899/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 510/2022

Processo n.º 899/2021

3ª Secção

Relatora: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Juízo de Instrução Criminal de Setúbal – Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto recurso, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (em seguida, «LTC»), da decisão proferida por aquele Tribunal, em 7 de julho de 2021, que julgou procedente a providência de habeas corpus instaurada pelo ora recorrido, determinando, em consequência, a sua imediata libertação.

2. No segmento que aqui releva, lê-se na decisão recorrida o seguinte:

«A. veio instaurar os presentes autos de habeas corpus, invocando que se encontra em isolamento profilático, por 14 dias, determinado pelo SEF, desde 04/07/2021, data em que chegou do Brasil a Lisboa, via aérea, após ter sido sujeito a testes PCR, cujo resultado foi sempre negativo.

Segundo o certificado de morada emitido pelo SEF, o requerente teria que cumprir um período de isolamento profilático, nos termos do Artigo 36º, 1 e 37, nº 6 ambos do Dec.-Lei nº 7/2021 de 17/04, a que acresce o Artigo 21º da Resolução do CM nº 77-A/2021 de 24/06 para o período compreendido entre 28/06 e 11/07.

Tal isolamento constitui uma situação de detenção ilegal, por violadora do Artigo 220º do CPP e inconstitucional, por violadora do seu direito à liberdade, dado que no momento atual, o País não se encontra sujeito ao estado de emergência, mas a estado de calamidade, não podendo o Governo limitar direitos, liberdades e garantias dos cidadãos no mencionado contexto.

Juntou documentos, bem como foram juntos documentos pelas Autoridades de Saúde, atestando que as mesmas desconhecem a situação de isolamento profilático do Requerente e o Requerente prestou os esclarecimentos de fls. 31.

Foi ouvido o próprio Requerente e o Exmº Delegado de Saúde Local da área da residência do arguido.

*

Face à documentação junta aos autos e depoimento produzidos, mostram-se provados os seguintes factos (com relevo):

A. é cidadão português e deu entrada no Aeroporto de Lisboa, no dia 04/07/2021, pelas 05h30m, vindo do Aeroporto Internacional Tom Jobim/Aeroporto do Galeão Rio de Janeiro - Brasil, no voo TP74.

Registou os seus dados na APP Travel SEF, tendo recebido uma mensagem dizendo que teria que efetuar um período de 14 dias de isolamento profilático[c]o na sua residência, desde a data da sua chegada a Portugal uma vez que o seu voo tinha proveniência no Brasil.

Foi sujeito a teste qualitativo de coronavírus (SARS COV 2) no dia 02/07/2021, cujo resultado foi negativo (non detected).

Para efeitos de cumprimento do referido período de isolamento profilático obrigatório, foi emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, um "certificado de Declaração de Morada", segundo o qual tal morada seria comunicada às autoridades de saúde para efeitos de determinação do isolamento profilático "nos termos previstos no número 1 do artigo 36 e número 6 do artigo 37, ambos do Decreto n.º 7/2021 de 17/04".

O Requerente encontra-se a cumprir um período de 14 dias de isolamento profilático, na sua residência, desde 04/07/2021, na sequência de determinação verbal e informal por parte do SEF e do constante do site da TAP, estando assim em situação de detenção.

O Requerente nunca recebeu uma determinação formal para se sujeitar a isolamento profilático por 14 dias, das autoridades de saúde portuguesas.

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Da fundamentação jurídica:

Dispõe a CRP no seu Artigo 1º 1 que “a Republica Portuguesa é um Estado de direito democrático (...) e no seu Artigo 2º, nº 2 que “o Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática”, sendo que no seu nº 3 se estatui que “a validade das leis e dos demais atos do Estado das Regiões Autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas dependa da sua conformidade com a Constituição”.

Nos termos do Artigo 12º “todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição” e os “preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” (artigo 18º, nº 1), só podendo ser restringidos os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigos 18º, nº 2 do mesmo diploma legal.).

Nos termos do n.º 3 do Artigo 18.º do diploma citado "as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (...) não podem ter efeito retroativo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".

O exercício de tais direitos, liberdades e garantias só podem ser suspensos pelos órgãos de soberania no estado de sítio ou de emergência, declarados na forma prevista na Constituição (Artigo 19.º, n.º 1).

No âmbito de tais direitos, liberdades e garantias avulta os previstos no Artigo 27.º, n.º 1 do diploma aqui em análise, que consubstancia uma liberdade de ambulação, de natureza física.

O n.º 3 de tal normativo legal contém a elencação das exceções legais ao exercício de tal direito e liberdade.

Não avulta entre tais exceções, o confinamento obrigatório, quarentena ou isolamento profilático, mas tão só, situações de detenções, medida de coação de prisão preventiva, prisões disciplinares, internamento compulsivo de portadores de anomalia psíquica e sujeição de menor a medidas de proteção, assistência ou educação.

O Artigo 31.º da C.R.P. prevê a figura do habeas corpus, enquanto providencia adequada para se impugnar uma prisão ou detenção ilegais.

Constitui matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a reportada a direitos, liberdades e garantias conforme o Artigo 165.º, n.º 1, al. b) do C.R.P.

Ora, no caso presente, a Resolução do Conselho de Ministro n.º 77-A/2021 de 24/06, declarou o estado de calamidade, em todo o território nacional até 11/07/2021.

O Acórdão do TRL de 11/11/2020, relatado por Margarida Ramos de Almeida, em 11/11/2020, in www.dgsi.pt considerou consubstanciar uma situação de detenção ilegal a atinente a confinamento, isolamento, quarentena, resguardo profilático, vigilância sanitária, etc., qualquer que seja a denominação, que não se enquadre nas previsões legais, designadamente no disposto no Artigo 27º da CRP, por se tratar de privação da liberdade por facto pelo qual a lei não permite, quando fora dos quadros legais do estado de emergência ou estado de sítio.

O TC no seu Acórdão nº 424/2020 de 18/09/2020 considerou inconstitucionais determinas normas legais (vigentes na Região Autónoma dos Açores) que impunham o confinamento obrigatório, por 14 dias, de passageiros que aterrassem na Região Autónoma dos Açores, por violação do Artigo 165º, nº 1 por referencia ao Artigo 27º, nº 1 ambos da CRP.

Ora, no caso presente, no dia 04/07/2021, vigorava o regime de estado de calamidade não o estado de emergência, logo, não poderiam ter sido os direitos, liberdades e garantias do Requerente restringidos, mormente a sua liberdade, prevista no Artigo 27.º, n.º 1 da C.R.P., sem ser nos casos previstos no n.º 3 do Artigo 27.º, exceções não aplicáveis no caso presente.

Nos termos do Artigo 220º do CPP “os detidos à ordem de qualquer autoridade podem requerer ao juiz de instrução da área onde se encontrarem a sua imediata apresentação judicial com algum dos seguintes fundamentos:

“(…) c) Ter sido a detenção efetuada ou ordenada por entidade incompetente,

d) Ser a detenção motivada por facto pelo qual a lei a não permite,

O requerente encontra-se em sua casa desde o dia 04/07/2021, após ter chegado via aérea, do Brasil, em isolamento profilático, não podendo sair da mesma.

Tal situação consubstancia uma verdadeira detenção e ilegal, por não estar preenchida no âmbito das exceções previstas no n.º 3 do Artigo 27.º da C.R.P. e violar o n.º 1 de tal normativo. Mostram-se, pois, preenchidos os requisitos legais para a procedência da presente providencia de habeas corpus.

A situação presente não se enquadra em nenhuma das elencadas no Artigo 27.º da CRP ou suas exceções, que se mostra violado, seja pela Resolução do C.M. n.º 77-A/2021 de 24/06, seja por qualquer outra normas ordinária aplicável não emanada da Assembleia da República.

Para além do mais, igualmente se mostra violado o disposto no Artigo 165.º, n.º 1 al. b) do mesmo diploma legal na medida em que tais diplomas (Decreto Lei, resolução do CM e quaisquer outras normas ordinárias emanadas do Governo, mormente normas da DGS), ao legislar sobre direitos, liberdades e garantias e, em concreto, sobre restrições à liberdade prevista no Artigo 27.º, n.º 1 da CRP, não tiveram em conta a competência da Assembleia da República quanto a tais matérias, imiscuindo-se um diploma com origem no Governo em matérias da competência de tal órgão constitucional.

São assim tais normas legais, material e organicamente inconstitucionais, inconstitucionalidade que se declara, não sendo aplicáveis e não podendo ser aplicadas no caso presente.

Desta forma, sendo inconstitucional, por violadora dos mencionados normativos legais (Artigo 19.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1 e 2, 21.º, n.º 1, 165.º, n.º 1, al. b) da C.R.P.), a situação de isolamento profilático a que o Requerente está sujeito, impõe-se a sua imediata libertação.

DECISÃO:

Termos em que face ao exposto, julgo procedente a presente providência de habeas corpus e, consequentemente, determino a imediata libertação do Requerente A., por se encontrar em situação de detenção ilegal.

Notifique e DN, pelo meio mais expedito, para além de via postal, incluindo as autoridades policiais da área da residência do Requerente e as autoridades de saúde da mesma área, na pessoa do Exmo. Sr. Dr. Delegado de Saúde Local.»

3. O Ministério Público interpôs recurso desta decisão «na parte em que recusou a aplicação das normas constantes dos art.ºs 36.º, n.º 1, e 37.º, n.º 6, do Decreto n.º 7/2021, de 17 de Abril, e 21.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de Junho, esta última alterada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24 de Junho, com fundamento na sua inconstitucionalidade material e orgânica, ao abrigo do disposto no art.º 280.º, n.º 1, al. a), da Constituição da República Portuguesa».

4. Nas alegações que produziu, o Ministério Público concluiu da seguinte forma:

«[…]

1. Apesar de a M.ma juíza de instrução a quo, no seu despacho recorrido, se tenha referido genericamente à «(…) Resolução do C.M. n.º 77-A/2021 de 24/06, (...) qualquer outra normas ordinária» – presumindo-se, como se disse atrás, que se reportasse aos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho, – afigura-se-nos, igualmente, que na data dos factos dos autos (entre 4 e 7 de julho de 2021) encontrava-se em vigor a dita Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de Junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de Junho – entretanto objeto de diversas alterações e modificações (não aplicáveis ao caso).

2. Está em causa nos autos ajuizar da inconstitucionalidade orgânica e material da norma contida nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º 6, do Decreto n.º 7/2021, de 17 de abril, e 21.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24 de junho.

3. Na decisão impugnada é defendido que, estando o País em situação de estado de calamidade [mais precisamente pelo art. 21.º do Regime Anexo da RCM n.º 74-A/2021, de 09-06 e pelos n.ºs 1 e 3 Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24-06], tal circunstância obsta a que o Governo esteja legitimado para restringir ou limitar o exercício de um direito fundamental, como o direito à liberdade de circulação, em virtude da sua entrada no território nacional por via aérea.

4. Na verdade, é referido na decisão do Tribunal a quo, que «A situação presente não se enquadra em nenhuma das elencadas no Artigo 27.º da CRP ou suas exceções, que se mostra violado, seja pela Resolução do C.M. n.º 77-A/2021 de 24/06, seja por qualquer outra norma[s] ordinária aplicável não emanada da Assembleia da República.

Para além do mais, igualmente se mostra violado o disposto no Artigo 165.º, n.º 1 al. b) do mesmo diploma legal na medida em que tais diplomas (Decreto Lei, resolução do CM e quaisquer outras normas ordinárias emanadas do Governo, mormente normas da DGS), ao legislar sobre direitos, liberdades e garantias e, em concreto, sobre restrições à liberdade prevista no Artigo 27.º, n.º 1 da CRP, não tiveram em conta a competência da Assembleia da Republica quanto a tais matérias, imiscuindo-se um diploma com origem no Governo em matérias da competência de tal órgão constitucional».

Acabando por concluir «São assim tais normas legais, material e organicamente inconstitucionais, inconstitucionalidade que se declara, não sendo aplicáveis e não podendo ser aplicadas no caso presente».

5. No entanto, conforme resulta, inequivocamente, do teor da decisão recorrida, adscreveu a M.ma Juíza a quo – para além de estatuir a inconstitucionalidade orgânica e material da norma referida – « (…) julgo procedente a presente providência de habeas corpus e, consequentemente, determino a imediata libertação do Requerente A., por se encontrar em situação de detenção ilegal julgo procedente a presente providência de habeas corpus e, consequentemente, determino a imediata libertação do Requerente A., por se encontrar em situação de detenção ilegal» (negrito nosso).

