497/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 557/2022

Processo n.º 497/2021

1.ª Secção

Relator: Conselheira Maria Benedita Urbano

(Conselheiro José Teles Pereira)

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – RELATÓRIO

1. O presente recurso foi interposto pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11, na redação que lhe foi dada, por último, pela Lei Orgânica n.º 4/2019, de 13.09), confrontado que foi com a decisão positiva ou de acolhimento da inconstitucionalidade de fls. 130/139, que adiante será transcrita.

2. A. e B. foram acusados, tendo em vista o seu julgamento em processo comum, no âmbito do processo n.º 87/20.0GBPVL, que correu os seus termos no Juízo de Competência Genérica da Póvoa de Lanhoso, pela prática de dois crimes de desobediência e de um crime de desobediência, respetivamente, previstos e punidos pelo artigo 348.º, n.º 1, alíneas a) e b), por referência ao disposto nos artigos 3.º, n.º 2, e 32.º, n.º 2, alínea b), do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março.

Realizou-se, no Juízo de Competência Genérica da Póvoa de Lanhoso, a correspondente audiência de julgamento, culminando a mesma na prolação de sentença, datada de 13.05.2021 – trata-se da decisão objeto do presente recurso –, pela qual foram os arguidos absolvidos. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

A primeira observação que se tem a fazer diz respeito ao conteúdo da notificação que foi feita a cada um dos arguidos no dia 31.03.2021.

Como nelas se faz referência expressa ao art. 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020 de 20/03 a cominação que foi feita só pode ter tido por base [o] disposto no art. 348.º, n.º 1, al. a), do CP (apesar de na notificação constar apenas genericamente ‘art. 348 do Código Penal’).

Isto dito, é aplicável ao caso a doutrina expendida no Ac. da Relação de Guimarães de 9.11.2020 […] que desaplicou o disposto no art. 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020 de 20/03, por inconstitucionalidade orgânica.

[de onde se destaca a seguinte argumentação:

(…) com a entrada em vigor do Decreto 2-A/2020 de 20.03 foi criado um crime de desobediência específico e foi por este crime que o recorrente foi punido. Ocorre que a criação de tipos de ilícitos criminais é matéria da reserva relativa da Assembleia da República, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP. Efetivamente a CRP no artigo 165º dispõe que:

«1 – É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:

a) (…)

b) Direitos, liberdades e garantias;

c) Definições de crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal.

(…)»

Assim sendo não há dúvida de que a criação de novos crimes compete à AR em primeira linha, podendo também competir ao Governo, mas apenas com autorização da AR. E não é o facto de o tipo de ilícito previsto no artigo 3.º do Dec. 2-A/2020 não ter moldura penal própria – uma vez que remete para o crime de desobediência previsto no artigo 348º do Código Penal – que afasta este entendimento, já que no tipo de ilícito previsto no referido Decreto está objetivada a realidade que a lei passou a punir como crime de desobediência (que, no que para agora interessa, é a violação do confinamento por parte dos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado vigilância ativa).

Poder-se-ia questionar este entendimento com o argumento de que estando o País em estado de emergência, como estava, – decretado pelo Presidente da República na sequência da Resolução da Assembleia da República 15-A/2020 que autorizou a declaração de estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, abrangendo todo o território nacional, – passava a ser inexigível observar os preceitos constitucionais, tal como se mostram definidos. Ocorre que é a própria Constituição que impede o afrouxamento das exigências quanto ao cumprimento das regras de competência de cada um dos órgãos de soberania, ao estatuir no artigo 19.º, n.º 7, que “a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e do governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respetivos titulares”.

É certo que no nº 8 do mesmo artigo 19.º é dito que a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional, mas tal não colide com a exigência de cada órgão de soberania manter a sua competência própria intangível, mesmo em estado de emergência. Ora, não há dúvida que, também em estado de emergência a qualificação de um determinado comportamento como crime, continua a ser da competência da Assembleia da República, salvo autorização ao governo.

É verdade que no Decreto 2-A/2020 de 20.03 ficou expresso que as medidas nele previstas o foram ao abrigo da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, mas tal não basta. Dispõe a referida norma com a epígrafe ‘Competência administrativa’ que:

«Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas

(…)

g) Praticar todos os atos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas.»

O Governo antes de a invocar teve o cuidado de em jeito de preâmbulo referir que a “situação excecional que se vive e a proliferação de casos registados de contágio de Covid-19 exige a aplicação de medidas extraordinárias e de caráter urgente de restrição de direitos e liberdades, em especial no que respeita com direitos de circulação e às liberdades económicas, em articulação com as autoridades europeias, com vista a prevenir a transmissão do vírus. (…) urge adotar as medidas que são essenciais para propositadamente, restringir determinados direitos para salvar o bem maior que é a saúde pública e a vida de todos os portugueses. (…) Estas medidas devem ser tomadas com respeito pelos limites constitucionais e legais, o que significa que devem, por um lado, limitar-se ao estritamente necessário e, por outro, que os seus efeitos devem cessar assim que retomada a normalidade”. Se as considerações expostas ajudam a perceber a preocupação em conter a propagação do vírus, não podem fazer esquecer o respeito devido pelos fundamentos democráticos da sociedade, porque “a democracia não poderá ser suspensa”, o certo é que a criação de um novo tipo de crime vai, obviamente, muito para além da competência administrativa invocada para a regulamentação do estado de emergência, pelo que não há dúvida de que o Decreto 2-A/2020 ao definir um novo tipo de crime, invade a competência legislativa que lhe não compete e que só competiria se tivesse sido prevista por uma lei de autorização legislativa. É também nisto que consiste o princípio do Estado do direito democrático estabelecido no artigo 2.º da CRP. Acresce que olhando o teor da Resolução da Assembleia da República 15-A/2020 de 18/03 que autorizou o Presidente da República a declarar o estado de emergência, não se retira dela que contenha uma autorização para que o Governo pudesse criar um novo tipo de crime. Não basta estatuir que ficam parcialmente suspensos alguns direitos, nomeadamente o direito de deslocação, para daí retirar sem mais a aceitação de que a suspensão de direitos implica automaticamente a criminalização das condutas.

