586/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 536/2022

Processo n.º 586/2022

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Interpõe o presente recurso o Ex.mo Magistrado do Ministério Público (doravante, também referido como recorrente), ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão de recusa adiante transcrita no item 1.1.3.. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos.

1.1. No processo de inquérito n.º 567/20.7T9PTG, que correu termos na comarca de Portalegre e no qual são arguidos A. e B., foi proferido despacho de acusação pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida.

1.1.1. Os arguidos requereram a abertura de instrução, após o que os autos foram remetidos ao juiz titular do processo com competência em matéria de instrução. Este juiz, todavia, por despacho de 04/05/2022, declarou-se impedido, nos termos do artigo 40.º do Código de Processo Penal (CPP), por ter emitido mandados de busca domiciliária e reexaminado a medida de coação de prisão preventiva, durante o inquérito.

1.1.2. Remetidos os autos à (primeira) juíza substituta, declarou-se esta magistrada igualmente impedida, por despacho de 09/05/2022, por ter aplicado a medida de prisão preventiva em primeiro interrogatório judicial.

1.1.3. Remetidos os autos à (segunda) juíza substituta, por esta foi proferido despacho – que constitui a decisão recorrida –, determinando a remessa dos autos ao juiz referido em 1.1.1., supra. Tal decisão recusa a aplicação do disposto no artigo 40.º do CPP, nas interpretações em que se basearam os impedimentos sucessivamente declarados pelo juízes titular e substituta, conforme indicado nos itens anteriores.

1.2. Desta decisão, como atrás se referiu, recorreu o Ministério Público para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a norma contida no “[…] artigo 40.º do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação de que a decisão do juiz de instrução sobre a emissão de mandados de busca domiciliária, reexame da medida de coação de prisão preventiva e a intervenção em primeiro interrogatório de arguido detido em que foi aplicada a medida de coação de prisão preventiva, em sede de inquérito, determine o seu impedimento para dirigir a instrução”.

1.2.1. O recurso foi admitido no tribunal recorrido.

1.2.2. O recorrente apresentou alegações, no sentido da procedência do recurso, rematando tal peça com as seguintes conclusões:

“[…]

1. A M.ma juíza de direito a quo faz assentar a consideração da inconstitucionalidade da norma supra apontada, na violação do direito à tutela jurisdicional efetiva, enquanto princípio negativamente implicado na revisão operada pela Lei n.º 94/2021 à redação do art. 40.º do CPP.

2. Dentro do conteúdo do direito à tutela jurisdicional efetiva, inscrevem-se os princípios do juiz natural, da especialização e da decisão em prazo útil.

3. Invoca, em seguida, que o regime que o art. 40.º do CPP passou a prever «(…) não foi aprovado no seio de uma organização judiciária uniforme no país, onde todas as Comarcas disponham de meios para fazer face à proliferação de impedimentos de juízes que esta solução origina. Com efeito, tal regime deve ser valorado em conjugação com outras normas em vigor no ordenamento jurídico, que decorrem de igual fonte normativa, dotadas de igual valor jurídico, designadamente as da Lei de Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26-08) e do Regime Aplicável à Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Decreto-lei n.º 49/2014, de 27-03)».

4. Aponta a irracionalidade e distorção sistémica que a solução de alteração legislativa implica na Comarca de Portalegre, na qual, exemplifica que «(i) a prática de qualquer ato de inquérito atribuído ao juiz de instrução impede a realização de julgamento ou presidir a debate instrutório; (ii) na comarca de Portalegre, o Juízo Local Criminal de Elvas é, nos termos da LOSJ, composto por apenas um juiz, ao qual está atribuída a prática de atos de inquérito/instrução e julgamento. Neste caso, o JLCriminal de Elvas caso pratique qualquer ato jurisdicional de inquérito fica imediatamente impedido para (i) a instrução e (ii) o julgamento».

5. Por fim, imputa à novel solução normativa a afronta ao princípio da igualdade, expressando a argumentação de que a mesma «(…) gera uma compressão injustificada do princípio da igualdade, por implicar uma restrição arbitrária de princípios constitucionais que são fundamento do Estado de Direito nas comarcas onde o número de juízos e a natureza da sua especialização não permitam soluções semelhantes às dos grandes centros urbanos – os únicos que, evidentemente, estiveram na mente do legislador. Sendo certo que a existência de populações em menor número justifica uma limitação na criação de juízos, tal acaso demográfico não permite certamente concluir que tais populações merecem garantias inferiores do ponto de vista constitucional».

