194/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 477/2022

Processo n.º 194/2021

1ª Secção

Relator: Conselheiro José João Abrantes

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Nos presentes autos, vindos do Juízo Local Criminal da Amadora – Juiz 3, em que é Recorrente o Ministério Público e Recorrido A., foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, abreviadamente referida por «LTC»), da sentença condenatória proferida em 25 de janeiro de 2021.

1.1. No âmbito do processo abreviado n.º 225/20.2PFAMD, que corre termos no Juízo Local Criminal da Amadora – Juiz 3, o Arguido A. foi acusado pela prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), por referência ao disposto nos artigos 5.º e 43.º, n.º 1, alínea c) e d), e n.º 6, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril.

1.2. Após realização de audiência de julgamento, foi proferida sentença, em 25 de janeiro de 2021 – que consiste na decisão recorrida –, na qual se decidiu o seguinte (cfr. fls. 42 a 43):

“[...]

a) Desaplicar os artigos 43.º, n.º 1, alíneas c), d), e n.º 6 do Decreto n. º 2-B/2020 na parte em que punem com uma pena agravada nos limites mínimo e máximo a desobediência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no respectivo decreto, por tais normas enfermarem de inconstitucionalidade orgânica e formal;

b) Julgar a acusação parcialmente procedente por provada e, em consequência, condenar o arguido A. pela prática de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo art. 348.º, n.º 1, alínea b) na pena de 90,00 (noventa) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco) euros, o que perfaz o montante global de € 450,00 (quatrocentos e cinquenta) euros;

c) Ordenar o desconto de 1 (um) dia de detenção sofrido pelo arguido, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 80s, ns 2, do C. Penal.

[...]”

1.2.1. A decisão recorrida assentou na seguinte fundamentação acerca do enquadramento jurídico-penal convocado no caso concreto:

“[...]

[O] referido diploma regulou o estado de emergência decretado pelo Presidente da República pela primeira vez a 18 de Março através do Decreto do Presidente da República número 14-A/2020. O estado de emergência foi inicialmente decretado com fundamento em calamidade pública, considerando a declaração pela OMS a 12 de Março de 2020 que qualificou a emergência de saúde pública ocasionada pelo Covid-19 como uma verdadeira pandemia internacional, e foi o quadro de um crescente registo de novos casos de infectados no nosso país que determinou por um lado o seu tratamento e, e, posteriormente, a sua sucessiva renovação.

(Este) estado de emergência como se disse foi renovado em 13 de abril pelo Decreto Presidencial, número 17-A 2020, de que o Decreto 2-B constitui regulamentação.

(…)

O disposto no artigo 43 do referido Decreto 2-B no seu número seis diz que a desobediência e a resistência a ordens legítimas de autoridades competentes quando praticadas em violação no disposto do presente Decreto são sancionadas nos termos da Lei penal e as respectivas penas são sempre agravadas de um terço do seu limite mínimo e máximo nos termos do número quarto, número quatro do artigo sexto da Lei 27/2006”.

(…)

“E aqui chegados, cumpre afirmar que o artigo quarenta e três atrás citado é inconstitucional e essa inconstitucionalidade é quer formal, quer orgânica e isto sucede porque, de acordo com o artigo 29° da Constituição, ninguém pode ser sentenciado criminalmente se não em virtude de lei anterior que declare que é punível ação ou omissão (...). E, efetivamente nós estamos aqui a falar de uma norma que alterava os limites de um crime que já se encontra previsto no código penal, mas que agrava não só os limites, como também determina as circunstâncias em que tais limites agravados podem ser aplicados e esta norma integra um Decreto (...), não tem nem a forma de Lei nem de Decreto-Lei e estamos a falar de uma matéria que é de competência de reserva relativa da Assembleia da República quer nos termos do artigo 165, número um, alínea c) (...) autorização legislativa prévia aqui não existe, como a própria norma integra um diploma que não tem a força de lei nem de Decreto-Lei, daí que seja uma inconstitucionalidade também formal para além de ser uma inconstitucionalidade orgânica, e constatando o julgador a existência de normas ou sendo pedido ao julgador para aplicar uma norma cuja inconstitucionalidade constate, então compete desaplicá-la, que é o que se sucede no caso vertente”.

