732/21 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 489/2022

Processo n.º 732/21

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Mariana Canotilho

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Juízo de Instrução Criminal de Setúbal (Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal), foi interposto, pelo Ministério Público, recurso obrigatório de fiscalização da constitucionalidade, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), da sentença proferida por aquele Tribunal, julgando um pedido de habeas corpus, em 30 de junho de 2021 (fls. 20-22, verso).

No que aqui releva, a decisão recorrida recusou a aplicação da interpretação normativa resultante da conjugação do estatuído no artigo 5.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 82/2009, de 2 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 135/2013, de 4 de outubro, única que se entendeu «aplicável em abstrato ao caso» (fls. 22), e do previsto pelos pontos 12 e 26 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral da Saúde, de 24 de julho de 2020, atualizada em 19 de fevereiro de 2021, no sentido de que pode ser decretado o isolamento profilático, por ordem da autoridade de saúde pública, a alunos de uma instituição de ensino e respetivos agregados familiares, quando tenha sido detetado um caso positivo da doença covid-19 em tal instituição.

2. O Tribunal a quo entendeu que tal dimensão normativa contraria os comandos dos artigos 19.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, al. b), da Constituição da República Portuguesa (CRP), tendo-se pronunciado nos seguintes termos:

«Ora, no caso presente, no dia 20/06/2021, vigorava o regime de estado de calamidade não o estado de emergência, logo, não poderiam ter sido os direitos, liberdades e garantias das Requerentes restringidos, mormente a liberdade, prevista no Artigo 27°, n° 1 da C.R.P., sem ser nos casos previstos no n° 3 do Artigo 27°, exceções não aplicáveis no caso presente.

Nos termos do Artigo 220° do CPP "os detidos à ordem de qualquer autoridade podem requerer ao juiz de instrução da área onde se encontrarem a sua imediata apresentação judicial com algum dos seguintes fundamentos:

‘c) ter sido a detenção efetuada ou ordenada por entidade incompetente,

d) ser a detenção motivada por facto pelo qual a lei não permite’.

Os Requerentes encontram-se sujeitos desde o dia 20/06/2021 a isolamento profiláctico, por 14 dias, não podendo sair da sua habitação, por um dos alunos da instituição de ensino frequentada por uma das requerentes ter testado positivo à covid 19.

Tal situação consubstancia uma verdadeira detenção e ilegal, por não estar preenchida no âmbito das exceções previstas no n° 3 do Artigo 27° da C.R.P. e violar o n° 1 de tal normativo. Mostram-se, pois, preenchidos os requisitos legais para a procedência da presente providencia de habeas corpus.

Invoca o Exm° Delegado de Saúde, o Artigo 5º do Dec.-Lei n° 135/2013 de 04/10, o qual só prevê, na sua al. c), única que entendemos aplicável em abstrato ao caso presente, a figura do internamento ou prestação compulsiva de cuidados de saúde a indivíduos em situação de prejudicarem a saúde pública, mas não o caso presente, de confinamento profilático.

A norma n° 15/2020 da DGS (covid 19 rastreio de contatos) prevê o rastreio de contatos a serem identificados pela Autoridade de Saúde (ponto 12), na sequência de investigação epidemiológica de um caso confirmado de infecção pelo SARS-Cov2/Covid 19, que são estratificados em contatos de baixo e alto risco, sendo que os contatos de alto risco estão sujeitos a isolamento profiláctico no domicilio ou noutro local definido a nível local, pela autoridade de saúde, conforme ponto 26, emitindo-se uma DIP, sendo o fim do isolamento profilático fixado no 14° dia após a data da última exposição de alto risco confirmado.

Ora, o caso presente insere-se em tais normas legais, estando a determinação de isolamento profiláctico incumbida à Autoridade de Saúde, que constitui o Delegado de Saúde Local.

Assim, não consideramos que tal determinação tenha sido emanada de autoridade competente, porquanto o foi por A., que reveste e assume tal qualidade. O facto de a determinação ter sido transmitida por outrem, em concreto por docente e por higienista local não põe em causa a autoridade de que emanou tal determinação.

Por outro lado, o facto de as Requerentes terem recebido tais determinados por interpostas pessoas, não fundamenta a sua alegada e invocada ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Carece, assim, de fundamento o presente habeas corpus quanto ao primeiro dos fundamentos invocados (entidade incompetente), bem como o facto de não ter sido a Requerente pessoalmente notificada de tal determinação.

Já não assim quanto ao segundo dos fundamentos invocados, porquanto a situação presente não se enquadra em nenhuma das elencadas no Artigo 27° da CRP ou suas exceções, que se mostra violado, seja pela aludida norma da DGS, seja pelo Artigo 5º do Dec.-Lei n° 135/2013 de 04/10.

Para além do mais, igualmente se mostra violado o disposto no Artigo 165°, n° 1 al. b) do mesmo diploma legal na medida em que tais diplomas (Decreto Lei e norma da DGS), ao legislar sobre direitos, liberdades e garantias e, em concreto, sobre restrições à liberdade prevista no Artigo 27°, n° 1 da CRP, não tiveram em conta a competência da Assembleia da República quanto a tais matérias, imiscuindo-se um diploma com origem no Governo em matérias da competência de tal órgão constitucional.

São assim tais normas legais, material e organicamente inconstitucionais, inconstitucionalidade que se declara, não sendo aplicáveis e não podendo ser aplicadas no caso presente.

Desta forma, sendo ilegal, por violadora dos mencionados normativos legais (Artigo 19°, n° 1, 18°, n°s 2 e 2, 27°, n° 1, 165°, n° 1, al. b) d C.R.P.), a situação de isolamento profilático a que as Requerentes estão sujeitas, impõe-se as suas imediatas libertações.»

3. Perante esta decisão, Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional (fls. 29), obrigatório nos termos do artigo 280.º, n.º 3, da CRP, que foi admitido (fls. 30). Nesta sequência, subidos os autos e verificando-se que se encontravam preenchidos os pressupostos processuais, foram as partes notificadas para alegar (fls. 38). O recorrente apresentou então alegações, postulando o não conhecimento do recurso, por existir um fundamento alternativo de decisão e, subsidiariamente, sustentando a inconstitucionalidade da interpretação normativa questionada e, nesses termos, a improcedência do recurso; afirmou, em síntese, o seguinte (fls 40-81):

«Conclusões

Está em causa nos autos ajuizar da inconstitucionalidade orgânica e material da norma contida no artigo 5.o, n.º 3, alínea c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10), em combinação com os Pontos 12 – al. a) e 26 da Norma DGS n.º 15/2020, de 24-07-2020 (atualizada em 19-02-2021).

A douta decisão impugnada declara, expressamente, a inconstitucionalidade da norma desaplicada com fundamento na desconformidade orgânica e material da mesma (a ser editada através de ato legislativo competente) porquanto a possibilidade de privação de liberdade por isolamento profilático (por 14 dias) não se enquadrava nas exceções constitucionalmente admissíveis previstas art. 27.º, n.º 3 da CRP, por não ter controlo judicial.

No entanto, conforme resulta, inequivocamente, do teor do despacho recorrido, nas partes relevantes transcritas, decidiu a M.ma Juíza a quo - para além de estatuir a inconstitucionalidade orgânica e material da norma referida, a norma contida no artigo 5.º, n.º 3 al. c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) – julgar «(…) ilegal, por violadora dos mencionados normativos legais (Artigo 19°, n° 1, 18°, n°s 2 e 2, 27°, n° 1, 165°, n° 1, al. b) d C.R.P.), a situação de isolamento profiláctico a que as Requerentes estão sujeitas».

Se se atentar, por isso, na estrutura da decisão impugnada, podemos concluir que, independentemente do juízo formulável sobre a inconstitucionalidade material e orgânica da interpretação normativa desaplicada pela M.ma juíza a quo – a emergente do prescrito no artigo 5.º, n.º 3 al. c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) – o resultado processual final permaneceria inalterado, mantendo-se o veredicto no sentido da verificação da ilegalidade da detenção e a consequente determinação de restituição do requerente à liberdade.

Consequentemente, verifica-se a ocorrência, no despacho recorrido, de uma fundamentação alternativa ao julgamento de inconstitucionalidade, suscetível de sustentar um resultado idêntico ao verificado, independentemente de qualquer juízo sobre a compatibilidade constitucional da norma efetivamente desaplicada.

Em face da natureza instrumental dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sido constante no sentido que fica bem ilustrado pelo douto Acórdão n.º 282/11, e no qual esclarece que:

«O Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente o carácter instrumental dos recursos de fiscalização concreta de inconstitucionalidade: a decisão do recurso deve apresentar a virtualidade de se projectar de forma útil na decisão recorrida, de modo a alterar a solução jurídica obtida no caso concreto, mediante a reponderação do caso pelo tribunal comum (neste sentido, entre muitos outros, Acórdãos nºs 14/91, 454/91, 169/92, 272/94, 324/94, 332/94, 337/94, 343/94, 463/94, 577/95, 608/95, 41/96, 148/96, 366/96, 1015/96, 196/97, 490/99, 635/99, 362/2000 e 687/2004 – os arestos citados sem indicação do lugar de publicação podem ser consultados em www.tribunalconstitucional.pt). O julgamento do recurso carecerá, por isso, de utilidade quando, qualquer que seja a solução a dar pelo Tribunal Constitucional à questão de inconstitucionalidade, ela se mostre irrelevante para a solução do caso concreto, mantendo-se obrigatoriamente inalterada a decisão impugnada».

Tal inutilidade parece ocorrer nos presentes autos, uma vez que se verifica que a decisão recorrida assenta numa efetiva e suficiente fundamentação alternativa ao juízo sustentado na desconformidade constitucional.

Sobre tal matéria elucida-nos Lopes do Rego, ao afirmar que:

«O Tribunal Constitucional vem considerando, de modo reiterado, que carece de utilidade a apreciação dos recursos de constitucionalidade quando a decisão recorrida haja assentado numa efectiva e suficiente fundamentação alternativa – limitando-se o recorrente a pôr em causa a constitucionalidade da norma em que assenta um dos fundamentos “alternativos” do decidido, constituindo, porém, “ratio decidendi” bastante a outra via alternativa seguida pelo tribunal “a quo”, alicerçada em normas absolutamente estranhas ao objecto do recurso de constitucionalidade, tal como o recorrente o delimitou» (Os recursos de Fiscalização concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 62 e 63).

E sendo assim quanto à norma do diploma legal referido, importa ter em conta que o mesmo só assumiria efetividade quando conjugado com outra prescrição normativa complementar no sentido da admissibilidade do internamento ou a prestação compulsiva de cuidados de saúde a indivíduos em situação de prejudicarem a saúde pública, p. ex., no quadro da Lei n.º 36/98, de 24-06 (Lei de Saúde Mental).

Sucede que tal não ocorre no caso dos autos, em que a norma complementar (da citada norma legal) se baseia numa Norma da Direção-Geral de Saúde – um serviço central do Ministério da Saúde, integrado na administração direta do Estado, dotado de autonomia administrativa (art. 1.º do Decreto Regulamentar n.º 14/2012, de 26.01) –, concretamente na mencionada Norma n.º 15/2020 – Pontos 12 al. a) e 26.

O recurso de constitucionalidade tem um carácter instrumental em relação à decisão recorrida, pelo que, a sua admissibilidade depende da existência do interesse processual em ver revogada a decisão proferida, ou seja, «é ainda indispensável que a eventual procedência do recurso seja útil” (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, «Legitimidade e Interesse no recurso de fiscalização Concreta da Constitucionalidade», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 947 e ss., p. 958). Assim, “o recurso de constitucionalidade apresenta-se como um recurso instrumental em relação à decisão da causa, pelo que o seu conhecimento e apreciação só se reveste de interesse quando a respetiva apreciação se possa repercutir no julgamento daquela decisão (cfr. TC 768/93, TC 769/93, TC 162/98; TC 556/98; TC 692/99). Expressando a mesma orientação noutras formulações, o Tribunal Constitucional afirmou que o recurso de constitucionalidade desempenha uma função instrumental, pelo que só devem ser conhecidas questões de constitucionalidade suscitadas durante o processo quando a decisão a proferir possa influir utilmente na decisão da questão de mérito em termos de o tribunal recorrido poder ser confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julgamento (TC 60/97), e concluiu que o recurso de constitucionalidade possui uma natureza instrumental, traduzida no facto de ele visar sempre a satisfação de um interesse concreto, pelo que ele não pode traduzir-se na resolução de simples questões académicas (TC 234/91, […]; TC 167/92)» (v. idem, ibidem, pp. 958-959).

Em virtude do exposto, não poderemos deixar de concluir que, no caso vertente, não deverá o Tribunal Constitucional conhecer do objeto do presente recurso, uma vez que, verificando-se a ocorrência de uma fundamentação alternativa, a sua apreciação se revela inútil, na medida em que o resultado processual se manteria inalterado.

Para a eventualidade hipotética de assim não se entender, e sem prejuízo de tudo o que ficou exposto, passaremos a pronunciar-nos sobre a dimensão substantiva do objeto do recurso interposto.

Invoca, assim, a M.ma juíza de instrução a quo a disposição constitucional delimitadora da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, o artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente a alínea b) do seu n.º 1, norma que se nos afigura fulcral para a adequada compreensão e boa decisão da causa.

Importa, pois, partindo da douta decisão impugnada relativamente à desaplicação da norma combinada ínsita no artigo 5.º, n.º 3, al. c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) e da Norma 15/2020 da DGS – Ponto 12, cotejá-la com o teor do comando contido na alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, no que concerne à inconstitucionalidade orgânica.

A questão jurídico-constitucional sobre a qual incide a douta decisão judicial impugnada resulta da ponderação de uma das diversas dimensões do quadro normativo que emergiu da necessidade de combater a pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus, SARS-CoV-2, que já foi cognominada como «Ordem jurídica da crise pandémica».

Afigura-se-nos, preambularmente, que, em rigor, os preceitos da alínea a) do Pontos 12 e o Ponto 26 da Norma n.º 15/2020, de 24-07-2020 (atualizada em 19-02-2021) não se prefiguram como uma norma a se, passíveis de sobre ela ser emitido um juízo de (des)conformidade constitucional, uma vez que a sua aplicação depende de uma (verdadeira) norma, no caso as disposições do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10), concretamente o seu art. 5.º.

Sempre subsistiria, no entanto, a hipotética necessidade de apreciação da (in)constitucionalidade do preceito do art. 5.º, n.º 3, al. c) do Dec.-Lei n.º 82/2009, de 02-04 (Que estabelece as regras de designação, competência e funcionamento das entidades que exercem o poder de autoridade de saúde).

No dia 20 de junho de 2021 – data em que as requerentes foram intimadas para permanecer no domicílio, até 2 de julho de 2021 –, encontrava-se em vigor a Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho (ponto 1), vigorando entre as 00:00 h de 9 de junho de 2021 até às 23:59 h do dia 27 de junho de 2021, a situação de calamidade em todo o território nacional continental.

Com base no Regime Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, concretamente o seu art. 3.º (Confinamento obrigatório):

«1 - Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-CoV-2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

2 - As autoridades de saúde comunicam às forças e serviços de segurança do local de residência a aplicação das medidas de confinamento obrigatório.

(…)

(…)»

O legislador instituiu, uma situação de calamidade em todo o território nacional continental, ao abrigo do disposto, para além do mais, no “artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, do n.º 6 do artigo 8.º e [n]o artigo 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual”, ou seja, respetivamente, na Lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde Pública e na Lei de Bases da Proteção Civil.

Com este respaldo, a autoridade de saúde do Alentejo Litoral, perante o conhecimento do contacto da requerente menor (e de outros alunos da EB n.° 4, de Vila Nova de Santo André) com doente de alto risco (infetado com Covid-19) emitiu a Declaração de Internamento Profilático («DIP») relativamente às requerentes, muito embora nos autos tenha sido junta cópia da Determinação do Delegado de Saúde apenas datado de 28 de junho de 2021.

Este regime admite a imposição de confinamento ou isolamento profilático, ou seja, situações de restrição do direito à liberdade, durante 14 dias, dos chamados contactos de alto risco – Pontos n.ºs 12, 26 e 33 da Norma n.º 15/2020 da DGS.

Embora pareça revelar-se evidente que a imposição coerciva de isolamento profilático afeta e restringe o direito à liberdade, ou seja, o direito à liberdade física e de locomoção, exige-se-nos uma abordagem perfunctória de tal questão, a fim de tentar densificar a figura de detenção no confronto com o conteúdo daquele direito.

Esclarece-nos José Lobo Moutinho, a tal propósito, que

«(…) [A] liberdade que está em jogo no artigo 27.º é a liberdade física, a liberdade [de] movimentos corpóreos, ou seja, e na formulação de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem, por vezes recorrido, expressamente, o «direito a não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar» (cfr. Constituição, pág. 184, e, na jurisprudência, p. ex., Acs n.ºs 479/94, 436/00 e 471/01).

Mas dizer isto não basta para apreender o alcance do objeto de proteção.

Torna-se ainda necessário ter presente que a garantia constitucional abrange, expressamente desde 1982, a privação total ou parcial da liberdade ou, como a jurisprudência tem aceitado, na sequência da terminologia germânica, a privação ou a mera restrição da liberdade, entendendo pela primeira o confinamento coativo a um espaço relativamente limitado (como um estabelecimento prisional, o edifício de um tribunal ou de entidade policial ou de um hospital) e pela segunda qualquer outra forma de impedimento à deslocação da pessoa de ou para lugar que lhe seria jurídica e facticamente acessível (…)» (Constituição Portuguesa Anotada - org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Lisboa, UCP, 2017, pp. 466).

O isolamento profilático de uma pessoa física ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde constitui, sem dúvida, mais do que uma mera compressão, uma restrição à liberdade física, a liberdade de movimentos corpóreos ou, nas palavras de outros autores, à «liberdade de ir e vir».

O mesmo Autor, José Lobo Moutinho, a páginas 468 a 470 da obra supracitada afirma, ainda, que:

«A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem afirmado a vigência de um princípio de tipicidade das privações totais ou parciais da liberdade (cfr., p. ex, Ac. n.º 363/00, implicitamente, Ac. n.º 7/87 e, apesar de considerar que no caso se estava perante uma privação total da liberdade, Ac. n.º 479/94).

(…)

De decisiva importância são, por seu turno, as garantias de que a Constituição rodeia a privação total ou parcial da liberdade, ainda que esta se mostre materialmente justificada.

Estas garantias incluem, antes de mais, a reserva de lei: qualquer privação da liberdade só é lícita desde que esteja prevista na lei, como se depreende do artigo 27.º, n.º 3.

(…)

Antes de mais, a Constituição exige expressamente que a lei não apenas preveja a privação ou restrição da liberdade (e, naturalmente, os casos em que ela se pode dar), mas ainda que determine o «tempo» e as «condições» da mesma (artigo 27.º).

(…)

A restrição da liberdade é ainda rodeada de uma intensa garantia jurisdicional, verdadeiro penhor da defesa da liberdade contra o abuso de poder e, por essa via, de uma real soberania do Direito na coordenação efetiva da liberdade individual e da autoridade social».

Ou seja, se optarmos por esta visão radical, mas porventura a mais fiel à letra e ao espírito do texto constitucional e, por isso mesmo, seguida pelo Tribunal Constitucional, não poderemos deixar de concluir que a norma em causa consagra uma modalidade de privação da liberdade não excecionada pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, e que, por conseguinte, viola materialmente o direito à liberdade proclamado no n.º 1 deste mesmo artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa.