6. Como apontamentos preambulares às nossas alegações, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada.

7. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser aprovada nova Lei.

8. Por outro lado, ainda, deve sublinhar-se que, salvo o devido respeito, parece existir, na economia do despacho recorrido alguma (indevida) confusão entre (in)competência e ‘impedimento’ do Juízo Local Criminal (de Elvas) para «ulterior tramitação dos autos».

9. Na verdade, o Juízo Local Criminal em questão continua(rá) a deter competência para a causa, o que é, obviamente, distinto da competência do juiz para a tramitação do processo, relativamente ao qual se verifica um impedimento do juiz titular, ou de outro(s) substituto(s) deste.

10. A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual» tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online, março de 2022, p. 2).

11. Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contraciclo” com anterior tendência.

12. O seu recorte atual, fixado pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, emerge a partir da Proposta de Lei 90/XIV, do Governo, e do Projeto de Lei 876/XIV (do PSD).

13. A primeira mantinha intocadas as alíneas a), b), d) e e) do n.º 1 do art. 40.º, aditando-lhe um número 2 nos termos do qual “[n]enhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior”; a mais disso, na alínea c) do n.º 1, sobre ter participado em julgamento anterior, estipulava um impedimento decorrente de o juiz ter participado em tentativa (frustrada) de celebração de acordo sobre a pena aplicável, que, no quadro da proposta sobre «negociação de penas» no âmbito da “Estratégia Nacional Anti-Corrupção 2020-2024” vinha propugnada.

14. Por seu turno, o texto do projeto do partido social democrata estendeu literalmente os fundamentos do impedimento, na alínea a) do n.º 1 do art. 40.º, a todo o ato praticado, ordenado ou autorizado por juiz nos termos dos arts. 268.º, n.º 1 e 269.º, n.º 1, alterou a alínea b) do n.º 1 daquele primeiro preceito em termos de o impedimento do juiz aí referido não ter como critério a presidência de debate instrutório, mas antes o ter “dirigido a instrução”, concorreu com o projeto do Governo a respeito do n.º 2 do art. 40.º (supra) e, enfim, aditou um n.º 3 nos termos do qual impedido fica o juiz de intervir “em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal”.

15. Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação:

‘1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior;

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior.

3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.’

16. Importa traçar, ainda que perfunctoriamente, o enquadramento jurídico-constitucional dos parâmetros mobilizados para o juízo que baseou o despacho recorrido.

17. O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões.

18. Encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva.

19. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada na Lei n.º 94/2021, ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à emissão de mandados de busca domiciliária, de reexame dos pressupostos de medidas de coação, de presidência a primeiro interrogatório de arguido detido e de aplicação de medida de coação de prisão preventiva, em fase de inquérito, precludindo, assim, a possibilidade de o mesmo juiz dirigir a instrução nesse mesmo processo.

20. No caso vertente nos autos donde emerge o presente recurso, as consequências da solução legislativa que importou a alteração do art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021, implicou um resultado efetivamente insólito ou indesejado, qual seja o de se cometer a um juiz cível a realização da instrução.

21. Será, isso, bastante para que se tenha a solução legal como inconstitucional?

22. Esse óbice a uma ‘estabilidade’ do tribunal não parece decorrer diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo.

23. Assim, a exasperação dos motivos de impedimento do juiz, pelo legislador, podendo reconduzir-se a soluções nem sempre sistemicamente coerentes ou lógicas, podem não ser inconstitucionais, desde que se encontrem justificações para a sua consagração, ou seja, que não se crie uma restrição injustificada ao princípio do juiz natural.

24. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos.

25. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» (ob. cit.).

26. O princípio do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9).

27. O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei».

28. Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. Figueiredo Dias, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» (loc. cit., p. 86).

29. Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso.

30. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc, mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz.

31. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional.

32. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”».

33. Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana.

34. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo.

35. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)».

36. Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «’proibição do desaforamento’ depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)».

37. No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis.

38. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão.