(...)

[P]elo exposto, julgo a acusação parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência, absolvo o arguido da prática de um crime de desobediência qualificada, agravada prevista e punida pelo artigo 348, número um, alínea b) do código penal e artigo 43 número um, alínea c) seis do Decreto-Lei 2-B/2020, de 2 de Abril, por entender que estas últimas disposições estão feridas de inconstitucionalidade orgânica e formal”.

1.2.2. Como antes referimos, desta decisão recorreu o Ministério Público para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tendo o recurso por objeto as normas cuja aplicação foi recusada na sentença (cfr. fls. 45).

1.2.3. O recurso foi admitido pelo Tribunal a quo, por despacho de 1 de fevereiro de 2021 (cfr. fls. 46).

1.3. No Tribunal Constitucional, e após junção da transcrição da decisão recorrida, o relator determinou a notificação das partes para alegarem (cfr. fls. 69 e 70).

1.3.1. O Ministério Público apresentou alegações, que culminaram com as seguintes conclusões:

“VI – Conclusões

1. O Ministério Público interpôs em 26 de Janeiro de 2021, a fls. 44 dos autos supra-epigrafados, recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da douta decisão judicial de fls. 42 a 43 v.º (à qual há que juntar a transcrição de fls. 69 a 72), proferida pelo Juízo Local Criminal da Amadora, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste - Processo n.º 225/20.2PFAMD, “(…) ao abrigo do disposto nos arts. 70º, nº 1, al. a), 71º, nº 1 e 75º-A, nº 1 da Lei de Organização, Funcionamento e Processo de Tribunal Constitucional”.

2. Este recurso tem por objeto a sentença “(…) que decidiu desaplicar os arts. 43º, nº 1, als. c) e d) e 6 do DL 2-B/2020, na parte em que punem com pena agravada nos limites mínimo e máximo a desobediência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto nos respetivos decretos (…)”.

3. Os parâmetros de constitucionalidade violados, porque não explicitados na douta sentença recorrida, são tacitamente mencionados como causa da “inconstitucionalidade orgânica e formal” imputada à decisão impugnada.

4. Apesar da evidente dificuldade de apreensão dos diferentes tópicos acomodados pela fundamentação da douta decisão recorrida, porque logramos, ainda assim, descortinar o essencial da questão jurídico-constitucional suscitada e, bem assim, porque já tivemos ocasião de, noutros recursos que correm termos neste Tribunal, abordá-la e apreciá-la, passaremos a reproduzir, por tal se nos afigurar pertinente, o conteúdo de alegações anteriormente produzidas sobre a temática aqui convocada.

5. Feita esta ressalva, começaremos por lembrar que a questão jurídico-constitucional suscitada pelo tribunal “a quo” na douta decisão recorrida, e que agora é trazida perante o Tribunal Constitucional, decorre da ponderação de uma das inúmeras vertentes do quadro normativo que emergiu da necessidade de combater a pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus, SARS-CoV-2.

6. No cenário de tal combate, e face ao agravamento da ameaça pandémica, declarou o Exm.º Sr. Presidente da República, por via do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, o estado de emergência com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública, pelo período de quinze dias.

7. Esta declaração do estado de emergência veio a ser renovada, por mais quinze dias, através da emissão do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril.

8. À semelhança do que ocorrera com o primeiro destes decretos do Presidente da República (com a publicação do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março) o Governo, por intermédio do seu Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, procedeu à regulamentação da referida prorrogação do estado de emergência decretado pelo Presidente da República.