Também sobre este tema no contexto do mais exigente estado de emergência, pronunciou-se Jorge Reis Novais, em Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, publicado em e-Pública – Revista Eletrónica de Direito Público, vol.7, n.º 1, Lisboa, abril de 2020, que:

«O direito à liberdade física ou à liberdade pessoal, considerado como um todo, é limitável, como qualquer outro direito. Portanto, quando se considera o específico direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1, é também assim. A liberdade de ir e vir, a liberdade física ambulatória, a liberdade de locomoção, podem ser restringidas. De resto, a evidência de todos os dias comprová-lo-ia pacificamente: se um automobilista é obrigado a parar ao sinal vermelho, se o cumprimento de uma obrigação legal obriga à presença e permanência num determinado serviço, isso significa que a liberdade física pode ser constrangida, limitada. É uma banalidade.

Mas, o artigo 27.º, n.º 2, consagra uma outra garantia dirigida a proteger contra as restrições mais graves e extremas à liberdade, contra a “privação total ou parcial da liberdade” e essa outra garantia já é tratada de forma substancialmente distinta pela Constituição. É consagrada com um carácter preciso, definitivo, absoluto: ninguém pode ser, total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto legalmente punido com pena de prisão ou de medida de segurança.

Estamos aqui, claramente, perante aquela estrutura normativa típica em que a Constituição, depois de garantir um direito, exclui, de forma inequívoca e definitiva, as agressões mais graves ou extremas a esse direito. Não estamos apenas perante a situação, comum, em que a Constituição consagra um direito e simultaneamente admite expressamente algumas limitações. Aqui, diversamente, o que se faz é excluir qualquer restrição fora daquele caso expressamente previsto. Só quando se verifica o pressuposto ali enunciado —sentença judicial condenatória— pode haver privação total ou parcial da liberdade.

De resto, se não fosse para impor uma proibição absoluta, para que outro fim se complementaria o enunciado do n.º 1 do artigo 27.º com uma expressão tão inequívoca como a constante do n.º 2 do artigo 27.º ? Mais, tão clara é a intenção de formular uma regra constitucional definitiva, absoluta, que o legislador constituinte se preocupa a seguir, no n.º 3, em enumerar todas as que considera serem as excepções admissíveis à proibição instituída no n.º 2. Por isso, também, porque aquela enumeração é taxativa, houve necessidade de esse n.º 3 ser sucessivamente alterado em revisões constitucionais posteriores, precisamente para acomodar outras excepções que se vieram a revelar necessárias. Mas, sempre sem deixar dúvidas de que há aí uma reserva de Constituição, que esta não admite outras situações de privação total ou parcial de liberdade para além daquelas que são expressamente mencionadas nos n.os 2 e 3 do artigo 27.º»

Aditando ainda o mesmo autor:

«Que aquele conteúdo de proibição absoluta é o sentido das normas extraídas do artigo 27.º, n.os 2 e 3, sempre foi pacífico na nossa jurisprudência constitucional. Leia-se, de uma decisão emblemática do Tribunal Constitucional, a do Acórdão n.º 479/94».

Todavia, ainda que não adotemos este entendimento e aceitemos que o direito à liberdade pode ser, sem ofensa do Texto Fundamental, restringido, por lei, se colidente com outros direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente protegidos concretamente prevalecentes, em situações distintas das elencadas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, não poderemos deixar de considerar se tal compressão pode ser decidida pelo Governo (por meio de Resolução do Conselho de Ministros) sem autorização da Assembleia da República.

De acordo com o prescrito no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre (…) [d]ireitos, liberdades e garantias”, não existindo qualquer dúvida, designadamente pela sua inserção sistemática, que o Governo, ao estipular sobre restrições ao direito à liberdade consagrado no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa, legislou, sem, para tal ter obtido autorização parlamentar, sobre matéria de direitos, liberdades e garantias, integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Na verdade, a Assembleia da República nunca autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre o poder de “isolamento profilático” de qualquer pessoa ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde.

Assim, torna-se evidente ter o Governo – através de uma Direção-Geral –legislado sobre matéria excluída da sua competência constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, o que parece consubstanciar, formal e objetivamente, uma inconstitucionalidade orgânica dada a violação de uma norma de competência.

Para além disso, acrescente-se, para a boa análise da questão, que o comando ínsito na Norma n.º 15/2020 da DGS – Números 12 e 26 em conjugação com o art. 5.º, n.º 3, al. c) do Dec.-Lei n.º 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) não se corporiza em preceitos que se limitem a reproduzir outros, válida e oportunamente aprovados pela Assembleia da República, razão pela qual não poderemos deixar de inferir que a norma neles contida assume carácter inovador.

Na verdade, sobre esta dimensão da possível compatibilidade constitucional de normas produzidas pelo Governo, por via da mera reprodução de normas preexistentes emanadas da Assembleia da República, tem-se pronunciado vastamente o Tribunal Constitucional, esclarecendo, entre outros, no seu douto Acórdão n.º 114/08, que:

«(…), o Tribunal já por diversas vezes afirmou, em jurisprudência que remonta à Comissão Constitucional, que o facto de o Governo aprovar actos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas que assim decretem, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Força é que se demonstre que as normas postas sob observação não criaram um regime jurídico materialmente diverso daquele que até essa nova normação vigorava, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente».

Complementando tal entendimento, já explicara o Tribunal Constitucional, no douto Acórdão n.º 187/09, citando o seu aresto n.º 574/06, em situação menos evidente do que a presente, que:

«É verdade que os factos em causa não sofreram qualquer alteração e que as penas previstas na norma do Código da Estrada e na norma do Código Penal são idênticas. No entanto, a qualificação de uma dada factualidade à luz de um determinado preceito tem consequências jurídicas que se repercutem (podem repercutir‑se) na determinação da responsabilidade criminal do agente.

(…)

Visto que a qualificação dos factos respeita à definição legal do crime, o Governo não pode, sem uma prévia lei de autorização, alterar essa qualificação. Ao fazê-lo, estará a alterar a definição legal de um crime, entrando, desse modo, em colisão directa com o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, que reserva à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, a competência para legislar sobre a “definição dos crimes” e “respectivos pressupostos».

Concluindo, no caso vertente, como o fez o Tribunal Constitucional, (embora a propósito de alínea distinta da alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP) no, igualmente douto, Acórdão n.º 275/09, «[v]erificado esse mesmo conteúdo inovatório, é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165º da CRP”».

Em suma, parece-nos não pode deixar de se concluir que o Governo, ao legislar, inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre direitos, liberdades e garantias, matéria da reserva relativa da competência da Assembleia da República, violou o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.

Aliás, recorde-se que, num contexto de mais marcada excecionalidade - resultante da declaração do estado de emergência - e, consequentemente, de suspensão constitucional de direitos fundamentais e de reforço dos poderes públicos, com expansão das competências normativas do órgão executivo, sustentaram diversos Autores, entre eles Jorge Reis Novais, que o Governo só poderia restringir os direitos fundamentais (e não todos) cujo exercício se encontrasse suspenso por decreto do Presidente da República, ouvido o Governo e autorizado pela Assembleia da República.

Sobre este ponto da polémica, pronunciou-se o Professor Jorge Reis Novais com relevância para a solução do presente dissídio, no sentido seguinte:

«[O]s direitos fundamentais cuja suspensão foi especificada no decreto presidencial estão parcialmente suspensos na medida, mais ou menos densificada, enunciada pelo próprio Presidente da República. Isto é, tendo ficado parcialmente suspensos nos termos delimitados pelo Presidente da República as «autoridades competentes» podem agora, dentro daqueles limites e no respectivo âmbito normativo, restringir, impor, permitir, proibir, e podem fazê-lo sem objecção constitucional, naturalmente, desde que tenham competência para o fazer.

(…)

Se, por exemplo, o decreto presidencial de declaração do estado de emergência suspende o direito de manifestação, o Governo pode, na execução dessa declaração, proibir a realização de uma concreta manifestação mesmo que não haja qualquer disposição legal em vigor que o habilite a proibir a realização de manifestações.

(…)

Porém, toda esta construção assenta no pressuposto da existência de uma prévia suspensão do direito fundamental específico. Se não houve suspensão formal do direito, ele continua a produzir efeitos jurídicos, privando o Governo de competência legislativa própria sobre a matéria. Se não houve suspensão, o Governo já não dispõe de competência porque nem a Assembleia da República lha deu nem o Presidente da República lha podia ter dado» (Ponto 6.1 do seu artigo Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, em e-Pública – Revista Eletrónica de Direito Público, vol. 7, n.º 1, Lisboa, abril de 2020).

Por isso, e mais uma vez, ao legislar, sem obtenção de autorização parlamentar, sobre o direito à liberdade, restringindo-o, o Governo invadiu a esfera da competência exclusiva da Assembleia da República e, por isso mesmo, feriu com a inconstitucionalidade orgânica a norma ínsita no artigo 5.o, n.º 3, alínea c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) conjugado com os Pontos n.ºs 12 e 26 da Norma n.º 5/2020 da DGS, constritora do isolamento profilático.

Amparando todas as inferências alcançadas sobre a desconformidade constitucional de tal norma, convocamos, complementarmente o parecer de Jorge Bacelar Gouveia que, a páginas 102 e 103 do seu texto «Portugal e a COVID-19: balanço e perspetivas de uma Ordem Jurídica de Crise», em Revista do Ministério Público - Número Especial COVID-19, 2020, observou que:

«O estado de calamidade é a mais forte situação de crise de proteção civil, prevista na Lei de Bases da Proteção Civil (LBPC) (Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, alterada pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro, e pela Lei n.º 80/2015, de 3 de agosto), mas não coenvolve a possibilidade de suspensão de direitos fundamentais, não sendo mencionado nas hipóteses em que a CRP prevê, literalmente, que tal efeito se apresenta viável: o estado de sítio e o estado de emergência, e apenas estes.

(…)

O problema residiu em dois outros tópicos:

Na aplicação de medidas previstas no estado de calamidade que não podiam ser adotadas sem a concomitante cobertura do estado de emergência;

Na aplicação de medidas não previstas no regime jurídico do estado de calamidade como se fossem por ele previstas, o que ficou claro para quem se deu ao trabalho de ler a lista de restrições que as resoluções administrativas que o decretaram apresentavam nos seus anexos.

O primeiro deles é o de maior monta porque a situação de calamidade suscita a dúvida a respeito da sua conexão com os estados de exceção constitucional, que na CRP são o estado de sítio e o estado de emergência.

(…) Mas aí a LBPC parece reiterar o entendimento de que nenhuma das situações de crise de proteção civil, incluindo a situação de calamidade, configura qualquer tipo de exceção constitucional, porquanto a sua admissibilidade é remetida para a legislação própria, situando-se extramuros da LBPC.

Ainda assim, quanto à situação de calamidade, a LBPC não deixa de dizer que a mesma assume a natureza de um estado de necessidade administrativa (…).

É verdade que o estado de necessidade administrativa não coincide com o estado de exceção constitucional, embora possa haver zonas de conexão e até de sobreposição.

O pior, porém, é encontrar efeitos materiais da situação de calamidade que consubstanciam uma suspensão de direitos fundamentais, para o que somente se afiguram válidos aqueles estados de exceção constitucional, sendo o «estado de emergência» precisamente adequado às crises sociais de calamidade pública.

Ora, é isso o que sucede porque a situação de calamidade, ao envolver a suspensão dos direitos fundamentais de circulação, de liberdade de trabalho e de propriedade privada, configura um estado de exceção constitucional decretado administrativamente pelo Governo, que será sempre inconstitucional – tanto material como organicamente – porque decidido fora do condicionalismo estabelecido pelo artigo 19.º da CRP».

Em sentido convergente, refere Carla Amado Gomes em «Legalidade em tempos atípicos: notas sobre as medidas de polícia sanitária no âmbito da pandemia», em Revista do Ministério Público - Número Especial COVID-19, 2020, páginas 68 e 69, referindo-se a norma semelhante àquela de que aqui cuidamos, que:

«Em face da evolução positiva da resposta à pandemia e pressionado pelos efeitos adversos na economia, o Governo português - como, de resto, os seus pares europeus - promoveu a reanimação social, de forma gradual. Para tanto, abandonou a fórmula draconiana do estado de emergência (constitucional) e amenizou o quadro através da declaração de "situação de calamidade", com base na Lei 27/2006 — Resolução do Conselho de Ministros 33-A/2020, de 30 de Abril (doravante, RCM 33-A), Detenhamo-nos por uns mo­mentos nesta lei, em geral, para de seguida tentarmos perceber se ela proporciona o sustentáculo válido ao lote de medidas restritivas — de natureza pessoal e económica — contido na RCM 33-A.

A LBPC define a atividade de proteção civil como "a atividade desenvolvida pelo Estado, regiões autónomas e autarquias locais, pelos cidadãos e por todas as entidades públicas e privadas com a finalidade de prevenir riscos coletivos inerentes a situações de acidente grave ou catástrofe, de atenuar os seus efeitos e proteger e socorrer as pessoas e bens em perigo quando aquelas situações ocorram" (artigo 1.º, n.º 1). Por seu turno, no artigo 3.º caracteriza-se as noções de acidente grave e catástrofe:

“1 - Acidente grave é um acontecimento inusitado com efeitos relativamente limitados no tempo e no espaço, suscetível de atingir as pessoas e outros seres vivos, os bens ou o ambiente.

2 - Catástrofe é o acidente grave ou a série de acidentes gra­ves suscetíveis de provocarem elevados prejuízos materiais e, eventualmente, vítimas, afetando intensamente as condições de vida e o tecido socioeconómico em áreas ou na totalidade do território nacional”.

Olhando para estas noções, facilmente se conclui que elas foram construídas relativamente a um facto externo, de carácter natural ou tecnológico (ou ambos), com efeitos mais ou menos extensos do ponto de vista temporal e espacial, e susceptível de produzir lesões sobretudo na propriedade e no ambiente, eventual­mente gerando vítimas — ou seja, causando ferimentos ou mortes. As situações da vida a que se reportam essas noções são fenóme­nos meteorológicos, inundações, incêndios, acidentes tecnológicos (fugas de substâncias tóxicas), sismos e tsunamis — mas não epi­demias, cujos efeitos mais prováveis se traduzem precisamente em vítimas e cuja propagação/repetição se pulveriza pela população.»

Reafirma esta Autora, a páginas 72 e 73 do mesmo artigo, que:

«A articulação entre estas duas normas [artigos 17.º da Lei 81/2009 e 21.º da Lei de Bases da Protecção Civil] parece atenuar a inabi­lidade da LBPC para enquadrar uma situação de emergência epidémica - repare-se que mesmo a referência a "cercas sanitárias" não atenua essa distância, uma vez que este mecanismo está pensado como forma de reacção a um acidente ou a uma cadeia de acidentes como, por exemplo, um fenómeno de contaminação atmosférica ou aquífera. Porém, nem o artigo 17.º nem o artigo 21.º contem­plam medidas reactivas que admitam determinar o confinamento doméstico ou outro, de pessoas (contaminadas, sob vigilância e sãs) - sendo certo que, quanto às sãs, a RCM 33-A fala em "dever cívico" e não associa à sua violação qualquer sanção (nomeadamente, o crime de desobediência)».

Concluindo, a páginas 76 e 77, nos seguintes termos:

«Imanente à discussão doutrinal sobre o que deve ou não estar abrangido pelo princípio da tipicidade das medidas de polícia, está a defesa incondicional da liberdade contra o ar­bítrio. Portugal é hoje um Estado de Direito, e deve orgulhar-se dessa conquista. Não discuto, em geral, a necessidade das medidas restritivas adoptadas dentro e fora do quadro de excepção, mas sim o seu suporte, a sua base formal, o seu penhor de legitimi­dade. Recusar que poderes de ingerência tão intensos como intimar a população à clausura doméstica possam ser exercidos com base numa cláusula geral de prevenção de risco sanitário não é um capricho de constitucionalistas, é um dever de um juspublicista» (negrito nosso).

Com a autoridade da doutrina acabada de expor, afigura-se-nos que o Governo, ao restringir – inovadoramente, sem autorização parlamentar e fora das exceções elencadas no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa – o direito à liberdade por meio da norma plasmada no artigo 5.o, n.º 3, alínea c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) conjugado com os Pontos n.ºs 12 e 26 da Norma n.º 5/2020 da DGS, violou organicamente o Texto Fundamental, designadamente o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. b) da CRP.

Esse juízo prejudica, em rigor, a apreciação da questão de inconstitucionalidade material da dita norma.

Para a hipótese sobrante de assim não ser entendido, cremos que a dita norma, contida no artigo 5.o, n.º 3, alínea c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) conjugado com os Pontos n.ºs 12 e 26 da Norma n.º 5/2020 da DGS, se revela também materialmente violadora da Constituição da República Portuguesa, designadamente dos princípios do direito à liberdade e da proporcionalidade, ínsitos nos seus artigos 27.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 1 e 2 e 19.º, n.º 1.

Por força do exposto, e para a hipótese de o recurso vir a ser conhecido, deverá o Tribunal Constitucional decidir julgar organicamente inconstitucional a norma ínsita no artigo 5.o, n.º 3, alínea c) do Dec.-Lei n.° 82/2009, de 02-04 (alterado pelo Dec.-Lei n.º 135/2013 de 04-10) conjugado com os Pontos n.ºs 12 e 26 da Norma n.º 5/2020 da DGS, bem como materialmente inconstitucional, negando, assim, provimento ao presente recurso.»

5. Regularmente notificada (fls. 82), a recorrida não se manifestou.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

a) Delimitação do objeto do recurso e pressupostos de conhecimento

6. Preliminarmente, importa analisar a conformação do objeto do presente recurso.

Conforme resulta das transcrições supra, a interpretação normativa cuja aplicação foi recusada pela decisão recorrida, com fundamento em inconstitucionalidade, é a que resulta da interpretação conjugada do artigo 5.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 82/2009, de 2 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 135/2013, de 4 de outubro e do previsto pelos pontos 12 e 26 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral de Saúde, de 24 de julho de 2020, atualizada em 19 de fevereiro de 2021, no sentido de que pode ser decretado o isolamento profilático, por ordem da autoridade de saúde pública, a alunos de uma instituição de ensino e respetivos agregados familiares, quando tenha sido detetado um caso positivo da doença covid-19 em tal instituição.

Como se relatou, o Ministério Público sustentou, antes de mais, o não conhecimento do objeto do recurso, dado que, na sua opinião, teria havido um fundamento alternativo à declaração de inconstitucionalidade alcançada pelo juízo a quo, assente em um suposto vício de ilegalidade, o que implicaria a perda de efeito útil da decisão jusconstitucional a proferir.

Não lhe assiste, porém, razão. Na verdade, toda a construção lógico-jurídica da decisão recorrida aponta, efetivamente, para a desaplicação da interpretação normativa questionada, com fundamento unicamente na violação de normas da Constituição da República Portuguesa. É, aliás, notório que o tribunal recorrido não se socorreu, verdadeiramente, de qualquer parâmetro de legalidade autónomo, ou seja, extraído de uma norma legal de natureza infraconstitucional, para afastar a aplicação das previsões normativas relevantes nos autos. Efetivamente, a afirmação da suposta ilegalidade da interpretação normativa objeto do presente recurso é sempre sustentada com fundamento em violação de normas constitucionais.

Da análise da decisão recorrida resulta, sim, que o uso da expressão «ilegal» foi feito de modo genérico, não contemplando o estrito significado técnico-jurídico de previsão legal, isto é, contrária a norma jurídica infraconstitucional, mas sim transmitindo a ideia de violação do ordenamento jurídico, em sentido amplo. Tanto assim é, que se defendeu que a interpretação normativa em causa, ao provocar a situação de isolamento profilático das requerentes, é ilegal por ser «violadora dos mencionados normativos legais (Artigo 19.°, n.° 1, 18.°, n.°s 2 e 2, 27.°, n.° 1, 165.°, n.° 1, al. b) da C.R.P)» (destacado). No mesmo sentido, o Tribunal recorrido também empregou, de modo pouco rigoroso e potencialmente confuso, a qualificação «diploma legal» ao remeter para o artigo 165.º, n.º 1, al. b), da CRP (fls. 22, in fine).

