a recorrente reclamar para a conferência, apresentando a seguinte argumentação:

«1. Segundo a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objecto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º, 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético" (CESE).

2. A Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma "questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal”.

3. A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.

4. Porém, entende que essa jurisprudência - constante do Acórdão n.º 7/2019 e de outros que, citando-o, se debruçaram sobre a CESE de 2014 - está longe de ser representativa do sentido actual da jurisprudência deste Tribunal, designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE.

5. No entendimento da Reclamante, apesar de esta jurisprudência ter ido também no sentido da validade da CESE, a sua argumentação suscita a necessidade de outra interpretação da validade constitucional da CESE, impedindo que a questão dos presentes autos seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por remissão para um aresto que não é a última palavra acerca do tributo contestado.

COM EFEITO:

6. Actualmente, o TC justifica a validade da CESE com as condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se encontrava em cada um dos anos apreciados.

7. Em concreto, o TC justifica a CESE com:

· a situação de rescaldo do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das contas públicas; e

· a manutenção do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

8. Relativamente à CESE dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs 358/2021 e 422/2021 e os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.

Neste último Acórdão lê-se o seguinte (sublinhados e negritos nossos):

«Recorde-se, de resto, que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):

«Apesar de o PAEF ter findado oficialmente em maio de 2014 - e de a premência do interesse público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor -, nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente diminuída.

Por outro lado, e mais decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE.

De acordo com o que viria a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 - uma «recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) -, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a falhar as "disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento", deveria adotar "medidas adicionais em 2016 e 2017". tendo em vista uma "correção sustentável do défice excessivo" de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até final de 2016, reduzindo- o para 2,5% do PIB.»

9. Quanto a 2017, podemos citar o Acórdão 736/2021, à semelhança do que faz a Decisão reclamada (igualmente com sublinhados e negritos nossos):

«Concretamente no que respeita a 2017, importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice excessivo. Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do artigo 126.º, n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que Portugal não tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação de 21/06/2013 e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal para que tomasse as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação de défice excessivo, fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos do artigo 126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que fossem tomadas medidas eficazes - cfr. considerando (4) da Decisão (UE) 2017/1225 do Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a existência de um défice excessivo em Portugal.

Neste conspecto, para que a Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que "[...] Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126º, n,º 9, do Tratado" [cfr. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo prolongou-se por 2017, desisnadamente através das medidas orçamentais destinadas a vigorar durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.

O procedimento por défice excessivo só veio a cessar em 16/06/2017. por força da referida Decisão (UE) 2017/1225, ficando o Estado português adstrito "[...] à vertente preventiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu objetivo orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente o valor de referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos termos do artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97”.

Assim, e em síntese, tendo em conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava vinculado em 2017 - quadro temporal relevante para apreciação do complexo normativo sub judice -, deve considerar-se transponível para esse período o juízo de viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada, designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»

10. Antes de mais, analisada esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que hoje o TC dá apenas uma justificação para a CESE - e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental.

11. Esta circunstância transporta significados importantes para o caso vertente:

EM PRIMEIRO LUGAR:

12. Desde logo, implica necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de deferimento da presente Reclamação.

13. As razões perlas quais o TC tratou a CESE como uma contribuição financeira, no Acórdão n.º 7/2019, foram assim ultrapassadas pelo próprio Tribunal.

EM SEGUNDO LUGAR:

14. Seja como for, independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE em nada contribui para o objectivo principal da medida, aquele que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira - a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.

15. De facto, convém lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, "a contribuição tem por objectivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético".

16. O Fundo referido foi criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, em cujo Preâmbulo os objectivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.

17. Sendo verdade que, a abrir, o legislador alude à "a actual conjuntura económica e financeira do País", e que considera "que o sector energético também deve participar, numa óptica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (...), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há- de servir indiscriminadamente para a actividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo antes "o objectivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente através do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética."

18. Em concreto, diz-se que "esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), designadamente, através da minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e protecção do consumidor de electricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia consubstanciado nas Directivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de IS de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (...)”.

19. Relativamente à parte normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na alínea b) do artigo 2º se estatui expressamente que é "mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro" que se deve garantir o objectivo "da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".

20. Segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afectos ao objectivo de "financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência energética"* e o montante remanescente deve ser afecto ao objectivo da "redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".

21. Por outro lado, no artigo 5º, concretiza-se em pormenor a forma como a "contribuição" deve ser aplicada àquele objectivo.

22. De acordo com os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária "é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores".