6. Se se atentar, por isso, na economia da decisão impugnada, podemos concluir que, independentemente do juízo formulável sobre a inconstitucionalidade material e orgânica da interpretação normativa desaplicada pela M.ma juíza a quo, o resultado processual final permaneceria inalterado, mantendo-se o veredicto no sentido da verificação da ilegalidade da detenção e a consequente determinação de restituição do requerente à liberdade.

7. Consequentemente, verifica-se a ocorrência, no despacho recorrido, de uma fundamentação alternativa ao julgamento de inconstitucionalidade, suscetível de sustentar um resultado idêntico ao verificado, independentemente de qualquer juízo sobre a compatibilidade constitucional da norma efetivamente desaplicada.

8. Ora, atenta a natureza instrumental dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sido constante no sentido que fica bem ilustrado pelo douto Acórdão n.º 282/11, e no qual esclarece que:

«O Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente o carácter instrumental dos recursos de fiscalização concreta de inconstitucionalidade: a decisão do recurso deve apresentar a virtualidade de se projetar de forma útil na decisão recorrida, de modo a alterar a solução jurídica obtida no caso concreto, mediante a reponderação do caso pelo tribunal comum (neste sentido, entre muitos outros, Acórdãos nºs 14/91, 454/91, 169/92, 272/94, 324/94, 332/94, 337/94, 343/94, 463/94, 577/95, 608/95, 41/96, 148/96, 366/96, 1015/96, 196/97, 490/99, 635/99, 362/2000 e 687/2004 – os arestos citados sem indicação do lugar de publicação podem ser consultados em www.tribunalconstitucional.pt). O julgamento do recurso carecerá, por isso, de utilidade quando, qualquer que seja a solução a dar pelo Tribunal Constitucional à questão de inconstitucionalidade, ela se mostre irrelevante para a solução do caso concreto, mantendo-se obrigatoriamente inalterada a decisão impugnada».

9. Tal inutilidade parece ocorrer nos presentes autos, uma vez que se verifica que a decisão recorrida assenta numa efetiva e suficiente fundamentação alternativa ao juízo sustentado na desconformidade constitucional.

10. Sobre tal matéria, elucida-nos Lopes do Rego, ao afirmar que:

«O Tribunal Constitucional vem considerando, de modo reiterado, que carece de utilidade a apreciação dos recursos de constitucionalidade quando a decisão recorrida haja assentado numa efetiva e suficiente fundamentação alternativa – limitando-se o recorrente a pôr em causa a constitucionalidade da norma em que assenta um dos fundamentos “alternativos” do decidido, constituindo, porém, “ratio decidendi” bastante a outra via alternativa seguida pelo tribunal “a quo”, alicerçada em normas absolutamente estranhas ao objeto do recurso de constitucionalidade, tal como o recorrente o delimitou» (Os recursos de Fiscalização concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 62 e 63).

11. Em virtude do exposto, não poderemos deixar de concluir que, no caso vertente, não deverá este Tribunal Constitucional conhecer do objeto do presente recurso, uma vez que, verificando-se a ocorrência de uma fundamentação alternativa, a sua apreciação se revela inútil, na medida em que o resultado processual se manteria inalterado.

12. Para a eventualidade hipotética de assim não se entender, e sem prejuízo de tudo o que ficou exposto, passaremos a pronunciar-nos sobre a dimensão substantiva do objeto do recurso interposto.

13. Invoca, assim, a M.ma juíza de instrução a quo a disposição constitucional delimitadora da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, o artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente a alínea b) do seu n.º 1, norma que se nos afigura fulcral para a adequada compreensão e a boa decisão da causa.

14. Importa, pois, partindo da assunção de que a douta decisão impugnada se reporta efetivamente à desaplicação da norma ínsita nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho, cotejá-la com o teor do comando contido na alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, no que concerne à inconstitucionalidade orgânica.

15. A questão jurídico-constitucional sobre a qual incide a douta decisão judicial impugnada resulta da ponderação de uma das diversas e distintas dimensões do quadro normativo que emergiu da necessidade de combater a pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus, SARS-CoV-2, que já foi designada como «Ordem jurídica da crise pandémica».

16. No dia 4 de julho de 2021 – data em que o requerente entrou por via aérea em território nacional proveniente do Brasil – estavam em vigor as alterações efetuadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 09-06 (e consolidada pela Resolução n.º 77-A/2021, de 24-06) à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, de 29 de abril.

17. Tais instrumentos, que agora nos ocupam – a Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, de 29 de abril, com as alterações introduzidas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 09-06 (e consolidada pela RCM n.º 77-A/2021, de 24-06) – instituíram uma situação de calamidade em todo o território nacional (pese embora o prescrito no artigo 2.º do Regime Anexo), ao abrigo do disposto, para além do mais, no “artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, do n.º 6 do artigo 8.º e [n]o artigo 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual”, ou seja, respetivamente, na Lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde Pública e na Lei de Bases da Proteção Civil.

18. Com este respaldo, emitiu o Governo a norma ínsita nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho–, a qual permite impor o confinamento obrigatório nos termos ali previstos.

19. Ora, embora pareça revelar-se evidente que a imposição coerciva de confinamento obrigatório afeta e restringe o direito à liberdade, ou seja, o direito à liberdade física e de locomoção, exige-se-nos uma abordagem perfunctória de tal questão, a fim de tentar densificar a figura de detenção no confronto com o conteúdo daquele direito.

20. Esclarece-nos José Lobo Moutinho, que

«(…) [A] liberdade que está em jogo no artigo 27.º é a liberdade física, a liberdade [de] movimentos corpóreos, ou seja, e na formulação de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem, por vezes recorrido, expressamente, o «direito a não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar» (cfr. Constituição, pág. 184, e, na jurisprudência, p. ex., Acs n.ºs 479/94, 436/00 e 471/01).

Mas dizer isto não basta para apreender o alcance do objeto de proteção.

Torna-se ainda necessário ter presente que a garantia constitucional abrange, expressamente desde 1982, a privação total ou parcial da liberdade ou, como a jurisprudência tem aceitado, na sequência da terminologia germânica, a privação ou a mera restrição da liberdade, entendendo pela primeira o confinamento coativo a um espaço relativamente limitado (como um estabelecimento prisional, o edifício de um tribunal ou de entidade policial ou de um hospital) e pela segunda qualquer outra forma de impedimento à deslocação da pessoa de ou para lugar que lhe seria jurídica e faticamente acessível (…)» (Constituição Portuguesa Anotada - org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Lisboa, UCP, 2017, pp. 466).

21. O isolamento profilático de uma pessoa ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde constitui, sem dúvida, mais do que uma mera compressão, uma restrição à liberdade física, a liberdade de movimentos corpóreos ou, nas palavras de outros autores, à «liberdade de ir e vir».

22. O mesmo Autor, a páginas 468 a 470 da obra supracitada afirma, ainda, que:

«A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem afirmado a vigência de um princípio de tipicidade das privações totais ou parciais da liberdade (cfr., p. ex, Ac. n.º 363/00, implicitamente, Ac. n.º 7/87 e, apesar de considerar que no caso se estava perante uma privação total da liberdade, Ac. n.º 479/94).

(…)

De decisiva importância são, por seu turno, as garantias de que a Constituição rodeia a privação total ou parcial da liberdade, ainda que esta se mostre materialmente justificada.

Estas garantias incluem, antes de mais, a reserva de lei: qualquer privação da liberdade só é lícita desde que esteja prevista na lei, como se depreende do artigo 27.º, n.º 3.

(…)

Antes de mais, a Constituição exige expressamente que a lei não apenas preveja a privação ou restrição da liberdade (e, naturalmente, os casos em que ela se pode dar), mas ainda que determine o «tempo» e as «condições» da mesma (artigo 27.º).

(…)

A restrição da liberdade é ainda rodeada de uma intensa garantia jurisdicional, verdadeiro penhor da defesa da liberdade contra o abuso de poder e, por essa via, de uma real soberania do Direito na coordenação efetiva da liberdade individual e da autoridade social».

23. Ou seja, se optarmos por esta visão porventura radical mas, segundo entendemos, mais fiel à letra e ao espírito do texto constitucional e, por isso mesmo, seguida pelo Tribunal Constitucional, não poderemos deixar de concluir que a norma em causa consagra uma modalidade de privação da liberdade não excecionada pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, e que, por conseguinte, viola materialmente o direito à liberdade proclamado no n.º 1 deste mesmo artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa.

24. Também sobre este tema no contexto do mais exigente estado de emergência, pronunciou-se Jorge Reis Novais, em Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, publicado em e-Pública – Revista Eletrónica de Direito Público, vol.7, n.º 1, Lisboa, abril de 2020, que:

«O direito à liberdade física ou à liberdade pessoal, considerado como um todo, é limitável, como qualquer outro direito. Portanto, quando se considera o específico direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1, é também assim. A liberdade de ir e vir, a liberdade física ambulatória, a liberdade de locomoção, podem ser restringidas. De resto, a evidência de todos os dias comprová-lo-ia pacificamente: se um automobilista é obrigado a parar ao sinal vermelho, se o cumprimento de uma obrigação legal obriga à presença e permanência num determinado serviço, isso significa que a liberdade física pode ser constrangida, limitada. É uma banalidade.

Mas, o artigo 27.º, n.º 2, consagra uma outra garantia dirigida a proteger contra as restrições mais graves e extremas à liberdade, contra a “privação total ou parcial da liberdade” e essa outra garantia já é tratada de forma substancialmente distinta pela Constituição. É consagrada com um carácter preciso, definitivo, absoluto: ninguém pode ser, total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato legalmente punido com pena de prisão ou de medida de segurança.

Estamos aqui, claramente, perante aquela estrutura normativa típica em que a Constituição, depois de garantir um direito, exclui, de forma inequívoca e definitiva, as agressões mais graves ou extremas a esse direito. Não estamos apenas perante a situação, comum, em que a Constituição consagra um direito e simultaneamente admite expressamente algumas limitações. Aqui, diversamente, o que se faz é excluir qualquer restrição fora daquele caso expressamente previsto. Só quando se verifica o pressuposto ali enunciado —sentença judicial condenatória— pode haver privação total ou parcial da liberdade.

De resto, se não fosse para impor uma proibição absoluta, para que outro fim se complementaria o enunciado do n.º 1 do artigo 27.º com uma expressão tão inequívoca como a constante do n.º 2 do artigo 27.º ? Mais, tão clara é a intenção de formular uma regra constitucional definitiva, absoluta, que o legislador constituinte se preocupa a seguir, no n.º 3, em enumerar todas as que considera serem as exceções admissíveis à proibição instituída no n.º 2. Por isso, também, porque aquela enumeração é taxativa, houve necessidade de esse n.º 3 ser sucessivamente alterado em revisões constitucionais posteriores, precisamente para acomodar outras exceções que se vieram a revelar necessárias. Mas, sempre sem deixar dúvidas de que há aí uma reserva de Constituição, que esta não admite outras situações de privação total ou parcial de liberdade para além daquelas que são expressamente mencionadas nos n.os 2 e 3 do artigo 27.º»

25. Adita ainda o mesmo Autor:

«Que aquele conteúdo de proibição absoluta é o sentido das normas extraídas do artigo 27.º, n.os 2 e 3, sempre foi pacífico na nossa jurisprudência constitucional. Leia-se, de uma decisão emblemática do Tribunal Constitucional, a do Acórdão n.º 479/94».

26. Todavia, ainda que não adotemos este entendimento e aceitemos que o direito à liberdade pode ser, sem ofensa do Texto Fundamental, restringido, por lei, se colidente com outros direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente protegidos concretamente prevalecentes, em situações distintas das elencadas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, não poderemos deixar de considerar se tal compressão pode ser decidida pelo Governo (por meio de Resolução do Conselho de Ministros) sem autorização da Assembleia da República.

27. De acordo com o prescrito no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre (…) “[d]ireitos, liberdades e garantias”, não existindo qualquer dúvida, designadamente pela sua inserção sistemática, que o Governo, ao estipular sobre restrições ao direito à liberdade consagrado no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa, “legiferou”, sem para tal ter obtido autorização parlamentar, sobre matéria de direitos, liberdades e garantias, integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

28. Na verdade, a Assembleia da República nunca autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre o poder de isolamento profilático ou sobre o confinamento obrigatório de qualquer pessoa ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde.