(…)

Impõe-se, pois, a conclusão de que o Governo não se mostrava habilitado a definir matéria criminal, como o fez no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto 2-A/2020 de 20 de março. E assim sendo, como norma ferida de inconstitucionalidade orgânica que está, é inválida (…)’.]

Em consequência, deve concluir-se que os arguidos A. (por referência ao comportamento de 01.04.2020) e B. (por referência ao comportamento de 01.04.2020) não praticaram o crime de desobediência de que vêm acusados, atenta a falta de disposição legal que comine a punição por desobediência (cf. art. 348.º, n.º 1, al. a), do CP) [A imputação ao arguido B. do crime de desobediência ao abrigo do disposto no n.º 1, al. b), do art. 348 do CP, deve-se certamente a lapso].

E a arguida A. praticou o crime de desobediência de que vem acusada agora por referência ao dia 02.04.2021?

Se se entender que após a condução ao domicílio não há necessidade de se fazer nova cominação atenta a anteriormente feita (a 31.3.2020), então, tem que se concluir nos termos já expostos.

Se, por outro lado, se entender que deve ser feita nova cominação (como consta da acusação) então verifica-se que tal notificação (verbal, nos termos da acusação) não foi realizada (cf. a este propósito a matéria de facto dada como provada).

E como não foi feita nova notificação nem se coloca a questão, como é óbvio, da apreciação do seu conteúdo (se ao abrigo do disposto no n.º 1, al. a), do art. 348.º do CP, se ao abrigo do disposto no nº 1, al. b), do CP) [O acórdão que se acaba de se citar suscita esta hipótese e a verificação do crime no caso de a notificação ser feita nos termos do disposto no art. 348.º, n.º 1, al. b), do CP, ou seja, no caso de cominação na ausência de disposição legal].

Em consequência, deve concluir-se que por referência ao dia 02.04.2020 a arguida A. também não praticou o imputado crime.

[…]

Pelo exposto:

Declaro inconstitucional, por violação do disposto no art. 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição, o n.º 2 do art. 3.º do Decreto n.º 2-A/2020 de 20 de março.

Absolvo a arguida A. da prática dos crimes de desobediência […].

Absolvo o arguido B. da prática do crime de desobediência […].

[…]” (sublinhados nossos).

3. Como referido supra, desta decisão recorreu o Ministério Público (MP) para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tendo o recurso por objeto a norma cuja aplicação foi recusada na sentença.

O recurso foi admitido no Juízo de Competência Genérica da Póvoa de Lanhoso, com efeito suspensivo.

4. No Tribunal Constitucional (TC), o primitivo relator determinou a notificação das partes para alegarem.

5. O MP, aqui recorrente, apresentou alegações, que culminaram nas seguintes conclusões:

“[…]

39. O Ministério Público interpôs, em 18 de maio de 2021, a fls. 141 v.º dos autos supraepigrafados, recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da douta decisão judicial de fls. 130 a 134 v.º, proferida pelo Juízo de Competência Genérica da Póvoa do Lanhoso, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Processo n.º 87/20.0GBPVL, «(…) nos termos dos artigos 29º, 204º, 281º, e 282º, todos da Constituição da República Portuguesa, e artigos 6º, 49º, 3 70º, n.º 1, alínea a), 72º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, 75º-A, n.º 1, 76º, n.º 1, da Lei 28/82, de 15/11 (Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional) e art. 3.º do EMP».

40. Este recurso tem por objeto a «apreciação [por violação do disposto no art. 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição] do n.º 2, [do artigo 3.º], do Decreto n.º 2-A/2020, de 20/3».

41. O parâmetro de constitucionalidade cuja violação se invoca é, conforme já indicámos, o constante do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

42. Conforme resulta do teor da douta sentença recorrida acabada, nas partes relevantes, de transcrever, decidiu o Mm.º Juiz “a quo” absolver os arguidos da prática dos crimes de desobediência que lhes vinham imputados, por considerar – se bem entendemos o decidido – organicamente inconstitucional o «disposto no art. 3, nº 2, do Decreto 2-A/2020 de 20/03», por violação do prescrito no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, e, em consequência, por reputar extirpada do nosso ordenamento jurídico a «disposição legal que comine a punição por desobediência».

43. Atento o apurado acima, afigura-se-nos podermos afirmar que a inferência jurídica obtida pelo Mm.º decisor “a quo” se sustenta na convicção da discordância da norma suspeita com regras constitucionais de competência, a saber, na desconformidade orgânica daquela norma com o prescrito no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

44. Na verdade, e repetindo o que já alegámos noutros recursos que correm termos neste Tribunal, constatamos que a questão jurídico-constitucional suscitada pelo tribunal “a quo” na douta decisão recorrida, e que agora é trazida perante o Tribunal Constitucional, decorre da ponderação de uma das inúmeras vertentes do quadro normativo que emergiu da necessidade de combater a pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus, SARS-CoV2.

45. No cenário de tal combate, e face ao agravamento da ameaça pandémica, declarou o Exm.º Sr. Presidente da República, por via do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, o estado de emergência com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, pelo período de quinze dias.

46. Na sequência de tal declaração do Presidente da República, o Governo, por intermédio do seu Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, procedeu à execução da referida declaração do estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, cominada pelo supremo magistrado do país.

47. É, por conseguinte, neste último decreto que se encontra sediada a interpretação normativa cuja aplicação foi recusada pelo douto tribunal “a quo”, a saber, a extraível do disposto no n.º 2, do artigo 3.º, Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros (com referência ao prescrito nas alíneas a) e b), do n.º 1, do mesmo decreto), no sentido de tipificar e punir como crime de desobediência a violação da obrigação de «confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respetivo domicílio» dos «(...) doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2» e dos «cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa», que por aquelas é imposta.

48. Com efeito, a interpretação normativa contestada ao prever, inovadoramente, uma conduta humana, a saber, a violação da obrigação de confinamento por parte dos doentes com COVID-19, dos infetados com SARS-Cov2, ou dos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 3.º, do Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, criminalizando-a, logrou criar, ex novo, por ação exclusiva do Governo, sem autorização da Assembleia da República, um inédito tipo legal de crime de desobediência.

49. Esta conclusão, que procuraremos fundamentar, leva-nos a concordar com o teor do decidido pelo Mm.º Juiz recorrido e a convergir, a final, com o, por ele, sustentado.