39. As questões de constitucionalidade que integram o objeto do recurso – nas dimensões supra indicadas nas normas i), ii) e iii) – prendem-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural.

40. As mesmas dizem respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições.

41. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador.

42. Parece-nos, numa perspetiva mais imediata, louvar-se a M.ma juíza a quo numa conceção demasiado ampla do princípio do juiz natural, segundo a qual, evidenciando embora a manifesta inconveniência, inexequibilidade ou dificuldade de pôr em prática a solução legislativa sub judicio – porquanto a atual estrutura da organização judiciária não contempla, em todos os casos e em todos os “territórios judiciários”, a mesma capacidade de dar resposta satisfatória para o novo regime de impedimentos et pour cause, tal estado de coisas poder implicar maiores (e inesperadas) demoras, comprometendo ainda mais o direito a um julgamento em prazo razoável –, não é suficiente, s.m.o., para que esta seja fulminada com o vício de inconstitucionalidade, constituindo a mesma, virtualmente, e numa ótica também imediata, uma solução que amplia, porventura à outrance, as garantias de defesa do arguido de forma constitucionalmente atendível, por intensificar as garantias de imparcialidade do tribunal.

43. O regime de impedimentos do juiz penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do ‘juiz natural’ ou ‘legal’ – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do juiz pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção.

44. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um elenco de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos.

45. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5.

46. Conforme refere Rui Patrício, «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de carácter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online, n.º 30 – 2016, pp. 53-54).

47. O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que:

«1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura.

2 - Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si.

3 - Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1.

4 – (…)»

48. Como supra se deixou antecipado, embora tal não seja decisivo, não nos parece indiferente para a dilucidação do presente recurso, a classificação das normas dos impedimentos do tribunal, como 1) normas de delimitação negativa de fixação/atribuição/seleção de competência do juiz/tribunal ou enquanto 2) normas processuais penais materiais, parecendo-nos claramente que partilhará da natureza das primeiras.

49. A redação do art. 40.º do CPP, operada pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, amplia os motivos de impedimento do juiz penal, cumprindo aferir, então, da constitucionalidade da solução, nos planos das (três) normas enunciadas supra:

i) a norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alínea f), e 177.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que autorize busca domiciliária fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução;

ii) a norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alínea b), 212.º, n.º 4 e 213.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que profira despacho de reexame de medida de coação de prisão preventiva fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução; e

iii) a norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º, 202.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que presida a primeiro interrogatório de arguido detido e aplique medida de coação de prisão preventiva fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução,

50. No quadro da interpretação infraconstitucional, Figueiredo Dias e Nuno Brandão preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais, 2022, § 3, II, 3, a (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)].

51. Esta tese faz com que Pedro Soares de Albergaria observe três notas críticas:

«(…) a primeira, para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, suscetíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda, para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira, para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente ‘desassossego’ funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)).

52. Cremos, também, para que se proceda consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará factualmente vedada ao intérprete e aplicador.

53. Conforme também faz notar Pedro Soares de Albergaria:

«(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer ato praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, suscetíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há-de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit., p. 16).

54. A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional (maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar correlato no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, alíneas a), b) e f), 177.º, 141.º, 202.º, n.º 1, 212.º e 214.º e 4 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o/a juiz/a que intervenha em fase de inquérito, autorizando busca domiciliária, procedendo a reexame de medida de coação privativa de liberdade ou presidindo a primeiro interrogatório de arguido e aplicação de medida de coação de prisão preventiva, por tais atos implicarem um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, fica por esses factos, impedido/a para dirigir a fase de instrução subsequente, sem que se viole o princípio do juiz natural.

55. Tal ocorrerá, a nosso ver, nas hipóteses em que ocorra a exigência de apreciação da matéria indiciária que, de alguma forma, contribua para um pré-juízo (pré-conceito) sobre a culpabilidade (ou inocência) do arguido.

56. Estão nesse âmbito, indiscutivelmente, as intervenções judiciais no quadro da emissão de mandados de busca domiciliária, de reexame de medidas de coação privativas de liberdade, de presidência a primeiro interrogatório de arguido detido e de aplicação de medida de coação privativa de liberdade, como a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação.