23. Para além disso, o Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo actuar directamente no âmbito dos créditos tarifários, desenvolvendo o respectivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo 5º): o Fundo, com a receita da CESE, pode "proceder à aquisição de créditos tarifários aos respectivos titulares" (n.º 3), através de decisões que devem observar, entre outros, o princípio "da minimização dos encargos com diferimentos tarifários na perspectiva do SEN” (n.º 6).

24. Como "crédito tarifário" entende-se "o direito de receber, através das tarifas da electricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária" (n.º 4).

25. Ora, a CESE é a única receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do artigo 3o) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e, de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou em situações análogas: "as dotações que lhe sejam afectas por let, "os rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis", "o produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição" e "quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico".

26. Posto isto, pergunta-se: se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como extraordinária e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica? Não o pode fazer, seguramente.

EM TERCEIRO LUGAR:

27. Daqui decorre, pois, que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.

SEJA COMO FOR, PROSSEGUINDO:

28. Como vimos, para se analisar a CESE à luz dos objectivos "bilaterais" que o legislador se propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira constitucionalmente aceitável) - conforme dissemos que não pode deixar de acontecer -, é indispensável que se olhe para o objectivo de redução da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a sustentabilidade do sector energético.

29. Essas são as razões fundamentais que conduziram à criação da CESE - e à constituição do Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita do tributo.

30. Foi isso que alguma jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária do SEN não estaria resolvido.

31. Ora, este raciocínio - que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE -, não pode aceitar-se.

32. Sob pena de o regime da CESE ser letra morta - isto é, de não se poder levar a sério um regime que mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da dívida tarifária da electricdade -, a análise do TC também deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:

33. A evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?

34. O problema teve uma trajectória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?

35. A receita da CESE foi utilizada efectivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector energético? Quais?

36. Tudo isto aconteceu em todos os anos em que a CESE esteve em vigor?

37. Ora, como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2014 foi transferida em 2014 ou no ano seguinte (visto que a CESE de 2014 só teria de ser paga até 31 de Outubro desse ano) para o FSSE?

POIS BEM:

38. A verdade é que o TC não considera a circunstância de, pelo durante grande parte do seu tempo vigência, a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seia, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.

39. Ou seja, que a CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.

40. Trata-se, aliás, de um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.

41. Note-se, por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de € 200.000.000,00. apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos - 2016 e 2017).

42. Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção de afectar a respectiva receita ao objectivo de redução da dívida tarifária do SEN.

43. Como nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos ("ERSE"), Prof. Dr. Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República - numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afecto ao objectivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objectivo.

44. A gravação vídeo da audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço: http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).

45. A audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em "Powerpointem cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos ("até ao momento, os montantes da CESE afectos às tarifas ainda não foram transferidos").

46. A apresentação encontra-se disponível no seguinte endereço: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=l 02527

47. A consideração do conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita da CESE legalmente afecta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a servir o objectivo da consolidação orçamental, pura e simples.

DE RESTO:

48. A situação descrita pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as tarifas.

49. Como demonstração, note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só uma ínfima parte - € 5.000.000,00 - terá servido para abater a dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte endereço: https://www.erse.pt/media/idvf5oha/se coletanea pareceres ct 18112020.pdf

50. Aquele Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco- milhoes-benefíciaram-precos/).

51. Daí que, concluindo, diga no Parecer junto que "a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu resvetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros — na ordem dos 600 mil euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos".

52. Na notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria "desbloquear" uma nova transferência para o Fundo, "num contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas". Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.

53. A verdade, porém, é que aquele "desbloqueio" não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).

ALIÁS:

54. Na sequência disto, o Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o anterior não conseguiu. Isto é. usar a CESE para o fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (...) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético" (...) "Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora não acontecia.» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conqiiista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicaol.

MAIS:

55. Quando foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».

56. De acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.

57. Assim sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético.

58. De facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de 2019. as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.

59. Ou seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa - 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 -, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.

60. E nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.

61. A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, iá só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objectivo do tributo - a redução da dívida tarifária da electricidade.

62. Note-se que, em conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) nunca foi cumprida, tendo caducado no final desse ano.

63. Por isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.

64. Fê-lo, primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.

65. Depois, a norma transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (a Lei do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.

66. No entanto, segundo o n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias, nrazo que foi iá ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência, alterando o regime da CESE.

67. Deste modo, a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com carácter extraordinário.

68. Convém, pois, que não nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico - noraue tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (iá veremos que a natureza extraordinária do tributo foi essencial para "salvar" essa constitucionalidade) -, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.

69. Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.

70. Serviu apenas esse objectivo durante 2014. o ano aqui em causa (e nos anos seguintes).

71. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.

72. A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu - contra o que a lei diz - que o "racional" do tributo é precisamente a "opção política de exisir esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário" (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).

PORTANTO:

73. A validade jurídica da CESE de 2014 está, assim, definitivamente comprometida.

74. Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.

Termos em que devem V. Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais, designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações.”»

4. A recorrida não respondeu.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Na Decisão Sumária reclamada decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, que modelam o regime jurídico da «Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético», aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, na sua versão original, dado que tal questão de constitucionalidade havia sido apreciada no Acórdão n.º 7/2019, ao qual se seguiram inúmeras decisões com idêntico sentido (v., entre outros, o Acórdão n.º 303/2021 e o Acórdão n.º 301/2021, que o complementou e, mais recentemente, os Acórdãos n.os 204/2022 e 454/2022), não se vislumbrando motivo para divergir dessa orientação jurisprudencial.

Em síntese, a reclamante contesta a circunstância de a decisão reclamada ter remetido para os Acórdãos n.ºs 7/2019 e 736/2021, por entender que tais arestos não são já representativos do sentido atual da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE, o qual teria sido alterado em ulteriores arestos que se debruçaram sobre a extensão da sua vigência para os anos de 2015 a 2017.

6. O artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, estabelece que «se entender…que a questão a decidir é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal,…o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal».

A simplicidade da questão tanto se pode fundar na manifesta improcedência do recurso, como na circunstância de já ter sido objeto de decisão anterior pelo Tribunal Constitucional. É certo que a mera existência de decisão anterior não determina necessariamente a adesão à mesma, cabendo ao relator avaliar se há razões para dissentir do juízo firmado na jurisprudência. Acresce assistir ao recorrente a faculdade de, através de reclamação para a conferência, questionar a simplicidade da questão, quer seja no que respeita à verificação dos pressupostos que permitem ao relator proferir decisão singular, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, quer seja através de argumentos que, no plano do mérito, justifiquem a reabertura da controvérsia sobre a questão de constitucionalidade colocada no recurso.

7. No caso vertente, a recorrente contesta a decisão impugnada procurando demonstrar que, na realidade, a questão que pretende controverter não foi objeto de anterior decisão do Tribunal. Mais rigorosamente, aduz que as decisões anteriores para que se remeteu não correspondem já ao que o Tribunal Constitucional tem vindo a dizer quando chamado a apreciar as normas em causa. Nessa medida, a questão sub judice não pode ser considerada simples, antes exigindo o desenvolvimento de argumentação consentânea com aqueles que considera serem os mais recentes desenvolvimentos jurisprudenciais sobre a questão.

Afigura-se, todavia, que esta argumentação é improcedente.

É perfeitamente compreensível e expectável que o Tribunal Constitucional possa desenvolver argumentação diferenciada – ainda que sem conduzir à divergência de juízos finais no que respeita à respetiva conformidade constitucional –, quando seja confrontado com normas reportadas a diferentes períodos de vigência temporal da CESE, em especial quando esses períodos se afastam progressivamente daquele que foi o seu período originário de vigência. Ou seja, é natural que a apreciação da conformidade constitucional das normas que modelam o regime jurídico da CESE e determinam a sua vigência também para os anos de 2015 em diante convoque parâmetros e ângulos de análise não totalmente coincidentes, dado que essa extensão temporal não é juridicamente anódina.

Contudo, daí não é lícito concluir que a argumentação diferenciadora que possa ter sido usada nos acórdãos em que se analisou a conformidade constitucional das normas modeladoras do regime jurídico da CESE reportada a anos subsequentes a 2014 implique, retrospetivamente, uma mudança no quadro de análise que o Tribunal desenvolveu, quando confrontado com a versão originária desse regime. Equivale isto a dizer que as linhas argumentativas diferenciadoras refletem somente a diferente dimensão temporal em que cada um dos objetos normativos se insere, não sinalizando nenhuma mudança de entendimento.

Na verdade, quando chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, que modelam o regime jurídico da «Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético», aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro, na sua versão original, não se verifica nenhuma divergência ou oscilação jurisprudencial. Pelo contrário, os arestos invocados na Decisão Sumária ora contestada respondem a todas as questões pertinentes para o julgamento da questão de constitucionalidade em discussão, não se vislumbrando na reclamação ora formulada qualquer questão que aí não tenha obtido resposta.