9. Ora, na verdade, as normas contestadas, fundamentalmente a plasmada no n.º 6, do artigo 43.º, do Decreto 2-B/2020, de 2 de Abril, agravou em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, na parte aqui relevante, o sancionamento da “desobediência (…) às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no presente decreto”, tendo o Governo, consequentemente, criado ex novo sem autorização da Assembleia da República, uma distinta moldura penal para o crime de desobediência quando praticado nos termos nela previstos.

10. A matéria sobre a qual o Governo legislou no referido n.º 6, do artigo 43.º, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, é, indubitavelmente, do domínio da definição de penas e dos respetivos pressupostos e, por isso mesmo e por força do previsto na alínea c), do n.º 1, do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa, matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

11. Ora, a Assembleia da República não autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre o agravamento da pena aplicável ao crime de desobediência, designadamente quando resultante da “desobediência (…) às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no presente decreto”, ou seja, quando praticadas em violação de normas contidas no decreto de regulamentação da primeira prorrogação do estado de emergência decretado pelo Presidente da República.

12. Assim, torna-se evidente ter o Governo legislado sobre matéria excluída da sua competência constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, o que consubstancia, à partida, uma inconstitucionalidade orgânica porque violada uma norma de competência.

13. Dito isto, cumpre-nos apurar se, ainda assim, poderia o Governo ter legislado sobre a referida matéria sem ofender a Constituição, atento o contexto jurídico-constitucional conformado pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, que declarou o estado de emergência.

14. Acontece que, a Constituição da República Portuguesa é inequívoca ao prescrever no n.º 7 do seu artigo 19.º que “[a] declaração do estado de sítio ou do estado e emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo, nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania (…)”.

15. Para além disto, atendendo ao conteúdo da norma desaplicada ou, melhor dizendo, cuja aplicação foi recusada, devemos ainda concluir que a mesma tem carácter inovatório, uma vez que, apesar de estatuir que a agravação determinada ocorre “nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho” - a Lei de Bases da Proteção Civil -, o que é certo é que os pressupostos de que o legislador ordinário faz depender a agravação da moldura penal não se encontravam previstos, previamente, em qualquer outra norma aprovada pela Assembleia da República.

16. Consequentemente, não sendo aplicável às situações abrangidas pelo Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, nomeadamente as que constituem pressuposto do regulado pelo n.º 6 do seu artigo 43.º, e não se limitando a reproduzir uma norma que reitere uma outra validamente aprovada pela Assembleia da República, só poderemos inferir que a norma naquele contida apresenta carácter inovador.

17. Em suma, somos forçados a concluir que o Governo, ao legislar, inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre definição de penas e respetivos pressupostos, matéria da reserva relativa da competência da Assembleia da República, violou o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

18. Assim, atento o explanado, não podemos deixar de, perante o conteúdo da interpretação normativa extraída do disposto, conjugadamente, nos números 1, alíneas c) e d); e 6, do artigo 43.º, do Decreto 2-B/2020, de 2 de abril, acolhido pela douta decisão impugnada e cuja aplicação foi recusada, sustentar a sua inconstitucionalidade orgânica por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

19. Por força do exposto, deverá ser tomada decisão no sentido de julgar organicamente inconstitucional a interpretação normativa desaplicada - a extraída do artigo 43.º, números 1, alíneas c) e d); e 6, do Decreto 2-B/2020, de 2 de abril - negando-se, assim, provimento ao presente recurso.

Nos termos do acabado de explanar, deverá o Tribunal Constitucional negar provimento ao presente recurso, assim fazendo a costumada JUSTIÇA.”

1.2.4. O Recorrido declarou nos autos aderir às alegações do Ministério Público (cfr. fls. 95).

Cumpre, pois, apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. Tal como delimitado pelo Ministério Público, no requerimento de interposição de recurso e nas respetivas alegações, o objeto do recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma extraível do artigo 43.º, n.º 1, alíneas c) e d), e n.º 6, do Decreto 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros, que procedeu à execução da declaração do estado de emergência efetuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, e renovada pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril (artigo 1.º).