50. A matéria sobre a qual o Governo legislou no referido artigo 3.º, n.º 2, do Decreto 2-A/2020, de 2 de abril, é, indubitavelmente, do domínio da definição de um crime e dos respetivos pressupostos e, por isso mesmo, e por força do previsto na alínea c), do n.º 1, do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa, matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

51. Ora, a Assembleia da República não autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre a criação e definição de um novo tipo legal de crime de desobediência, designadamente o resultante da violação da obrigação de confinamento por parte dos doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2 e dos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, nos termos do disposto, respetivamente, nas alíneas a) e b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril.

52. Assim, torna-se evidente ter o Governo legislado sobre matéria excluída da sua competência constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, o que consubstancia uma inconstitucionalidade orgânica porque violada uma norma de competência.

53. Dito isto, cumpre-nos apurar se, ainda assim, poderia o Governo ter legislado sobre a referida matéria sem ofender a Constituição, atento o contexto jurídico-constitucional conformado pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, que declarou o estado de emergência.

54. Acontece que a Constituição da República Portuguesa é inequívoca ao prescrever no n.º 7 do seu artigo 19.º que «[a] declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo, nomeadamente, afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania (…)».

55. Acresce ainda, que a própria Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que regula o regime do estado de sítio e do estado de emergência, numa formulação muito semelhante à redação da norma transcrita e reforçando o comando constitucional identificado, também determina no seu artigo 3.º, n.º 2, que «[a] declaração do estado de sítio ou do estado e emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na própria Constituição e na presente lei, não podendo, nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania (…)», dela não constando, obviamente, qualquer disposição que contrarie esta asserção ou que autorize o Governo a legislar em matéria de reserva relativa de competência da Assembleia da República.

56. Para além disto, atendendo ao conteúdo da interpretação normativa desaplicada ou, melhor dizendo, cuja aplicação foi recusada, devemos ainda concluir que a mesma tem caráter inovatório, uma vez que os pressupostos de que o legislador ordinário faz depender a criminalização da descrita atividade humana objetiva, não se encontravam previstos, previamente, em qualquer outra norma aprovada pela Assembleia da República ou por ela autorizada.

57. Em suma, somos forçados a concluir que o Governo, ao legislar, inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre os pressupostos de um novo ilícito com relevância penal, criando, dessa forma, um novo tipo legal de crime, legislou sobre matéria da reserva relativa da competência da Assembleia da República, violando o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

58. Assim, atento o explanado, não podemos deixar de, perante o conteúdo normativo do disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, cuja aplicação foi recusada pela douta decisão impugnada, sustentar a sua inconstitucionalidade orgânica por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

59. Por força do exposto, deverá o Tribunal Constitucional decidir no sentido de julgar organicamente inconstitucional a norma ínsita no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, negando, assim, provimento ao presente recurso.

Nos termos do acabado de explanar, negando provimento ao presente recurso, fará o Tribunal Constitucional a costumada justiça.

[…]”.

6. Os arguidos A. e B. apresentaram contra-alegações, nas quais, em síntese, aderiram à posição do recorrente.

7. Cumpre apreciar e decidir o presente recurso de constitucionalidade.

II – FUNDAMENTAÇÃO

8. Está em causa, nos presentes autos, a alegada inconstitucionalidade da norma contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20.03, no segmento que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento.

Em jeito de brevíssima contextualização, dá-se conta de que em 18.03.2020 foi declarado o estado de emergência, que vigoraria entre 19.03.2020 e 02.04.2020, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública (Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18.03, e Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18.03), declaração que veio a ser renovada para os períodos de 03.04.2020 a 17.04.2020 (Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril), e de 18.04.2020 a 02.05.2020 (Resolução da Assembleia da República n.º 23-A/2020, de 17.04, e Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17.04). Num outro plano, e como resulta da decisão recorrida, os factos relevantes para a condenação criminal dos arguidos nos presentes autos ocorreram na vigência do primeiro estado de emergência declarado.

Passemos, então, à apreciação da constitucionalidade da norma contida no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto n.º 2-A/2020.

Este Tribunal pronunciou-se recentemente, no Acórdão n.º 921/2021, desta 1.ª Secção, sobre uma questão, à primeira vista, semelhante à aqui e agora colocada, em que também estava em causa a punição como crime de desobediência da violação da obrigação de confinamento. À primeira vista, uma vez que, na realidade, existem diferenças em termos factuais e jurídicos que podem levar a que não possa ser acolhida, no caso vertente, a solução aí adotada. Vejamos.

9. A situação subjacente aos presentes autos apresenta, relativamente àquela que foi apreciada, no Acórdão n.º 921/2021, as seguintes diferenças principais:

i) no caso sobre o qual recaiu o Acórdão n.º 921/2021, estava em causa uma violação da obrigação de confinamento ocorrida em 11.04.2020 (vigorando, pois, a primeira renovação do Estado de Emergência – Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, regulamentada pelo Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril);

ii) nos presentes autos, estão em causa violações da obrigação de confinamento ocorridas em 01.04.2020 e 02.04.2020 (vigorando, pois, a primeira declaração do Estado de Emergência – Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, regulamentada pelo Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março).

Comparando as disposições aplicáveis, verifica-se que o teor literal do artigo 3.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, é, no essencial, idêntico ao do artigo 3.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, com uma pequena diferença no corpo do seu n.º 1, irrelevante face às circunstâncias do caso, visto que foi determinado o confinamento dos arguidos no respetivo domicílio:

Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março:

Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

“1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respetivo domicílio:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência”.

Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril [itálico nosso]:

Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

“1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no respetivo domicílio ou noutro local definido pelas autoridades de saúde:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência”.

Uma outra diferença deve assinalar-se.

A Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, em vigor à data dos factos relevantes nos presentes autos, não faziam qualquer referência ao crime de desobediência. Já o artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e o artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, em vigor à data dos factos subjacentes ao Acórdão n.º 921/2021, previam que “[f]ica impedido todo e qualquer ato de resistência ativa ou passiva exclusivamente dirigido às ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas competentes em execução do presente estado de emergência, podendo incorrer os seus autores, nos termos da lei, em crime de desobediência” (o trecho em itálico corresponde ao acrescento introduzido na primeira renovação do Estado de Emergência).