8. Com efeito, ao contrário do que a reclamante argumenta, louvando-se nos acórdãos n.os 532/2021 e 736/2021, este Tribunal não afirmou nem sugeriu que a CESE, em cada uma das suas declinações anuais, estivesse essencialmente dirigida à consolidação orçamental ou que apenas nesse plano pudesse encontrar justificação. Também não se concluiu que tivesse por fim a obtenção de receitas destinadas a satisfazer a generalidade das despesas públicas e que, por essa via, se impusesse a sua qualificação como um imposto.

Sobre esta argumentação, e respondendo a reclamação análoga à apresentada nos presentes autos, escreveu-se no recente Acórdão n.º 366/2022 o seguinte:

Nos excertos citados pela reclamante, os acórdãos n.ºs 532/2021 e 736/2021 debatiam-se com um dos parâmetros enumerado pelo acórdão n.º 7/2019 para concluir pela constitucionalidade da CESE, respeitante ao seu caráter excecional e transitório em face de uma situação de emergência financeira. Procedeu-se por isso a uma análise da situação das contas públicas nos anos em referência (2016 e 2017), sem com isso se pretender deixar implícito que se tratasse de um tributo cuja receita se destinasse a necessidades financeiras correntes e gerais da República.

Mais se diga, as citações em causa nem sequer possuem especial impacto na jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional, já que, ainda que se acedesse a que a CESE adquiriu estabilidade e que deve ser considerada uma componente permanente do sistema tributário português, daqui apenas resultaria que o seu regime jurídico se acha hoje mais próximo, face ao inicialmente consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do ordenamento jurídico nacional:

“não se afigura decisivo o elemento da excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade do regime jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada no Acórdão n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de sustentação. Para o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que agora se renova – contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação específica” (v. acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à colação no acórdão do TC n.º 736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do artigo 264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12 [vigência da CESE em 2017])

Em qualquer caso, um debate sobre o entorno circunstancial do regime contributivo aprovado pela CESE nos anos de 2016 e 2017 obviamente que nada nos diz sobre a compaginação constitucional das normas sindicadas, cujo regime de vigência, repetimos, se cingiu a 2014.

O ponto de essência – nos presentes autos e em todos os precedentes prudenciais indicados pela reclamante – reside na circunstância de a CESE se entender legalmente dotada dos carateres específicos que permitem qualificá-la como contribuição financeira, distanciando-a de outras figuras jurídico-tributárias próximas, fosse o imposto e, por inerência, do respetivo regime constitucional: é a unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício de grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor energético abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira inserida na lógica comutativa de aquisição de vantagem difusa pela ação pública, assente em responsabilidade de grupo pela situação carecida dessa atividade que a contribuição é chamada a financiar. É também esta asserção que, por si só, posterga a aplicabilidade do regime constitucional do imposto sobre o rendimento, em que a reclamante pretende escorar o juízo de inconstitucionalidade.

De facto, como se fez ver na decisão reclamada, as receitas geradas pela CESE estão legalmente alocadas ao financiamento do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (cfr. artigo 1.º, n.º 2 do RJCESE) e porque a atividade deste fundo está dirigida à “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), temos por devidamente caracterizado o espetro de vantagens para os operadores económicos do setor enquanto benefício de grupo decorrente da ação pública financiada (artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa).

Por sua parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir equilíbrio ambiental e racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos integrados no programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), constitui essencialmente uma forma de responder à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no respetivo domínio setorial e que, por esse motivo, lhes aproveita, reforçando a subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.

Não vemos, portanto, qualquer fundamento para divergir do entendimento firmado pelo acórdão n.º 7/2019, cujas conclusões apenas têm vindo a obter reforço da subsequente jurisprudência imanada por este Tribunal Constitucional.

6. Em segundo lugar, a reclamante alega que a CESE não pode ser entendida como contribuição financeira por as receitas obtidas do seu período de vigência não terem sido integralmente transferidas para o FSSSE, como pressupõe a sua qualificação dogmática nesses termos. Também aqui, defende a reclamante que a CESE deve ser entendida, por isso, como imposto sobre o rendimento, ficando sujeita ao inerente regime no plano da Lei Fundamental e cuja inobservância deverá conduzir a reprovação constitucional.

Em primeiro lugar, é de facto difícil de entender a defesa que se faz sobre a inconstitucionalidade de um regime legal que remonta a 2014 com base em factos ocorridos entre os anos de 2016 e 2019. O vício de inconstitucionalidade, em princípio, atingirá a genética da norma, revelando-se na forma como atinge princípios ou normas constitucionais na data da sua introdução na ordem jurídica e não dependerá de incidências exteriores, tanto menos quando se mostram desprovidas de juridicidade.