Ora, considerando todas as circunstâncias da situação em apreço, não subsistem razões para sustentar a existência de um fundamento alternativo da decisão recorrida, a somar ao - e independente do - juízo de inconstitucionalidade que conduziu à não aplicação da interpretação normativa questionada. De facto, os fundamentos decisórios tidos como relevantes pelo tribunal recorrido reconduzem-se exclusivamente a dimensões relativas à conformidade constitucional das normas aplicáveis ao caso. Desta forma, não pode deixar de considerar-se que o juízo a quo determinou a desaplicação, com base na inconstitucionalidade da dimensão normativa questionada in casu e que apenas por isso ordenou a imediata libertação das requerentes. Por este motivo, deve conhecer-se do objeto do recurso e apreciar o mérito da questão.

7. Por outro lado, entende o Ministério Público que os preceitos da alínea a) do Ponto 12 e o Ponto 26 da Norma n.º 15/2020, de 24 de julho de 2020 (atualizada em 19 de fevereiro de 2021) não se prefiguram como uma norma a se, passível de sobre ela ser emitido um juízo de (des)conformidade constitucional, uma vez que a sua aplicação depende “de uma (verdadeira) norma, no caso as disposições do Decreto-Lei n.º 82/2009”, mais concretamente o seu artigo 5.º. Nestes termos, duvida da delimitação do objeto do recurso, questionando-se se não seria de a circunscrever a uma interpretação normativa que tenha por mera referência o preceito do artigo 5.º, n.º 3, al. c) do Decreto-Lei n.º 82/2009, (que estabelece o poder das autoridades de saúde de desencadear o internamento ou a prestação compulsiva de cuidados de saúde a indivíduos em situação de prejudicarem a saúde pública).

Não se crê ser essa a melhor opção, nem ser isso que decorre da decisão recorrida. Efetivamente, e desde logo, só da conjugação dos preceitos constantes do artigo 5.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 82/2009, e dos pontos 12 e 26 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral de Saúde, de 24 de julho de 2020, atualizada em 19 de fevereiro de 2021, resulta a norma concretamente aplicável ao caso, e cuja recusa de aplicação, por parte do juiz a quo, originou o presente recurso. O tribunal recorrido mobilizou todos os preceitos acima mencionados, para construção de uma norma que conjuga vários elementos: i) a figura do internamento ou prestação compulsiva de cuidados de saúde a indivíduos em situação de prejudicarem a saúde pública, nos termos do artigo 5.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 82/2009; ii) o poder conferido à autoridade de saúde para identificar e contactar essas pessoas, na sequência da investigação epidemiológica de um caso confirmado de infeção pelo SARSCoV-2 / COVID-19, previsto no ponto 12 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral de Saúde; e iii) a sujeição de tais cidadãos a isolamento profilático, no domicílio ou noutro local definido a nível local, pela autoridade de saúde tal como dispõe o ponto 26 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral de Saúde. Dada a essencialidade de todos estes elementos no desenho da norma violada, crê-se ser de manter a delimitação da norma objeto do recurso nos termos acima definidos.

b) Enquadramento normativo e definição da questão de inconstitucionalidade

8. Assim, antes de mais, e com interesse para o que se segue, transcrevem-se os dispositivos a apreciar:

Decreto-Lei n.º 82/2009, na versão dada pelo DL n.º 135/2013:

«Artigo 5.º

Atribuições e competência

[…]

3 - Às autoridades de saúde compete, em especial, de acordo com o nível hierárquico técnico e com a área geográfica e administrativa de responsabilidade:

[…]

c) Desencadear, de acordo com a Constituição e a lei, o internamento ou a prestação compulsiva de cuidados de saúde a indivíduos em situação de prejudicarem a saúde pública.»

Norma n.º 15/2020 da Direção Geral da Saúde:

«Ponto 12

Os contactos são identificados:

a. Pela Autoridade de Saúde, ou profissionais coordenados por esta, na sequência da investigação epidemiológica de um caso confirmado de infeção pelo SARSCoV-2 / COVID-19;

b. Pelos Serviços de Saúde e Segurança do Trabalho / Saúde Ocupacional (SST/SO), no contexto laboral dos profissionais de saúde, nos termos da Orientação 013/2020 da DGS, articulando-se com a Autoridade de Saúde territorialmente competente;

c. Pelo Centro de Contacto SNS 24, através de algoritmos validados para o efeito, na impossibilidade das outras opções (Anexo 3).

Ponto 26

Todos os contactos de alto risco estão sujeitos a isolamento profilático, no domicílio ou noutro local definido a nível local, pela Autoridade de Saúde».

9. Além disto, releva ainda para a compreensão do objeto do presente recurso um conjunto de normas legais, que contribuem para definir o enquadramento normativo da questão, e cujo teor é indispensável para situar corretamente a problemática tratada nos autos e lograr perceber o raciocínio que justifica o juízo de inconstitucionalidade em que o tribunal a quo se baseia para justificar a recusa de aplicação de normas a que procedeu.

O Decreto-Lei n.º 82/2009, na versão atualmente em vigor, regula a “designação, competência e funcionamento das entidades que exercem o poder de autoridades de saúde”. Destina-se, pois, nos termos da respetiva exposição de motivos, a “atualizar as condições do exercício do poder de autoridade de saúde, funcionando de forma integrada em todo o território nacional e em articulação com os serviços de saúde pública existentes, implementando a partilha de informação, de conhecimentos e recursos, com vista à decisão fundamentada no exercício dos poderes conferidos, incorporando novos conceitos de saúde pública em conformidade com o preconizado pela Organização Mundial de Saúde e pela Comissão da União Europeia”.

Nos termos do seu artigo 2.º, às autoridades de saúde compete a decisão de intervenção do Estado na defesa da saúde pública, na prevenção da doença e na promoção e proteção da saúde, bem como no controlo dos fatores de risco e das situações suscetíveis de causarem ou acentuarem prejuízos graves à saúde dos cidadãos ou dos aglomerados populacionais, detendo “os poderes necessários ao exercício” destas competências. Segundo o n.º 1 do artigo 5.º, as autoridades de saúde asseguram a intervenção oportuna e discricionária do Estado em situações de grave risco para a saúde pública, e a desobediência a ordem ou a mandado legítimos dela emanados e regularmente comunicados é punida nos termos da lei penal (artigo 16.º do mesmo diploma). Ora, o Código Penal prevê, no artigo 348.º, n.º 1, pena de prisão até um ano e multa até 120 dias para “quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente”. Nestes termos, e em regra, o não cumprimento da ordem de confinamento deverá conduzir à aplicação de sanção penal.

Deve ainda assinalar-se que o Decreto-Lei n.º 82/2009 foi emanado no “desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela base xix da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, e nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição”. Ou seja, daqui se depreende que o Governo entende que o diploma desenvolve o disposto na Lei de Bases da Saúde então em vigor, mas não que esteja em causa matéria de reserva relativa da Assembleia da República a regular nos termos de lei de autorização, caso em que deveria ter sido invocada a alínea b) do n.º 1 do artigo 198.º da CRP.

Por outro lado, cabe recordar que, no caso dos autos, se encontrava em vigor a Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, vigorando entre as 00:00 horas de 9 de junho de 2021 e as 23:59 h do dia 27 de junho de 2021, a situação de calamidade em todo o território nacional continental. O Governo fundou essa resolução no disposto, para além do mais, no “artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, do n.º 6 do artigo 8.º e [n]o artigo 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual”, ou seja, respetivamente, na Lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde Pública e na Lei de Bases da Proteção Civil. De acordo com o Regime Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 74-A/2021, de 9 de junho, concretamente o disposto no seu artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, podiam ser sujeitos a confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes, quer os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-CoV-2, quer outros cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tivessem determinado a vigilância ativa, devendo aquela comunicar às forças e serviços de segurança do local de residência a aplicação das medidas de confinamento obrigatório.

c) Inconstitucionalidade orgânica e formal

10. Entendeu-se, na decisão recorrida, que a medida de confinamento em causa ultrapassa a mera limitação, ou condicionamento da liberdade de circulação, configurando-se como uma verdadeira restrição do direito fundamental à liberdade. Tal restrição viola, segundo o juízo a quo, o disposto no artigo 165.º, n.º 1 alínea b), da Constituição, na medida em que, “ao legislar sobre direitos, liberdades e garantias e, em concreto, sobre restrições à liberdade prevista no Artigo 27.°, n.° 1 da CRP” não foi tida “em conta a competência da Assembleia da República quanto a tais matérias, imiscuindo-se um diploma com origem no Governo em matérias da competência de tal órgão constitucional”. Nestes termos, e estando em causa a restrição a um direito, liberdade e garantia, encontramo-nos no âmbito da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, não podendo a medida fundar-se num diploma aprovado pelo Governo, e muito menos em normas da Direção Geral da Saúde.

No mesmo sentido se pronunciou o Ministério Público, em sede de alegações, reiterando o entendimento segundo o qual as normas questionadas estabelecem uma restrição do direito à liberdade, invadindo a esfera de competência exclusiva do Parlamento.

11. O Tribunal Constitucional tem já um acervo significativo de decisões, respeitantes ao contexto da pandemia de Covid-19, incluindo uma série de julgamentos de inconstitucionalidade de normas paralelas às que agora se encontram em apreciação. No recente Acórdão n.º 334/2022, de Plenário, fez-se a síntese da análise do problema de inconstitucionalidade orgânica e formal levada a cabo até ao momento, nos seguintes termos:

«Assim, no Acórdão n.º 424/2020, foram julgadas inconstitucionais “as normas contidas nos pontos 1 a 4 e 7 da Resolução do Conselho do Governo n.º 77/2020 e nos pontos 3, alínea e), e 11 da Resolução do Conselho do Governo n.º 123/2020, nos termos das quais se impõe o confinamento obrigatório, por 14 dias, dos passageiros que aterrem na Região Autónoma dos Açores”, com fundamento na violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, por referência ao artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa. Nesse aresto, e apelando a jurisprudência constitucional anterior, designadamente ao afirmado no Acórdão n.º 479/94, o Tribunal Constitucional entendeu estar perante uma privação total da liberdade, contrária ao previsto no artigo 27.º, n.ºs 1 e 2, da CRP; adiantou ainda que, mesmo que assim não se entendesse, e se tivessem as medidas de confinamento por tuteladas por outro direito fundamental – em particular, pela liberdade de deslocação, consagrada no n.º 1 do artigo 44.º da CRP – sempre se estaria no domínio da reserva de competência da parlamentar. Por isso, este Tribunal não pode, então, deixar de concluir que a matéria em causa se encontra abrangida pela reserva de competência legislativa prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, competência esta que apenas pode ser objeto de autorização ao Governo, e no cumprimento das exigências constitucionais aplicáveis.

Esta jurisprudência foi reafirmada, no essencial, nos Acórdãos n.º 687/2020, 729/2020, 769/2020 e 173/2021 que, porém, abordavam de questão distinta – apreciaram-se, então, normas relativas à validação judicial de medidas de confinamento obrigatório decretadas pela autoridade regional de saúde; entendeu-se, nestes arestos que, tratando-se de medidas administrativas lesivas do direito à liberdade das pessoas visadas, não poderia deixar de se considerar que as normas questionadas disciplinavam matéria respeitante ao regime dos direitos, liberdades e garantias, mais concretamente, matéria atinente ao direito à liberdade consagrado no referido artigo 27.º da Constituição, pelo que estariam abrangidas pela reserva de competência legislativa da Assembleia da República, prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

10. Mais recentemente, a orientação deste Tribunal plasmada no Acórdão n.º 424/2020 foi de novo reiterada pelos Acórdãos n.º 88/2022, 89/2022 e 90/2022. Os dois primeiros assumem especial relevância para o caso a decidir nos presentes autos, visto que ali se julgam inconstitucionais normas praticamente equivalentes às que estão agora em causa, e parcialmente assentes nos mesmos preceitos normativos.

São pressupostos da análise levada a cabo nos Acórdãos n.º 88/2022 e 89/2022, por um lado, um quadro normativo marcado pela declaração da situação de calamidade, nos termos do artigo 19.º da Lei n.º 27/2006 (Lei de Bases da Proteção Civil); e, por outro lado, um entendimento das medidas então em causa – confinamentos profiláticos por contacto de risco com portadores de Covid-19, em contexto escolar – como privativas da liberdade, tutelada pelo artigo 27.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição.

Os arestos citados afirmam, sem margem para dúvidas, que a obrigação de confinamento se integra na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, uma vez que se trata de uma medida que afeta direitos, liberdades e garantias. Assim, passam a indagar acerca da existência de normas, em particular na Lei de Bases da Proteção Civil ou na Lei que cria o Sistema de Vigilância em Saúde Pública, que pudessem configurar previsão legal adequada, autorizando medidas de natureza administrativa restritivas de direitos fundamentais (no caso, as ordens de confinamento por razões preventivas, ou profiláticas). Concluiu-se, sobre esta questão, em ambos os acórdãos:

“As normas da LBPC não conferem adequada cobertura legal à atuação do Governo, visto que se trata, no essencial, de normas de competência, não especificamente dirigidas à privação da liberdade, muito menos à privação da liberdade através de um confinamento.

O artigo 17.º da LSP, diretamente, não dispõe sobre a matéria. Na verdade, o confinamento no domicílio de pessoas na sequência de contacto com outras pessoas infetadas – é este o caso da ordem administrativa apreciada na decisão recorrida – não se reconduz a “separação de pessoas que não estejam doentes” (n.º 1 do artigo 17.º da LSP). Por outro lado, a expressão “normas regulamentares no exercício dos poderes de autoridade, com força executiva imediata, no âmbito das situações de emergência em saúde pública com a finalidade de tornar exequíveis as normas de contingência para as epidemias ou de outras medidas consideradas indispensáveis cuja eficácia dependa da celeridade na sua implementação” (n.º 2 do artigo 17.º da LSP) é uma expressão demasiado ampla, que, uma vez mais, não vai especial e claramente dirigida à privação da liberdade pessoal, em particular à que tenha a intensidade de um confinamento por 13 dias.

Encontrando-se a Lei de Bases da Saúde de 1990 revogada à data em que foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, a sua relevância enquanto base legal para a atuação do Governo só poderia aceitar-se entendendo a remissão do n.º 1 do artigo 17.º da LSP enquanto remissão estática. Sucede que, sendo as remissões legais, por regra, dinâmicas [cfr. António Menezes Cordeiro, “Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de julho de 1988”, O Direito, ano 121, I (janeiro-março de 1989), pp. 193/194], não há elementos diretos ou indiretos na LSP que permitam concluir que se trata de uma remissão estática.

Tratando-se, no artigo 17.º, n.º 1 da LSP, de uma remissão dinâmica, deverá entender-se que vai dirigida, com atualidade, à base 34 da Lei de Bases da Saúde de 2019, supra transcrita. No entanto, esta não oferece qualquer suporte legal à imposição de uma medida prolongada de confinamento. Não se trata, manifestamente, de “internamento ou […] prestação compulsiva de cuidados de saúde a pessoas que, de outro modo, constituam perigo para a saúde pública” nem de mera “vigilância sanitária” (alíneas b) e c) do n.º 2 da citada base 34. Por outro lado, a previsão de “medidas de exceção indispensáveis, se necessário mobilizando a intervenção das entidades privadas, do setor social e de outros serviços e entidades do Estado” (n.º 3 da mesma base) não é – uma vez mais – especificamente dirigida à privação da liberdade pessoal nos termos particularmente intensos que aqui estão em causa.

Mas, ainda que se tratasse, no artigo 17.º, n.º 1 da LSP, de uma remissão estática (como vimos, não há elementos para assim concluir) para a base XX da Lei de Bases da Saúde de 1990, a conclusão – no sentido da falta de cobertura legal para a atuação do Governo – continuaria a manter-se. Na verdade, a expressão “as medidas de exceção que forem indispensáveis”, por muita latitude que se lhe possa reconhecer, não é suficientemente densa para que dela se possa extrair uma previsão de restrição da liberdade pessoal como aquela que foi prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021.

Em suma, a interpretação deste último preceito segundo a qual permite a privação administrativa da liberdade de um grupo indeterminado de pessoas por período de 13 dias, com base em ordem administrativa e sem controlo judicial não encontra, manifestamente, previsão legal.”

11. Não pode deixar de renovar-se, nesta sede, a jurisprudência que acaba de se transcrever. Com efeito, nenhuma das disposições legais invocadas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 pode, atento o seu concreto teor, ser tida como fonte primária da intervenção restritiva em direitos, liberdades e garantias que – e independentemente da disposição constitucional cuja proteção se entenda estar em causa (vide infra, ponto 12 e segs.) – as medidas de confinamento na habitação, de caráter profilático, decretado por decisão administrativa, sem controlo ou validação judicial, indiscutivelmente configuram.

Assim, e ainda que se admitisse - como parece indiciar a referência à alínea g) do artigo 199.º da CRP, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 - que esta resolução configura uma atuação de natureza administrativa do Governo, com vista à satisfação, em situação de urgência pandémica, das necessidades coletivas, nos termos da Constituição, apenas efetivando, por isso, uma restrição aos direitos fundamentais já contida na lei (na Lei de Bases da Proteção Civil e/ou na Lei que cria o Sistema de Vigilância em Saúde Pública), a verdade é que, como se demonstrou nos acórdãos acima transcritos, nenhuma das disposições normativas daqueles diplomas pode ser qualificada como fonte concreta de uma restrição a direitos, liberdades e garantias com o recorte preciso dos confinamentos obrigatórios que aqui estão em causa. Deste modo, é indiscutível que a restrição é operada, em primeiro lugar, pelas normas ora questionadas, já que são elas que definem o universo de afetados pela restrição, atribuem competência às autoridades para a decretar, elencam os locais onde pode ser cumprido o confinamento e determinam a vigilância pelas forças e serviços de segurança. Naturalmente, se se partir de uma qualificação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 como ato normativo do Governo no exercício de funções administrativas, tanto bastará para determinar a inconstitucionalidade do disposto no n.º 1, alínea b), e n.º 2 do artigo 3.º da Resolução de Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, por violação não apenas da reserva de competência parlamentar determinada pela alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, mas também do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, que consagra uma reserva de lei restritiva, em matéria de direitos, liberdades e garantias.