29. Assim, torna-se evidente ter o Governo legislado sobre matéria excluída da sua competência constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, o que parece consubstanciar, formal e objetivamente, uma inconstitucionalidade orgânica dada a violação de uma norma de competência.

30. Para além disso acrescente-se, para a boa análise da questão, que o comando ínsito nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho não se corporiza num preceito que se limite a reproduzir um outro validamente aprovado pela Assembleia da República, razão pela qual não poderemos deixar de inferir que a norma nele contida exibe carácter inovador.

31. Na verdade, sobre esta dimensão da possível compatibilidade constitucional de normas produzidas pelo Governo, por via da mera reprodução de normas preexistentes emanadas da Assembleia da República, tem-se pronunciado vastamente o Tribunal Constitucional, esclarecendo, entre outros, no seu douto Acórdão n.º 114/08, que:

«Com efeito, o Tribunal já por diversas vezes afirmou, em jurisprudência que remonta à Comissão Constitucional, que o facto de o Governo aprovar atos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas que assim decretem, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Força é que se demonstre que as normas postas sob observação não criaram um regime jurídico materialmente diverso daquele que até essa nova normação vigorava, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente».

32. Complementando tal entendimento, já explicara o Tribunal Constitucional, no douto Acórdão n.º 187/09, citando o seu aresto número 574/06, em situação menos evidente do que a presente, que:

«É verdade que os factos em causa não sofreram qualquer alteração e que as penas previstas na norma do Código da Estrada e na norma do Código Penal são idênticas. No entanto, a qualificação de uma dada factualidade à luz de um determinado preceito tem consequências jurídicas que se repercutem (podem repercutir‑se) na determinação da responsabilidade criminal do agente.

(…)

Visto que a qualificação dos factos respeita à definição legal do crime, o Governo não pode, sem uma prévia lei de autorização, alterar essa qualificação. Ao fazê-lo, estará a alterar a definição legal de um crime, entrando, desse modo, em colisão direta com o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, que reserva à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, a competência para legislar sobre a “definição dos crimes” e “respetivos pressupostos».

33. Concluindo, no caso vertente, como o fez o Tribunal Constitucional, (embora a propósito de alínea distinta da alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP) no, igualmente douto, Acórdão n.º 275/09, «[v]erificado esse mesmo conteúdo inovatório, é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165º da CRP”».

34. Em suma, parece-nos não pode deixar de se concluir que o Governo, ao legislar, inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre direitos, liberdades e garantias, matéria da reserva relativa da competência da Assembleia da República, violou o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.

35. Aliás, num contexto de mais marcada excecionalidade – resultante da declaração do estado de emergência – e, consequentemente, de suspensão constitucional de direitos fundamentais e de reforço dos poderes públicos, com expansão das competências normativas do órgão executivo, sustentaram diversos Autores, entre eles Jorge Reis Novais, que o Governo só poderia restringir os direitos fundamentais (e não todos) cujo exercício se encontrasse suspenso por decreto do Presidente da República, ouvido o Governo e autorizado pela Assembleia da República.

36. Sobre este ponto da polémica, pronunciou-se o Professor Jorge Reis Novais com relevância para a solução do presente dissídio, no sentido seguinte:

«[O]s direitos fundamentais cuja suspensão foi especificada no decreto presidencial estão parcialmente suspensos na medida, mais ou menos densificada, enunciada pelo próprio Presidente da República. Isto é, tendo ficado parcialmente suspensos nos termos delimitados pelo Presidente da República as «autoridades competentes» podem agora, dentro daqueles limites e no respetivo âmbito normativo, restringir, impor, permitir, proibir, e podem fazê-lo sem objeção constitucional, naturalmente, desde que tenham competência para o fazer.

(…)

Se, por exemplo, o decreto presidencial de declaração do estado de emergência suspende o direito de manifestação, o Governo pode, na execução dessa declaração, proibir a realização de uma concreta manifestação mesmo que não haja qualquer disposição legal em vigor que o habilite a proibir a realização de manifestações.

(…)

Porém, toda esta construção assenta no pressuposto da existência de uma prévia suspensão do direito fundamental específico. Se não houve suspensão formal do direito, ele continua a produzir efeitos jurídicos, privando o Governo de competência legislativa própria sobre a matéria. Se não houve suspensão, o Governo já não dispõe de competência porque nem a Assembleia da República lha deu nem o Presidente da República lha podia ter dado» (Ponto 6.1 do seu artigo Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, em e-Pública – Revista Eletrónica de Direito Público, vol. 7, n.º 1, Lisboa, abril de 2020).

37. Por isso, e mais uma vez, ao legislar, sem obtenção de autorização parlamentar, sobre o direito à liberdade, restringindo-o, o Governo invadiu a esfera da competência exclusiva da Assembleia da República e, por isso mesmo, feriu com a inconstitucionalidade orgânica a norma ínsita nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho, constritora do isolamento profilático.

38. Amparando todas as inferências alcançadas sobre a desconformidade constitucional da norma ínsita nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho, convocamos, complementarmente, o parecer de Jorge Bacelar Gouveia que, a páginas 102 e 103 do seu texto «Portugal e a COVID-19: balanço e perspetivas de uma Ordem Jurídica de Crise», em Revista do Ministério Público - Número Especial COVID-19, 2020, observou que:

«O estado de calamidade é a mais forte situação de crise de proteção civil, prevista na Lei de Bases da Proteção Civil (LBPC) (Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, alterada pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro, e pela Lei n.º 80/2015, de 3 de agosto), mas não coenvolve a possibilidade de suspensão de direitos fundamentais, não sendo mencionado nas hipóteses em que a CRP prevê, literalmente, que tal efeito se apresenta viável: o estado de sítio e o estado de emergência, e apenas estes.

(…)

O problema residiu em dois outros tópicos:

· Na aplicação de medidas previstas no estado de calamidade que não podiam ser adotadas sem a concomitante cobertura do estado de emergência;

· Na aplicação de medidas não previstas no regime jurídico do estado de calamidade como se fossem por ele previstas, o que ficou claro para quem se deu ao trabalho de ler a lista de restrições que as resoluções administrativas que o decretaram apresentavam nos seus anexos.

O primeiro deles é o de maior monta porque a situação de calamidade suscita a dúvida a respeito da sua conexão com os estados de exceção constitucional, que na CRP são o estado de sítio e o estado de emergência.

(…) Mas aí a LBPC parece reiterar o entendimento de que nenhuma das situações de crise de proteção civil, incluindo a situação de calamidade, configura qualquer tipo de exceção constitucional, porquanto a sua admissibilidade é remetida para a legislação própria, situando-se extramuros da LBPC.

Ainda assim, quanto à situação de calamidade, a LBPC não deixa de dizer que a mesma assume a natureza de um estado de necessidade administrativa (…).

É verdade que o estado de necessidade administrativa não coincide com o estado de exceção constitucional, embora possa haver zonas de conexão e até de sobreposição.

O pior, porém, é encontrar efeitos materiais da situação de calamidade que consubstanciam uma suspensão de direitos fundamentais, para o que somente se afiguram válidos aqueles estados de exceção constitucional, sendo o «estado de emergência» precisamente adequado às crises sociais de calamidade pública.

Ora, é isso o que sucede porque a situação de calamidade, ao envolver a suspensão dos direitos fundamentais de circulação, de liberdade de trabalho e de propriedade privada, configura um estado de exceção constitucional decretado administrativamente pelo Governo, que será sempre inconstitucional – tanto material como organicamente – porque decidido fora do condicionalismo estabelecido pelo artigo 19.º da CRP».

39. Em sentido convergente, refere Carla Amado Gomes em «Legalidade em tempos atípicos: notas sobre as medidas de polícia sanitária no âmbito da pandemia», em Revista do Ministério Público - Número Especial COVID-19, 2020, páginas 68 e 69, referindo-se a norma semelhante àquela de que aqui cuidamos, que:

«Em face da evolução positiva da resposta à pandemia e pressionado pelos efeitos adversos na economia, o Governo português - como, de resto, os seus pares europeus - promoveu a reanimação social, de forma gradual. Para tanto, abandonou a fórmula draconiana do estado de emergência (constitucional) e amenizou o quadro através da declaração de "situação de calamidade", com base na Lei 27/2006 — Resolução do Conselho de Ministros 33-A/2020, de 30 de abril (doravante, RCM 33-A), Detenhamo-nos por uns mo­mentos nesta lei, em geral, para de seguida tentarmos perceber se ela proporciona o sustentáculo válido ao lote de medidas restritivas — de natureza pessoal e económica — contido na RCM 33-A.

A LBPC define a atividade de proteção civil como "a atividade desenvolvida pelo Estado, regiões autónomas e autarquias locais, pelos cidadãos e por todas as entidades públicas e privadas com a finalidade de prevenir riscos coletivos inerentes a situações de acidente grave ou catástrofe, de atenuar os seus efeitos e proteger e socorrer as pessoas e bens em perigo quando aquelas situações ocorram" (artigo 1.º, n.º 1). Por seu turno, no artigo 3.º caracteriza-se as noções de acidente grave e catástrofe:

“1 - Acidente grave é um acontecimento inusitado com efeitos relativamente limitados no tempo e no espaço, suscetível de atingir as pessoas e outros seres vivos, os bens ou o ambiente.

2 - Catástrofe é o acidente grave ou a série de acidentes gra­ves suscetíveis de provocarem elevados prejuízos materiais e, eventualmente, vítimas, afetando intensamente as condições de vida e o tecido socioeconómico em áreas ou na totalidade do território nacional”.

Olhando para estas noções, facilmente se conclui que elas foram construídas relativamente a um facto externo, de carácter natural ou tecnológico (ou ambos), com efeitos mais ou menos extensos do ponto de vista temporal e espacial, e suscetível de produzir lesões sobretudo na propriedade e no ambiente, eventual­mente gerando vítimas — ou seja, causando ferimentos ou mortes. As situações da vida a que se reportam essas noções são fenóme­nos meteorológicos, inundações, incêndios, acidentes tecnológicos (fugas de substâncias tóxicas), sismos e tsunamis — mas não epi­demias, cujos efeitos mais prováveis se traduzem precisamente em vítimas e cuja propagação/repetição se pulveriza pela população.»

40. Mais reafirma esta Autora, a páginas 72 e 73 do mesmo artigo, que:

«A articulação entre estas duas normas [artigos 17.º da Lei 81/2009 e 21.º da Lei de Bases da Proteção Civil] parece atenuar a inabi­lidade da LBPC para enquadrar uma situação de emergência epidémica - repare-se que mesmo a referência a "cercas sanitárias" não atenua essa distância, uma vez que este mecanismo está pensado como forma de reação a um acidente ou a uma cadeia de acidentes como, por exemplo, um fenómeno de contaminação atmosférica ou aquífera. Porém, nem o artigo 17.º nem o artigo 21.º contem­plam medidas reativas que admitam determinar o confinamento doméstico ou outro, de pessoas (contaminadas, sob vigilância e sãs) - sendo certo que, quanto às sãs, a RCM 33-A fala em "dever cívico" e não associa à sua violação qualquer sanção (nomeadamente, o crime de desobediência)».

41. Concluindo, a páginas 76 e 77, nos seguintes termos:

«Imanente à discussão doutrinal sobre o que deve ou não estar abrangido pelo princípio da tipicidade das medidas de polícia, está a defesa incondicional da liberdade contra o ar­bítrio. Portugal é hoje um Estado de Direito, e deve orgulhar-se dessa conquista. Não discuto, em geral, a necessidade das medidas restritivas adotadas dentro e fora do quadro de exceção, mas sim o seu suporte, a sua base formal, o seu penhor de legitimi­dade. Recusar que poderes de ingerência tão intensos como intimar a população à clausura doméstica possam ser exercidos com base numa cláusula geral de prevenção de risco sanitário não é um capricho de constitucionalistas, é um dever de um juspublicista» (negrito nosso).

42. Com a autoridade da doutrina acabada de expor, afigura-se-nos que o Governo, ao restringir – inovadoramente, sem autorização parlamentar e fora das exceções elencadas no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa – o direito à liberdade por meio da norma emergente dos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6 do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho, violou organicamente o Texto Fundamental, designadamente o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. b) da CRP.