2.1. Preambularmente, importa precisar a norma e a interpretação normativa que são thema decidendum do presente acórdão, à luz da recusa que é afirmada na decisão recorrida e dos fundamentos esgrimidos que lhe serviram de base.

Na verdade, muito embora seja feita referência, no dispositivo da sentença recorrida, à desaplicação das alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 43.º do Decreto 2-B/2020, de 2 de abril, a par do n.º 6 do mesmo dispositivo, é subsequentemente elucidado que essa desaplicação se dirige à parte em que punem (com) uma pena agravada, no limites mínimo e máximo a desobediência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no respetivo decreto, por tais normas enfermarem de inconstitucionalidade orgânica e formal. Ou seja, a recusa sustentada no juízo de desconformidade com a CRP recai sobre a agravação da moldura penal abstrata do crime de desobediência (artigo 348.º, alínea b), do Código Penal), exclusivamente sediada no n.º 6 do artigo 43.º daquele diploma.

Com efeito, prevê o artigo 43.º do Decreto 2-B/2020, de 2 de abril, o seguinte:

Artigo 43.º

Fiscalização

1 — Compete às forças e serviços de segurança e à polícia municipal fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:

a) A sensibilização da comunidade quanto ao dever geral de recolhimento

b) O encerramento dos estabelecimentos e a cessação das atividades previstas no anexo I ao presente decreto;

c) A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, designadamente para recolhimento ao respetivo domicílio;

d) A cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, bem como do artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, por violação do disposto nos artigos 6.º, 9.º a 11.º do presente decreto, bem como do confinamento obrigatório de quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º;

e) O aconselhamento da não concentração de pessoas na via pública e a dispersão das concentrações superiores a cinco pessoas, salvo se pertencerem ao mesmo agregado familiar; f) A recomendação a todos os cidadãos do cumprimento do dever geral do recolhimento domiciliário, nos termos e com as exceções previstas no artigo 5.º.

2 – […]

3 – […]

4 – […]

5 – […]

6 - A desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no presente decreto, são sancionadas nos termos da lei penal e as respetivas penas são sempre agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho.

No processo-base, o Arguido/Recorrido foi acusado da prática de um crime de desobediência agravado, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), por referência ao disposto nos artigos 5.º e 43.º, n.º 1, alínea c) e d), e n.º 6, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, tendo sido, após produção de prova, condenado pela prática de um crime de desobediência simples, previsto e punido pelo primeiro dispositivo legal.

A conduta delituosa em questão consistiu na presença do Arguido, na via pública, em 10 de abril de 2020, pelas 23 horas e 10 minutos, a consumir bebidas alcoólicas, apesar de instado por agentes da Polícia de Segurança Pública para que recolhesse ao respetivo domicílio e, perante a permanência daquele no local, veio a ser advertido de que incorria na prática de um crime de desobediência, caso não recolhesse ao domicílio, tendo incumprido essa mesma ordem. Quer isto dizer que esteve em causa uma violação do dever geral de recolhimento domiciliário, previsto no artigo 5.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril de 2020, e atentos os pressupostos jurídicos em que assentaram a referida condenação, concluímos que o estatuído nas alíneas c) e d), primeira parte (já que a segunda parte dessa alínea respeita à violação dos deveres impostos nos artigos 6.º, 9.º a 11.º do sobredito diploma), do n.º 1 do artigo 43.º não foi diretamente afetado pelo juízo de desconformidade constitucional afirmado pelo Tribunal recorrido, porquanto o respetivo teor apenas poderia relevar para ponderação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de desobediência (facto punível), sendo certo que tais elementos foram considerados preenchidos e demonstrados, quer no plano de facto, quer no plano de direito, o que conduziu à condenação do Arguido pelo tipo de crime de desobediência simples.