Em suma, à data dos factos que deram origem ao presente processo, o Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, previa a punição, a título de desobediência, da violação da obrigação de confinamento, sem que a Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, fizessem referência a esse crime. No entanto, existia já a previsão do artigo 7.º do RESEE.

Resta saber se essa diferença é suficiente para alterar, no presente enquadramento, o sentido decisório, ou seja, para fundar um juízo de inconstitucionalidade.

Desde já se antecipa que a resposta não pode deixar de ser positiva.

Para fundar o seu juízo de não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 3.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 02.04 (vale por dizer, para concluir que a mesma, atendendo ao específico contexto em que foi criada, não é inovadora quanto à configuração típica do crime de desobediência), no já citado Acórdão n.º 921/2021 foi sublinhada a existência de “[…] uma clara continuidade normativa, no sentido de prever (sempre através de lei) e assinalar aos cidadãos que a violação da obrigação de confinamento consubstanciaria a prática de um crime de desobediência, continuidade essa que se manteve e renovou entre o artigo 7.º do RESEE, o artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, o artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros”. Sucede que, no caso dos presentes autos, conforme já assinalado, não obstante se manter a previsão do artigo 7.º do RESEE (na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11.05, segundo a qual “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência”), nem a resolução parlamentar, nem o decreto presidencial faziam qualquer referência ao crime de desobediência. Significa isto que não é possível, no caso dos presentes autos, vislumbrar a tal continuidade normativa que liga o artigo 7.º do RESEE à atuação do executivo por via ou com a intermediação dos instrumentos jurídicos emergenciais (in casu, a Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18.03, e o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18.03). Não se verificando essa continuidade, na medida em que o Governo não atuou no quadro da execução da resolução parlamentar e do decreto presidencial de onde resultou a declaração do estado de emergência, isso implica que a sua atuação foi totalmente inovadora e sem qualquer respaldo legal porque, tal como se concluiu no já citado Acórdão n.º 921/2021, a previsão genérica do artigo 7.º do RESEE não é de molde a legitimar uma tal atuação normativa inovadora.

Quanto a esta questão da insuficiência da previsão genérica do artigo 7.º do RESEE e à da indispensabilidade da continuidade normativa entre a resolução parlamentar, o decreto presidencial e, por fim, o decreto governamental, atente-se, justamente, no que foi dito no Acórdão n.º 921/2021, nos segmentos que para o caso dos presentes autos mais relevam:

“(vi) O Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência (aprovado pela Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, doravante referido como RESEE) prevê, no seu artigo 7.º, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, que «[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência» e, anteriormente a essa alteração, na redação original, ali se previa que «[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de responsabilidade».

2.2. A discussão acerca da inconstitucionalidade da norma sub judice só poderá colocar-se no plano da competência do Governo para legislar com caráter inovador em matéria criminal (plano esse em que se situou, recentemente, no Acórdão n.º 352/2021) justamente se pudermos concluir pelo caráter inovador da previsão contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril. Responder a esta questão passa, designadamente, por determinar se o artigo 7.º do RESEE contém todo o tipo legal, que o Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, se limita a reproduzir sem inovar, ou se, pelo contrário, como se entendeu na decisão recorrida, o referido Decreto opera um alargamento do tipo.

[…]

2.2.1. Como já se referiu, o RESEE prevê, no seu artigo 7.º, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, que «[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência» e, anteriormente a essa alteração, na redação original, ali se previa que «[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de responsabilidade».

A categoria “crimes de responsabilidade” tem raízes antigas no direito português – cfr. artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 266, de 27 de julho de 1914: «[são] crimes de responsabilidade os atos do poder executivo e seus agentes que atentarem: 1.º contra a existência política da nação; 2.º contra a Constituição e o regime republicano democrático; 3.º contra o livre exercício dos poderes do Estado; 4.º contra o gozo e o exercício dos direitos políticos e individuais; 5.º contra a segurança interna do país; 6.º contra a probidade da administração; 7.º contra a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos; 8.º contra as leis orçamentais votadas pelo Congresso». Remete, pois, para a matéria que, mais tarde, veio a ser regulada na Lei n.º 34/87, de 16 de julho (que prevê os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos). Assim, «[…] crimes de responsabilidade são os crimes cometidos pelos titulares de cargos políticos no exercício das respetivas funções e por causa do seu exercício. Contrapõem-se aos crimes comuns como crimes que eles possam cometer estranhos ao exercício dessas funções (artigo 130.º, n.º 4)» [Jorge Miranda, anotação X. ao artigo 117.º, in Constituição, Constituição Portuguesa Anotada, vol. II, 2.ª ed., org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Lisboa, 2018, p. 353). Como dá nota o Acórdão n.º 276/89:

«[…]

4. No art. 120.º, n.º 3, da Constituição dispõe-se que ‘a lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, bem como as sanções aplicáveis e os respetivos efeitos’.

Neste preceito, e dando continuidade a uma antiga tradição do nosso direito constitucional – ininterruptamente mantida, embora com extensão variável, desde a Constituição e 1822 até à Constituição de 1933 –, contemplou o legislador constituinte, pois, uma particular e qualificada espécie de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, desde a Constituição de 1911 expressamente catalogada sob o conceito ou categoria de ‘crimes de responsabilidade’. Prescindiu o legislador constituinte, porém, de ‘tipificar’, ou sequer de só genericamente ‘indicar’, esses ‘crimes’ ou ‘delitos’ – ao contrário do que em anteriores Constituições portuguesas, e nomeadamente nas de 1911 e 1933, acontecia –, e antes cometeu integralmente ao legislador ordinário a incumbência dessa tipificação, ou seja, o encargo de definir os pressupostos, os termos e os efeitos da responsabilidade qualificada em causa dos agentes políticos.

Não será necessário, por consequência, levar mais longe a análise (nomeadamente em ordem a apurar o exato sentido e natureza da responsabilidade em questão), para se concluir que se está perante uma norma constitucional que só ganha consistência, ou só se “torna exequível”, com uma ulterior intervenção legislativa, e uma intervenção legislativa especificamente votada ao correspondente objetivo. Acrescente-se apenas que isso se torna particularmente nítido quando se atente em que a Constituição não reconduz o instituto em apreço à responsabilidade criminal comum, v.g., ou, de todo o modo, dela o destaca.