43. Um tal juízo prejudica, em rigor, a apreciação da questão de inconstitucionalidade material da dita norma.

44. Para a eventualidade hipotética de assim não ser entendido, cremos que a dita norma, contida nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho se revela também materialmente violadora da Constituição da República Portuguesa, designadamente dos princípios do direito à liberdade e da proporcionalidade, ínsitos nos artigos 27.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 1 e 2 e 19.º, n.º 1.

45. Por força do exposto, e para a hipótese de o objeto do recurso vir a ser conhecido, deverá o Tribunal Constitucional decidir julgar organicamente inconstitucional a norma ínsita nos artigos 36.º, n.º1, e 37.º, n.º6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.ºdo regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º77-A/2021, de 24 de junho, bem como materialmente inconstitucional, negando, assim, provimento ao presente recurso.

Nestes termos, e noutros, que Vossas Excelências, como sempre, saberão suprir, deve o Tribunal Constitucional abster-se de conhecer do objeto do recurso e, no caso de vir a ser apreciado, julgando-o improcedente, fará, como habitualmente, JUSTIÇA.»

5. Apesar de para o efeito notificado, o recorrida não contra-alegou.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

A. Da delimitação e conhecimento do objeto do recurso

6. Tal como definido no requerimento de interposição, o objeto do presente recurso, interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, é integrado pelas «normas constantes dos art.ºs 36.º, n.º 1, e 37.º, n.º 6, do Decreto n.º 7/2021, de 17 de abril, e 21.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24 de junho».

Em sede de alegações, o Ministério Público nota, porém, que, apesar de o despacho recorrido aludir genericamente à «Resolução do C.M. n.º 77-A/2021 de 24/06», é de presumir que a Juíza a quo pretendesse, na verdade, referir-se «aos artigos 36.º, n.º 1, e 37.º, n.º 6, do Decreto n.º7/2021, de 17 de abril, e 21.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24 de junho», uma vez que, à data da prática dos factos em causa nos autos «(entre 4 e 7 de julho de 2021)» se encontrava «em vigor a dita Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de Junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24 de Junho – entretanto objeto de diversas alterações e modificações (não aplicáveis ao caso)».

Levando em conta tal circunstância, o recorrente procedeu à delimitação do objeto do recurso, sediando a norma efetivamente desaplicada no caso sub judice nos «artigos 36.º, n.º 1, e 37.º, n.º 6, do Decreto n.º 7/2021, de 17 de abril, e 21.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, esta última alterada pelos n.ºs 1, 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 77-A/2021, de 24 de junho».

Vejamos.

Conforme salientado pelo recorrente, a decisão recorrida não identifica com precisão os preceitos que suportam a norma cuja aplicação foi recusada nos autos, que também não enuncia. Na verdade, a violação dos artigos 27.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, com base na qual se concluiu ser «inconstitucional […] a situação de isolamento profiláctivo» a que fora sujeito o ora recorrido, foi imputada a todas as normas constantes da «Resolução do C.M. nº 77-A/2021 de 24/06» e, mais genericamente ainda, a «qualquer outra norma ordinária aplicável não emanada da Assembleia da República».

Tendo em conta a data em que o ora recorrido foi sujeito à medida de isolamento profilático — 4 de julho de 2021 —, verifica-se que a referência a qualquer «outra norma ordinária aplicável» constante da decisão recorrida não pode compreender os «artigos 36.º, n.º 1, e 37.º, n.º 6, do Decreto n.º 7/2021, de 17 de abril», indicados pelo recorrente. É que, como a própria Juíza a quo não deixou de salientar, «no dia 04/07/2021, vigorava o regime de estado de calamidade [e] não o estado de emergência».

Ora, o Decreto n.º 7/2021, de 17 de abril, foi emitido pelo Governo no exercício da sua competência de execução da declaração do estado de emergência renovada pelo Decreto do Presidente da República n.º 41-A/2021, de 14 de abril, pelo período de 15 dias, com início às 00h00 do dia 16 de abril de 2021 e termo às 23h59 do dia 30 de abril de 2021. Após esta última renovação da declaração do estado de emergência, passou a vigorar em todo o território nacional continental a situação de calamidade, declarada pelo Governo através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, de 30 de abril de 2021, com efeitos a partir de 1 de maio de 2021, e sucessivamente renovada, até à data da sujeição do ora recorrido à medida de isolamento profilático, pelas Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 46-C/2021, de 6 de maio, 59-B/2021, de 13 de maio, 62-A/2021, de 20 de maio, 64-A/2021, de 27 de maio, 70-A/2021, de 4 junho, 74-A/2021, de 9 de junho, 76-A/2021, de 18 de junho, 77-A/2021, de 24 de junho, e 86-A/2021, de 1 de julho.

Daqui resulta que, em 4 de julho de 2021, as normas constantes do Decreto n.º 7/2021 já não integravam a ordem jurídica, sendo o enquadramento jurídico do caso sub judice exclusivamente determinado pelas normas editadas pelo Governo na sequência da declaração da situação de calamidade a partir de 1 de maio de 2021.

Do conjunto destas normas, a decisão recorrida identificou como aplicáveis à concreta situação dos autos as constantes da Resolução n.º 77-A/2021, de 24 de junho, que julgou inconstitucionais por violação dos «[a]rtigos 19.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1 e 2, 21.º, n.º 1, 165.º, n.º 1, al. b) da C.R.P».

A Resolução n.º 77-A/2021 alterou o artigo 1.º da Resolução n.º 74-A/2021, prorrogando a situação de calamidade em todo o território nacional até às 23:59 horas do dia 11 de julho de 2021, sendo essa a razão que, atendendo à data em que foi decretado o isolamento profilático do ora recorrido, permite compreender a sua menção expressa na decisão recorrida.

A Resolução n.º 74-A/2021 declarou a situação de calamidade em todo o território nacional continental, determinando a adoção de um conjunto de medidas de caráter excecional necessárias ao combate à doença COVID-19, designadamente as constantes no respetivo Regime anexo, em cujo artigo 21.º se estabeleceram as «Regras aplicáveis ao tráfego aéreo em matéria de confinamento obrigatório» durante a situação de calamidade.

Considerada uma vez mais a data em que foi determinado o isolamento profilático do ora recorrido, há que reconhecer assim razão ao Ministério Público quando, na tentativa de precisar o objeto do presente recurso, sedia a norma cuja aplicação foi efetivamente recusada ao caso sub judice no artigo 21.º do Regime anexo à Resolução n.º 74-A/2021. Tendo em conta a natureza dos factos em causa nos autos, é correto afirmar-se que apenas o conjunto das regras ali estabelecidas poderá ter servido de fundamento à determinação do isolamento profilático do ora recorrido, «situação» considerada inconstitucional pelo Tribunal a quo.

Todavia, dado o amplo conjunto de regras que ali foram acolhidas, o objeto do recurso não dispensa uma segunda precisão.

7. O artigo 21.º do Regime anexo à Resolução n.º 74-A/2021, cuja redação não foi alterada pelas Resoluções n.ºs 76-A/2021, 77-A/2021 e 86-A/2021, que lhe sucederam dentro do período de referência relevante nos autos, dispunha o seguinte:

«Artigo 21.º

Regras aplicáveis ao tráfego aéreo em matéria de confinamento obrigatório

1 - Os passageiros dos voos com origem em países que integrem a lista a definir nos termos do n.º 4 devem cumprir, após a entrada em Portugal continental, um período de isolamento profilático de 14 dias, no domicílio ou em local indicado pelas autoridades de saúde, não se considerando origem, para efeitos da presente norma, uma escala aeroportuária em qualquer desses países.

2 - O disposto no número anterior é ainda aplicável aos passageiros de voos, independentemente da origem, que apresentem passaporte com registo de saída da África do Sul, do Brasil, da Índia ou do Nepal nos 14 dias anteriores à sua chegada a Portugal.

3 - Estão excecionados do disposto nos números anteriores, devendo limitar as suas deslocações ao essencial para o fim que motivou a entrada em território nacional, os passageiros que:

a) Se desloquem em viagens essenciais e cujo período de permanência em território nacional, atestado por bilhete de regresso, não exceda as 48 horas;

b) Se desloquem em viagens essenciais no âmbito dos eventos organizados pela Presidência Portuguesa do Conselho da União Europeia, independentemente do período de permanência;

c) Se desloquem exclusivamente para a prática de atividades desportivas integradas em competições profissionais internacionais, constantes de lista a definir nos termos do número seguinte, desde que garantido o cumprimento de um conjunto de medidas adequadas à redução máxima de riscos de contágio, nomeadamente evitando contactos não desportivos, e a observância das regras e orientações definidas pela DGS.

4 - Os membros do Governo responsáveis pelas áreas dos negócios estrangeiros, da defesa nacional, da administração interna, da saúde e da aviação civil determinam, mediante despacho, a lista dos países a que se refere o n.º 1 e a lista de competições desportivas a que se aplica o disposto na alínea c) do número anterior.

5 - As companhias aéreas remetem, no mais curto espaço de tempo, sem exceder 24 horas após a chegada a Portugal continental, às autoridades de saúde a listagem dos passageiros provenientes de voos, diretos ou com escala, com origem nos países que integram a lista prevista no número anterior, com vista a dar cumprimento ao disposto no n.º 1 e na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º

6 - No âmbito da fiscalização do cumprimento do disposto no presente artigo, compete ao SEF, com base numa análise de risco, verificar o país de origem dos passageiros ou onde estes realizaram o teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2, disponibilizando-o informaticamente às autoridades de saúde.»

Analisada a fundamentação constante da decisão recorrida, é seguro concluir que, para deferir o pedido de habeas corpus formulado pelo recorrido, o Tribunal a quo não desaplicou a totalidade das normas contidas no artigo 21.º Regime anexo à Resolução n.º 74-A/2021, mas apenas a que decorre do respetivo n.º 1, o único preceito efetivamente aplicável à situação em causa nos autos. Na verdade, o n.º 2 não era aplicável porque, de acordo com o quadro factual traçado em juízo, o recorrido desembarcara no aeroporto de Lisboa proveniente de um voo direto do aeroporto do Galeão, no Rio de Janeiro, sem referência à realização de qualquer escala noutro país; o n.º 3 também não era aplicável por se tratar de norma que exceciona o regime de confinamento obrigatório; o n.º 4, por sua vez, não se afigura imprescindível, na medida em que se limita a estabelecer a competência para a elaboração da lista dos países de origem abrangidos e a forma pela qual essa competência deve ser exercida, aspetos estes que podem considerar-se independentes do juízo de inconstitucionalidade alcançado na decisão recorrida; por último, os n.ºs 5 e 6 esgotam-se na previsão de regras de procedimento e de competência, situando-se por isso igualmente fora do âmbito do julgamento de inconstitucionalidade efetuado pelo Tribunal a quo.

Assim, o objeto do presente recurso é integrado pela norma contida no n.º 1 do artigo 21.º do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, que estabelece que os passageiros dos voos com origem em países que integrem a lista a definir nos termos do n.º 4 devem cumprir, após a entrada em Portugal continental, um período de isolamento profilático de 14 dias, no domicílio ou em local indicado pelas autoridades de saúde.

8. Delimitado o objeto do recurso, importa agora determinar se o mesmo pode ser conhecido ou, pelo contrário, assiste razão o Ministério Público quando defende que tal conhecimento não reveste utilidade.

De acordo com o Ministério Público, a eventual procedência do recurso de constitucionalidade seria insuscetível de conduzir à alteração do sentido do despacho recorrido, uma vez que o deferimento do pedido de habeas corpus resultou da «ilegalidade da detenção», sendo por isso independente «do juízo formulável sobre a inconstitucionalidade material e orgânica da interpretação normativa desaplicada pela M.ma juíza a quo». Segundo o recorrente, o despacho recorrido contem deste modo uma «fundamentação alternativa ao julgamento de inconstitucionalidade, suscetível de sustentar um resultado idêntico ao verificado, independentemente de qualquer juízo sobre a compatibilidade constitucional da norma efetivamente desaplicada», o que, de acordo com a jurisprudência reiterada deste Tribunal, torna inútil ¾ e por isso processualmente inadmissível ¾ o conhecimento do objeto do recurso.

Tal alegação não é, todavia, procedente.