12. Idêntico julgamento de inconstitucionalidade caberia, contudo, se se entendesse que, apesar da menção da alínea g) do artigo 199.º da CRP pela Resolução do Conselho de Ministros em apreciação, esta configura uma atuação do Governo no exercício da função legislativa, posto que inexiste lei de autorização, nos termos do mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

Além disso, sempre se dirá, que, mesmo tendo em consideração – e este Tribunal não poderia deixar de o fazer – as dificuldades levantadas pela situação de pandemia, a verdade é que um instrumento com a natureza e as caraterísticas da resolução do conselho de ministros se apresenta como manifestamente desadequado para assegurar o cumprimento das exigências constitucionais atinentes às restrições de direitos fundamentais. Com efeito, o que de mais relevante a CRP dispõe, nesta matéria, e que deve presidir a uma análise sistemicamente adequada da problemática em questão, é que o legislador constituinte erigiu como pedra-de-toque da democracia constitucional o funcionamento do sistema de freios e contrapesos instituído pela Lei Fundamental, que procura assegurar um exercício equilibrado dos poderes estaduais. Isso mesmo se nota, desde logo, na previsão constante do n.º 7 do artigo 19.º, nos termos da qual, em situação de estado de emergência, não fica posta em causa “a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respetivos titulares”. Ou seja, mesmo no contexto de crise grave que necessariamente fundamentará o decretamento do estado de emergência, a Constituição não prescinde da intervenção e atuação de todos os órgãos de soberania, com vista à defesa do Estado de direito, e à garantia de reposição, assim que possível, de um estado de normalidade constitucional. Ora, se assim é no excecionalíssimo quadro do estado de emergência, afigura-se incontornável que o mesmo suceda fora da sua vigência, e ainda que se esteja em situação declarada de calamidade, como acontece no caso em apreço. Por isso, e desde logo, há que assinalar que o recurso à resolução do conselho de ministros permite contornar, evitando-os, todos os mecanismos de checks and balances que a Constituição instituiu no plano do controlo da atividade do legislador, em especial em matéria de direitos fundamentais.

Desde logo, note-se que a resolução do conselho de ministros não está sujeita a promulgação pelo Presidente da República, à luz do disposto no artigo 136.º da CRP. De facto, enquanto que as leis (n.º 1 do artigo 136.º da CRP) e os decretos-leis (n.º 4 do artigo 136.º da CRP) – ou seja, os atos legislativos emanados dos órgãos de soberania, nos termos do artigo 112.º, n.º 1, da Constituição, – devem ser promulgados pelo Chefe de Estado, estando, por isso, sujeitos a um exame jurídico e político, por parte deste, prévio à sua entrada em vigor, o mesmo não acontece com as resoluções do conselho de ministros, que são simplesmente aprovadas nessa sede e seguidamente publicadas no Diário da República. Por outro lado, é também importante notar que as resoluções do conselho de ministros escapam aos instrumentos de controlo que a CRP atribui ao Parlamento, no que se refere aos atos legislativos da competência do Governo, em particular o previsto na alínea c) do artigo 162.º da Constituição.

13. Por todas estas razões, confirma-se o juízo de censura jurídico-constitucional afirmado na decisão recorrida, no que respeita à inconstitucionalidade orgânica e formal da interpretação normativa cuja aplicação foi recusada».

12. Ora, desde já se expressa, nesta sede, a concordância com a jurisprudência acima transcrita. É certo o objeto do recurso é, nesta sede, uma interpretação normativa resultante da combinação de norma de Decreto-Lei e de Normas da Direção Geral da Saúde. Na verdade, mesmo que só de normas claramente emanadas pelo Governo no exercício da respetiva competência legislativa se tratasse, sempre seriam válidas as razões acima aduzidas, posto que não existe autorização legislativa ao Governo para levar a cabo uma restrição a direitos fundamentais nos termos da que aqui se aprecia. O facto de a interpretação normativa questionada conjugar normas legislativas com normas de natureza administrativa, por via das quais se prevê a concretização do modo de exercício das competências das autoridades de saúde no contexto da pandemia de Covid-19 apenas reforça este entendimento.

Deste modo, cabe reafirmar o juízo de censura jurídico-constitucional feito pela decisão recorrida, no que respeita à inconstitucionalidade orgânica e formal da interpretação normativa cuja aplicação foi recusada.

d) Inconstitucionalidade material

13. O pedido apresenta, ainda, fundamentos atinentes à inconstitucionalidade material das normas em análise, nos termos afirmados pela decisão recorrida. Nesta, conclui-se pela violação do direito fundamental à liberdade. Em sede de alegações, o Ministério Público sustenta estarmos perante uma modalidade de privação da liberdade não excecionada pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, e, portanto, materialmente violadora do direito à liberdade proclamado no n.º 1 deste mesmo artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa. Neste quadro, alega que o isolamento profilático de uma pessoa física ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde configura, mais do que uma mera compressão, uma restrição à liberdade física. Tal restrição não cumpre, no seu entender, as exigentes garantias de que a Constituição rodeia a privação total ou parcial da liberdade, ainda que esta se mostre materialmente justificada, designadamente, a reserva de lei, não apenas no que concerne à delimitação dos casos em que a privação de liberdade é possível, mas também no que respeita ao tempo, modo e demais condições em que tal é constitucionalmente lícito. Finalmente, o Ministério Público chama a atenção para a necessidade de dotar as restrições ao direito à liberdade de uma intensa garantia jurisdicional, verdadeiro penhor da defesa da liberdade contra o abuso de poder.

14. Tendo em consideração tudo o que acaba de se relatar, afigura-se indispensável, para análise da questão de inconstitucionalidade material da interpretação normativa questionada, traçar o enquadramento jurídico-constitucional relevante para a questão que aqui nos ocupa. A primeira questão a esclarecer é, cremos, relativa à tutela jusfundamental relevante nesta sede; ou seja, é premente determinar que direitos fundamentais concretos estarão em causa, no caso da restrição a direitos fundamentais operada pelas normas em análise, que prevê a possibilidade de “ser decretado o isolamento profilático, por ordem da autoridade de saúde pública, a alunos de uma instituição de ensino e respetivos agregados familiares”, mesmo não estando doentes e, como acima se deu nota, sendo possível a imputação de crime de desobediência no caso de incumprimento. Esta é uma questão delicada, para a qual não surgiu, até agora, uma resposta unívoca.

De facto, confrontando as distintas posições sobre a problemática que nos ocupa, e atento o contexto de emergência sanitária em que foram emanadas as normas questionadas, cabe indagar se não será possível – e até mais adequado, do ponto de vista jusconstitucional – introduzir algumas distinções relevantes, na análise da medida de confinamento obrigatório, entendida como restrição a direitos, liberdades e garantias. Isto é, e em sentido diverso do que parece decorrer de boa parte da reflexão doutrinal, não se crê que sejam idênticas, no que respeita ao respetivo enquadramento dogmático, todas as situações de internamento de portador de doença contagiosa como a Covid-19 ou de confinamento profilático de não doentes, por razões preventivas, em qualquer espaço e por qualquer período temporal. Pelo contrário, pode, fundamentadamente, sustentar-se ser distinto, do ponto de vista substancial – e, consequentemente, da tutela jusfundamental, um confinamento com e sem enquadramento institucional, bem como um confinamento prolongado e outro de curta duração e claramente delimitado no tempo. Assim, se em certos casos estará, certamente, em questão o direito à liberdade, consagrado no artigo 27.º da Constituição, noutras situações poderemos estar perante uma restrição, tão-só, à liberdade de deslocação, prevista no artigo 44.º, n.º 1, da CRP. Por isso, atento o diferente recorte das normas constitucionais tuteladoras de um e outro direito fundamental, a possibilidade de restrição desses direitos obedecerá a pressupostos de validade com divergências relevantes. Esta distinção não é, contudo, pacífica. Para alguns – e dessa posição parecem ser tributárias as alegações do Ministério Público – qualquer tipo de norma que imponha um confinamento obrigatório, ou seja, uma obrigação jurídica, sancionável, de permanência em determinado lugar, contra vontade do cidadão afetado, configurará sempre uma verdadeira restrição ao direito à liberdade, consagrado no artigo 27.º da Lei Fundamental.

Analisemos as duas posições.

I) O direito à liberdade pessoal, constante do artigo 27.º da CRP, como parâmetro único de análise.

15. Segundo uma primeira abordagem metodológica, o parâmetro jusconstitucional relevante para o escrutínio de medidas de confinamento será, em qualquer caso, o constante do artigo 27.º da CRP, que consagra e tutela o direito à liberdade. Neste quadro, levantam-se duas questões metódicas incontornáveis. A primeira consiste em determinar em que termos o disposto no n.º 1 do artigo 27.º se articula com o que se prevê nos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo, designadamente, se pode estabelecer-se uma distinção entre as restrições à liberdade, nos termos gerais, que afetariam apenas o disposto no artigo 27.º, n.º 1, e as circunstâncias, mais graves, de privação (total ou parcial) da liberdade, que seriam reguladas à luz dos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo. Neste caso, caberia, evidentemente, explicitar o critério diferenciador entre as duas situações. Em segundo lugar, haverá que decidir acerca da taxatividade das exceções à proibição constitucional de privação da liberdade, listadas no n.º 3 do artigo 27.º da CRP.

Têm, como é natural, especial relevância para o caso presente os trabalhos desenvolvidos já no contexto pandémico, ainda que sob enquadramento normativo e jusconstitucional distinto.

Assim, sobre questão próxima da que nos ocupa, embora num debate situado no quadro da vigência do estado de emergência, Reis Novais («Estado de emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o decreto presidencial», in Observatório Almedina, 19 de março de 2020, disponível em https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/03/19/estado-de-emergencia-quatro-notas-juridico-constitucionais-sobre-o-decreto-presidencial/; e “Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19” in E-Pública, Vol. 7, n.º 1), criticando a não suspensão do direito à liberdade pessoal pelo decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, que declarou o estado de emergência, explica o seu entendimento: “quando o Estado determina o internamento compulsivo ou o confinamento domiciliário (eventualmente com excepções taxativamente enumeradas), independentemente de se saber se o pode ou não fazer, que é questão a abordar posteriormente, é claro que o direito fundamental directa e especificamente posto em causa é o direito fundamental à liberdade consagrado no art. 27.º no que respeita à garantia da não privação total ou parcial da liberdade especificamente consagrada nos n.ºs 2 e 3 daquele artigo”. E acrescenta: “O direito à liberdade física ou à liberdade pessoal, considerado como um todo, é limitável, como qualquer outro direito. Portanto, quando se considera o específico direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1, é também assim”. Ou seja, o que a Constituição faz relativamente ao direito à liberdade constante do artigo 27.º consiste em consagrar “um n.º 1 onde se consagra o direito como um todo (naturalmente, sujeito a limitações); um n.º 2 em que se

consagra uma garantia especial com carácter absoluto relativamente a agressões mais graves ou extremas ao bem especificamente ali protegido; finalmente, no caso do artigo 27.º, e para não deixar dúvidas quanto à taxatividade e reserva constitucional desta garantia e das suas excepções, adita-se um n.º 3 onde se

enumeram todas as excepções admitidas a essa garantia absoluta”. Ou seja, o autor admite a possibilidade de diferenciação entre restrições ao direito à liberdade, cujo escrutínio deverá assentar numa avaliação à luz do regime jurídico e da dogmática geral das restrições a direitos fundamentais, e as situações de privação da liberdade, absolutamente proibidas pela Lei Fundamental fora das exceções constantes do n.º 3 do artigo 27.º, cujo elenco é taxativo; não avança, porém, um critério distintivo entre as duas circunstâncias.

Posição semelhante, e especialmente firme no sentido da taxatividade das autorizações de restrição plasmadas no n.º 3 do artigo 27.º da CRP, é a de Pedro Fernández Sánchez (“Sobre os Poderes Normativos do Presidente da República e do Governo em Estado de Excepção”, in Revista da Ordem dos Advogados, 81, n.ºs III-IV: 2021, pp. 755-805), que alerta para os riscos sistémicos de uma interpretação assente na ideia de derrotabilidade de normas-regra, entendendo que tal proposta tem subjacente um conceito de norma jurídica que contém um elemento de precariedade inerente, estando sujeito a uma “contínua subordinação à ponderação de um intérprete que exige receber o poder de rever a decisão normativa aprovada pela autoridade competente e, consequentemente, de recriar a solução aplicável a cada caso concreto”. Assim, o autor preconiza uma leitura do artigo 27.º, n.º 2, da Constituição, como “uma previsão de condutas específicas, já delimitadas em termos definitivos por um legislador constituinte

que preferiu antecipar as ponderações potencialmente emergentes deste direito e predeterminar os casos e termos em que ele seria derrotado. Também por isso, longe de se estar perante um problema decorrente da difícil aplicação da exigência prevista no n.º 2 do art. 18.º (exigência de previsão constitucional expressa de qualquer restrição a um direito fundamental), aqui se identifica o problema mais específico da fixação de uma norma-regra, aplicável numa lógica de tudo ou nada, para a qual a própria Constituição fixa os critérios excepcionais que permitem a derrota daquela regra geral”.

16. Outros autores procuram encontrar vias de distinção entre as situações de privação (total) da liberdade, enquanto forma mais severa de afetação da liberdade física, e as restantes restrições do direito à liberdade. José de Melo Alexandrino («Devia o direito à liberdade ser suspenso? – Resposta a Jorge Reis Novais», in Observatório Almedina, 7 de abril de 2020, disponível em https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/04/07/devia-o-direito-a-liberdade-ser-suspenso-resposta-a-jorge-reis-novais/ e «Devia o direito à liberdade do artigo 27.º da Constituição ter sido suspenso? », in Revista do Ministério Público, Número Especial Covid-19: 2020, pp. 79-92), louvando-se na doutrina alemã, sugere que “é fluída a fronteira entre a restrição da liberdade e a privação da liberdade”, pelo que devem ser levadas em consideração, na sua delimitação, “a intensidade, a duração da afectação e eventualmente outras circunstâncias”. Nestes termos, e uma vez que não se afigura claro o alcance do conceito de privação parcial da liberdade, questiona-se a admissão, sem reservas, de um princípio de tipicidade das privações totais ou parciais da liberdade. Nessa senda, conclui o autor que “independentemente do estrito respeito pelos limites definidos no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, o direito à liberdade, tal como o direito à segurança, são passíveis de restrições nos termos gerais, estando sujeitas ao correspondente regime”, uma vez que o direito à liberdade consagrado no n.º 1 do artigo 27.º da CRP teria a natureza de norma princípio, e não de uma norma regra. Posição paralela, embora com distinta fundamentação, é assumida, entre outros, por Pedro Moniz Lopes (“Significado e Alcance da «Suspensão» do Exercício de Direitos Fundamentais na Declaração de Estado de Emergência”, in E-Pública, Vol. 7, n.º 1) e Rúben Ramião (“O Direito à Liberdade e o Estado de Emergência numa Releitura de Alf Ross (2.ª Resposta a Jorge Reis Novais)” e “Lendo a Constituição em Estado de Emergência (3.ª Resposta a Jorge Reis Novais)”, disponíveis em http://www.icjp.pt/publicacoes/papers/4).

17. A jurisprudência deste Tribunal parece subscrever, por um lado, a tese da taxatividade das autorizações constitucionais de restrição contidas no n.º 3 do artigo 27.º da CRP; e, por outro, admitir a possibilidade de uma diferenciação entre privação total da liberdade (de que seriam exemplo as circunstâncias elencadas no artigo 27.º, n.º 3) e restrição do direito à liberdade (geral), plasmado no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição.

Com efeito, o já citado Acórdão n.º 479/94, que constitui uma das mais relevantes decisões sobre esta matéria, sustentou o seguinte:

“A Constituição, depois de no nº 1 do artigo 27º garantir o direito à liberdade e à segurança, "dois direitos que, embora distintos, estão intimamente ligados desde a sua formulação nas primeiras constituições libe­rais", significando o primeiro "o direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, o direito de não ser detido, aprisi­onado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar" e o segundo "garantia de exercício seguro e tranquilo dos direitos, liberto de ameaças ou agressões" (cfr. Gomes Canotilho, ob. cit., 3ª ed., p. 184), auto­riza, nos nºs 2 e 3 do mesmo preceito, a existência de restrições ao direito à liberda­de, definindo os termos e os limites a que estas hão-de ater-se.

Deste modo, as restrições ao direito à liberdade que se traduzam na sua privação total ou parcial não podem ser outras que as ali expressamen­te previstas, sendo vedado à lei criar outras restrições para além daquelas - princípio da tipicidade constitucional das medidas pri­vativas da liberdade.

(...)

A norma do artigo 27º da Constituição é particular­mente exigente em relação às restrições que consente ao direito fundamental nela consagrado, impondo ao legislador um grau de vin­culação muito intenso.

(...)

Neste contexto jurídico-constitucional tem sido reconhecido pela doutrina como de "duvidosa constitucionalidade" a consagração legal de uma medida de detenção para fins exclusivos de identificação, quando a identificação não puder ser de imediato provada (cfr. Maia Gonçalves, ob. cit., pp. 319 e 324 e João Cas­tro e Sousa, Os meios de coacção no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal - O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 160 e 161).

Com efeito, o procedimento de identificação a que se reporta o artigo 3º, nº 1, do Decreto sob exame, ao permitir que se imponha aos identificandos, com base em exclusivas razões de segurança interna, uma permanência num posto policial que pode prolongar-se até seis horas, há-de considerar-se como uma privação total da liberdade não cabível no quadro das excepções que taxativa e tarifadamente a Constituição prevê.

Tem-se por inaceitável o entendimento de que a privação da liberdade assim verificada possa ser entendida como mera restrição da liberdade, implicando tão só um condicionamento da liberdade ambulatória dos identificandos autorizado no quadro das restrições consentidas pela Constituição em sede de direitos, liberdades e garantias.

E tem-se por inaceitável, porque a norma sob sindicância na sua "máxima dimensão abstracta" - permanência coactiva até seis horas em posto policial para efeito de identificação por razões de segurança interna - (e só esta aqui importa considerar, sendo de todo irrelevante, dentro da delimitação do objecto do pedido, a consideração de outras hipotéticas dimensões), se traduz manifestamente numa privação da liberdade, numa privação total da liberdade, já que o identificando durante este lapso temporal fica circunscrito ao espaço confinado das instalações de um posto policial, de todo impedido de circular e de livremente se movimentar.

Independentemente da questão de se averiguar, com inteiro rigor dogmático, qual a diferença de natureza ou de grau e de intensidade entre a "privação total ou parcial da liberdade" e "as restrições à liberdade que não se traduzem na sua privação total ou parcial" [cfr. a decisão de 6 de Novembro de 1980 (Caso Guzzardi contra a Itália) do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A - Arrêts et decisions, vol. 39, Affaire Guzzardi, Conseil de L'Europe, Strasbourg, 1981, pp. 32 e 33, na qual se considera a situação da "privação da liberdade" (artigo 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem) e a restrição à liberdade de circulação (artigo 2º do Protocolo Adicional nº 4)] poder-se-á dizer que a distinção se suporta num critério qualitativo e não quantitativo, isto é, a privação da liberdade atinge directamente uma dimensão da dignidade da pessoa humana, enquanto a mera restrição ou limitação da liberdade apenas condiciona o pleno desenvolvimento dessa dimensão.

Segundo Maunz-Dürig, a privação da liberdade (Freiheitsentziehung) existe quando alguém contra a sua vontade é confinado, coactivamente, através do poder público, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe é subtraída. Local delimitado (eng umgrenzter Ort) pode ser o espaço de um edifício ou um acampamento. Haverá ainda privação da liberdade quando a pessoa detida puder deixar o estabelecimento prisional para trabalhar sob vigilância das autoridades prisionais.

A mera limitação de liberdade (Freiheits-beschränkung) existe quando alguém é impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo local que lhe seria jurídica e facticamente acessível ou de permanecer num certo espaço. A liberdade de movimentação não é, assim, em contraposição à privação da liberdade, subtraída, mas apenas limitada numa certa direcção (cfr. Grundgesetz, Kommentar, § 104, 6 e 12).

A privação da liberdade traduz-se numa perturbação do âmago do direito à liberdade física, à liberdade de alguém se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado local, sendo a essência do direito atingida por um determinado tempo (que pode ser, aliás, de duração muito reduzida).

A limitação ou restrição da liberdade (que não implique a sua privação) concretiza-se através de uma perturbação periférica daquele direito mantendo-se, no entanto, a possibilidade de exercício das faculdades fundamentais que o integram.”