57. Esses atos, que se reconduzem a decisões processuais, pressupõem, todos eles, o inevitável contacto do juiz com o acervo probatório que se exige para a fundamentação de facto da decisão jurisdicional a tomar – para a indiciação de factos ilícitos que abstratamente integrem um tipo de crime punível com pena de prisão de certo limite –, enquanto pressuposto da aplicação de medida de coação ou de medida de investigação, demandando, assim, um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, que se pode, inevitavelmente, repercutir sobre uma pré-compreensão acerca da sua culpabilidade ou inocência.

58. Mas será, então, essa “suspeita” razoável, aceitável ou proporcionada para justificar a compressão do alcance do princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, nas suas dimensões, e legitimar o afastamento do juiz que tomou essa decisão numa fase ulterior, ficando impedido de intervir em julgamento?

59. Pensamos haver aí fundamentos de índole constitucional que justificam o afastamento do juiz que determinou tais medidas processuais, assim se legitimando a compressão do princípio do juiz natural.

60. A fundamentação do despacho recorrido encerra, também, uma dimensão que é pertinente, no tocante à vertente da violação ao princípio da “especialização” das jurisdições, princípio-chave na Reforma Judiciária de 2014; no fundo, o estabelecimento do regime de impedimentos do art. 40.º, n.º 1, al. a) do CPP pode implicar a violação do princípio da especialização da jurisdição penal, ao permitir que, por efeito das regras de substituição – definidas, como se viu, pelos instrumentos dos juízes Presidentes das Comarcas, de acordo com orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura –, uma vez que, efetivamente, um juiz da jurisdição cível, de Família e da Criança ou laboral pode vir a ser chamado a intervir em processo criminal.

61. A argumentação impressiona, mas não nos parece decisivamente procedente, uma vez que, para além de se presumir que tais “situações-limite” serão residuais – nem sequer generalizáveis a todas as Comarcas –, a sua configuração não é essencialmente diversa da que emerge da dos regimes de turno de serviço urgente, em que podem intervir juízes colocados em áreas de jurisdição que não a penal, bem como da atribuição de competência genérica em muitas unidades judiciárias.

62. Por fim, na fundamentação do despacho recorrido, é equacionada, ainda dentro da afronta ao princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, a implicação da solução legislativa da nova versão do art. 40.º do CPP, para o direito a uma decisão em prazo útil ou razoável; essa é uma consequência que pode emergir do mero facto de o processo ser transmitido a outro(s) juiz(es) – por efeito do impedimento de outro juiz – e tal poder implicar maiores demoras, com a análise e estudo do processo por parte do(s) juiz(es) substituto(s).

63. Tais consequências serão inexoráveis, e estruturais, não decorrem apenas dos efeitos das soluções gestionárias a que se dá corpo em resultado das perturbações sistémicas que o novo regime de impedimentos do juiz penal pode provocar. Não nos parece, contudo, que tal ocorra em medida constitucionalmente inadmissível, de forma a limitar de forma arbitrária o princípio do juiz natural.

64. O princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua importância vem suscitando o debate sobre a sua validade como fundamento de legitimação da intervenção penal, em alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas (assim, Santiago Mir Puig, «O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento constitucional de limites materiais do direito penal», RPCC, Ano 19, N.º 1, jan.-mar. 2009, pp. 7-38.).

65. O seu reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como Espanha, Alemanha e Portugal o princípio da proporcionalidade como o limite aos limites. Funcionará como um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício.

66. Dado que toda a intervenção penal – desde a tipificação de condutas com relevo criminal e seus pressupostos de punição, ao estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade.

67. A vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si.

68. Num Estado de direito, plural e democrático, não confessional, com o figurino que o nosso pretende partilhar ao menos formalmente, a exigência de proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os interesses em conflito (atual ou potencial).

69. Mas um tal Estado, ao pretender respeitar os direitos de todos os seus cidadãos, deve levar em consideração não apenas os direitos das (reais ou hipotéticas) vítimas da criminalidade, mas o sacrifício que envolve para os direitos do agente do crime a proteção dos bens jurídicos das vítimas, através de uma pena.