Como decorre da fundamentação da decisão recorrida, a procedência do pedido do ora recorrido fundou-se exclusivamente no juízo de inconstitucionalidade que recaiu sobre a norma em que se fundou a detenção do recorrido. Afastada a aplicação dessa norma, a detenção do requerido converteu-se numa detenção ilegal na exata medida em que deixou de dispor de previsão normativa habilitante. É o que resulta claramente do seguinte excerto do despacho recorrido: «(...) São assim tais normas legais, material e organicamente inconstitucionais, inconstitucionalidade que se declara, não sendo aplicáveis e não podendo ser aplicadas no caso presente. Desta forma, sendo inconstitucional, por violadora dos mencionados normativos legais (Artigo 19.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1 e 2, 21.º, n.º 1, 165.º, n.º 1, al. b) da C.R.P.), a situação de isolamento profilático a que o Requerente está sujeito, impõe-se a sua imediata libertação».

As próprias normas de que o Tribunal recorrido faz decorrer a ilegalidade da detenção são normas constitucionais, o que confere à referência a «detenção ilegal» o sentido correspondente à terminologia usada no artigo 220.º do Código de Processo Penal. O julgamento do recurso tem, pois, utilidade, não se verificando qualquer outro obstáculo ao conhecimento do seu objeto.

B. Do mérito

9. Tal como referido supra, o objeto do presente recurso é integrado pela norma contida no n.º 1 do artigo 21.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, que estabelece que os passageiros dos voos com origem em países que integrem a lista a definir nos termos do n.º 4 devem cumprir, após a entrada em Portugal continental, um período de isolamento profilático de 14 dias, no domicílio ou em local indicado pelas autoridades de saúde.

O Tribunal Constitucional teve já ocasião de se pronunciar sobre norma idêntica, ainda que por referência ao artigo 25.º do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, de 30 de abril, quer na sua redação originária, quer na versão que resultou das alterações introduzidas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 59-B/2021, de 14 de maio. Assim, o Acórdão n.º 90/2022 julgou inconstitucional, por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, com referência ao artigo 27.º da Constituição, «a norma contida nos n.ºs 1 e 4 do artigo 25.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, na interpretação segundo a qual o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pode determinar a privação da liberdade pelo período de 14 dias e sem controlo judicial, de qualquer cidadão nacional ou estrangeiro que, sendo ou não residente em território nacional, dê entrada em Portugal em voo com origem em país constante de lista determinada pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas dos negócios estrangeiros, da defesa nacional, da administração interna, da saúde e da aviação civil». Tal juízo foi em larga medida reiterado no Acórdão n.º 352/2022, desta Secção, que julgou inconstitucional, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, «a norma contida no n.º 1 do artigo 25.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, na redação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 59-B/2021, que estabelece que os passageiros dos voos com origem em países que integrem a lista a definir nos termos do n.º 4 devem cumprir, após a entrada em Portugal continental, um período de isolamento profilático de 14 dias, no domicílio ou em local indicado pelas autoridades de saúde, não se considerando origem, para efeitos da presente norma, uma escala aeroportuária em qualquer desses países».

Lê-se no Acórdão n.º 90/2022:

«[...]

2.2. Importa contextualizar o diploma que contém a norma sub judice na sucessão de atos normativos relativos à pandemia da doença Covid-19.

Pelo Despacho n.º 2836-A/2020, de 2 de março, da Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública, da Ministra do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social e da Ministra da Saúde, foi determinado que os empregadores públicos elaborassem um plano de contingência alinhado com as orientações emanadas pela Direção-Geral da Saúde (DGS), no âmbito da prevenção e controlo de infeção por SARS-CoV2. No Despacho n.º 2875-A/2020, de 3 de março, da Ministra do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social e da Ministra da Saúde, adotaram-se medidas para acautelar a proteção social dos beneficiários que se encontrassem impedidos, temporariamente, do exercício da sua atividade profissional por ordem da autoridade de saúde, devido a perigo de contágio.

Entretanto, foi determinada a suspensão de alguns voos provenientes de Itália (Despacho n.º 3186-C/2020 e Despacho n.º 3186-D/2020, publicados em 10 de março).

Pelo Despacho n.º 3298-B/2020, de 13 de março, do Ministro da Administração Interna e da Ministra da Saúde, foi declarada a situação de alerta em todo o território nacional até 9 de abril de 2020. Na mesma data, através do Despacho n.º 385/2020, da Secretária Regional da Saúde, foi declarada a situação de alerta em todo o território da Região Autónoma do Açores, até ao dia 31/03/2020, inclusive.

Ainda na mesma data, para além da ser determinada a interdição do desembarque e licenças para terra de passageiros e tripulações dos navios de cruzeiro nos portos nacionais (Despacho n.º 3298-C/2020), foi aprovado em Conselho de Ministros um conjunto de medidas relativas à situação epidemiológica (Resolução do Conselho de Ministros n.º 10-A/2020) e publicado o Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, que estabelece medidas excecionais e temporárias relativas à situação epidemiológica do novo Coronavírus. Na sequência dos diplomas publicados em 13/03/2020, foram adotadas diversas medidas destinadas a conter a transmissão do vírus SARS-CoV2.

Em 18/03/2020, foi declarado o estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública (Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, e Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março). A declaração do estado de emergência foi sendo sucessivamente renovada, vigorando até 02/05/2020.

O Governo declarou, então, a situação de calamidade, que vigorou em todo o território continental até 26/06/2020 (Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 33-A/2020, 38/2020, 40-A/2020 e 43-B/2020). Entre 27/06/2020 e 31/07/2020, coexistiram, em Portugal continental, em diferentes regiões, a situação de calamidade, a situação de contingência e a situação de alerta (Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 51-A/2020 e 53-A/2020). Entre 01/08/2020 e 11/09/2020, coexistiram, no mesmo território, em diferentes regiões, a situação de contingência e a situação de alerta (Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 55-A/2020, 63-A/2020 e 68-A/2020). Entre 12/09/2020 e 08/11/2020, vigorou em todo o território nacional continental a situação de contingência (Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 70-A/2020, 81/2020, 88-A/2020 e 92-A/2020).

Foi novamente declarado o estado de emergência, desde 09/11/2020 (Resolução da Assembleia da República n.º 83-A/2020, de 6 de novembro, e Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro), coexistindo com a situação de calamidade até 23/11/2020 (Resolução do Conselho de Ministros n.º 96-B/2020). A declaração do estado de emergência foi sendo sucessivamente renovada, vigorando até 30/04/2021.

Foi novamente declarada a situação de calamidade, com efeitos a partir de 01/05/2021, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, que contém a norma cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida.

2.3. A decisão recorrida recusou a aplicação da norma sub judice por violação dos “artigos 18.º, 19.º, n.º 7, 112.º, n.º 1, [e] 165.º, n.º 1, al b), da Constituição”. Como assinala o recorrente, naquela decisão foi afirmada, “expressamente, a inconstitucionalidade da norma desaplicada com fundamento na desconformidade orgânica, muito embora nela se suscite, implicitamente, uma tensão com a eventual inconstitucionalidade material da mesma (…)” (sublinhado acrescentado). Trata-se, efetivamente, do fundamento principal do juízo de inconstitucionalidade que agora importa reapreciar. O Tribunal assentará, pois, antes de mais, a sua atenção no parâmetro decorrente da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

Sublinha-se que o requerente da providência de habeas corpus foi sujeito a confinamento obrigatório por decisão de 11/05/2021, altura em que já não vigorava a declaração do estado de emergência (declarado inicialmente pelo Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro, e renovada, pela última vez, pelo Decreto do Presidente da República n.º 41-A/2021, de 14 de abril, até 30/04/2021, após o que vigorou a situação de calamidade declarada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021).

Assim, não concorrem para o enquadramento jurídico-constitucional do caso que ora se aprecia as normas relativas ao estado de emergência. Por outro lado, a “situação de calamidade” não tem relevância constitucional para efeitos de suspensão de direitos, liberdades e garantias, relevando para esse efeito apenas a “calamidade” que funda a declaração do estado de emergência (artigo 19.º, n.º 2, da Constituição) – “[o] estado de emergência constitucional é declarado com o objetivo de promover o regresso à normalidade. A situação de calamidade administrativa visa o mesmo objetivo, mas, em vez de atuar por via da suspensão dos direitos fundamentais, persegue-o no âmbito de um quadro legislativo que envolve restrições específicas e predefinidas desses mesmos direitos” (Miguel Nogueira de Brito, Modelos de emergência no direito constitucional, revista e-Pública, vol. 7, n.º 1, abril de 2020, disponível em www.e-publica.pt, p. 8; sobre alguns problemas normativos em estado de emergência, v., ainda, Pedro Lomba, Constituição, estado de emergência e administração sanitária: alguns problemas, revista e-Pública, cit., pp. 28/43, e Catarina Santos Botelho, “Estados de exceção constitucional: estado de sítio e estado de emergência”, in Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro (eds.), Direito Administrativo de Necessidade e de Exceção, Lisboa, 2020, pp. 9/57, disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3619217; v., ainda, o Acórdão n.º 424/2020, ponto 2.2.).

[...]

2.4. No Acórdão n.º 424/2020 – numa hipótese que apresenta diversos pontos de contacto com a dos presentes autos – o Tribunal decidiu “[j]ulgar inconstitucionais as normas contidas nos pontos 1 a 4 e 7 da Resolução do Conselho do Governo n.º 77/2020 e nos pontos 3, alínea e), e 11 da Resolução do Conselho do Governo n.º 123/2020, nos termos das quais se impõe o confinamento obrigatório, por 14 dias, dos passageiros que aterrem na Região Autónoma dos Açores, por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, por referência ao artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa”.

[…]

2.2.1. A alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição prevê o seguinte:

Artigo 165.º

(Reserva relativa de competência legislativa)

1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:

-

b) Direitos, liberdades e garantias;

-Esta previsão “[…] inclui seguramente a regulamentação de todos os direitos enunciados no Título II da Parte I da Constituição [contêm-se neste título os artigos 24.º a 57.º] […]. A reserva de competência legislativa da AR nesta matéria vale não apenas para as restrições (art. 18.º), mas também para toda a intervenção legislativa no âmbito dos direitos, liberdades e garantias” (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. II, 4.ª ed., Coimbra, 2014, p. 327; no mesmo sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, vol. II, 2.ª ed., Lisboa, 2018, p. 544).

Trata-se de um entendimento pacificamente consolidado na jurisprudência constitucional, entendendo-se que (tomando de empréstimo as palavras do Acórdão n.º 362/2011):

“[…]

[T]odo o regime dos direitos, liberdades e garantias está englobado na reserva relativa de competência da Assembleia da República (art. 165.º, n.º 1, al. b), da CRP). Nestes termos, todas as normas disciplinadoras de um qualquer direito desta natureza carecem de uma autorização prévia da Assembleia da República. Esta exigência ganha particular relevância quando estão em causa compressões ou condicionamentos a um direito.

[…]”.

Impõe-se, pois, verificar se as normas que estão em causa nos presentes autos disciplinam um dos “direitos, liberdades e garantias” previstos na Constituição.

2.2.2. Estabelece o artigo 27.º da Constituição:

Artigo 27.º

Direito à liberdade e à segurança

1 – Todos têm direito à liberdade e à segurança.

2 – Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.

3 – Excetua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:

a) Detenção em flagrante delito;

b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos;

c) Prisão, detenção ou outra medida coativa sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;

d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;

e) Sujeição de um menor a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;

f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente;

g) Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários;

h) Internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.

-No Acórdão n.º 479/94, o Tribunal pronunciou-se sobre o sentido da norma do artigo 27.º da Constituição nos termos seguintes:

“[…]

A norma do artigo 27.º da Constituição é particularmente exigente em relação às restrições que consente ao direito fundamental nela consagrado, impondo ao legislador um grau de vinculação muito intenso.

Antes ainda da revisão constitucional de 1982, Figueiredo Dias considerava que "nenhuma ordem jurídica pode viver e manter-se sem a utilização de certas medidas que obriguem fisicamente as pessoas a apresentarem-se a certos atos ou a submeterem-se a certas formalidades", sustentando não encontrar qualquer óbice a que, "para além da prisão preventiva, seja constitucionalmente admissível a detenção, a custódia, a guarda à vista ou a vinculação de presença. Ponto é que, naturalmente, a aplicação de tais medidas seja contida dentro de um estrito princípio de necessidade e de proporcionalidade e seja revestido de efetivas garantias, nomeadamente quanto à sua judicialidade tendencialmente imediata nos casos em que a situação de restrição ou privação da liberdade deva manter-se" (cfr. "A Revisão Constitucional, o Processo Penal e os Tribunais", Livros Horizonte, 1981, pp. 86 e 87).