Mantendo-se fiel a estes pilares argumentativos, o Tribunal foi procurando traçar distinções entre as situações de privação da liberdade (reconduzíveis à proteção do artigo 27.º da CRP) e meras limitações à liberdade. Assim fez, por exemplo, no Acórdão n.º 436/2000, no qual se explicou a diferença entre a situação então analisada – limitação de acesso a salas de jogo aos empregados das concessionárias que aí prestam serviço, fora do período laboral – e o problema que se apreciara no aresto acima citado:

“No acórdão nº 479/94, designadamente, não se colocava um problema de limitação ou restrição da liberdade, onde a liberdade de alguém se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado espaço se concretizava numa perturbação periférica daquele direito, sem atingir o exercício das faculdades fundamentais que o integram. Como então se observou, a mera liberdade de movimentação é apenas limitada numa certa dimensão, não podendo, assim, contrapor-se à privação da liberdade: a privação da liberdade atinge diretamente uma dimensão da dignidade da pessoa humana, enquanto a mera restrição ou limitação da liberdade apenas condiciona o pleno desenvolvimento dessa dimensão”.

No Acórdão n.º 471/2001, este Tribunal esclareceu, uma vez mais, o sentido interpretativo da norma constante do n.º 1 do artigo 27.º da CRP, advogando uma leitura do preceito que exclua do seu âmbito de aplicação dimensões da liberdade que se situam em plano totalmente distinto da liberdade física (como era o caso da liberdade contratual, então em causa):

“O que está em causa, na primeira parte do nº 1 do artigo 27º, é o direito à liberdade como expressão do direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, uma vez que, como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, pág. 184), não está acolhido constitucionalmente o direito à liberdade em geral, mas sim os direitos que se englobam neste, como o direito de não ser detido ou preso pelas autoridades públicas, salvo nos casos e termos previstos no próprio artigo 27º, o direito de não ser aprisionado ou fisicamente impedido ou constrangido por parte de outrem, o direito à protecção do Estado contra os atentados de outrem à sua própria liberdade.

É a liberdade física de "ir e vir" da pessoa que está em causa e que, como tal, deve ser compreendida, de harmonia, aliás, com o estatuído no artigo 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, entendimento que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem por firme (cfr. Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2ª ed., 1999, pág. 88).”

Esta conceção foi reiterada, posteriormente, por diversas vezes, nos Acórdãos n.º 71/2010, 181/2010, 54/2012, 204/2015. Por outro lado, e como acima se deu conta, esta compreensão do direito à liberdade parece estar, de igual modo, subjacente às decisões dos Acórdãos n.º 424/2020, 687/2020, 729/2020, 769/2020, 173/2021, 88/2022, 89/2022 e 90/2022, embora o fundamento destes arestos se limite ao plano da inconstitucionalidade orgânica, não sendo, pois, possível deles retirar uma conclusão definitiva sobre a temática em apreço.

18. No plano comparado, cumpre assinalar, neste sentido, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), citada no Acórdão acima transcrito, e que tem servido de ponto de partida argumentativo para a jurisprudência constitucional. Este órgão tem pugnado por uma interpretação autónoma, e própria, do conceito de privação da liberdade. Neste âmbito, tem sustentado uma contraposição entre privação da liberdade e simples restrição da liberdade de circulação, defendendo que a diferença entre ambas é de «grau ou intensidade e não de natureza ou de essência» (v. De Tommaso c. Italie, Queixa n.º 43395/09, § 80; v., já nesse sentido, Guzzardi c. Italie, Queixa n.º 7367/76, § 93 e ainda Buzadji c. Republic of Moldova, Queixa 23755/07, § 103). Esta distinção surge na jurisprudência do TEDH a propósito do disposto no artigo 5.º-1 da CEDH e do artigo 2.º do Protocolo 4, tendo-se a privação de liberdade, em geral, por absolutamente proibida, sendo a sua possibilidade excecional e limitada aos casos previstos nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 5.º, enquanto as limitações à liberdade de circulação são tidas por meras restrições. A decisão final do caso Buzadji c. Republic of Moldova, de 5 de julho de 2016, importa alguns elementos importantes, já que ali se qualifica a prisão domiciliária como verdadeira privação da liberdade, com fundamento na existência de um claro elemento de coerção neste tipo de medida. Contudo, é também relevante o facto de, neste caso, a prisão domiciliária ser uma alternativa a prisão preventiva.

Contudo, mais recentemente, no caso Terhes c. Roumanie (Queixa n.º 49933/20), o TEDH declarou inadmissível a queixa acerca de uma medida de confinamento generalizado por 52 dias, decretada pelas autoridades romenas para mitigar os efeitos da pandemia Covid-19, que fora interposta ao abrigo do artigo 5.º da CEDH (e não do artigo 2.º do Protocolo 4). O TEDH entendeu que a medida em causa, geral e aprovada pelas autoridades competentes, não poderia ser considerada uma verdadeira privação de liberdade. O Tribunal de Estrasburgo adiantou que o concreto desenho da legislação acautelava a liberdade de sair de casa por vários motivos e ir para diferentes lugares, a qualquer hora do dia que a situação exigisse. Também não impunha a vigilância individual por parte das autoridades pelo que o grau de intensidade da medida não poderia ser equiparado à privação de liberdade.

II) A necessidade de distinção entre situações enquadráveis no direito à liberdade (artigo 27.º da CRP) e na liberdade de circulação (artigo 44.º da Constituição)

19. Uma segunda abordagem metodologicamente possível assenta na possibilidade de estabelecer uma gradação entre medidas de confinamento, incluindo-se, algumas, no âmbito do artigo 27.º (por afetarem a liberdade pessoal) e outras no âmbito do artigo 44.º (por afetarem somente a liberdade de circulação).

Para tal, é antes de tudo necessário, claro está, compreender adequadamente a diferença de tutela entre os direitos constantes do artigo 27.º e do artigo 44.º da CRP.

No caso do artigo 27.º, e na senda do que se tem afirmado na jurisprudência constitucional acima destacada, parece acertado o entendimento segundo o qual a Constituição aí protege um direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, o direito de não ser detido, aprisi­onado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar, auto­rizando simultaneamente, nos nºs 2 e 3 do mesmo preceito, a privação desse direito, definindo os termos e os limites que deverão respeitar-se. Por esta razão, as limitações à liberdade “que se traduzam na sua privação total ou parcial não podem ser outras que as ali expressamen­te previstas, sendo vedado à lei criar outras restrições para além daquelas - princípio da tipicidade constitucional das medidas pri­vativas da liberdade” (Acórdão n.º 479/94, ponto V-3).

Já não é assim, no caso do direito à liberdade de deslocação, previsto no n.º 1 do artigo 44.º da CRP. Este direito fundamental, que configura, tal como o direito consagrado no artigo 27.º, um direito, liberdade e garantia pessoal, inclui o direito de livre passagem e permanência em qualquer lugar público, bem como o direito de circulação pelas vias públicas. Corresponde, pois, em termos genéricos, a um direito a livremente entrar e sair de locais públicos ou privados, sem que as autoridades públicas possam interferir ou impedir essas deslocações. Assim, encontramos no n.º 1 do artigo 44.º da CRP um corolário do direito à liberdade, sendo significativa a vontade do legislador constituinte de individualizar esta dimensão, consagrando-a como direito fundamental autónomo, e diferenciando-a, no que ao regime jusconstitucional diz respeito, do previsto no artigo 27.º da Constituição, do qual as faculdades acima referidas sempre decorreriam. Deste modo, esta liberdade pode ser restringida, desde que observadas as normas constitucionais aplicáveis às restrições de direitos fundamentais, designadamente as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade. A doutrina assinala, em particular, a possibilidade de restrição quando se verifique um estado de exceção (como é a situação de calamidade), e com fundamento em razões de saúde pública, a título preventivo, em face de determinado tipo de doenças (vejam-se, neste sentido, as anotações ao artigo 44.º nas obras de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007; e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, 2.ª Edição Revista, Universidade Católica Editora).

No sentido da relevância de uma distinção entre situações enquadráveis na liberdade pessoal constante do artigo 27.º da CRP e outras reconduzíveis à tutela do direito consagrado no artigo 44.º da Lei Fundamental, cabe ainda fazer notar a posição de Miguel Nogueira de Brito («Pensar no estado da exceção na sua exigência», in Observatório Almedina, 7 de abril de 2020, disponível em https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/04/02/pensar-no-estado-da-excecao-na-sua-exigencia/), que procura esclarecer em que termos se articulam as liberdades previstas nos artigos 27.º e 44.º da Constituição. Nestes termos, explica que a “relevância desta determinação parece ser a seguinte: o direito de deslocação não prevê qualquer restrição expressa, mas também não a exclui, pelo que a mesma seria em princípio admissível; pelo contrário o direito à liberdade física do artigo 27.º da Constituição apenas prevê restrições nos casos nele previstos, não se incluindo aí a quarentena, ou o confinamento de pessoas suspeitas de contágio epidémico. Nessa medida, seria possível entender que o direito à liberdade não é suscetível de restrição pelo legislador para estes efeitos e, nessa medida, pode apenas ser suspenso mediante declaração de estado de emergência ou de sítio”. Por esta razão, o autor defende que “o âmbito de proteção da liberdade protegida pelo artigo 27.º parece ser apenas a liberdade de movimento em face de ameaças físicas que visem impedi-las. Assim, a proibição de abandonar um lugar, bem como a obrigação de se manter nele, surge apenas como uma restrição à liberdade do artigo 27.º quando for acompanhada do recurso à força ou da sua ameaça”. Por isso, propõe uma leitura deste artigo nos termos da qual “se limita à proteção da pessoa perante qualquer supressão ou redução da sua liberdade de movimento de âmbito penal, caindo os restantes casos de movimento da pessoa sob a proteção do artigo 44.º. De resto, é esta inserção do artigo 27.º no âmbito dos direitos fundamentais de âmbito penal que justifica a rigidez do respetivo regime. A liberdade do artigo 27.º é a liberdade que pode ser decretada por um tribunal, ou tendo em vista a sua confirmação por uma decisão judicial”.

20. O Tribunal Constitucional italiano analisou recentemente uma situação (v. Sentenza n. 127, de 2022, de 7 de abril) na qual se revelou decisiva a distinção entre medidas escrutináveis à luz da liberdade pessoal e da liberdade de circulação. Nessa ocasião, realçou a relevância do contexto pandémico e das concretas circunstâncias que decorrem da aplicação de medidas de confinamento para a aferição da sua conformidade constitucional e do seu enquadramento num parâmetro atinente à liberdade pessoal (equivalente ao disposto no artigo 27.º da CRP) ou à liberdade de circulação (equivalente à consagrada no artigo 44.º da CRP). No caso concreto, tratava-se de julgamento em que um cidadão era acusado de sair do domicílio, apesar de ser portador do vírus SARS-Cov2/Covid 19, tendo o juiz a quo considerado que as normas jurídicas acerca de tal delito eram contrárias ao artigo 13 da Constituição italiana (liberdade pessoal).

O Tribunal Constitucional italiano declarou ser evidente que a faculdade de autodeterminação quanto à mobilidade de uma pessoa no espaço, em princípio, constitui um componente essencial tanto da liberdade pessoal como da liberdade de circulação. Advertiu também que, na linha de jurisprudência anterior, era claro que “razões de saúde” poderiam fundamentar limitações, de forma geral, à liberdade de circulação de pessoas, atingindo até, se necessário, a obrigação de isolar os indivíduos acometidos por doenças contagiosas. Nestes termos, medidas do tipo de “cordão sanitário” para evitar a propagação de doenças contagiosas de alta gravidade justificariam, em princípio, quaisquer restrições, desde que se mantivessem dentro dos padrões constitucionais de proporcionalidade e adequação às circunstâncias do caso concreto. O Tribunal recordou ainda que, nos termos da sua jurisprudência, devem inserir-se no âmbito da liberdade pessoal não apenas as restrições que suponham a mobilização da força física (como a prisão), mas quaisquer obrigações que comportem a sujeição da pessoa a um poder externo, sujeição que comprometeria a liberdade moral do indivíduo, a sua degradação jurídica. Com base nestes princípios, o Tribunal italiano sustentou que, no caso então em apreço, era evidente que a extensão da quarentena obrigatória não implicava qualquer degradação do estatuto jurídico de quem a ela era sujeito e, portanto, não afetava a liberdade pessoal. O contexto – a existência de um vírus respiratório altamente contagioso que pode ser contraído por qualquer pessoa, seja qual for o seu estilo de vida e condições pessoais e sociais – justificava a medida questionada e era demonstrativo de que o critério de confinamento (ser portador de SARS-Cov2/Covid 19) não implicava qualquer estigma moral, e não poderia causar diminuição da igual dignidade social. Por esta razão, as normas em causa, consideradas como mera restrição à liberdade de circulação, foram tidas por conformes aos parâmetros constitucionais.

21. Tendo em atenção as considerações que acima se teceram, e nos termos desta segunda posição metodológica, parece poder encontrar-se, no texto constitucional, uma distinção entre intervenções restritivas no âmbito da liberdade que permite situá-las na esfera de um ou outro dos direitos mencionados (direito à liberdade, nos termos do artigo 27.º da CRP, e liberdade de deslocação, tutelado pelo artigo 44.º, n.º 1, da Constituição). Apesar de não ser tratada pela doutrina nos exatos termos que se apresentarão, a verdade é que a linha divisória que se traçará tem correspondência com os preceitos constitucionais, em particular com o disposto no n.º 3 do artigo 27.º da CRP, permitindo, ao mesmo tempo, fazer uma interpretação do texto da Constituição adequada aos desafios e problemas que se nos apresentam no contexto pandémico.

Assim, uma leitura atenta da lista constante do n.º 3 do artigo 27.º revela um elemento fundamental para a presente análise: todas as situações ali definidas como privação da liberdade, e excecionadas da regra plasmada no n.º 1 do mesmo artigo, ficando ao abrigo de uma autorização constitucional de restrição, podem ser reconduzidas a prisão ou detenção, com exclusão de duas; essas duas outras situações são a da sujeição de um menor a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente (alínea e) do n.º 3 do artigo 27.º da CRP) e o internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente (alínea h) do mesmo artigo). Ora, o que todas estas condições têm em comum, além de configurarem, obviamente, situações de privação da liberdade, em particular da liberdade de movimentos, é o facto de esta privação de liberdade ocorrer num contexto de institucionalização. Assim, as restrições expressamente autorizadas do direito à liberdade, constantes do n.º 3 do artigo 27.º da CRP, prefiguram-se como circunstâncias em que a pessoa, além de ser, naturalmente, tolhida da sua liberdade de se movimentar, nos termos por si mesma definidos, é colocada, contra a sua vontade, numa instituição, o que tem implicações profundas no exercício da sua liberdade em planos que vão além da simples liberdade de ir e vir, entrar ou sair dessa mesma instituição.

De facto, o enquadramento institucional levanta diversos problemas, no plano dos direitos fundamentais: a pessoa institucionalizada fica isolada da sua comunidade, ao mesmo tempo que é forçada a conviver com os outros sujeitos que se encontram nas mesmas circunstâncias; perde um grau significativo de controlo sobre a própria vida, e fica impossibilitada de tomar livremente uma série de decisões que a afetam; além disso, no contexto de institucionalização, as exigências da organização prevalecem, em regra, sobre as necessidades e desejos individualizados de cada pessoa. Estar institucionalizado implica, pois, perder uma importante parte da liberdade de decisão sobre si mesmo, nas pequenas e grandes coisas: a pessoa institucionalizada não escolhe o que come, não define os seus horários ou rotinas, nem as visitas que pode ou não receber, não estabelece livremente os percursos de deslocação dentro da instituição, vê significativamente limitados os seus direitos à privacidade e à intimidade. Há, assim, nestas circunstâncias, uma restrição de tal modo profunda da liberdade individual – uma degradação jurídica do sujeito de direitos, para mobilizar a terminologia italiana - que bem se compreende que, fora das situações em que para tal dê consentimento o titular do direito fundamental afetado, a Constituição só a permita no quadro de um conjunto, necessariamente restrito, taxativo e fundamentado, de ocasiões excecionais.

É, pois, claramente equivalente às exceções previstas no n.º 3 do artigo 27.º da CRP, por configurar uma situação de privação de liberdade, em contexto de institucionalização (ou circunstância equivalente), o confinamento obrigatório em estabelecimento de saúde. Sê-lo-ão, também, todas as situações que se lhe assemelhem no plano substancial, como é o caso da restrição analisada no já mencionado Acórdão n.º 424/2020. Tratava-se então, de medida de confinamento em estabelecimento hoteleiro, tendo-se demonstrado, através da análise dos factos, claramente reveladores da potencialidade abstrata de restrição da liberdade, resultante da execução das normas questionadas, o seguinte:

“a maior parte das restrições descritas – mas, acima de tudo, o seu conjunto – corresponde, inequivocamente (e recuperando a classificação do Acórdão n.º 479/94), a uma “privação total da liberdade”. Assim se conclui, seja pela verificação de que a norma, “na sua máxima dimensão abstrata”, implica que o visado “fica circunscrito [a um] espaço confinado […], de todo impedido de circular e de livremente se movimentar” (expressões do referido Acórdão), seja ao constatar, por comparação, que a execução de uma medida como a descrita em muito pouco [e, descontada a envolvência (um quarto de hotel) porventura mais “amigável”, em nada de substancialmente significativo] se afasta do que resultaria da aplicação de uma (hipotética) pena curta de prisão, porventura até com aspetos mais gravosos (por exemplo, a falta de acesso a um espaço comum para exercício físico), seja até, por maioria de razão, face ao que se concluiu no citado Acórdão n.º 479/94, no qual se qualificou como inequívoca privação da liberdade a circunscrição a um espaço confinado até 6 horas (quando no caso dos autos está em causa um período até 56 vezes superior a esse).”

Assim, por tudo o que acima se disse, e não cabendo a medida restritiva de confinamento obrigatório em instituição, ou equivalente, em qualquer uma das exceções previstas no seu n.º 3, mais não restaria do que concluir pela sua inconstitucionalidade material, por violação do disposto no artigo 27.º da Constituição.

22. Todavia, a medida restritiva de confinamento mais típica - que corresponde a uma obrigação de permanência na habitação, por período pré-determinado pela autoridade administrativa competente, e de curta duração, sem quaisquer obrigações ou imposições adicionais – pode ser analisada por outro prisma. De facto, não podem deixar de se assinalar as diferenças de relevo entre esta circunstância – que, ainda para mais corresponde, no quadro da situação de calamidade, ao exercício de um dever constitucional – e uma privação de liberdade assimilável à aplicação de uma pena de prisão.

Na verdade, no plano abstrato, a restrição aos direitos fundamentais imposta a quem fica obrigado a confinamento profilático, no seu domicílio, e nos demais termos expostos, corresponde a uma compressão bem menos ampla da sua liberdade individual, quando comparada com o sacrifício imposto aos cidadãos forçados a cumprir tal medida em contexto de institucionalização, ou equivalente. Isto, porque, exceto no que respeita à liberdade de ir e vir, que é objeto de restrição, em tudo o mais a pessoa permanece livre. Resulta, assim, preservada, no grau máximo compatível com a restrição, a margem individual de decisão sobre a própria vida. Ainda que em confinamento profilático obrigatório, o cidadão continua a poder autodeterminar-se, definindo as suas rotinas, hábitos e horários, deslocando-se sem entraves por todo o espaço habitacional, podendo receber visitas que cumpram as regras de segurança aplicáveis à pandemia, usufruir de espaço exterior, se dele dispuser, e mantendo os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade.