[…]

E, se a Lei n.º 266, de 27 de julho de 1914, que viera dispor sobre a matéria dos crimes de responsabilidade no contexto da Constituição de 1911, nunca fora objeto de revogação expressa, o certo é que – argumenta o Provedor, louvando-se em decisão jurisprudencial nesse sentido – um tal diploma, para além de ter um âmbito subjetivo mais restrito que o previsto no art. 120.º, n.º 3, da lei fundamental em vigor, havia de considerar-se implicitamente revogado, por força das ruturas constitucionais (a de 1933 e a de 1976) que vieram subsequentemente a operar-se na comunidade portuguesa.

[…]

A Lei n.º 34/87 estabelece, assim, uma disciplina global, integrada e completa da matéria dos ‘crimes de responsabilidade’ a que se refere o art. 120.º, n.º 3, da Constituição. Com a sua emissão – e ainda aceitando que a Lei n.º 266 não podia de todo considerar-se relevante para o efeito – ficou inteiramente cumprida, pois, a incumbência cometida ao legislador nesse preceito constitucional.

[…]» (sublinhados acrescentados).

Com esta configuração, afigura-se claro que, na sua redação original, o artigo 7.º do RESEE previa um crime que só poderia ser praticado por titulares de cargos políticos no exercício das respetivas funções, destinando-se a assegurar o bom funcionamento do órgão executivo do Estado na execução da declaração do Estado de Emergência.

A alteração introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, ao referido artigo 7.º – no sentido de que «[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência» – procedeu, desde logo, a um alargamento do universo dos possíveis agentes do crime a qualquer pessoa.

Se qualquer pessoa passa a poder ser agente do crime, não é de aceitar (sob pena de incoerência da alteração e consequente pouca razoabilidade do legislador, que não se deve presumir) que o legislador tenha pretendido restringir a previsão típica à desobediência ao próprio RESEE e ao Decreto do Presidente da República que declara o Estado de Emergência, excluindo o Decreto do Governo que o executa. Na verdade, por regra, a violação praticada por qualquer pessoa será tendencialmente dirigida às regras de execução prática da declaração do Estado de Emergência.

Sendo certo que o legislador não esclareceu as dúvidas colocadas pelo Conselho Superior da Magistratura no parecer apresentado durante o procedimento legislativo que conduziu à aprovação da Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, a verdade é que não deu qualquer sinal decisivo em contrário. A menção genérica, na 1.ª Comissão, à circunstância de a lei visar a “mera «atualização de diversas referências e conceitos legais»” vale como apreciação genérica do sentido do diploma, mas não é decisiva perante o sentido da própria alteração ao artigo 7.º, que exprime uma vontade clara de alargamento do tipo.

Em suma, deve entender-se que o tipo legal previsto no artigo 7.º do RESEE, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, passou a ter como destinatário qualquer pessoa que viole o disposto no RESEE, na declaração do estado de emergência ou o Decreto do Governo que o executa (assim também André Lamas Leite, ob. cit., pp. 169/171).

Aceitando-se que foi essa a vontade do legislador, apontou-se um outro obstáculo: a lei – artigo 7.º do RESEE – não seria suficientemente certa ou determinável, nem o sentido de tal alargamento da previsão típica encontraria, na sua letra, correspondência suficiente. Trata-se, pois, de exigências decorrentes do princípio da legalidade criminal, que cumpre verificar.

2.2.2. A jurisprudência constitucional vem assinalando, designadamente, que, «[…] como é próprio da exigência de lei certa, [o critério relevante há de referir-se ao] grau de concretização típica necessário para proteger o indivíduo do direito penal (neste sentido, sobre o princípio da legalidade criminal, Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck, Munique, 1992, p. 67). Enquanto garantia pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita, o princípio da legalidade criminal opera como um princípio defensivo, que constitui, por um lado, «a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado» no âmbito do exercício do ius puniendi (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p 96., e Acórdão n.º 324/2013) e se apresenta, por outro, como uma condição de previsibilidade e de confiança jurídica, no sentido em que permite a cada cidadão dar-se conta das condutas humanas que relevam em cada momento no âmbito do direito criminal (v. Acórdãos n.ºs 41/2004, 587/2004 e 606/2018). Compreende-se, assim, que a exigência de lei certa se dirija direta e centralmente à lei que cria ou agrava responsabilidade criminal, impondo-lhe a suficiente especificação dos factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e a definição das penas (e das medidas de segurança) que lhes correspondem. […] A este respeito, o Tribunal entendeu reiteradamente que também a competência para delimitar pela negativa a intervenção penal do Estado recai no âmbito da reserva de lei formal consagrada na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.os 56/1984, 173/1985, 254/1986, 427/1987, 158/1988, 349/1993, 592/1993, 797/1993, 663/1998, 596/1999)» (Acórdão n.º 123/2021).

Em suma, devem ter-se por satisfeitas as exigências do princípio da legalidade criminal quando a lei é suficientemente determinada ou determinável.

A esta luz, não são convincentes os argumentos no sentido de que a norma do artigo 7.º do RESEE, quando referida às proibições penalmente relevantes constantes do Decreto do Governo que dá execução à Declaração do Estado de Emergência, não cumpre as referidas exigências.

O seu âmbito de aplicação pode ser, nessas condições, amplo e abrangente, mas não é, à partida, indeterminado ou indeterminável.

Deve ter-se presente que, neste recurso de fiscalização concreta, não está em causa toda e qualquer punição imaginável a partir do artigo 7.º do RESEE, mas apenas a que se prevê no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril. Por referência a esta, é por demais evidente que existe uma linha de continuidade lógico-jurídica – rectius, um encadeamento legitimador – entre o RESEE, o ato de autorização parlamentar, a Declaração do Estado de Emergência pelo Presidente da República e o Decreto do Governo que lhe dá execução, que permite estabelecer e compreender, sem desvios, uma relação entre a conduta proibida e os atos legislativos restritivos que, no quadro do Estado de Emergência, conduzem à proibição.