Mas, como já se observou, as revisões constitucionais não alargaram significativamente o quadro das exceções ao princípio do direito à liberdade, havendo até, a revisão de 1982, introduzindo uma alteração na regra do n.º 2 em termos de lhe emprestar, se não um acréscimo, ao menos uma acrescida precisão na garantia ali consagrada.

Neste contexto jurídico-constitucional tem sido reconhecido pela doutrina como de "duvidosa constitucionalidade" a consagração legal de uma medida de detenção para fins exclusivos de identificação, quando a identificação não puder ser de imediato provada (cfr. Maia Gonçalves, ob. cit., pp. 319 e 324 e João Castro e Sousa, Os meios de coação no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 160 e 161).

Com efeito, o procedimento de identificação a que se reporta o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto sob exame, ao permitir que se imponha aos identificandos, com base em exclusivas razões de segurança interna, uma permanência num posto policial que pode prolongar-se até seis horas, há de considerar-se como uma privação total da liberdade não cabível no quadro das exceções que taxativa e tarifadamente a Constituição prevê.

Tem-se por inaceitável o entendimento de que a privação da liberdade assim verificada possa ser entendida como mera restrição da liberdade, implicando tão só um condicionamento da liberdade ambulatória dos identificandos autorizado no quadro das restrições consentidas pela Constituição em sede de direitos, liberdades e garantias.

E tem-se por inaceitável, porque a norma sob sindicância na sua “máxima dimensão abstrata” – permanência coativa até seis horas em posto policial para efeito de identificação por razões de segurança interna – (e só esta aqui importa considerar, sendo de todo irrelevante, dentro da delimitação do objeto do pedido, a consideração de outras hipotéticas dimensões), se traduz manifestamente numa privação da liberdade, numa privação total da liberdade, já que o identificando durante este lapso temporal fica circunscrito ao espaço confinado das instalações de um posto policial, de todo impedido de circular e de livremente se movimentar.

Independentemente da questão de se averiguar, com inteiro rigor dogmático, qual a diferença de natureza ou de grau e de intensidade entre a "privação total ou parcial da liberdade" e "as restrições à liberdade que não se traduzem na sua privação total ou parcial" [cfr. a decisão de 6 de novembro de 1980 (Caso Guzzardi contra a Itália) do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A – Arrêts et decisions, vol. 39, Affaire Guzzardi, Conseil de L'Europe, Strasbourg, 1981, pp. 32 e 33, na qual se considera a situação da "privação da liberdade" (artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem) e a restrição à liberdade de circulação (artigo 2.º do Protocolo Adicional n.º 4)] poder-se-á dizer que a distinção se suporta num critério qualitativo e não quantitativo, isto é, a privação da liberdade atinge diretamente uma dimensão da dignidade da pessoa humana, enquanto a mera restrição ou limitação da liberdade apenas condiciona o pleno desenvolvimento dessa dimensão.

Segundo Maunz-Dürig, a privação da liberdade (Freiheitsentziehung) existe quando alguém contra a sua vontade é confinado, coativamente, através do poder público, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe é subtraída. Local delimitado (eng umgrenzter Ort) pode ser o espaço de um edifício ou um acampamento. Haverá ainda privação da liberdade quando a pessoa detida puder deixar o estabelecimento prisional para trabalhar sob vigilância das autoridades prisionais.

A mera limitação de liberdade (Freiheits-beschränkung) existe quando alguém é impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo local que lhe seria jurídica e facticamente acessível ou de permanecer num certo espaço. A liberdade de movimentação não é, assim, em contraposição à privação da liberdade, subtraída, mas apenas limitada numa certa direção (cfr. Grundgesetz, Kommentar, § 104, 6 e 12).

A privação da liberdade traduz-se numa perturbação do âmago do direito à liberdade física, à liberdade de alguém se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado local, sendo a essência do direito atingida por um determinado tempo (que pode ser, aliás, de duração muito reduzida).

A limitação ou restrição da liberdade (que não implique a sua privação) concretiza-se através de uma perturbação periférica daquele direito mantendo-se, no entanto, a possibilidade de exercício das faculdades fundamentais que o integram.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Se é certo que os âmbitos dogmáticos de privação e de restrição e, acima de tudo, a delimitação da sua fronteira in concreto não são unívocos (cfr., designadamente, as declarações de voto apostas ao Acórdão n.º 479/94), o certo é que o Tribunal tem regressado a esta jurisprudência (cfr., designadamente, os Acórdãos n.os 185/96, 83/2001, 471/2001, 204/2015, 220/2015, 228/2015 e 463/2016) e o Tribunal Constitucional Federal Alemão também não abandonou, no essencial, os traços gerais da apontada distinção [cfr., recentemente, o acórdão de 24/07/2018 (2 BvR 309/15 e 2 BvR 502/16), §67, bem como as citações ali indicadas: “2. a) O âmbito de proteção do artigo 2.º, n.º 2-2, da Lei Fundamental abrange tanto as medidas restritivas da liberdade (freiheitsbeschränkende Maßnahme) como as medidas privativas da liberdade (freiheitsentziehende Maßnahme); o Tribunal Constitucional distingue estas categorias de medidas com base na intensidade da interferência [na liberdade]. Um ato constituirá uma restrição da liberdade se alguém for impedido por autoridade pública, contra a sua vontade, de se deslocar para um lugar ou de permanecer num lugar que, de outro modo seria – no plano de facto e no plano jurídico – de acesso livre para si. Um ato constituirá uma privação da liberdade, o modo mais severo de restrição da liberdade, se suprimir a liberdade de movimento – que exista, em termos gerais, nas concretas circunstâncias de facto e de direito – nas suas diversas vertentes. A privação da liberdade caracteriza-se pela particular intensidade da interferência, e ainda pela sua duração, que não deve ser meramente de curto prazo” – v., ainda, o acórdão de 15/05/2002 (2 BvR 2292/00), §§ 24 e 25, ambos disponíveis em www.bundesverfassungsgericht.de/].

Está em causa, em suma, no artigo 27.º da Constituição, “[…] o direito à liberdade física, à possibilidade de movimentação sem constrangimentos. Tutela-se aqui, conforme tem sido consensualmente reconhecido, um aspeto parcelar e específico das diversas dimensões em que se manifesta a liberdade humana, o direito à liberdade física, entendida «como liberdade de movimentos corpóreos, de ‘ir e vir’, a liberdade ambulatória ou de locomoção» (cfr. Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2010, p. 638) ou como «direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar» (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 478). É este também o entendimento que, de forma reiterada, tem sido sustentado pelo Tribunal Constitucional (cfr., entre outros, os acórdãos n.os 479/94, 663/98, 471/2001, 71/2010, 181/2010 e 54/2012)” (Acórdão n.º 204/2015), incluindo “o direito de não ser aprisionado ou fisicamente impedido ou constrangido por parte de outrem” (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2014, p. 479).

Como explica José Lobo Moutinho, “[o] facto de a Constituição, e também a doutrina e a jurisprudência, falarem a propósito da liberdade física assim entendida, de liberdade tout court (ou, como faz a Constituição italiana, de liberdade pessoal), sem outra adjetivação, é uma mera figura de estilo, explicável pelo facto de a liberdade física, como as suas restrições, enquanto justamente físicas, se mostrarem mais claramente apreensíveis e aparecerem como a forma mais direta de compressão da liberdade humana, pelo facto de, por elas, se limitarem indiretamente muitas outras expressões da liberdade – pelo que pode dizer que a liberdade física as precede e condiciona (Vezio Crisafulli/Livio Paladin, Commentario breve alla Constituzione, Padova, 1990, pág. 79) – e pela gravidade que daí lhes advém (bem expressa no facto de, entre nós, a sua privação estar incluída no conteúdo das mais graves de entre as penas: as de prisão” (anotação ao artigo 27.º, Constituição Portuguesa Anotada, org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, vol. II, 2.ª ed., Lisboa, 2018, p. 544). Este entendimento da “liberdade” prevista no artigo 27.º da Constituição enquanto (também e principalmente) “liberdade física”, que as exceções do n.º 3 confirmam em polo negativo, corresponde ao sentido interpretativo que tem sido adotado na jurisprudência constitucional – v., designadamente, os Acórdãos n.os 479/94, 185/96, 83/2001, 471/2001, 204/2015, 220/2015, 228/2015 e 463/2016.

2.2.3. O Tribunal, para aferir de uma eventual privação ou restrição, deve atentar, particularmente, na intensidade da afetação da liberdade resultante da aplicação das normas cuja aplicação foi recusada.

Importa, para o efeito, recordar o contexto factual fixado na decisão recorrida – não na medida em que o recurso tenha por objeto os factos (trata-se, como é sabido, de um recurso normativo), mas na medida em que estes revelam a potencialidade abstrata de restrição resultante da execução das normas aplicadas. Na verdade, tendo as normas sido executadas – sem desvio aparente face à respetiva estatuição – nos termos descritos na decisão recorrida, os correspondentes factos constituem um exemplo concreto do seu alcance abstrato. Podem, pois, e devem, neste preciso sentido e contexto, ser olhados tais factos enquanto acontecimentos reveladores da intensidade da afetação visada ou consentida pelas normas. Tais factos podem alinhar-se do modo que se passa a descrever.

1 – A pessoa visada pela norma foi encaminhada para uma certa zona do aeroporto, onde permaneceu conjuntamente com os demais passageiros e respetivas bagagens, até ser transportada num autocarro, escoltado por um carro policial com os rotativos ligados, para o Hotel …, sito à Avenida …, em Ponta Delgada.

2 – Uma vez ali chegada, foi encaminhada para a zona do check-in, tendo-lhe sido atribuído um quarto de hotel específico, altura em que foi informada de que não podia sair do quarto, onde teria de permanecer durante os próximos 14 dias.

3 – Mais foi informada de que as refeições seriam fornecidas pelo hotel em três momentos definidos do dia, havendo duas alturas em que podia solicitar refeições/snacks adicionais.

4 – Foi destacado um agente da PSP para a porta de entrada do hotel.

5 – Feito o check-in, a pessoa visada pela norma foi para o seu quarto, onde permaneceu ininterruptamente, o que corresponde às indicações que recebeu.

5 – A limpeza e manutenção do quarto foi feita pela pessoa visada pela norma, fornecendo o hotel toalhas e lençóis para mudar a cama, se solicitados.

6 – A lavagem e tratamento da roupa pessoal teve de ser efetuada pela pessoa visada pela norma, que foi informada de que não havia serviço de lavandaria, sendo fornecido detergente, se solicitado.

7 – A pessoa visada pela norma foi informada de que apenas seria possível aos familiares e amigos deixarem bens de 1.ª necessidade na receção para lhe serem entregues, como produtos de higiene, não tendo sido permitido que o cônjuge lhe trouxesse roupa para seu uso pessoal.

8 – Desde o dia em que aterrou nos Açores, a pessoa visada pela norma, apesar de falar telefonicamente com o cônjuge, não pôde ter contacto presencial com este, nem com qualquer outra pessoa.

9 – Apenas viu o cônjuge uma vez, estando este na via pública e a pessoa visada pela norma na varanda do quarto.

10 – Não lhe é permitido circular nos corredores do hotel nem em qualquer outra zona do mesmo, para além do seu quarto, havendo indicação de ronda por parte de agente da PSP de modo aleatório.

11 – Todos os passageiros que não apresentavam qualquer sintoma e cuja temperatura corporal era considerada normal eram encaminhados de autocarro para unidade hoteleira previamente determinada – Hotel …. ou Hotel … – sendo informados de que tinham de permanecer confinados ao quarto que lhes era atribuído durante o período de 14 dias e de que eram vigiados diariamente, por contacto telefónico.

12 – Não lhe foi permitida a saída do quarto, nem o contacto com outras pessoas, designadamente familiares, amigos ou demais hóspedes.

13 – As refeições eram transportadas num carrinho por um empregado do hotel, que batia à porta, após o que se afastava, permitindo ao hóspede recolher a refeição, recolhendo em seguida o carrinho.