Não se ignora, naturalmente, que o confinamento obrigatório não deixa de ser, apesar do que se assinalou, uma medida gravosa, com importantes efeitos na esfera jusfundamental de cada cidadão. Implica quase sempre a restrição, consequente, mais ou menos limitada, de um conjunto de outros direitos fundamentais, como o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, o direito ao trabalho, ou o direito à saúde. Contudo, não se afigura que este facto justifique a equiparação, em termos práticos e substanciais, de um confinamento, repita-se, no domicílio, de curta duração, e sem obrigações adicionais, à situação de prisão, detenção, ou à sujeição a institucionalização forçada ou circunstância equivalente. Isto mesmo tendo em consideração a possibilidade de o cidadão que viole a ordem de confinamento poder vir a responder por crime de desobediência. Por esta razão, deste ponto de vista, parece poder sustentar-se que as medidas deste tipo poderão, dependendo do seu concreto recorte, ser consideradas como uma restrição da liberdade de deslocação, tendo por parâmetro de controlo o artigo 44.º, n.º 1, da Constituição e as demais disposições constitucionais aplicáveis às restrições de direitos fundamentais.

23. Esta avaliação material não pode, como é óbvio, olvidar o contexto de emanação das normas relativas às obrigações de confinamento, marcado pela emergência pandémica e pela necessidade de tomar medidas para proteção da saúde pública. Com efeito, é relevante que as normas que impõem confinamentos obrigatórios sejam mobilizadas num quadro de declaração da situação de calamidade no território nacional. São, pois, normas adotadas em contexto de emergência administrativa, assim explicado por Pedro Gonçalves («Breves notas sobre o Direito Administrativo em modo de crise» in Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2020-II, pp. 261-286): “Ao conceito de emergência administrativa reconduzimos múltiplas figuras previstas em legislação que, em circunstâncias anormais – que podem envolver um ato de declaração que mobiliza a aplicação de um certo regime -, de associam à investidura em órgãos da Administração da competência para a adoção de providências de recorte excecional que, em geral, visam prevenir, mitigar ou combater o impacto negativo de acontecimentos ou de situações anormais e imprevistas que põem em risco bens jurídicos individuais, como a vida ou a saúde, ou bens coletivos, como o ambiente e a saúde pública. (...) Neste patamar da emergência administrativa, entra em cena um “direito de emergência”, definido na legislação ordinária e em normas da própria Administração autorizadas por aquela legislação. As providências e medidas administrativas adotadas nesse âmbito, embora excecionais ou extraordinárias, fundam-se nas regras específicas previstas no “direito legal de emergência”. Todavia, acrescenta o autor, “em qualquer caso, as medidas de emergência adotadas têm de encontrar habilitação em norma legal, a qual, se se tratar de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias, deve ser uma lei da Assembleia da República ou um decreto-lei autorizado”.

Nestes termos, este Tribunal não pode deixar de levar em conta os princípios constitucionais que fundamentam a intervenção estadual que conduz à adoção de normas atinentes a confinamentos. Desde logo, destaca-se, neste quadro, com particular acuidade, a obrigação estadual de proteção da saúde pública, bem como a importância do dever constitucional de proteção da saúde.

Com efeito, a CRP estatui, no n.º 1 do artigo 64.º, que “todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover”. Assim, além de consagrar um direito fundamental à proteção da saúde, a Constituição institui também o correspetivo dever dos cidadãos, chamados a defendê-la e a promovê-la. De facto, sendo os sujeitos do direito (todos, na expressão constitucional) igualmente destinatários deste dever, não pode deixar de considerar-se que, além das evidentes obrigações estaduais de proteção e promoção da saúde – que, aliás, são detalhadamente desenvolvidas nos números 2 e 3 do artigo 64.º da CRP –, o texto constitucional impõe, de igual modo, obrigações aos cidadãos. Evidentemente, não são equivalentes, neste plano, as obrigações do Estado e de cada cidadão individual, sendo muitíssimo mais extensas as primeiras; por outro lado, pode discutir-se a forma como este dever será recortado e limitado por outros direitos fundamentais, como é o caso, por exemplo, do direito ao livre desenvolvimento da personalidade; por fim, pode ainda questionar-se o alcance da eficácia horizontal de um dever genérico de proteção da saúde, isto é, indagar até que ponto um dever deste tipo legitima a imposição de comportamentos aos indivíduos, em nome da proteção da saúde pública.

Independentemente, porém, da definição em termos mais ou menos amplos do âmbito do dever de proteção da saúde, sempre se dirá que, se em algum momento ele deve ser mobilizado na interpretação constitucional, é, precisamente, em contexto de emergência pandémica - um desafio particularmente difícil, com uma inultrapassável dimensão coletiva, e não superável sem medidas aplicáveis a todos, mesmo que não afetados de forma direta pela doença.

Isto mesmo afirmou o Tribunal Constitucional alemão (veja-se, por exemplo, a decisão de 19 de novembro de 2021, relativa a um conjunto de queixas constitucionais fundadas na alegada inconstitucionalidade de medidas de confinamento obrigatório e restrição de contactos que visavam conter a pandemia de Covid-19; 1 BvR 781/21, 1 BvR 889/21, 1 BvR 860/21, 1 BvR 854/21, 1 BvR 820/21, 1 BvR 805/21, 1 BvR 798/21), explicando que, com as medidas restritivas perante si questionadas o legislador pretendia assegurar a proteção da vida e da saúde, objetivos que exigiam a instituição de regras eficazes para reduzir o contato entre as pessoas. Só isso permitiria desacelerar a propagação do vírus e interromper seu crescimento exponencial, a fim de evitar sobrecarregar o sistema de saúde como um todo, garantindo assim a prestação de assistência médica em todo o país. “Proteger a vida e a saúde e manter o bom funcionamento do sistema de saúde”, esclareceu aquele Tribunal, “são ambos interesses excecionalmente significativos do bem comum, por direito próprio, sendo, portanto, objetivos legislativos constitucionalmente legítimos”. Efetivamente, e também entre nós, o passado recente evidenciou como as medidas de confinamento impostas em determinados períodos foram fundamentais não apenas para a contenção da pandemia, mas também na perspetiva da sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde.

24. Resta, assim, a análise da norma questionada para determinar a sua conformidade com a Lei Fundamental. Neste ponto, deve adiantar-se que, atentando no concreto desenho da norma sob sindicância, surgem objeções incontornáveis a um juízo de não inconstitucionalidade. Assim sucede, de facto, nesta situação, mesmo que se adote a segunda posição mencionada, e pese embora a constatação de que o confinamento concretamente em causa teve uma duração que pode ainda ser classificada como curta.

Em primeiro lugar, releva o facto de a norma sub iudice não estabelecer qualquer prazo máximo absoluto de duração da medida de confinamento, nem regular a possibilidade e condições da sua prorrogação ou renovação. Efetivamente, esta falta de estatuição de um prazo concreto impede a adequada antevisão, por parte dos cidadãos, da restrição à liberdade que lhes pode efetivamente ser imposta. Assim, em rigor, este vazio de previsão normativa, permite, em abstrato, a imposição de confinamentos de tal modo amplos que não podem deixar de cair na tutela do artigo 27.º da CRP. Além disso, e mesmo que o confinamento concretamente imposto tivesse uma duração com limites tais que justificassem, nos termos da segunda perspetiva metodológica, a sua classificação como mera medida restritiva da liberdade de circulação, prevista no artigo 44.º, n.º 1, da CRP, a determinação do prazo legal sempre teria que ser feita por lei, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, visto que se trata de um elemento essencial da medida restritiva. O mesmo se diga da previsão da possibilidade e condições de prorrogação ou renovação da medida de confinamento obrigatório, acerca das quais a norma questionada nada diz, não estabelecendo quem, em que termos, e por quanto tempo, poderá tomar essa decisão.

Em segundo lugar, a norma sindicada não estatui quaisquer mecanismos específicos de garantia dos direitos dos cidadãos, nem qualquer tipo de controlo judicial; também não se exige que sejam prestadas, aos afetados, informações sobre os meios de tutela à sua disposição, para reação contra as medidas que lhes são impostas. Ou seja, resulta da norma em crise que a restrição aqui analisada se aplica num quadro de sistemática insindicabilidade, em particular por via jurisdicional, tanto prévia, quanto subsequente. Ora, tendo em consideração a gravidade e possível amplitude de uma medida como o confinamento obrigatório, não pode deixar de exigir-se a previsão, por um lado, de efetivos mecanismos de acesso ao direito e, por outro, de um procedimento que garanta a comunicação a quem fica sujeito ao dito confinamento dos motivos e fundamento legal que lhe subjazem, dos direitos de que é titular e do modo de sindicar a decisão. Na ausência destas garantias, a interpretação normativa que é objeto do presente recurso permite uma ingerência de tal modo ampla na esfera pessoal que, uma vez mais, não pode deixar de cair na alçada do direito fundamental consagrado no artigo 27.º da Lei Fundamental.

Em terceiro lugar, a fiscalização das pessoas sujeitas ao confinamento não foi alvo do devido enquadramento normativo, emanado pelo órgão legislativo competente, não sendo claras as competências e os procedimentos destinados a assegurar o cumprimento da obrigação de confinamento, decretado nos termos da norma sindicada. Assim, resulta claro que se deixa, também neste ponto, um elemento essencial da interferência na esfera da liberdade às autoridades administrativas (no caso, às autoridades de saúde e às autoridades policiais a quem esta comunique a obrigação de isolamento profilático), circunstância que, além dos evidentes problemas de competência, em face das normas constitucionais aplicáveis, levanta, ainda, questões de igualdade, podendo, na falta de linhas de atuação previamente definidas, a mesma medida de confinamento obrigatório assumir natureza substancialmente distinta, e de gravidade muito diferente. Deste modo, e uma vez mais, a indeterminabilidade e amplitude da afetação da liberdade pessoal permitida pela norma questionada são de tal ordem que deverá ser mobilizado o parâmetro constante do artigo 27.º da CRP.

Por fim, é de assinalar que a norma questionada permite um tipo de confinamento domiciliário em relação ao qual é omissa a possibilidade de acompanhamento, pelas autoridades competentes, dos cidadãos, para efeitos de provisão de necessidades sociais e de saúde, e o desenho das situações excecionais em que a obrigação de permanência na habitação deverá ceder perante a necessidade de garantir direitos fundamentais. Com efeito, assume intensa relevância na classificação da medida concreta a previsão de mecanismos deste tipo, bem como de alternativas para aqueles que não possam cumprir a obrigação de confinamento, no seu domicílio, em condições de dignidade, e, ainda, de esquemas de deteção ou sinalização dos cidadãos para quem tal obrigação possa representar um risco, individualmente avaliado, que se afigure desproporcionado.

25. Nestes termos, e independentemente da posição metodológica – de entre as acima explanadas – que se prefira, parece claro que a medida de confinamento consagrada por via da norma sob escrutínio deverá ser sujeita a um incontornável juízo de inconstitucionalidade material. Isto porque, tendo em consideração tudo o que acaba de se expor, com ênfase na ausência de previsões legais acerca de um conjunto de elementos centrais para o concreto desenho da medida de confinamento obrigatório não pode deixar de se concluir que esta representa, neste caso, uma verdadeira privação da liberdade pessoal. Efetivamente, a indeterminação e latitude que a norma questionada permitem às autoridades, aliada à potencial duração prolongada da medida, bem como à possibilidade de mobilização das autoridades policiais para assegurar o seu cumprimento, remetem-na inevitavelmente para uma classificação como privação da liberdade, violadora do disposto no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa.

III. Decisão

Nestes termos e pelos presentes fundamentos decide-se:

a) julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação conjugada do disposto no artigo 5.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 82/2009, de 2 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 135/2013, de 4 de outubro e do previsto pelos pontos 12 e 26 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral de Saúde, de 24 de julho de 2020, atualizada em 19 de fevereiro de 2021, no sentido de que pode ser decretado o isolamento profilático, por ordem da autoridade de saúde pública, a alunos de uma instituição de ensino e respetivos agregados familiares, quando tenha sido detetado um caso positivo da doença covid-19 em tal instituição por violação do artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa;

b) julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação conjugada do disposto no artigo 5.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 82/2009, de 2 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 135/2013, de 4 de outubro e do previsto pelos pontos 12 e 26 da Norma n.º 15/2020 da Direção Geral de Saúde, de 24 de julho de 2020, atualizada em 19 de fevereiro de 2021, no sentido de que pode ser decretado o isolamento profilático, por ordem da autoridade de saúde pública, a alunos de uma instituição de ensino e respetivos agregados familiares, quando tenha sido detetado um caso positivo da doença covid-19 em tal instituição por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), com referência ao artigo 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.

Sem custas.

Lisboa, 14 de julho de 2022 - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos Voto a decisão, mas não acompanho a fundamentação quanto à inconstitucionalidade material pelas razões explanadas nos acórdãos nº 464/2022, 465/2022 e 466/2022, desta secção. - José Eduardo Figueiredo Dias Acompanhando a declaração de voto da conselheira Maria Assunção Raimundo. - Assunção Raimundo (não acompanho a fundamentação do acórdão, nomeadamente o apelo ao parâmetro do artigo 44º, nº1, da Constituição, remetendo-me totalmente para a posição defendida nos Acórdãos nº.s 464/2022, 465/2022 e 466/2022, desta secção). - Pedro Machete (vencido quanto à alínea a) do dispositivo, conforme a declaração de voto junta).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto à alínea a) do dispositivo (inconstitucionalidade material), fundamentalmente e sem prejuízo de outras discordâncias, pela inconsistência interna da própria decisão.

Com efeito, partindo da consideração do confinamento obrigatório no domicílio, enquanto restrição da liberdade de deslocação (artigo 44.º, n.º 1, da Constituição) – entendida esta liberdade em termos ampliados (cfr. o n.º 19) –, a presente decisão acaba, em razão de circunstâncias contextuais que todavia não contendem com a autodeterminação do confinado no espaço habitacional, por não apreciar a medida em causa à luz dos parâmetros dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição (em especial, proibição do excesso e salvaguarda do conteúdo essencial), optando antes – e sem fundamentação convincente – por a qualificar e equiparar a uma privação da liberdade de movimentos proibida pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º do mesmo normativo (cfr. o n.º 24) e a que corresponde o que na decisão se considera ser uma situação de institucionalização (cfr. o n.º 21).

1. Procurando esclarecer a «tutela jusfundamental relevante nesta sede» – ou seja, com referência a uma norma que permite à autoridade de saúde pública decretar o isolamento profilático de quem tenha estado exposto a contactos com pessoas infetadas pelo vírus SARS-CoV-2 ou que tenham contraído a doença Covid-19 –, a presente decisão começa por tentar resolver a dificuldade – que identifica – de determinar a compreensão do conceito de privação da liberdade. Em vista desse desiderato, num primeiro passo, limita o âmbito de proteção do direito à liberdade física ou liberdade de movimentos (artigo 27.º da CRP) ao direito a não ser privado (total ou parcialmente) de tal liberdade (n.º 19: o «direito à liberdade física, à liberdade de movimentos [protegido pelo artigo 27.º corresponde ao] direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar»), ampliando simultaneamente o âmbito de proteção do direito à liberdade de deslocação (artigo 44.º, n.º 1, da CRP), de modo a abranger o «direito a livremente entrar e sair de locais públicos ou privados, sem que as autoridades públicas possam interferir ou impedir essas deslocações» (v. ibidem).

Num segundo passo, assumindo que as intervenções restritivas no âmbito da liberdade podem situar-se na esfera de um ou outro daqueles dois direitos – o direito à liberdade nos termos do artigo 27.º e a liberdade de deslocação tutelada pelo artigo 44.º, n.º 1, ambos da CRP –, a decisão procura traçar uma «linha divisória» entre aquelas esferas, a qual acaba por coincidir com a delimitação dos aspetos comuns às restrições expressamente autorizadas do direito à liberdade previstas no artigo 27.º, n.º 3, da Constituição: «o que todas estas condições têm em comum, além de configurarem, obviamente, situações de privação da liberdade, em particular da liberdade de movimentos, é o facto de esta privação de liberdade ocorrer num contexto de institucionalização. Assim, as restrições expressamente autorizadas do direito à liberdade, constantes do n.º 3 do artigo 27.º da CRP, prefiguram-se como circunstâncias em que a pessoa, além de ser, naturalmente, tolhida da sua liberdade de se movimentar, nos termos por si mesma definidos, é colocada, contra a sua vontade, numa instituição, o que tem implicações profundas no exercício da sua liberdade em planos que vão além da simples liberdade de ir e vir, entrar ou sair dessa mesma instituição» (v. o n.º 21).

Assim, o que não for privação da liberdade, no sentido apontado, deve reconduzir-se a uma restrição do direito de deslocação, deixando de haver um espaço próprio para as restrições ao direito à liberdade que não se reconduzam a privações de liberdade.

Não acompanho a delimitação recíproca entre o direito à liberdade física ou liberdade de locomoção (artigo 27.º) e o direito de deslocação (artigo 44.º, n.º 1) correspondente ao aludido primeiro passo nem tão-pouco a ideia subjacente ao segundo passo de que as situações de privação da liberdade impliquem um enquadramento institucional cerceador «da liberdade de decisão sobre si mesmo, nas pequenas e grandes coisas». A institucionalização não constitui uma condição necessária ou suficiente da privação da liberdade; a mesma, quando exista, representa, isso sim, uma “circunstância agravante” de tal privação, na medida em que acentua a perda de autonomia e de capacidade de autodeterminação da pessoa privada da sua liberdade de movimentos.

Mais grave, porém, é que a decisão acaba por não esclarecer em que consiste afinal «ser fisicamente confinado a um determinado espaço» ou a pessoa ser «tolhida da sua liberdade de se movimentar, nos termos por si mesma definidos» – aspetos necessariamente presentes numa situação de privação total ou parcial da liberdade.

1.1. O direito de deslocação (artigo 44.º, n.º 1, da CRP) tem um âmbito de proteção muito específico. Como se refere nos Acórdãos n.ºs 464/2022 [n.º 10], 465/2022 [n.º 10] e 466/2022 [n.º 9], a «doutrina encontra neste preceito “duas vertentes: por um lado, [o direito] a não ser impedido de deslocar-se para certa região (ou dentro de certa região) ou de nela ir fixar residência; por outro lado, o não ser obrigado a confinar-se em certo local ou região ou aí fixar residência (proibição de ‘desterro’ ou de ‘residência fixa’). Trata-se de garantir o direito de deslocação interterritorial, sendo óbvio que o seu âmbito normativo se estende à deslocação inter-regional, bem como à deslocação intermunicipal (interlocal) sem limitações, interdições ou fronteiras internas.” (J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. Cit., p. 632)». Daí a conclusão retirada nos citados arestos:

“Não há dúvidas, portanto, que a liberdade de deslocação no território, se se pode entender, em termos latos, uma derivação ou consequência da liberdade ambulatória, já que respeita também ao arbítrio de movimentos, consubstancia uma forma de tutela peculiar e diferente em essência: o direito de deslocação reporta-se à liberdade de circular entre (e nas) «unidades territoriais» do país, entre (e nas) localidades ou outras circunscrições administrativas (distritos, concelhos, freguesias, etc.) de forma livre. Por esta via se proíbem barreiras ao livre-trânsito de pessoas no interior do território, interditando-se a criação de fronteiras intranacionais. O direito é conferido com referência ao espaço nacional (ou a um segmento interterritorial), não incidindo diretamente sobre a perspetiva da corporeidade física da pessoa humana e do seu direito a movimentar-se”.