Em segundo lugar, também este argumento foi já considerado e repelido pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional e nada introduz de novo no debate.

Como sucessivamente se vem fazendo ver, o âmbito de competências deste Tribunal cinge-se a questões normativas (cfr. artigo 6.º da LTC e artigos 277.º-283.º da Constituição da República Portuguesa) e não lhe cabe sindicar a forma como os órgãos constitucionais realizam despesa, como transferem receita ou como aplicam capitais públicos, por confronto com critérios legais: as atribuições e competências quanto a essas matérias estão diferidas para outro órgão jurisdicional, o Tribunal de Contas (cfr. artigo 214.º da Constituição da República Portuguesa).

Em essência, a qualificação da CESE ou de qualquer outro tributo como contribuição, taxa ou imposto é um problema exclusivamente jurídico, cuja apreciação resultará da forma como se acham legalmente consagrados e pela mediação dos parâmetros constitucionais aplicáveis, nunca da ótica de gestão das disponibilidades libertadas por cada uma das categorias de tributos adotada por gestores públicos. De resto, a inconformação da recorrente, neste segmento da reclamação, dir-se-ia não respeitar de todo ao regime jurídico da CESE ou ao benefício de grupo a cuja satisfação esta se encontra legalmente adstrita, mas à forma como o governo tem vindo a aplicar a receita obtida da incidência da contribuição. O problema, pois, parece não ser sequer jurídico-tributário, antes se colocará no âmbito da atividade governativa, que não cabe a este Tribunal sindicar.

Por sua parte e sob o mesmo pressuposto, será um exercício tanto mais fútil realizar apelo, neste contexto e como se observa na reclamação, a notícias de imprensa, a declarações de individualidades ou a «intenções interiores» de titulares de órgãos de soberania, que não constituem fonte de Direito e que em nada importam aos juízos deste Tribunal.

Nesta dimensão que agora abordamos, já antes colocada a este Tribunal Constitucional:

“não cabe ao Tribunal Constitucional indagar «se, de facto, a receita da CESE tem servido ou não para os fins legalmente previstos», uma vez que a sua função é apreciar a constitucionalidade das leis, não o cumprimento das leis pelos órgãos administrativos, garantida através de meios contenciosos próprios. A circunstância de a reclamante procurar fundamentar a sua posição com afirmações de facto e declarações públicas é revelador de que a matéria extravasa os poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Por outro lado, ao dizer que «o TC não quis saber se, de facto, a CESE é uma medida extraordinária», a reclamante reconhece inadvertidamente a razão da decisão reclamada: o que pretende demonstrar, em alegações, é que o Acórdão n.º 7/2019 padece de erro de julgamento, porque a subsistência da CESE em anos subsequentes ao primeiro da sua vigência constitui a refutação definitiva de uma das premissas – o caráter extraordinário do tributo – em que o juízo de não inconstitucionalidade assentou. Os argumentos que apresenta para esse efeito na reclamação são, em larga medida, os que aquele aresto já ponderou, em termos que podem bem merecer a «maior discordância» da reclamante, mas que por ora constituem jurisprudência constitucional estabilizada.” (v. acórdãos do TC n.º 513/2021 e 736/2021)

Também no caso sub iudicio, a reclamante não demonstra em momento algum do seu excurso que as questões colocadas no recurso de fiscalização que interpôs não estivessem consolidadas na jurisprudência constitucional no sentido firmado na decisão sumária. Em boa verdade, a razão de ser da reclamação parece assentar mais no facto de a reclamante discordar profundamente dessa jurisprudência, o que, por si só, não justifica um juízo de procedência.

Assim, porque também esta questão não é nova e porque a reclamante não sinaliza qualquer outra que fosse apta a inverter a jurisprudência constitucional estabilizada sobre a matéria sob sindicância, a decisão sumária, que se limitou a aplicá-la ao caso sub iudicio, não merece censura.

9. Assim, improcedendo a argumentação desenvolvida pela recorrente, resta reiterar o juízo firmado na Decisão Sumária reclamada, confirmando o seu teor.

10. Por decair na presente reclamação, é a reclamante responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, segunda parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 20 unidades de conta.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Indeferir a presente reclamação e, em consequência, confirmar integralmente a decisão sumária reclamada, não julgando inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da «Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético», aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro, na sua versão original

b) Condenar a reclamante em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 21 de setembro de 2022 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Joana Fernandes Costa - João Pedro Caupers