Mais concretamente, em 11/04/2020 (data em que, por referência à factualidade relevante nos presentes autos, o arguido se ausentou da sua residência, em violação da ordem emanada da autoridade de saúde), vigorava a primeira renovação da declaração do estado de emergência autorizada pela Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e decretada pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril. Ora, quer a Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, no seu artigo 5.º, quer o Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, no seu artigo 5.º, previam (repetindo o primeiro este último artigo 5.º) que a violação das ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas podia fazer incorrer os respetivos autores na prática de um crime de desobediência.

Verificava-se, assim, uma clara continuidade normativa, no sentido de prever (sempre através de lei) e assinalar aos cidadãos que a violação da obrigação de confinamento consubstanciaria a prática de um crime de desobediência, continuidade essa que se manteve e renovou entre o artigo 7.º do RESEE, o artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, o artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros.

Ademais, a leitura exigente desta concatenação normativa não permite concluir que o artigo 7.º do RESEE conduz à criminalização da desobediência de “qualquer ato de execução emitido por um qualquer agente administrativo”: tudo dependerá da verificação ou não da unidade de sentido que vai necessariamente pressuposta na norma. Note-se que a determinação do comportamento proibido, por parte do Governo, não foi inteiramente livre, muito menos arbitrária, sendo condicionada, desde logo, pela Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e, respeitando o perímetro assinalado por estes diplomas à possibilidade de realização típica, recaiu, pois, sobre comportamento perfeitamente determinável e determinado.

A assinalada continuidade normativa assume um relevo particular por se tratar de um crime de desobediência previsto no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), cuja prática, em virtude da própria estrutura típica, depende da existência de outros atos normativos, uma vez que «os elementos constitutivos do ilícito respetivo são descritos apenas parcialmente, devendo ser completados para determinação da matéria proibida» (M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal: parte geral e especial, 2.ª edição, Coimbra, 2015, p. 1234). Trata-se, pois, de um crime que se realiza sempre em diferentes momentos, após a previsão típica do referido artigo 348.º: um momento normativo (a cominação legal da desobediência, por referência a um certo comportamento devido, caso seja omitido) e um outro momento em que se materializa a ação (faltar à obediência devida a ordem ou mandado correspondente àquela previsão legal).

A apontada concatenação de normas faz com que o primeiro daqueles momentos (o normativo) seja coerente com o sucessivo desdobramento, também ele normativo, que parte do RESEE e termina no Decreto do Governo que dá execução à declaração do estado de emergência, assim estabelecendo um encadeamento normativamente unitário que corresponde à “cominação legal”.

Não pode, assim, afirmar-se que a abertura do tipo implique a sua indeterminabilidade, se a sequência de atos relevantes permitir ao destinatário da norma compreender a relação com a Declaração do Estado de Emergência e a sua execução. É o que, evidentemente, sucede com a norma sub judice: qualquer cidadão que, confrontado com o teor do artigo 7.º do RESEE, conhecesse a suspensão dos direitos de deslocação e fixação autorizada pela Assembleia da República e determinada pelo Presidente da República, facilmente relacionaria a proibição de movimentos prevista no artigo 3.º do Decreto do Governo com as referidas determinações e estas com as previsões dos artigos 7.º do RESEE, 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril.

Essa relação é percetível perante a concreta norma prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, sendo a mesma construção replicável em outras configurações de outros possíveis crimes, afastando dúvidas de indeterminabilidade.

Como é evidente, ficando o tipo de crime dependente de atos normativos posteriores – como, de resto, insiste-se, sucede com o crime previsto no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal –, a determinabilidade da conduta proibida não afasta, só por si, outras patologias causadas pelos atos posteriores, designadamente, excessos e desvios.

Mas, para essas outras patologias – de que não padece a norma sub judice –, institutos há que poderão dar adequada resposta: em sede jurídico-constitucional, os princípios do estado de direito democrático, da proporcionalidade e da legalidade, entre outros; no plano infraconstitucional, por exemplo, a figura da falta da consciência da ilicitude. O que não pode é, na sua antecipação, afirmar-se que a norma do artigo 7.º do RESEE é a causadora de tais (possíveis) patologias por indeterminação da conduta proibida”.

Reiterando o que foi já afirmado, este raciocínio – aqui apenas parcialmente reproduzido – não se aplica no caso vertente, em que nem a resolução da AR e nem o decreto presidencial credenciavam a ulterior atuação governamental regulamentar aqui em apreciação, tal como plasmada na norma contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020. Em virtude disso, há que concluir no sentido de que a norma em apreço é merecedora de censura jurídico-constitucional, na medida em que, como decorre de todo o exposto, padece de vício orgânico.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, no segmento que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento; e, consequentemente,

b) Julgar improcedente o recurso, devendo manter-se a decisão do Juízo de Competência Genérica da Póvoa de Lanhoso no sentido da absolvição dos arguidos do crime de desobediência.

Sem custas (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, da LTC, este a contrario).

Lisboa, 20 de setembro de 2022 - Maria Benedita Urbano - Pedro Machete (Com declaração). - José João Abrantes - João Pedro Caupers (vencido, apoiando a posição subscrita pelo Conselheiro Teles Pereira na sua declaração).

Atesto o voto de vencido do Senhor Conselheiro Teles Pereira que participou por meios telemáticos, juntando o voto em anexo.

Maria Benedita Urbano

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei a presente decisão, acompanhando a respetiva fundamentação, por considerar que a norma sindicada, revestindo um conteúdo inovador que extravasa a declaração do estado de emergência objeto do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, invade ilegitimamente a reserva de competência legislativa da Assembleia da República (artigos 19.º, n.º 7, e 165.º, n.º 1, alínea c), ambos da Constituição). A este entendimento subjaz (também) a ideia de que a organização constitucionalmente prevista dos poderes em estado de exceção não põe em causa a cadeia de legitimação democrática dos poderes públicos e que é à luz desta que os poderes singulares próprios da exceção constitucional devem continuar a ser compreendidos e, sendo o caso, exercidos.