Em rigor, o direito de deslocação pressupõe a liberdade de movimentação, mas não a inclui nem sequer constitui um corolário em sentido próprio desta última (ao contrário do sustentado no n.º 19 da presente decisão) ou uma sua derivação. É um aliud. Contudo, tal como perspetivado na decisão, aquele direito acaba por se sobrepor à dimensão positiva da liberdade de locomoção ou de movimentos (que, na prática, perde autonomia e é integralmente consumida pelo direito de deslocação).

1.2. A jurisprudência constitucional portuguesa tem acolhido, desde o Acórdão n.º 479/94 [n.º 6], a conceptualização do direito à liberdade pessoal (artigo 27.º da CRP), enquanto liberdade física de movimentos (tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit), corrente na dogmática alemã:

“Segundo Maunz-Dürig, a privação da liberdade (Freiheitsentziehung) existe quando alguém contra a sua vontade é confinado, coactivamente, através do poder público, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe é subtraída. Local delimitado (eng umgrenzter Ort) pode ser o espaço de um edifício ou um acampamento. Haverá ainda privação da liberdade quando a pessoa detida puder deixar o estabelecimento prisional para trabalhar sob vigilância das autoridades prisionais.

A mera limitação de liberdade (Freiheitsbeschränkung) existe quando alguém é impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo local que lhe seria jurídica e facticamente acessível ou de permanecer num certo espaço. A liberdade de movimentação não é, assim, em contraposição à privação da liberdade, subtraída, mas apenas limitada numa certa direcção (cfr. Grundgesetz, Kommentar, § 104, 6 e 12).

A privação da liberdade traduz-se numa perturbação do âmago do direito à liberdade física, à liberdade de alguém se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado local, sendo a essência do direito atingida por um determinado tempo (que pode ser, aliás, de duração muito reduzida).

A limitação ou restrição da liberdade (que não implique a sua privação) concretiza-se através de uma perturbação periférica daquele direito mantendo-se no entanto a possibilidade de exercício das faculdades fundamentais que o integram”.

E, no Ac. 424/2020 [n.º 2.2.2], acrescenta-se:

“Se é certo que os âmbitos dogmáticos de privação e de restrição e, acima de tudo, a delimitação da sua fronteira in concreto não são unívocos (cfr., designadamente, as declarações de voto apostas ao Acórdão n.º 479/94), o certo é que o Tribunal tem regressado a esta jurisprudência (cfr., designadamente, os Acórdãos n.os 185/96, 83/2001, 471/2001, 204/2015, 220/2015, 228/2015 e 463/2016) e o Tribunal Constitucional Federal Alemão também não abandonou, no essencial, os traços gerais da apontada distinção [cfr., recentemente, o acórdão de 24/07/2018 (2 BvR 309/15 e 2 BvR 502/16), §67, bem como as citações ali indicadas: “2. a) O âmbito de proteção do artigo 2.º, n.º 2-2, da Lei Fundamental abrange tanto as medidas restritivas da liberdade (freiheitsbeschränkende Maßnahme) como as medidas privativas da liberdade (freiheitsentziehende Maßnahme); o Tribunal Constitucional distingue estas categorias de medidas com base na intensidade da interferência [na liberdade]. Um ato constituirá uma restrição da liberdade se alguém for impedido por autoridade pública, contra a sua vontade, de se deslocar para um lugar ou de permanecer num lugar que, de outro modo seria – no plano de facto e no plano jurídico – de acesso livre para si. Um ato constituirá uma privação da liberdade, o modo mais severo de restrição da liberdade, se suprimir a liberdade de movimento – que exista, em termos gerais, nas concretas circunstâncias de facto e de direito – nas suas diversas vertentes.

A privação da liberdade caracteriza-se pela particular intensidade da interferência, e ainda pela sua duração, que não deve ser meramente de curto prazo” – v., ainda, o acórdão de 15/05/2002 (2 BvR 2292/00), §§ 24 e 25, ambos disponíveis em www.bundesverfassungsgericht.de/]”.

Esta perspetiva pressupõe a unidade do direito à liberdade pessoal e a identidade do bem jurídico tutelado – a liberdade física ou de movimentos ou liberdade de locomoção –, assim como a consideração da privação da liberdade como um caso especial – e mais grave – de restrição a tal direito fundamental. Daí, também, a necessidade de uma garantia reforçada, isso é, que vá além da garantia prevista para a mera limitação da liberdade.

1.2.1. Recorde-se que segundo a Grundgesetz, Artigo 2, 2.ª e 3.ª frases do parágrafo 2, a «liberdade da pessoa é inviolável. As ingerências nestes direitos [- além da liberdade pessoal, o direito à vida e o direito à integridade física –] só são admissíveis com fundamento numa lei». O Artigo 104 da mesma Lei Fundamental apresenta uma conexão sistemática com a previsão do Artigo 2, 2.ª frase, já que ambos se referem à liberdade pessoal. A 3.ª frase do Artigo 2, parágrafo 2, indica as condições materiais de limitação do direito fundamental e o Artigo 104, 1.ª frase do parágrafo 1, repete esse regime reforçando-o ao nível da sua formulação («A liberdade da pessoa só pode ser limitada com fundamento numa lei formal e com respeito pelas formas nela previstas»). Os dois parágrafos subsequentes deste preceito completam as citadas condições materiais, acrescentando-lhes, no que se refere à admissibilidade e continuidade de medidas privativas da liberdade, uma condição formal: a reserva de juiz, para efeitos de autorizar a medida desse tipo ou de validar a sua manutenção. Devido aos diferentes pressupostos de admissibilidade de medidas limitadoras da liberdade pessoal (Freiheitsbeschränkungen) e de medidas privativas da liberdade (Freiheitsentziehungen), entende-se que os dois tipos de medidas em causa não podem ser idênticos; diferentemente, verifica-se uma gradação em função da intensidade da ingerência no direito fundamental à liberdade pessoal. Assim, as privações da liberdade constituem um modo especialmente intenso de limitação da liberdade pessoal, representando, portanto, casos especiais de tal limitação (para mais desenvolvimentos, v. Peter Huber e Andreas Vosskuhle (Hrsg), Grundgestz-Kommentar, begr. v. Hermann Mangoldt, Band 3, 7. Aufl. 2018, Artikel 104 [Chr. Gusy], Rn. 12, 17 e 18).

Este entendimento foi reafirmado, a propósito das “restrições de saída” (Ausgangsbeschränkungen) impostas a nível federal devido à Covid-19, no Acórdão do BVerfG de 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 e outros [Bundesnotbremse I] – Rn. 240 e ss., salientando-se: i) uma vez que o âmbito de proteção da liberdade de locomoção física se circunscreve à possibilidade de uma pessoa se movimentar voluntariamente a partir ou em direção a espaços de acesso livre nos planos fáctico e jurídico, tal liberdade só é limitada quando a pessoa, contra a sua vontade, seja impedida, por ato dos poderes públicos – ato de natureza geral e abstrata ou ato individual –, de procurar um local ou espaço a que de outro modo poderia aceder fáctica e juridicamente, de nele permanecer ou de o abandonar (Rn. 243); ii) existe impedimento limitador da liberdade de movimentos nos casos de coação imediata, ou seja, quando é exercida a força física (körperlich wirkenden Zwang) e, bem assim, naqueles casos em que as medidas de autoridade, segundo a sua natureza e intensidade, exerçam sobre a vontade do destinatário de se locomover um efeito comparável ao da coação imediata (allein psyschisch vermittelten Zwang; por exemplo, a cominação de sanções criminais; v. Rn. 244 e ss. e, em especial, o Rn. 246). Contudo, saber se o impedimento em causa, seja de natureza física ou de natureza psíquica ou moral, além de restritivo ou limitador, se deve considerar como privativo da liberdade de locomoção, é uma questão que depende da intensidade da limitação, apreciada em função das circunstâncias concretas (v. Rn. 250).

1.2.2. Na doutrina portuguesa, pode ver-se o exemplo de uma abordagem similar, ainda que adaptada aos termos literais da Constituição da República Portuguesa, em Reis Novais, “Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19” in E-Pública, vol. 7, n.º 1, abril de 2020, p. 78 e ss., em especial, pp. 101-108 (acessível online a partir da hiperligação https://e-publica.pt/article/34308-direitos-fundamentais-e-inconstitucionalidade-em-situacao-de-crise-a-proposito-da-epidemia-covid-19):

“O direito à liberdade física ou à liberdade pessoal, considerado como um todo, é limitável, como qualquer outro direito. Portanto, quando se considera o específico direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1, é também assim. A liberdade de ir e vir, a liberdade física ambulatória, a liberdade de locomoção, podem ser restringidas. […]

Mas, o artigo 27.º, n.º 2, consagra uma outra garantia dirigida a proteger contra as restrições mais graves e extremas à liberdade, contra a “privação total ou parcial da liberdade” e essa outra garantia já é tratada de forma substancialmente distinta pela Constituição. É consagrada com um carácter preciso, definitivo, absoluto: ninguém pode ser, total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato legalmente punido com pena de prisão ou de medida de segurança.

Estamos aqui, claramente, perante aquela estrutura normativa típica em que a Constituição, depois de garantir um direito, exclui, de forma inequívoca e definitiva, as agressões mais graves ou extremas a esse direito. Não estamos apenas perante a situação, comum, em que a Constituição consagra um direito e simultaneamente admite expressamente algumas limitações. Aqui, diversamente, o que se faz é excluir qualquer restrição fora daquele caso expressamente previsto. Só quando se verifica o pressuposto ali enunciado — sentença judicial condenatória — pode haver privação total ou parcial da liberdade.” (p. 103)

Os n.ºs 2 e 3 do referido artigo 27.º consagrariam, assim, uma garantia especial de não se ser total ou parcialmente privado da liberdade e que corresponde ao princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade:

“De resto, se não fosse para impor uma proibição absoluta, para que outro fim se complementaria o enunciado do n.º 1 do artigo 27.º com uma expressão tão inequívoca como a constante do n.º 2 do artigo 27.º? Mais, tão clara é a intenção de formular uma regra constitucional definitiva, absoluta, que o legislador constituinte se preocupa a seguir, no n.º 3, em enumerar todas as que considera serem as exceções admissíveis à proibição instituída no n.º 2. Por isso, também, porque aquela enumeração é taxativa, houve necessidade de esse n.º 3 ser sucessivamente alterado em revisões constitucionais posteriores, precisamente para acomodar outras exceções que se vieram a revelar necessárias. Mas, sempre sem deixar dúvidas de que há aí uma reserva de Constituição, que esta não admite outras situações de privação total ou parcial de liberdade para além daquelas que são expressamente mencionadas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º” (v. Reis Novais, ob. cit., pp. 103-104).

1.2.3. Acresce que, na sua jurisprudência a propósito dos casos Covid-19 até aos Acórdãos n.ºs 464/2022, 465/2022 e 466/2022 e à presente decisão, o Tribunal Constitucional, ainda que sem nunca ter formulado juízos de inconstitucionalidade material, tem considerado, tendo em conta o conjunto das circunstâncias relevantes, que nuns casos ocorreu uma privação da liberdade pessoal (nesse sentido, v. os Acórdãos n.ºs 424/2020 [n.º 2.2.3, in fine], 88/2022 [n.º 2.6], 89/2022 [n.º 2.5] e 90/2022 [n.º 2.5]); e noutros apenas uma mera restrição de tal liberdade (v. o Acórdão n.º 687/2020 [n.º 8], seguido depois sem problematização de tal aspeto pelos Acórdãos n.ºs 729/2020, 769/2020 e 173/2021). O Acórdão n.º 334/2022, do Plenário, embora renovando a jurisprudência do Acórdão n.º 424/2020, que transcreve, pronuncia-se apenas sobre a questão da inconstitucionalidade orgânica de resoluções do Conselho de Ministros que determinaram ou autorizaram o confinamento obrigatório, no domicílio, em hotel ou em local indicado pelas autoridades de saúde, por razões de quarentena ou isolamento profilático.

1.3. Certo é que o critério da passagem da mera restrição à privação da liberdade nunca foi totalmente esclarecido. E, aceitando-se o princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade nos termos referidos – estranho à Grundgesetz, mas claramente consagrado na Constituição da República Portuguesa e acolhido implicitamente na presente decisão –, torna-se necessário encontrar um critério operacional e adequado à delimitação das diferentes situações.

Com efeito, este modo de perspetivar o direito à liberdade pessoal e os respetivos tipos de limitação – mera restrição e privação, os quais, como mencionado, se encontram numa relação de escalonamento de um para o outro – não pode, para efeitos de os distinguir um do outro, deixar de atender à intensidade da ingerência ou limitação do direito em causa: as privações de liberdade consubstanciam formas especialmente intensas de limitação da liberdade pessoal, tão intensas que tenderão a justificar, na ótica do legislador constituinte, uma garantia igualmente diferente (e mais intensa) do que a prevista para as “meras” limitações da liberdade. E isto sem prejuízo de as privações da liberdade poderem ser totais ou parciais (v.g. privação com exceções especialmente enumeradas e sujeitas ao mesmo tipo de controlo que a própria privação – como sucede no exemplo da saída do estabelecimento prisional para trabalhar sob vigilância das autoridades prisionais referido no excerto do Acórdão n.º 479/94 acima transcrito).

1.3.1. Na presente decisão, como mencionado, é indicado como decisivo o critério da institucionalização: «as restrições expressamente autorizadas do direito à liberdade, constantes do n.º 3 do artigo 27.º da CRP, prefiguram-se como circunstâncias em que a pessoa, além de ser, naturalmente, tolhida da sua liberdade de se movimentar, nos termos por si mesma definidos, é colocada, contra a sua vontade, numa instituição, o que tem implicações profundas no exercício da sua liberdade em planos que vão além da simples liberdade de ir e vir, entrar ou sair dessa mesma instituição» (n.º 21). Assim, o confinamento obrigatório só por si, «mesmo tendo em consideração a possibilidade de o cidadão que viole a ordem de confinamento poder vir a responder por crime de desobediência» (n.º 22), não é condição suficiente para falar em privação da liberdade; tem de haver algo mais, designadamente o «contexto de institucionalização». Com efeito:

“[A] pessoa institucionalizada fica isolada da sua comunidade, ao mesmo tempo que é forçada a conviver com os outros sujeitos que se encontram nas mesmas circunstâncias; perde um grau significativo de controlo sobre a própria vida, e fica impossibilitada de tomar livremente uma série de decisões que a afetam; além disso, no contexto de institucionalização, as exigências da organização prevalecem, em regra, sobre as necessidades e desejos individualizados de cada pessoa. Estar institucionalizado implica, pois, perder uma importante parte da liberdade de decisão sobre si mesmo, nas pequenas e grandes coisas: a pessoa institucionalizada não escolhe o que come, não define os seus horários ou rotinas, nem as visitas que pode ou não receber, não estabelece livremente os percursos de deslocação dentro da instituição, vê significativamente limitados os seus direitos à privacidade e à intimidade. Há, assim, nestas circunstâncias, uma restrição de tal modo profunda da liberdade individual – uma degradação jurídica do sujeito de direitos, para mobilizar a terminologia italiana - que bem se compreende que, fora das situações em que para tal dê consentimento o titular do direito fundamental afetado, a Constituição só a permita no quadro de um conjunto, necessariamente restrito, taxativo e fundamentado, de ocasiões excecionais.” (n.º 21).

Com base neste critério, o confinamento obrigatório em estabelecimento de saúde ou em estabelecimento hoteleiro é desde logo considerado como privação da liberdade (cfr. o n.º 21, in fine). Já não assim quanto à obrigação de permanência na habitação, por um período de curta duração sem obrigações ou imposições adicionais:

«[A] restrição aos direitos fundamentais imposta a quem fica obrigado a confinamento profilático, no seu domicílio, e nos demais termos expostos, corresponde a uma compressão bem menos ampla da sua liberdade individual, quando comparada com o sacrifício imposto aos cidadãos forçados a cumprir tal medida em contexto de institucionalização, ou equivalente. Isto, porque, exceto no que respeita à liberdade de ir e vir, que é objeto de restrição, em tudo o mais a pessoa permanece livre. Resulta, assim, preservada, no grau máximo compatível com a restrição, a margem individual de decisão sobre a própria vida. Ainda que em confinamento profilático obrigatório, o cidadão continua a poder autodeterminar-se, definindo as suas rotinas, hábitos e horários, deslocando-se sem entraves por todo o espaço habitacional, podendo receber visitas que cumpram as regras de segurança aplicáveis à pandemia, usufruir de espaço exterior, se dele dispuser, e mantendo os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade» (n.º 22)

A verdade, porém, é que nem todas as exceções previstas no artigo 27.º, n.º 3, da Constituição implicam a institucionalização. Tal só acontece nos casos de prisão (incluindo disciplinar) em estabelecimento prisional ou militar, de sujeição de um menor a medida de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado e de internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado; já nos diferentes casos de detenção aí previstos e nos casos em que a privação da liberdade (mesmo que apenas parcial) inerente à pena de prisão não é executada em estabelecimento prisional, inexiste institucionalização mas ocorre uma privação da liberdade constitucionalmente admitida. Aliás, a regra do n.º 2 do artigo 27.º da Constituição é fixada exclusivamente em função do conceito de privação da liberdade, e não da institucionalização, que pode ocorrer ou não.

Por outro lado, embora o local do confinamento seja importante, não é decisivo: uma casa ou parte dela ou um quarto de hotel podem em dadas situações ser locais de confinamento bem mais exigentes do que um estabelecimento de saúde ou mesmo um estabelecimento prisional donde se possa sair para ir trabalhar. Tudo depende das circunstâncias concretas relativas ao local e aos próprios termos em que o confinamento é determinado.

A situação objeto do Acórdão n.º 424/2020 é elucidativa: foram descritas todas as restrições presentes no caso e o que foi apreciado foi o seu conjunto (como, de resto, é referido no excerto transcrito na decisão). Por ser assim, independentemente do modo como se conceba dogmaticamente a privação da liberdade pessoal por contraposição à sua simples restrição, afigura-se necessário – sobretudo em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade – traçar um quadro completo do sentido e alcance da norma aplicada ao caso concreto. Na verdade, os bens jurídicos fundamentais em causa e as lesões imediatas ou mediatas dos mesmos a partir de bases normativas muito amplas são múltiplos e muito variáveis. E esse tem sido tem sido o caminho seguido na jurisprudência constitucional alemã e italiana, na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) e, bem assim, na jurisprudência deste Tribunal. Com efeito, afirma-se no citado Acórdão n.º 424/2020 [n.º 2.2.3]:

“O Tribunal, para aferir de uma eventual privação ou restrição, deve atentar, particularmente, na intensidade da afetação da liberdade resultante da aplicação das normas cuja aplicação foi recusada.

Importa, para o efeito, recordar o contexto factual fixado na decisão recorrida – não na medida em que o recurso tenha por objeto os factos (trata-se, como é sabido, de um recurso normativo), mas na medida em que estes revelam a potencialidade abstrata de restrição resultante da execução das normas aplicadas. Na verdade, tendo as normas sido executadas – sem desvio aparente face à respetiva estatuição – nos termos descritos na decisão recorrida, os correspondentes factos constituem um exemplo concreto do seu alcance abstrato. Podem, pois, e devem, neste preciso sentido e contexto, ser olhados tais factos enquanto acontecimentos reveladores da intensidade da afetação visada ou consentida pelas normas.”

Em suma, e contrariamente ao que faz a presente decisão, afigura-se inescapável para a compreensão dos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição a necessidade de definir um critério operacional e constitucionalmente adequado de determinação do que seja a privação de liberdade de movimentos ou de locomoção, tomando como ponto de referência a pena de prisão enquanto paradigma constitucional de privação da liberdade (v. os artigos 27.º, n.º 2, 28.º, 30.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, 31.º, todos da Constituição).