70. Enquadrados os problemas eminentemente dogmático-substantivos que se associam ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, e aos subprincípios em que se decompõe – da idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, cabe tentar aproximar essa matéria de uma abordagem predominantemente constitucional, simultaneamente enquanto refração de uma solução de alteração legal, no domínio jurídico-processual penal como é o caso do art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021, de 21-12.

71. No plano adjetivo, a necessidade dessa ponderação está necessariamente presente ao longo de todo o processo, nos planos da articulação dos interesses de proteção das vítimas e de não sacrifício excessivo dos direitos do imputado, na ponderação de exigências cautelares para aplicação de medidas de coação (maxime, as que restringem liberdades fundamentais), na determinação de diligências de produção de prova – em que, de forma particular, se fazem sentir as exigências de ponderação de interesses em conflito, seja no plano da salvaguarda da reserva da vida privada, da inviolabilidade (da integridade) pessoal, do domicílio, da imagem, da palavra, dos segredos profissionais –, até à escolha e fixação da medida concreta da pena. Em todas essas dimensões estará presente, portanto, uma noção clara da necessidade de intercessão de um princípio da proporcionalidade, reclamado em homenagem a uma justa e equilibrada ponderação entre interesses da eficácia da investigação criminal e de segurança dos cidadãos e direitos fundamentais dos mesmos, ainda que de cidadãos suspeitos da prática de factos qualificados como crime.

72. No Acórdão do TC n.º 387/2012, do Plenário, ponto 9.1., reconhece-se que é certo que «as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias e que esta finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”».

73. Pode, assim, considerar-se a solução precipitada no art. 40.º do CPP, na versão conferida pela Lei n.º 94/2021, como revestindo um nível de salvaguarda de imparcialidade do juiz/tribunal, concebido, porventura, com uma intensidade extrema, sem que tal corresponda, em si mesmo, a uma vulneração do princípio da proporcionalidade.

74. Por fim, importa abordar os efeitos que o princípio da igualdade pode implicar na consideração da questão de constitucionalidade que é objeto de recurso.

75. O papel da jurisprudência constitucional tem sido essencial para a compreensão do alcance do princípio da igualdade. De acordo com a mesma, através de diversos acórdãos, tem sido veiculado o entendimento de que o princípio da igualdade abrange, fundamentalmente, três vertentes: a proibição do arbítrio, que impõe a igualdade de tratamento para situações iguais e a interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais; a proibição de discriminação que gera a ilegitimidade de qualquer diferenciação de tratamento baseada em critérios subjetivos (v.g. sexo, religião, convicções políticas ou ideológicas) e a obrigação de diferenciação, a fim de compensar as desigualdades de oportunidades (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos TC n.ºs 180/90, 187/90, 188/90, 353/98, 180/99, 412/02, 232/03, 129/13, 294/14, 266/15).

76. Não cabe, porém, ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na avaliação da razoabilidade das medidas legislativas, formulando sobre elas um juízo positivo, e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução razoável, justa e oportuna. O controlo do Tribunal Constitucional exercita-se de forma negativa, cumprindo-lhe tão-somente verificar se a solução legislativa se apresenta em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspetiva jurídico-constitucional, por não se encontrar para ela qualquer fundamento razoável e, em concreto, compreensível (cfr., entre outros, os Acórdãos TC n.ºs 412/02, 166/10, 255/12).

77. De acordo com o entendimento expresso no Ac. TC n.º 270/2009, «(...) a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade, dependerá, em última análise, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, de falta de razoabilidade e de consonância com o sistema jurídico».

78. Com efeito, a previsão de uma mesma solução legislativa ter diferenciadas consequências práticas, e de exequibilidade das suas soluções, de acordo com a “demografia” e as condições populacionais e estruturas judiciárias alocadas ás mesmas, não nos parece fundamento suficiente para que possa ser mobilizado o parâmetro da igualdade de tratamento dos cidadãos, para a dilucidação da questão que constitui o objeto do recurso.

79. Não nos parece, enfim, que possa, a tal respeito, ser mobilizado o parâmetro da igualdade de tratamento para a dilucidação da questão que constitui o objeto do recurso.