I

A interpretação do artigo 7.º do RESEE relativa às violações da declaração de estado de exceção deve ser feita em conformidade com o disposto no artigo 19.º, n.º 7, da Constituição (articulando-se por isso necessariamente com o artigo 3.º, n.º 2, do próprio RESEE) e pressupõe, à luz de tal preceito constitucional, a existência de uma dada unidade de sentido baseada na continuidade legitimadora e normativa entre a autorização parlamentar, a declaração do estado de exceção pelo Presidente da República e a sua execução pelo Governo. Aliás, no que se refere a esta última, foi devidamente salientado no Acórdão n.º 921/2021, n.º 2.2.2., relativamente ao caso típico do crime de desobediência em causa, que «a determinação do comportamento proibido, por parte do Governo, [no caso então sub iudicio] não foi inteiramente livre, muito menos arbitrária, sendo condicionada, desde logo pela Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e, respeitando o perímetro assinalado por estes diplomas à possibilidade de realização típica, recaiu pois sobre comportamento perfeitamente determinável ou determinado».

Consequentemente, o citado artigo 7.º do RESEE, na dimensão ora considerada relativa à declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou à respetiva execução, deve, assim, ser lido em articulação com o artigo 19.º, n.º 7, da Constituição e com o artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, no sentido de que a cominação legal naquele prevista vem dar cobertura orgânico-formal – e, por essa via, habilitar – disposições normativas não legais (aprovadas por órgãos sem competência legislativa) a cominarem o crime de desobediência. Com efeito, a cominação legal do artigo 7.º do RESEE encontra-se, por força do artigo 19.º, n.º 7, da Constituição, funcionalizada à previsão do citado artigo 348.º, n.º 1, alínea a): «uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples».

Porém, tal cominação não opera automática ou mecanicamente; a mesma tem de se reportar a um certo caso típico (cfr. a referência ao “caso” na previsão do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal). Isto é: a operatividade da cominação legal do artigo 7.º do RESEE pressupõe uma determinação expressa na declaração do estado de exceção (devidamente autorizada pelo Parlamento) ou na respetiva execução pelo Governo (artigo 17.º do RESEE) de que a omissão de certo comportamento devido em consequência de uma ordem ou mandado legítimos implicam desobediência.

Neste quadro, não pode o Governo, por sua própria iniciativa, ou seja, sem que para o efeito se encontre devidamente habilitado ou mandatado pela declaração do estado de sítio ou de emergência, determinar que a omissão de certo comportamento devido consubstancia um crime de desobediência. Aliás, nesse caso, nem sequer se pode falar de execução em sentido próprio. Sob pena de se subverter a ordem de poderes constitucionalmente estabelecida, o Governo, mesmo neste domínio, está condicionado pelo que a Assembleia da República e o Presidente da República – os únicos órgãos de soberania dotados de uma legitimidade democrática direta – decidam quanto ao âmbito e alcance das limitações de direitos e liberdades estabelecidas para cada estado de exceção e suas renovações.

II

À luz deste entendimento, adquire uma relevância fundamental – e essa constitui também a grande diferença face à situação normativa subjacente ao Acórdão n.º 921/2021, como de resto é salientado na presente decisão – a circunstância de o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020 apenas habilitar o Governo (e autoridades de saúde a este subordinadas) a impor o confinamento compulsivo com vista a reduzir o risco de contágio (n.º 4.º, alínea a) ); mas já não a cominar o crime de desobediência, nos casos em que tais ordens, devidamente legitimadas num ato de execução da declaração do estado de emergência, não sejam acatadas (cfr. o n.º 4.º, alínea g), do citado Decreto, por comparação com o disposto na parte final do n.º 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril).

Nestas condições, a cominação, in casu, da punição de desobediência a que se refere a alínea a) do n.º 1, do artigo 348.º do Código Penal reconduz-se exclusivamente a um ato normativo do Governo praticado sem habilitação expressa e legitimadora. Em especial, tal ato não pode ser havido como execução da declaração de estado de emergência constante do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020 e, consequentemente, também não integra a unidade de sentido pressuposta pelo artigo 7.º do RESEE. Ou seja, o n.º 2 do artigo 3.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, traduz uma simples decisão normativa do Governo, sem apoio na declaração do estado de emergência e, nessa exata medida, é inelegível como modo de concretização da cominação legal do artigo 7.º do RESEE.

Dado que o Governo não se encontra autorizado a legislar sobre crimes e respetivos pressupostos e a declaração de estado de sítio ou de emergência não afeta as regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania, é inevitável a conclusão de que aquela decisão normativa do Governo enferma de inconstitucionalidade orgânica.

Pedro Machete

DECLARAÇÃO DE VOTO

(apresentada pelo primitivo relator)

1. Vencido, entendendo – conforme projeto oportunamente apresentado à discussão – que a norma sub judice não é inconstitucional. Assim o entendo, pelas razões que sumariamente passo a enunciar.

2. O Acórdão começa por seguir o enquadramento geral que se encontra no Acórdão n.º 921/2021 (do qual fui relator) e enuncia, as seguintes diferenças principais – distinguo com o qual concordo:

“[…]

i) no caso sobre o qual recaiu o Acórdão n.º 921/2021, estava em causa uma violação da obrigação de confinamento ocorrida em 11/04/2020 (vigorando, pois, a primeira renovação do Estado de Emergência – Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, regulamentada pelo Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril);

ii) nos presentes autos, estão em causa violações da obrigação de confinamento ocorridas em 01/04/2020 e 02/04/2020 (vigorando, pois, a primeira declaração do Estado de Emergência – Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, regulamentada pelo Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março).

Comparando as disposições aplicáveis, verifica-se que o teor literal do artigo 3.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, é, no essencial, idêntico ao do artigo 3.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, com uma pequena diferença no corpo do seu n.º 1, irrelevante face às circunstâncias do caso, visto que foi determinado o confinamento dos arguidos no respetivo domicílio:

[Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março:]

Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respetivo domicílio:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência.

[Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril [sublinhado acrescentado, itálico no acórdão:]

Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

1 – Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no respetivo domicílio ou noutro local definido pelas autoridades de saúde:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 – A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência.

Uma outra diferença deve assinalar-se.

A Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, em vigor à data dos factos relevantes nos presentes autos, não faziam qualquer referência ao crime de desobediência. O artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e o artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, em vigor à data dos factos subjacentes ao Acórdão n.º 921/2021, previam que “[f]ica impedido todo e qualquer ato de resistência ativa ou passiva exclusivamente dirigido às ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas competentes em execução do presente estado de emergência, podendo incorrer os seus autores, nos termos da lei, em crime de desobediência” (o trecho [sublinhado] corresponde ao acrescento introduzido na primeira renovação do Estado de Emergência).