14 – Qualquer exercício físico teve de ser efetuado no quarto, não sendo permitido o acesso ao exterior do hotel nem aos demais espaços desse mesmo hotel, aqui se incluindo os corredores.

Medidas como as que se acabam de traçar – elencadas no contexto já referido no começo deste item – têm, evidentemente, um impacto significativo (o que quase corresponde a um eufemismo) na liberdade dos cidadãos [“[o] gozo do direito à liberdade pessoal é afetado pela imposição de quarentena obrigatória aos passageiros provenientes do estrangeiro e pela imposição de isolamento a pessoas suspeitas ou confirmadas com teste positivo de infeção pelo novo coronavírus” – Alessandra Spadaro, COVID-19: Testing the Limits of Human Rights, European Journal of Risk Regulation, European Journal of Risk Regulation, 11(2), 317-325. doi:10.1017/err.2020.27].

Em coerência com a jurisprudência constitucional anterior, impõe-se concluir que a maior parte das restrições descritas – mas, acima de tudo, o seu conjunto – corresponde, inequivocamente (e recuperando a classificação do Acórdão n.º 479/94), a uma “privação total da liberdade”. Assim se conclui, seja pela verificação de que a norma, “na sua máxima dimensão abstrata”, implica que o visado “fica circunscrito [a um] espaço confinado […], de todo impedido de circular e de livremente se movimentar” (expressões do referido Acórdão), seja ao constatar, por comparação, que a execução de uma medida como a descrita em muito pouco [e, descontada a envolvência (um quarto de hotel) porventura mais “amigável”, em nada de substancialmente significativo] se afasta do que resultaria da aplicação de uma (hipotética) pena curta de prisão, porventura até com aspetos mais gravosos (por exemplo, a falta de acesso a um espaço comum para exercício físico), seja até, por maioria de razão, face ao que se concluiu no citado Acórdão n.º 479/94, no qual se qualificou como inequívoca privação da liberdade a circunscrição a um espaço confinado até 6 horas (quando no caso dos autos está em causa um período até 56 vezes superior a esse).

Em suma, as normas sub judice preveem medidas de privação da liberdade, de sinal contrário à previsão do artigo 27.º, n.º 2, da Constituição e ao direito à liberdade consagrado no n.º 1 do mesmo artigo, na sua vertente de liberdade pessoal.

2.2.4. Como vimos (supra, 2.2.1.), todas as normas disciplinadoras de um direito liberdade ou garantia carecem de uma autorização prévia da Assembleia da República, exigência que “[…] ganha particular relevância quando estão em causa compressões ou condicionamentos a um direito” (Acórdão n.º 362/2011). Assim, verificando-se que as normas sub judice estabelecem medidas que privam da liberdade as pessoas por ela visadas, contra o previsto no artigo 27.º da Constituição (supra, 2.2.3.), é evidente que a respetiva matéria se encontra abrangida pela reserva de competência legislativa prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição – competência que não foi concretamente delegada e só o poderia ser no Governo (e não no Governo Regional – cfr. artigos 227.º, n.º 1, alínea b), e 228.º, n.º 1, da Constituição).

De todo o modo, “[…] a distinção entre privação total da liberdade (nomeadamente a prisão, que aliás pode revestir diversos graus de intensidade de confinamento) e a privação parcial (por exemplo, a proibição de entrada em determinados locais, proibição de residência em determinada localidade ou região) só tem relevo constitucional na medida em que a diferente gravidade de uma e outra deve ser tomada em conta na sua justificação sob o ponto de vista do princípio da proporcionalidade” (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, cit., p. 479)

Esta conclusão no sentido da verificação de inconstitucionalidade orgânica (nela comungando, Tiago Fidalgo de Freitas, A execução do estado de emergência e da situação de calamidade nas regiões autónomas – o caso da pandemia COVID-19, revista e-Pública, cit., pp. 74/75) não seria – e não é – abalada pelo sentido adotado em outras discussões periféricas e a jusante.

Assim, quem entender que, com a imposição de quarentena, designadamente através de confinamento, não está em causa o direito à liberdade, previsto no artigo 27.º da Constituição, mas sim o direito à deslocação, previsto no artigo 44.º da Constituição (sobre esta discussão, ver Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, revista e-Pública, cit., pp. 79-117, especialmente pp. 95 e ss. e p. 99, e Estado de Emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial, disponível em https://observatorio.almedina.net/; José de Melo Alexandrino, Devia o direito à liberdade ser suspenso? – Resposta a Jorge Reis Novais, disponível em https://observatorio.almedina.net/; Miguel Nogueira de Brito, Pensar no estado da exceção na sua exigência, disponível em https://observatorio.almedina.net/; e Rúben Ramião, O Direito à Liberdade e o Estado de Emergência numa Releitura de Alf Ross (2.ª Resposta a Jorge Reis Novais) e Lendo a Constituição em Estado de Emergência (3.ª Resposta a Jorge Reis Novais), disponíveis em http://www.icjp.pt/publicacoes/papers/4), concluirá de igual modo estar em causa um direito referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

Também não interfere com a conclusão ora alcançada a discussão sobre a viabilidade constitucional das medidas de internamento em unidade de saúde, face ao disposto no artigo 27.º da Constituição [cfr., sobre esta discussão, cfr. André Dias Pereira, Sobre o internamento compulsivo de portadores de tuberculose – anotação ao acórdão da Relação do Porto de 6 de fevereiro de 2002, Lex Medicinae, n.º 1, janeiro-junho de 2004, pp. 135/142; Sónia Fidalgo, Internamento compulsivo de doentes com tuberculose, Lex Medicinae, n.º 2, julho-dezembro de 2004, pp. 87/124; Ana Paula Guimarães e Fernanda Rebelo, Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, vol. I, org. por Paulo Pinto de Albuquerque, Lisboa, 2019, pp. 826/831; e Vasco Ricoca Peixoto, Ricardo Mexia, Nina de Sousa Santos, Carlos Carvalho e Alexandre Abrantes, Da tuberculose ao COVID-19: legitimidade jurídico-constitucional do isolamento/tratamento compulsivo por doenças contagiosas em Portugal, na Ata Médica Portuguesa, vol. 33, n.º 4 (2020), p. 225; Catarina Santos Botelho, “Estados de exceção constitucional: estado de sítio e estado de emergência”, cit., especialmente as considerações tecidas no respetivo ponto 3.3.-b)], seja porque não se trata, in casu, de internar cidadãos em unidade de saúde, seja porque o entendimento no sentido da viabilidade de tais medidas não deixaria de remeter para a sua adoção por lei parlamentar ou diploma do Governo autorizado pela Assembleia da República.

Mostra-se, pois, bem fundado o juízo de censura jurídico-constitucional afirmado na decisão recorrida, no que respeita à inconstitucionalidade orgânica das normas cuja aplicação foi recusada.

Tanto basta – e isso nos dispensa, por inutilidade, da abordagem de outros fundamentos de desconformidade constitucional constantes dessa decisão – para concluir pela improcedência do recurso

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.5. O percurso da fundamentação do Acórdão n.º 424/2020 pode ser integralmente transposto para a hipótese dos presentes autos.

Em qualquer dos casos – e é esta uma primeira nota essencial – encontramo-nos num período em que não vigora a declaração do estado de emergência, mas sim a declaração de situação de calamidade.

Continua a valer, na hipótese dos presentes autos a afirmação de que “[o] gozo do direito à liberdade pessoal é afetado pela imposição de quarentena obrigatória aos passageiros provenientes do estrangeiro e pela imposição de isolamento a pessoas suspeitas ou confirmadas com teste positivo de infeção pelo novo coronavírus” – Alessandra Spadaro, COVID-19: Testing the Limits of Human Rights, European Journal of Risk Regulation, European Journal of Risk Regulation, 11(2), 317-325. doi:10.1017/err.2020.27].

Acima de tudo, e ainda em coerência com a jurisprudência constitucional anterior, impõe-se concluir, uma vez mais, que o confinamento na habitação corresponde, inequivocamente (na classificação do Acórdão n.º 479/94), a uma “privação total da liberdade”. Assim se conclui, seja pela verificação de que a norma, “na sua máxima dimensão abstrata”, implica que a pessoa visada “fica [circunscrita a um] espaço confinado […], de todo [impedida] de circular e de livremente se movimentar” (expressões do referido Acórdão) – recorde-se que está em causa, nos presentes autos, a privação da liberdade de um cidadão, nos limites da sua habitação, pelo período de 14 dias e sem controlo judicial –, seja ao constatar, por comparação, que a execução de uma medida como a descrita em muito pouco se afasta do que resultaria da aplicação de uma (hipotética) pena privativa da liberdade executada no domicílio, seja até, por maioria de razão, face ao que se concluiu no citado Acórdão n.º 479/94, no qual se qualificou como inequívoca privação da liberdade a circunscrição a um espaço confinado até 6 horas.

Em suma, à semelhança do que se concluiu no Acórdão n.º 424/2020, no caso dos autos impõe-se a conclusão de que as normas sub judice preveem medidas de privação da liberdade, de sinal contrário à previsão do artigo 27.º, n.º 2, da Constituição e ao direito à liberdade consagrado no n.º 1 do mesmo artigo, na sua vertente de liberdade pessoal.

2.6. Na hipótese apreciada no Acórdão n.º 424/2020, entendeu-se, linearmente, que “todas as normas disciplinadoras de um direito liberdade ou garantia carecem de uma autorização prévia da Assembleia da República, exigência que “[…] ganha particular relevância quando estão em causa compressões ou condicionamentos a um direito” (Acórdão n.º 362/2011). Assim, verificando-se que as normas sub judice estabelecem medidas que privam da liberdade as pessoas por ela visadas, contra o previsto no artigo 27.º da Constituição (supra, 2.2.3.), é evidente que a respetiva matéria se encontra abrangida pela reserva de competência legislativa prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição – competência que não foi concretamente delegada e só o poderia ser no Governo (e não no Governo Regional – cfr. artigos 227.º, n.º 1, alínea b), e 228.º, n.º 1, da Constituição)”.

No presente caso, é igualmente linear que a obrigação de confinamento se integra na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. Todavia, a apreciação da falta de previsão legal da medida carece de considerações adicionais.

2.6.1. A base legal expressamente invocada pelo Conselho de Ministros foi a seguinte: “(…) [nos termos dos] artigos 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual, por força do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na sua redação atual, do artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, do n.º 6 do artigo 8.º e do artigo 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição (…)”.

A invocação da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, remetendo para a competência administrativa do Governo, obriga a indagar, nesta matéria, face ao exposto nos itens anteriores, sobre a precedência de lei.

Os artigos 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, ainda que se possam admitir cobertos pelo manto legal do artigo 2.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, não relevam enquanto base para a atuação do Governo, pois dizem respeito, unicamente, a restrições de acesso a estabelecimentos e a serviços e edifícios públicos.

O Governo invoca, ainda, o disposto nos artigos 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto (que cria o Sistema de Vigilância em Saúde Pública, por vezes designada “Lei da Saúde Pública”, doravante LSP), 8.º, n.º 6, e 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho (Lei de Bases da Proteção Civil, doravante LBPC), que merecem atenção mais detida.

2.6.2. O artigo 17.º da LSP estabelece o seguinte:

Artigo 17.º

Poder regulamentar excecional

1 – De acordo com o estipulado na base XX da Lei n.º 48/90, de 24 de agosto, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode tomar medidas de exceção indispensáveis em caso de emergência em saúde pública, incluindo a restrição, a suspensão ou o encerramento de atividades ou a separação de pessoas que não estejam doentes, meios de transporte ou mercadorias, que tenham sido expostos, de forma a evitar a eventual disseminação da infeção ou contaminação.

2 – O membro do Governo responsável pela área da saúde, sob proposta do diretor-geral da Saúde, como autoridade de saúde nacional, pode emitir orientações e normas regulamentares no exercício dos poderes de autoridade, com força executiva imediata, no âmbito das situações de emergência em saúde pública com a finalidade de tornar exequíveis as normas de contingência para as epidemias ou de outras medidas consideradas indispensáveis cuja eficácia dependa da celeridade na sua implementação.

3 – As medidas previstas nos números anteriores devem ser aplicadas com critérios de proporcionalidade que respeitem os direitos, liberdades e garantias fundamentais, nos termos da Constituição e da lei.