80. Por tudo quanto se expôs, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade apreciados, e como tal emergentes do despacho recorrido, as normas i), ii) e iii) supra enunciadas, não vulneram, a nosso ver, os princípios da tutela jurisdicional efetiva nas suas várias vertentes, incluindo o princípio do juiz natural, da especialização e da decisão em prazo razoável, ínsitos nos artigos 20.º, n.º 1, 32.º, n.º 9 e 211.º da Constituição da República Portuguesa, ou qualquer outro princípio ou parâmetro constitucional.

81. Deve, por isso, s.m.o., o recurso interposto ser julgado procedente.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.2.4. Foi, entretanto, recebida informação de que o processo prosseguiu os seus termos, em virtude de haver arguidos presos, tendo-se realizado a fase de instrução e sendo proferida decisão instrutória pelo juiz referido em 1.1.1., supra.

Cumpre apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. Está em causa, no presente recurso [na formulação – que no essencial se adotará – que se encontra nas alegações do recorrente (conclusão 49.º, supra transcrita no item 1.2.2.), mais precisa do que aquela que foi enunciada no requerimento de interposição do recurso]:

[A.] a norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea f), e 177.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o juiz que autorize busca domiciliária fica, por esse facto, impedido de intervir na fase de instrução [questão relativa ao impedimento declarado pelo senhor juiz titular do processo (item 1.1.1., supra)];

[B.] a norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea b), 212.º, n.º 4, e 213.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o juiz que profira despacho de reexame de medida de coação de prisão preventiva fica, por esse facto, impedido de intervir na fase de instrução [questão relativa ao impedimento declarado pelo senhor juiz titular do processo (item 1.1.1., supra)]; e

[C.] a norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alíneas a) e b), 141.º e 202.º, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o juiz que presida a primeiro interrogatório de arguido detido e aplique medida de coação de prisão preventiva fica, por esse facto, impedido de intervir na fase de instrução [questão relativa ao impedimento declarado pela senhora juíza primeira substituta (item 1.1.2., supra)].

Há que apreciar, antes de mais, a utilidade do recurso, visto que as normas cuja aplicação foi recusada foram revogadas pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, com entrada em vigor no dia 02/08/2022.

Sucede que, como se referiu supra (item 1.2.3.), após a prolação do despacho recorrido, o processo prosseguiu o seu curso, sendo praticados atos de instrução, incluindo a prolação de decisão instrutória, pelo senhor juiz que inicialmente se declarou impedido e cuja competência foi unicamente determinada pelo despacho recorrido.

Impõe-se, pois, questionar: na hipótese de procedência do recurso (que é aquela pela qual se mede a respetiva utilidade), que efeitos terá a decisão. Sublinhe-se, então, a sucessão de alterações legislativas relevante.

2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte:

1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, introduziu as seguintes alterações – cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida –, alargando significativamente as situações de impedimento:

1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 02/08/2022, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, como veremos, passando a prever-se no referido artigo 40.º, o seguinte:

1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

2.2. Consideremos, antes de mais, as questões relativas ao impedimento declarado pelo juiz titular do processo na fase de instrução (precisamente aquele que acabou por tramitá-lo), ou seja, as questões supra enunciadas em [A.] e [B.].

Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessaram os impedimentos do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, nem a emissão de mandados de busca domiciliária, nem o mero reexame da medida de coação de prisão preventiva impedem o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória.

Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso, a senhora juíza segunda substituta, que proferiu a decisão recorrida, ficaria obrigada a reformar a decisão recorrida em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigada a proferir nova decisão.

Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua própria competência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência, pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85…)”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição.

As regras apontariam, pois, para a competência do juiz titular, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Considerando que o juiz titular efetivamente já os praticou, consolidar-se-ia, então, a sua competência. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo, que continuaria com o juiz que, efetivamente, praticou os atos na fase de instrução.

Esta conclusão permite, igualmente, alcançar a inutilidade do recurso relativamente à questão supra enunciada em [C.]: se deixa de se colocar o impedimento do juiz titular, então fica precludida a utilidade de apreciar o impedimento da primeira substituta.

Assim, a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que não apresenta qualquer utilidade.

Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se, não conhecer do objeto do recurso, por inutilidade.

3.1. Sem custas.

Lisboa, 11 de agosto de 2022 – José Teles Pereira – José João Abrantes – Pedro Machete

O relator atesta o voto de conformidade da Conselheira Benedita Urbano

José Teles Pereira