Em face disso, e como resulta da fundamentação da decisão recorrida, oralmente ditada para ata, ainda que se refira genérica e indiscriminadamente o artigo 43.º, o julgamento de inconstitucionalidade é dirigido à norma que altera os limites de uma incriminação prevista no Código Penal e as circunstâncias dessa punição agravada, o que nos reporta para o n.º 6 desse normativo (cfr. fls. 70v).

Não estando em causa a conduta objetiva da punição a título de desobediência, mas sim o agravamento da punição constante do n.º 6 desse preceito, a apreciação deste Tribunal incidirá sobre esse particular.

2.2. A norma objeto de recusa veio a ser apreciada pela 3.ª Secção deste Tribunal, no Acórdão n.º 352/2021, onde se concluiu por um juízo de não inconstitucionalidade (cfr. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210352.html).

Nesse aresto, onde também estava em causa uma decisão de recusa da aplicação do n.º 6 do artigo 43.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, e correspondente agravamento da moldura geral abstrata do crime de desobediência (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 438.º do CP), igualmente por referência a uma ordem de recolhimento domiciliário, prevaleceu o entendimento de que a execução da declaração do estado de emergência, diretamente fundada no n.º 8 do artigo 19.º da CRP, compreende todas as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional, admitindo-se a habilitação do Governo, nesse âmbito, não só para aprovar normas concernentes a direitos, liberdades e garantias abrangidas pelo Decreto presidencial, como também para tomar providências em matéria de crimes e penas relacionados com a função de defesa da ordem constitucional, sem que tal colida com as regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania, tal como resulta do n.º 7 do artigo 19.º da CRP.

Para a maioria que obteve vencimento, naquele acórdão, a declaração do estado de exceção perspetiva-se, numa vertente material, como autorização para a compressão anormal de direitos fundamentais através da suspensão temporária do seu exercício, mas também, numa vertente orgânica, como título legitimador de um alargamento anormal das competências do poder executivo, assentando numa dicotomia entre constituição de direitos e de poderes. Assim, como a tutela daqueles é debilitada com vista a viabilizar a defesa proporcional da ordem constitucional, também estes são reorganizados com o fito de se criarem as condições e se mitigarem os perigos de um poder de emergência apto a desempenhar aquela missão. Com este enquadramento, conclui-se que o exercício de um poder de emergência constitucional se desdobra, na competência para decretar, não só normas primárias de conduta, mas também normas secundárias, que sancionem, sob a forma penal, a violação das primeiras.

Partindo desta premissa, conclui-se que as razões que justificam a autorização extraordinária para invadir a reserva parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias – inerente ao poder de executar uma declaração que suspende parcialmente o exercício destes – se estendem necessariamente ao domínio da definição dos crimes e das penas que participe da mesma finalidade e nela encontre uma justificação material suficiente, sendo certo que tal não acarreta uma afetação das «regras de competência constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania», proibida pelo n.º 7 do artigo 19.º da CRP, uma vez que este poder normativo é absolutamente excecional e não inibe o uso regular do poder legislativo normal.

Propugnou-se, assim, que o Governo opera, neste quadro constitucional de exceção, como um legislador extraordinário ex ratione necessitatis, atento o título extraordinário em que se baseia (a declaração de estado de emergência), o carácter temporário que lhe é inerente e é exclusivamente orientado para uma finalidade específica, que consiste na restauração da normalidade constitucional.