4 – As medidas e orientações previstas nos n.os 1 e 2 são coordenadas, quando necessário, com o membro do Governo responsável pelas áreas da segurança interna e proteção civil, designadamente no que se reporta à mobilização e à prontidão dos dispositivos de segurança interna e de proteção e socorro, devendo ser comunicadas à Assembleia da República.

O n.º 1 remete para a base XX da Lei n.º 48/90, de 24 de agosto (Lei de Bases da Saúde de 1990), cujo teor literal é o seguinte:

Base XX

Situações de grave emergência

1 – Quando ocorram situações de catástrofe ou de outra grave emergência de saúde, o Ministro da Saúde toma as medidas de exceção que forem indispensáveis, coordenando a atuação dos serviços centrais do Ministério com os órgãos do Serviço Nacional de Saúde e os vários escalões das autoridades de saúde.

2 – Sendo necessário, pode o Governo, nas situações referidas no n.º 1, requisitar, pelo tempo absolutamente indispensável, os profissionais e estabelecimentos de saúde em atividade privada.

À data em que foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, a Lei n.º 48/90, de 24 de agosto, já se encontrava revogada pela Lei de Bases da Saúde de 2019 (Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro – cfr. os respetivos artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º). Na Lei de Bases da Saúde de 2019, a norma correspondente à base XX é a da base 34, com destaque para o seu n.º 3:

Base 34

Autoridade de saúde

1 – À autoridade de saúde compete a decisão de intervenção do Estado na defesa da saúde pública, nas situações suscetíveis de causarem ou acentuarem prejuízos graves à saúde dos cidadãos ou das comunidades, e na vigilância de saúde no âmbito territorial nacional que derive da circulação de pessoas e bens no tráfego internacional.

2 – Para defesa da saúde pública, cabe, em especial, à autoridade de saúde:

a) Ordenar a suspensão de atividade ou o encerramento dos serviços, estabelecimentos e locais de utilização pública e privada, quando funcionem em condições de risco para a saúde pública;

b) Desencadear, de acordo com a Constituição e a lei, o internamento ou a prestação compulsiva de cuidados de saúde a pessoas que, de outro modo, constituam perigo para a saúde pública;

c) Exercer a vigilância sanitária do território nacional e fiscalizar o cumprimento do Regulamento Sanitário Internacional ou de outros instrumentos internacionais correspondentes, articulando-se com entidades nacionais e internacionais no âmbito da preparação para resposta a ameaças, deteção precoce, avaliação e comunicação de risco e da coordenação da resposta a ameaças;

d) Proceder à requisição de serviços, estabelecimentos e profissionais de saúde em casos de epidemias graves e outras situações semelhantes.

3 – Em situação de emergência de saúde pública, o membro do Governo responsável pela área da saúde toma as medidas de exceção indispensáveis, se necessário mobilizando a intervenção das entidades privadas, do setor social e de outros serviços e entidades do Estado.

Por fim, os artigos 8.º e 19.º da LBPC têm a seguinte redação:

Artigo 8.º

Alerta, contingência e calamidade

1 – Sem prejuízo do caráter permanente da atividade de proteção civil, os órgãos competentes podem, consoante a natureza dos acontecimentos a prevenir ou a enfrentar e a gravidade e extensão dos seus efeitos atuais ou expectáveis:

a) Declarar a situação de alerta;

b) Declarar a situação de contingência;

c) Declarar a situação de calamidade.

2 – Os atos referidos no número anterior correspondem ao reconhecimento da adoção de medidas adequadas e proporcionais à necessidade de enfrentar graus crescentes de risco.

3 – A declaração de situação de contingência ou de situação de calamidade pressupõe, numa lógica de subsidiariedade, a existência prévia dos atos correspondentes aos patamares precedentes, salvo na ocorrência de fenómenos cuja gravidade e extensão justifiquem e determinem a declaração imediata de um dos patamares superiores.

4 – A declaração de situação de alerta, de situação de contingência e de situação de calamidade pode reportar-se a qualquer parcela do território, adotando um âmbito inframunicipal, municipal, supramunicipal, regional ou nacional.

5 – Os poderes para declarar a situação de alerta ou de contingência encontram-se circunscritos pelo âmbito territorial de competência dos respetivos órgãos.

6 – O Ministro da Administração Interna pode declarar a situação de alerta ou a situação de contingência para a totalidade do território nacional ou com o âmbito circunscrito a uma parcela do território nacional.

Artigo 19.º

Competência para a declaração de calamidade

A declaração da situação de calamidade é da competência do Governo e reveste a forma de resolução do Conselho de Ministros.

As normas da LBPC não conferem adequada cobertura legal à atuação do Governo, visto que se trata, no essencial, de normas de competência, não especificamente dirigidas à privação da liberdade, muito menos à privação da liberdade através de um confinamento.

O artigo 17.º da LSP, diretamente, não dispõe sobre a matéria. Na verdade, o confinamento no domicílio de pessoas pela mera circunstância de terem viajado num voo com origem em certo país, abstraindo de qualquer contacto com pessoas doentes ou de doença da pessoa visada – é este o caso da ordem administrativa apreciada na decisão recorrida – não se reconduz a “separação de pessoas que não estejam doentes” (n.º 1 do artigo 17.º da LSP). Por outro lado, a expressão “normas regulamentares no exercício dos poderes de autoridade, com força executiva imediata, no âmbito das situações de emergência em saúde pública com a finalidade de tornar exequíveis as normas de contingência para as epidemias ou de outras medidas consideradas indispensáveis cuja eficácia dependa da celeridade na sua implementação” (n.º 2 do artigo 17.º da LSP) é uma expressão demasiado ampla, que, uma vez mais, não vai especial e claramente dirigida à privação da liberdade pessoal, em particular à que tenha a intensidade de um confinamento à habitação.

Encontrando-se a Lei de Bases da Saúde de 1990 revogada à data em que foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, a sua relevância enquanto base legal para a atuação do Governo só poderia aceitar-se entendendo a remissão do n.º 1 do artigo 17.º da LSP enquanto remissão estática. Sucede que, sendo as remissões legais, por regra, dinâmicas [cfr. António Menezes Cordeiro, “Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de julho de 1988”, O Direito, ano 121, I (janeiro-março de 1989), pp. 193/194], não há elementos diretos ou indiretos na LSP que permitam concluir que se trata de uma remissão estática.

Tratando-se, no artigo 17.º, n.º 1 da LSP, de uma remissão dinâmica, deverá entender-se que vai dirigida, com atualidade, à base 34 da Lei de Bases da Saúde de 2019, supra transcrita. No entanto, esta não oferece qualquer suporte legal à imposição de uma medida prolongada de confinamento. Não se trata, manifestamente, de “internamento ou […] prestação compulsiva de cuidados de saúde a pessoas que, de outro modo, constituam perigo para a saúde pública” nem de mera “vigilância sanitária” (alíneas b) e c) do n.º 2 da citada base 34. Por outro lado, a previsão de “medidas de exceção indispensáveis, se necessário mobilizando a intervenção das entidades privadas, do setor social e de outros serviços e entidades do Estado” (n.º 3 da mesma base) não é – uma vez mais – especificamente dirigida à privação da liberdade pessoal nos termos particularmente intensos que aqui estão em causa.

Mas, ainda que se tratasse, no artigo 17.º, n.º 1 da LSP, de uma remissão estática (como vimos, não há elementos para assim concluir) para a base XX da Lei de Bases da Saúde de 1990, a conclusão – no sentido da falta de cobertura legal para a atuação do Governo – continuaria a manter-se. Na verdade, a expressão “as medidas de exceção que forem indispensáveis”, por muita latitude que se lhe possa reconhecer, não é suficientemente densa para que dela se possa extrair uma previsão de restrição da liberdade pessoal como aquela que foi prevista no artigo 25.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021.

Em suma, a interpretação deste último preceito segundo a qual o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pode determinar a privação da liberdade pelo período de 14 dias e sem controlo judicial, de qualquer cidadão nacional ou estrangeiro que, sendo ou não residente em território nacional, dê entrada em Portugal em voo com origem em país constante de lista determinada por membros do Governo não encontra, manifestamente, previsão legal.

2.6.3. Em face do exposto, resta concluir que, se todas as normas disciplinadoras de um direito liberdade ou garantia carecem de uma autorização prévia da Assembleia da República, exigência que “[…] ganha particular relevância quando estão em causa compressões ou condicionamentos a um direito” (Acórdão n.º 362/2011), verificando-se que a norma sub judice estabelece medidas que privam da liberdade as pessoas por ela visadas, contra o previsto no artigo 27.º da Constituição, então a respetiva matéria fica abrangida pela reserva de competência legislativa prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição – competência que o Governo não foi autorizado a exercer.

Mostra-se, pois, bem fundado o juízo de censura jurídico-constitucional afirmado na decisão recorrida, no que respeita à inconstitucionalidade orgânica da norma cuja aplicação foi recusada.

Tanto basta – e isso nos dispensa, por inutilidade, da abordagem de outros fundamentos de desconformidade constitucional constantes dessa decisão – para concluir pela improcedência do recurso.»

A fundamentação seguida no Acórdão n.º 90/2022 é perfeitamente transponível para a situação dos presentes autos.

O artigo 25.º do Regime anexo à Resolução n.º 45-C/2021 dispunha igualmente sobre as «regras aplicáveis ao tráfego aéreo em matéria de confinamento obrigatório» durante a vigência da situação de calamidade declarada naquela Resolução, determinando, no respetivo n.º 1, que «os passageiros dos voos com origem em países que integrem a lista a definir nos termos do n.º 4, devem cumprir, após a entrada em Portugal continental, um período de isolamento profilático de 14 dias, no domicílio ou em local indicado pelas autoridades de saúde».

Tal como a alteração do n.º 1 do artigo 25.º que resultou da Resolução n.º 59-B/2021 não importou, como se disse no Acórdão n.º 352/2022, qualquer modificação dos termos fundamentais da questão de constitucionalidade, também a redação do n.º 1 do artigo 21.º do Regime anexo à Resolução n.º 74-A/2021 não comporta qualquer elemento de variação relativamente à norma que foi objeto do juízo formulado no Acórdão n.º 90/2022. Na verdade, o n.º 1 do artigo 21.º do Regime anexo à Resolução n.º 74-A/2021 replica a redação do n.º 1 do artigo 25.º do Regime anexo à Resolução n.º 45-C/2021, na sua versão originária, apenas lhe adicionando o esclarecimento, sem qualquer relevo no caso sub judice, de que, para efeitos da obrigação de isolamento profilático dos passageiros de voos com origem nos países constantes da lista a definir nos termos do respetivo n.º 4, não se considera origem uma escala aeroportuária em qualquer desses países.

A análise levada a cabo no Acórdão n.º 90/2022 e retomada no Acórdão n.º 352/2022 é, assim, inteiramente transponível para a situação objeto dos presentes autos, indo além do mais ao encontro do julgamento levado a cabo Acórdão n.º 334/2022, tirado em Plenário, que decidiu «julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação conjugada do disposto no n.º 1, alínea b), e n.º 2 do artigo 3.º da Resolução de Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, nos termos da qual é possível decretar, por ordem das autoridades de saúde, confinamento obrigatório de qualquer cidadão, sem definição prévia de critérios objetivos e uniformes justificativos da decisão, e sem controlo judicial, por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa».

É este juízo que aqui uma vez mais cumpre reiterar, o que torna inconsequente, e por isso inútil, a apreciação do vício de inconstitucionalidade material igualmente apontado pelo Tribunal a quo (em sentido contrário, v. os Acórdãos n.º 464/2022 e 465/2022).

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, a norma contida no n.º 1 do artigo 21.º do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, que estabelece que os passageiros dos voos com origem em países que integrem a lista a definir nos termos do n.º 4 devem cumprir, após a entrada em Portugal continental, um período de isolamento profilático de 14 dias, no domicílio ou em local indicado pelas autoridades de saúde;

e, em consequência,

b) Julgar improcedente o presente recurso.

Sem custas, por não serem legalmente devidas.

Lisboa, 14 de julho de 2022 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro (subscrevo o acórdão, remetendo para a declaração de voto aposta ao Acórdão nº 352/2022). - Afonso Patrão (acompanho nos termos da declaração aposta ao Acórdão nº 352/2022). - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade do Senhor Juiz Conselheiro Lino Ribeiro, que participou por meios telemáticos.

Joana Fernandes Costa