1.3.2. Como resulta indiciado na formulação de Dürig transcrita no Acórdão n.º 479/94 (cfr. supra o n.º 1.2), para a privação da liberdade, releva tipicamente o resultado ou a situação de impossibilidade de exercício da autonomia individual quanto ao abandono de um dado local delimitado em consequência de elementos de coerção, nomeadamente de natureza física, colocados pelos poderes públicos especialmente dirigidos a suprimir a mencionada autonomia. O citado Autor refere concretamente a situação de alguém que «contra a sua vontade é confinado, coativamente, através do poder público, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe é subtraída».

No desenvolvimento teleológico desta ideia, dir-se-á que a pessoa privada da sua liberdade só pode abandonar o local fechado em que se encontra, vencendo ou superando (v.g. por via de fuga, de evasão ou de subtração a uma ação de vigilância individual e ativa) as barreiras físicas ou materiais que os poderes públicos colocaram, tendo em vista impedir fisicamente o movimento dessa pessoa para fora do local em causa: a vontade natural de sair não basta; é necessário que o abandono do local implique uma ação de eliminação da eficácia dos instrumentos – meios de ação material – predispostos pela autoridade pública em vista de impedir que aquela pessoa em concreto abandone o local.

Deste modo, a ausência de consentimento do confinado, por um lado, e a colocação pelos poderes públicos de obstáculos materiais dirigidos especificamente a impedir que o mesmo confinado consiga abandonar o local delimitado onde se encontra, por outro, são dois elementos essenciais à anulação da sua autodeterminação em matéria de locomoção ou movimentação – a possibilidade de, apenas pelo exercício da sua vontade, abandonar o local onde se encontra – que consubstancia a privação da liberdade.

Segundo tal entendimento, uma norma que se limite a proibir – imediatamente ou prevendo a proibição pela autoridade pública – o abandono de certo local, mesmo sob a cominação de sanções criminais ou outras, sem prejuízo de interferir com a liberdade pessoal dos seus destinatários na medida em que coloca dificuldades ao respetivo exercício (desde logo, o receio de vir a ser sancionado) – correspondendo por isso a uma restrição de tal liberdade –, não constitui uma privação da mesma: a pessoa destinatária de tal medida pode, se assim o quiser, abandonar o local de confinamento (por hipótese, a sua residência) e posteriormente regressar ao mesmo sem se confrontar com qualquer obstáculo físico que a impeça. Do ponto de vista da privação da liberdade – recorde-se, a liberdade de movimentos ou de locomoção –, a sua situação não se distingue da de qualquer outra pessoa não afetada por tal medida.

A realidade já será diferente naqueles casos em que à proibição de abandono do local se associe um qualquer obstáculo dirigido especificamente à pessoa, tendo em vista garantir que ela permaneça no mesmo (por exemplo, as grades nas janelas, a porta trancada ou um guarda à porta, ou, inclusivamente, uma vigilância ativa e individualizada, seja por via eletrónica ou por qualquer outro meio, como telefonemas não pré-anunciados, visitas-surpresa ou rondas aleatórias). Nestes casos, com efeito, a saída do local implica, da parte do visado, a vontade suplementar de “quebrar” tais obstáculos, sinalizando tal oposição ativa, desde logo, uma “fuga” ou “reconquista” da liberdade de movimentos, confirmativa de que esta anteriormente se encontrava tolhida. Ou seja, a situação de quem se encontra impedido fisicamente de exercer a sua liberdade de locomoção nos termos referidos não é, do ponto de vista de tal liberdade, idêntica à das pessoas que se podem movimentar sem que previamente tenham de se opor ativamente (fisicamente) aos obstáculos materiais tendentes a confiná-las num dado local. As primeiras encontram-se numa situação de privação de liberdade pessoal, enquanto as segundas, não.

1.3.2.1. Significativamente, é comum a todas as exceções à proibição da privação da liberdade previstas nas diferentes alíneas do n.º 1 do artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) a legalidade da situação de prisão ou detenção (arrest ou detention; arrestation ou détention) – ou seja, situações em que a pessoa em causa se vê fisicamente impossibilitada de abandonar o local onde se encontra. O mesmo se passa relativamente às exceções enunciadas no n.º 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa (prisão, detenção ou internamento em estabelecimento). Mais: conforme parece resultar da alínea f) do n.º 3 desse artigo, a mera sujeição às consequências da desobediência (isto é, a simples violação de um dever jurídico) não é condição suficiente; tem de haver “detenção” (seja por causa do flagrante delito – alínea a) –, seja por causa do tipo de desobediência – alínea f).

1.3.2.2. Por outro lado, mesmo a jurisprudência do TEDH, apesar de salientar a autonomia da noção de privação da liberdade por contraposição às simples restrições à liberdade de circulação, relevantes nos termos do artigo 2.º, n.º 1, do Protocolo n.º 4 à dita Convenção, mantém que a distinção entre ambas assenta apenas «[n]uma diferença de grau ou intensidade, não de natureza ou essência», sendo «necessário partir da situação concreta [do visado] e tomar em linha de conta um conjunto de critérios como o tipo, a duração, os efeitos e as modalidades de execução da medida considerada» (v., por exemplo, o Acórdão de 6.11.1980 [GC], Queixa n.º 7367/76 – Guzzardi c. Italie –, § 95; o Acórdão de 5.7.2016 [GC], Queixa n.º 23755/07 – Buzadji c. République de Moldova –, § 103; o Acórdão de 23.2.2017 [GC], Queixa n.º 43395/09 – de Tommaso c. Italie –, §§ 80 e 81; e o Acórdão de 13.4.2021 [4.ª Sec], Queixa n.º 4933/20 – Terheş c. Roumanie –, § 36). Em todos estes casos desempenharam um papel decisivo na apreciação da intensidade da medida, entre outros, a sujeição do destinatário a uma vigilância individual e a impossibilidade de o mesmo desenvolver contactos sociais decorrente do impedimento de visitas por parte de terceiros.

1.3.2.3. A associação da privação da liberdade à sujeição a coerção física foi recentemente reafirmada pela Sentenza n. 127/2022 da Corte Costituzionale – referida no n.º 20 da presente decisão – a propósito de uma medida que, sob a ameaça de sanções penais, sujeita as pessoas que testaram positivo à Covid-19 à proibição decretada pela autoridade de saúde de ausentarem da sua habitação ou domicílio.

A discussão centrou-se na recondução das medidas em causa à liberdade pessoal (artigo 13. da Constituição italiana) – que implica a mobilização da garantia da reserva de juiz – ou à liberdade de circulação (artigo 16. do mesmo diploma). Aceitando-se que, por razões de saúde pública, o legislador possa limitar em termos gerais a liberdade de circulação das pessoas até ao ponto da «necessidade de isolar indivíduos afetados por doenças contagiosas» (v. a Sentenza n. 68 de 1964), foi reconhecido poder o legislador, em função das circunstâncias concretas, optar entre uma proibição geral de deslocação para determinados locais e uma proibição dirigida a determinada pessoa no sentido de não sair do local onde se encontra (“limitazione positiva” prescrita all’individuo). A questão fundamental a decidir respeitou, pois, a saber se esta última medida, pela sua conformação concreta, não se transmuta numa restrição da liberdade pessoal sujeita à reserva de juiz (v. o ponto 3.2. da apreciação de mérito).

Nessa perspetiva, entendeu-se que sempre que o legislador intervenha sobre a liberdade de locomoção – e independentemente do caráter geral ou individual da medida em causa – é condição suficiente para mobilizar o parâmetro da liberdade pessoal (artigo 13. da Constituição italiana) que tal intervenção permita uma coerção física (e não apenas a imposição de um dever jurídico cujo incumprimento possa acarretar sanções, inclusive penais): o respetivo destinatário tem de poder ser constrangido pela força física ao cumprimento da limitação legal estatuída, o mesmo é dizer, que a «sujeição física ao poder de outrem [é] índice seguro da pertença da medida à esfera de proteção da liberdade pessoal» (v. o ponto 4. da apreciação de mérito e a referência à Sentenza n. 22 de 2022).

É certo que a Corte Costituzionale admite também poderem inserir-se no âmbito de proteção da liberdade pessoal – ampliando-a (mas sem a reconfigurar, pelo que se a restrição exige a coerção física, mesmo sem degradação jurídica, continua a inserir-se no âmbito do artigo 13. da Constituição italiana) – obrigações limitadoras da liberdade de movimentos não acompanhadas de formas de coerção que possam envolver uma “espécie de degradação jurídica” do indivíduo. A ideia é a de que a separação/singularização do indivíduo no seio da comunidade, prevendo para o mesmo formas que se reflitam na sua faculdade de dispor do seu próprio corpo, incluindo a faculdade de locomoção, sejam simultaneamente causa de uma diminuição e degradação da dignidade jurídica ou prestígio social da pessoa, designadamente por implicarem um juízo (negativo) sobre a respetiva conduta e a sua personalidade moral (v. as Sentenze n. 419 de 1994 e n. 68 de 1964, assim como o ponto 5.1. da apreciação de mérito da Sentenza n. 127 de 2022). Em tais circunstâncias, o risco elevado de arbitrariedade justificará que o Estado de direito oponha «o filtro de controlo do juiz, enquanto órgão vocacionado para a aplicação objetiva da lei em condições de independência e imparcialidade» (v. o ponto 5., in fine, da apreciação de mérito da Sentenza n. 127 de 2022).

Todavia, com referência a tal juízo, afigura-se-me já não estar em causa a mera liberdade de locomoção, mas imediatamente a dignidade do próprio indivíduo afetado, o que situa o problema num quadro valorativo diferente daquele a que respeita a presente declaração.

Por outro lado, no caso concretamente em análise, a Corte Costituzionale não divisou que a medida fosse acompanhada da possibilidade de aplicação da força física (nem tão-pouco que implicasse uma qualquer degradação jurídica dos seus destinatários).

2. Apesar de admitir que o tipo de medida em causa – confinamento obrigatório no domicílio – se situa, em princípio, na “esfera do direito de deslocação”, representando uma «restrição da liberdade de deslocação, tendo por parâmetro de controlo o artigo 44.º, n.º 1, da Constituição e as demais disposições constitucionais aplicáveis às restrições de direitos fundamentais» (cfr. a parte final do n.º 22) – a que na perspetiva acolhida na presente declaração de voto corresponderia antes uma restrição à liberdade de locomoção consagrada no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição (e não uma privação de liberdade constitucionalmente proibida pelos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo 27.º) –, a decisão, sob a invocação de «objeções incontornáveis a um juízo de não inconstitucionalidade» (n.º 24), acaba por julgar inconstitucional a norma objeto do recurso de constitucionalidade à luz da proibição constitucional de medidas de privação da liberdade não previstas no n.º 3 do artigo 27.º:

“[N]a ausência de previsões legais acerca de um conjunto de elementos centrais para o concreto desenho da medida de confinamento obrigatório não pode deixar de se concluir que esta representa, neste caso, uma verdadeira privação da liberdade pessoal. Efetivamente, a indeterminação e latitude que a norma questionada permitem às autoridades, aliada à potencial duração prolongada da medida, bem como à possibilidade de mobilização das autoridades policiais para assegurar o seu cumprimento, remetem-na inevitavelmente para uma classificação como privação da liberdade, violadora do disposto no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa” (n.º 25)

Para além da já indicada inconsistência de convolar uma restrição do direito de deslocação numa privação da liberdade de movimentos – a restrição qualificada de um outro direito fundamental –, a verdade é que as quatro ordens de razões que consubstanciam as aludidas «objeções incontornáveis» não se mostram fundamentadas. Em todo o caso, e à semelhança do referido a propósito da institucionalização (cfr. supra os n.ºs 1 e 1.3.1), os aspetos e circunstâncias apontados, desde que presentes no caso concreto, não deixam de ser muito relevantes para efeitos de apreciação da legitimidade constitucional de uma restrição à liberdade de movimentos que não se traduza numa privação da liberdade à luz do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição.

2.1. «Em primeiro lugar, releva o facto de a norma sub iudice não estabelecer qualquer prazo máximo absoluto de duração da medida de confinamento, nem regular a possibilidade e condições da sua prorrogação ou renovação» (n.º 24).

Como resulta da leitura da decisão recorrida (cfr. a transcrição feita no n.º 2 da presente decisão), o isolamento profilático ora em análise tem a duração máxima de 14 dias. No enquadramento normativo efetuado nos n.ºs 8 e 9 só são considerados os pontos 12 e 26 da Norma 15/2020 da Direção-Geral da Saúde. Porém, a duração do isolamento de pessoas não doentes e não infetadas em função do grau de risco do contacto com pessoas com Covid-19 ou infetadas pelo vírus SARS-CoV-2 (assim como a possibilidade do fim antecipado do isolamento profilático) encontram-se previstos noutros pontos da mesma Norma. Acresce que esta última prevê a realização de testes laboratoriais para SARS-CoV-2 durante período de isolamento dos contactos de alto risco – como foi o caso das recorrentes no presente processo. Em função dos resultados de tais testes, as pessoas ou passam a ser seguidas nos termos da Norma 4/2020 (resultado positivo) ou deixam de ser consideradas “contacto de alto risco” no fim do período de isolamento (resultado negativo). Daí a omissão de previsão quanto à prorrogação ou renovação da chamada Declaração de Isolamento Profilático (DIP – cfr., de novo, o excerto da decisão recorrida transcrito no n.º 2).

Resulta do exposto, que no caso vertente, existe um “prazo máximo absoluto da medida de confinamento”, o qual corresponde aos 14 dias. O termo do isolamento também pode ser antecipado. O que não se prevê, por não aplicável, é a prorrogação ou renovação da DIP.

De todo o modo, cumpre referir que, em geral, não me parece razoável exigir como condição necessária da legitimidade constitucional de uma medida de restrição da liberdade de movimentos um «prazo máximo absoluto». Tudo dependerá das razões que justificam tal medida, sendo certo que, sem prejuízo da sua eventual prorrogação ou renovação na sequência de uma nova apreciação concreta, a mesma deve ter sempre uma duração limitada e adequada às circunstâncias. Acresce que todos estes aspetos, assim como a própria imposição inicial da medida restritiva, devem poder ser questionados junto de um tribunal.

2.2. «Em segundo lugar, a norma sindicada não estatui quaisquer mecanismos específicos de garantia dos direitos dos cidadãos, nem qualquer tipo de controlo judicial; também não se exige que sejam prestadas, aos afetados, informações sobre os meios de tutela à sua disposição, para reação contra as medidas que lhes são impostas.» (n.º 24)

Também neste caso a decisão adotada pela maioria desconsiderou, ao nível do enquadramento normativo feito no n.º 9, os mecanismos predispostos à garantia específica dos direitos, liberdades e garantias existentes no nosso ordenamento jurídico. Com efeito, dispõe o artigo 20.º, n.º 5, da Constituição:

“Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais [– e é esse o caso tanto da liberdade de movimentos do artigo 27.º, como do direito de deslocação do artigo 44.º, n.º 1 –], a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaça ou violações desses direitos” (itálico acrescentado)

Esta garantia é concretizada pela intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias disciplinada nos artigos 109.º a 111.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A norma objeto do presente recurso de constitucionalidade, enquanto restrição de direitos fundamentais, não pode, assim, ser lida isoladamente e fora do contexto sistemático das garantias de defesa dos direitos fundamentais. Esta “objeção incontornável a um juízo de não inconstitucionalidade” assumida na presente decisão é, por isso, improcedente.

2.3. «Em terceiro lugar, a fiscalização das pessoas sujeitas ao confinamento não foi alvo do devido enquadramento normativo, emanado pelo órgão legislativo competente, não sendo claras as competências e os procedimentos destinados a assegurar o cumprimento da obrigação de confinamento, decretado nos termos da norma sindicada. Assim, resulta claro que se deixa, também neste ponto, um elemento essencial da interferência na esfera da liberdade às autoridades administrativas (no caso, às autoridades de saúde e às autoridades policiais a quem esta comunique a obrigação de isolamento profilático) […]» (n.º 24)

Suscitam-se nesta “objeção incontornável” dois tipos de problemas: um primeiro, relativo à definição do enquadramento normativo a realizar pelo órgão legislativo competente; e um segundo, atinente às competências e procedimentos de fiscalização.

O primeiro problema releva da inobservância in casu das exigências constitucionais referentes à organização do Estado e quanto à forma dos atos sobre certas matérias. O juízo positivo de inconstitucionalidade orgânico-formal sobre a norma objeto de fiscalização (cfr. os n.ºs 10 a 12) não me merece críticas, razão por que votei a decisão expressa na alínea b) do dispositivo e a respetiva fundamentação.

O segundo problema releva, mais uma vez, da consideração devida ao enquadramento normativo da norma fiscalizada. Além da definição dos termos da vigilância ativa constantes da Norma 15/2020 (incluindo a comunicação às forças de segurança) – a qual, só por si, e tanto quanto é revelado na presente decisão, não permite considerar verificada uma situação de privação da liberdade tal como enunciada supra no n.º 1.3.2 – e da fiscalização genérica do cumprimento da lei, de acordo com os demais normativos aplicáveis, não vejo o que é que neste domínio seria de exigir mais no plano normativo, de modo a superar positivamente uma apreciação à luz dos disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Com efeito, é inerente ao modus agendi fiscalizador um grau elevado de indeterminação das atuações concretas a realizar pelas entidades fiscalizadoras, sob pena de comprometer o êxito da própria ação.

O ponto crítico é, como referido, avaliar o grau de individualização, de especificidade e de intensidade da fiscalização dirigida a uma dada pessoa em situação de confinamento, em ordem a determinar se aquela ação fiscalizadora atinge um grau equiparável ao de um obstáculo físico ou material ao exercício pela pessoa confinada da sua liberdade de locomoção (v., mais uma vez, supra o n.º 1.3.2). Ora, sobre este aspeto, nada é referido na presente decisão que permita concluir nesse sentido.

2.4. «Por fim, é de assinalar que a norma questionada permite um tipo de confinamento domiciliário em relação ao qual é omissa a possibilidade de acompanhamento, pelas autoridades competentes, dos cidadãos, para efeitos de provisão de necessidades sociais e de saúde, e o desenho das situações excecionais em que a obrigação de permanência na habitação deverá ceder perante a necessidade de garantir direitos fundamentais.» (n.º 24)

Todos estes aspetos são de fundamental importância para os destinatários de uma medida de confinamento. Simplesmente, em meu entender, devem ser ponderados no quadro de uma apreciação da proporcionalidade de certa medida restritiva da liberdade de movimentos ou de locomoção, e não como fatores de qualificação da própria medida enquanto privativa da liberdade.

3. Em conclusão, tendo em conta um critério constitucionalmente adequado, não se me afigura que a norma julgada inconstitucional constitua uma privação da liberdade proibida pelo artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa. Está em causa, isso sim, uma restrição da liberdade pessoal consagrada no n.º 1 daquele preceito, sujeita ao regime próprio dos limites às restrições direitos, liberdades e garantias consagrado no artigo 18.º da Constituição.

Por outro lado, a presente decisão não só não controlou devidamente o respeito dos limites materiais aí consagrados, nomeadamente a eventual violação do princípio da proporcionalidade, como também não disponibiliza os elementos necessários para o fazer. Em face do contexto e das circunstâncias concretas da respetiva aplicação, não é de excluir em absoluto – bem pelo contrário – que a norma em causa se revelasse desproporcionada. Mas, para formular um juízo desse tipo, seriam necessários elementos adicionais que aproximassem o enunciado normativo das suas concretas condições de aplicação, tal como foi feito, por exemplo, no Acórdão n.º 424/2020 [n.º 2.2.3] (cfr. supra o n.º 1.3.1).

Pedro Machete