Não obstante o sentido decisório em que radicou o Acórdão n.º 352/2021, foram lavrados dois votos dissidentes no sentido da inconstitucionalidade da norma, afirmando a violação pelo Governo do limite ínsito no n.º 7 do artigo 19.º da CRP, ao invadir a reserva de competência da Assembleia da República (artigos 110.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP). Muito embora os dois votos de vencido em causa radiquem em fundamentos distintos, e perspetivem o tema através de prismas igualmente diferentes, ambos entroncam no ponto nevrálgico que reside na necessidade de conjugação do n.º 8 com o n.º 7 do artigo 19.º da CRP e na afirmação que este último consiste na salvaguarda da separação e interdependência dos órgãos de soberania e respetivos poderes estabelecidas na Constituição (cf. o artigo 111.º da CRP), pelo que, em consequência, a declaração de estado de sítio ou de estado de emergência não corresponde a uma autorização extraordinária para invadir a reserva de competência da Assembleia da República. Por outras palavras, essa reserva de competência mantém-se intocada, mesmo fora do quadro das condições de normalidade constitucional. Com efeito, a Constituição continua a reger o processo político, nomeadamente ao nível da distribuição de poderes pelos diferentes órgãos de soberania, pelo que, em tal quadro, inexistem quaisquer “poderes extraordinários ex necessitatis”; diversamente, todos os poderes extraordinários previstos no quadro dos estados de exceção constitucionalmente previstos continuam a ter o seu fundamento jurídico na própria Constituição e na legislação emanada em execução da mesma.

Mesmo que assentes em argumentos diversos, como dissemos, perfilhamos a tese acolhida nos aludidos votos de vencido, no sentido da inconstitucionalidade do agravamento da moldura penal abstrata estatuída no n.º 6 do artigo 43.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, como trataremos de elucidar.

Analisado o caso precedente na jurisprudência constitucional sobre a mesma questão de constitucionalidade, importa sublinhar que o objeto deste recurso não é coincidente com o do Acórdão n.º 921/2021, desta 1.ª Secção (cfr. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210921.html ), que recaiu sobre a norma extraível do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do CP, por referência ao disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, no segmento em que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento. Neste caso, discutia-se se o artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, enquanto elemento do tipo de desobediência (cfr. alínea a) do artigo 348.º do CP), detinha ou não caráter inovador, ou se operava um alargamento do tipo objetivo do ilícito, tendo-se concluído, nessa sede, pela ausência de carácter inovador e, como tal, por um juízo de não inconstitucionalidade. Ali o Tribunal debruçou-se sobre o alargamento dos elementos do tipo de crime, neste caso discute-se a previsão do agravamento da punição.

Sem prejuízo de os objetos das decisões não serem semelhantes, a fundamentação ali acolhida acerca da disciplina do n.º 7 do artigo 19.º do CRP reveste total pertinência e será mobilizada, mais à frente, na apreciação do presente caso.

2.2. Como já tivemos a oportunidade de evidenciar, o objeto do presente recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma inscrita no n.º 6 do artigo 43.º do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros, por referência às alíneas c) e d) do n.º 1 do mesmo normativo, quando esteja em causa a desobediência a uma ordem de recolhimento domiciliário, na parte em que aí se prevê um agravamento do limite mínimo e máximo da pena prevista para o crime de desobediência simples (artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do CP).

O n.º 6 do artigo 43.º do referido diploma estabelece que a desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no presente decreto, são sancionadas nos termos da lei penal e as respetivas penas são sempre agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, que aprova a Lei de Bases da Proteção Civil.

Na origem do presente recurso de constitucionalidade está, como acima elucidámos, a recusa de aplicação da norma na parte em que prevê uma punição com pena agravada da aplicável ao crime de desobediência previsto no CP, aos casos de desobediência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no respetivo decreto, por se considerar que a mesma enfermava de inconstitucionalidade orgânica e formal.

Da fundamentação erigida na decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo formulou um juízo de inconstitucionalidade orgânica e formal baseado, por um lado, na violação da reserva de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP), assente que o estado de emergência não poderia afetar a distribuição constitucional de competências pelos diferentes órgãos de soberania, e, por outro, na circunstância de tal norma constar de Decreto simples da Presidência do Conselho de Ministros e não de ato normativo típico (cfr. artigo 112.º, n.º 1, da CRP). Acrescenta-se, ainda, que a remissão para o n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, que aprova a Lei de Bases da Proteção Civil, não se projeta em situações de exceção constitucional, uma vez que tal diploma cinge o seu escopo à regulação da desobediência e da resistência a ordens legítimas das entidades competentes, em situação de alerta, contingência ou calamidade, não sendo, por isso, mobilizável nas situações de ordens legítimas emitidas em situação de estado de emergência (cfr. fls. 70v e 71).