Em suma, à data dos factos que deram origem ao presente processo, o Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, previa a punição, a título de desobediência, da violação da obrigação de confinamento, sem que a Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, fizessem referência a esse crime. No entanto, existia já a previsão do artigo 7.º do RESEE.

[…]”

3. A divergência da maioria que agora se assinala passa, precisamente, por saber se essa diferença é suficiente para alterar o sentido decisório do Acórdão n.º 921/2021, ou seja, para fundar um juízo de inconstitucionalidade.

Entendo, ao contrário da maioria, que a resposta a essa questão é negativa.

Não obstante o Acórdão n.º 921/2021 ter assinalado “[…] uma clara continuidade normativa, no sentido de prever (sempre através de lei) e assinalar aos cidadãos que a violação da obrigação de confinamento consubstanciaria a prática de um crime de desobediência, continuidade essa que se manteve e renovou entre o artigo 7.º do RESEE, o artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, o artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros” – no sentido em que essa mesma continuidade era particularmente clara –, continua a existir – rectius, não deixa de existir – uma relação suficientemente forte e clara entre as normas relevantes no âmbito do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, mesmo sem a assinalada continuidade.

Na verdade, como se fez notar no citado Acórdão n.º 921/2021, “[…] uma interpretação segundo a qual a expressão ‘quanto à execução daquela’, contida no artigo 7.º do RESEE, faz apelo aos instrumentos de regulamentação governamental da Declaração do Estado de Emergência não só está contida como, de algum modo, é sugerida por uma leitura daquele preceito à luz do próprio sistema de competências do RESEE. Este resultado interpretativo alcança-se diretamente (embora não literalmente), por simples interpretação do preceito, sem qualquer necessidade de recurso à analogia (que, evidentemente, seria proibida)”. Dito de outro modo, a previsão do crime de desobediência no artigo 7.º do RESEE refere-se já aos comportamentos que violem normas de regulamentação governamental da Declaração do Estado de Emergência. Acresce que a Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março (na alínea a) do seu artigo 4.º), e o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março (também na alínea a) do seu artigo 4.º), previam já a suspensão do “[…] direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional”, bem como a imposição “[…] pelas autoridades públicas competentes [das] restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde […]”.

Ou seja, qualquer destinatário da norma penal poderia, em 01/04/2020 e 02/04/2020: i) face ao disposto no artigo 7.º do RESEE antecipar que os comportamentos de violação das normas de regulamentação governamental da Declaração do Estado de Emergência seriam punidos a título de desobediência; ii) face à Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, compreender que o Governo ficou habilitado a limitar a liberdade “[…] de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional”, e a impor as “[…] restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde […]”; e iii) face ao Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, estabelecer a ligação entre a sua ausência indevida do domicílio e a consequência penal.

Vale isto por dizer que, também no caso dos presentes autos se mantém, embora com estrutura diversa, uma correspondência normativa entre o RESEE e o Decreto do Governo, embora não propriamente através da mesma continuidade normativa referida no Acórdão n.º 921/2021, reportando-se a diferença entre a declaração inicial do estado de emergência (situação ora em causa) e a sua renovação (situação em causa no Acórdão n.º 921/2021) a um exercício de aprimoramento na explicitação do que, na realidade, já se pretendia afirmar preteritamente, passando-se a propiciar aos destinatários, quanto à linha de continuidade do propósito de tutelar penalmente a desobediência – e aí reside a diferença entre as duas situações –, uma interpretação declarativa, onde o mesmo propósito se projetava, antes, através de uma interpretação sistemática referida ao artigo 7.º do RESEE. Os fundamentos desse aresto são, pois, transponíveis, mutatis mutandis, para a norma sub judice, incluindo a conclusão de que, neste caso, o artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, em rigor, não inovou “[…] ao estabelecer a prática de um crime de desobediência como consequência da violação da obrigação de confinamento na residência. Os elementos que, para a decisão recorrida, seriam inovadores – decorrentes da determinação do confinamento obrigatório no respetivo domicílio pela autoridade de saúde enquanto pressuposto da prática do crime desobediência – estão contidos na previsão genérica do artigo 7.º do RESEE, ela própria por natureza dependente da concretização em ato normativo posterior que, no caso da norma sub judice, se contém no perímetro de circunstâncias determinável a partir dessa previsão. Não se tratando da criação de um novo tipo legal, perde relevância o argumento assente na circunstância de o Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, ter sido aprovado ao abrigo da competência prevista na alínea g) do artigo 199.º da Constituição […]. O crime de desobediência tutela o bem jurídico da autonomia intencional do Estado, o que não acarreta qualquer desconformidade jurídico-constitucional. Para além de se tratar de uma opção confortavelmente situada dentro do perímetro de liberdade de conformação do legislador, que não se apresenta, no caso, excessiva, a congruência entre a proibição afirmada na norma penal e o bem jurídico em causa é evidente”.

Não creio, em suma, que, neste contexto normativo, se possa retirar da omissão de uma referência expressa ao crime de desobediência na Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e no Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, a consequência da “descaracterização” da habilitação legal que, no Acórdão n.º 921/2021, se reportou à ideia de continuidade normativa. É certo que essa continuidade torna mais “perfeita”, seguramente mais definida, a ligação entre as normas perante a Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e o Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, mas essa ligação não está descaracterizada – não está descaracterizada ao ponto de a norma do artigo 7.º do RESEE se tornar incerta ou indeterminável, o mesmo é dizer que não ao ponto de violar as exigências decorrentes do princípio da legalidade criminal.

4. Resulta do exposto que, pelos fundamentos do Acórdão n.º 921/2021, aos quais adiro, com as adaptações indicadas no item antecedente, não existem, a meu ver, razões válidas para um juízo de censura jurídico-constitucional da norma contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de março, no segmento que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento.

Pronunciar-me-ia, pois – como propus no projeto que apresentei à discussão dos colegas desta 1.ª secção –, no sentido da procedência do recurso.

José António Teles Pereira