2.3. A norma objeto do presente recurso insere-se no Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 2-B/2020, de 2 de abril, que regulamenta a primeira renovação do estado de emergência decretado pelo Presidente da República, através do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril.

Tais diplomas integram a comummente designada legislação Covid, aprovada na sequência da primeira declaração de estado de emergência, através do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, para fazer face à situação pandémica excecional ocasionada pela doença Covid-19, após a Organização Mundial de Saúde a ter qualificado, em 11 de março de 2020, como emergência de saúde pública ocasionada por aquela doença, como pandemia internacional, constituindo calamidade pública.

Por efeito do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, foi decretado o estado de emergência, com duração de quinze (15) dias, desde o dia 19 de março até ao dia 2 de abril de 2020. Essa declaração veio a ser renovada pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, que determinou a permanência do estado de emergência desde o dia 2 ao dia 17 de abril de 2020.

O Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 2-B/2020, de 2 de abril, visou regulamentar essa primeira renovação do estado de emergência, competência que lhe cabe à luz do artigo 17.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que aprovou o Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência (doravante designada por “RESEE”), e da alínea g) do artigo 199.º da CRP. Nesse Decreto, refere-se, preambularmente, que verificando-se que foi renovada a declaração do estado de emergência pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e tendo sido, após a aprovação do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, detetadas situações que careciam de regulamentação expressa neste âmbito excecional com a evolução registada da pandemia, o Governo decide aprovar um conjunto adicional de medidas de modo a minorar o risco de contágio e de propagação da doença.

Com interesse para a cabal apreensão do quadro jurídico convocado pelo presente caso, além do teor do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 2-B/2020, já acima transcrito, são relevantes os seguintes elementos:

(i) A Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, que autorizou a declaração do Estado de Emergência, prevê, no seu artigo 4.º, alínea a), a suspensão parcial do exercício do direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional, podendo […] ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo […] assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de atividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém;

(ii) O Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, que declarou o Estado de Emergência, prevê a suspensão do exercício do direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional, no mesmo termos mencionados em (i), no seu artigo 4.º, alínea a);

(iii) A Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, que autorizou a primeira renovação do Estado de Emergência, no seu artigo 4.º, alínea a), e o Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, que renovou a declaração do Estado de Emergência, no seu artigo 4.º, alínea a), retomaram as normas indicadas na alínea anterior;

(iv) A Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, estabelecia, no seu artigo 5.º, que “[…] fica impedido todo e qualquer ato de resistência ativa ou passiva exclusivamente dirigido às ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas competentes em execução do presente estado de emergência, podendo incorrer os seus autores, nos termos da lei, em crime de desobediência”, norma essa que veio a ser reproduzida no artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril;

(v) O artigo 7.º do RESEE, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio, prevê que “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência” e, anteriormente a essa alteração, na redação original, ali se previa que “[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de responsabilidade”;

(vi) O n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, que aprova a Lei de Bases da Proteção Civil, estabelece que a desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em situação de alerta, contingência ou calamidade, são sancionadas nos termos da lei penal e as respetivas penas são sempre agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo.

A questão essencial do presente acórdão está em saber se o Governo invadiu a esfera de competência relativa da Assembleia da República, ao estabelecer, em sede de decreto de execução de estado de emergência, um agravamento da moldura penal do crime de desobediência, cometido pelo não acatamento de ordens legítimas relativas a regras e a deveres de condutas previstos nesse diploma (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP).

Com o desiderato de responder a tal questão há que convocar a disciplina dos n.ºs 7 e 8 do artigo 19.º da CRP e aquilatar qual será a interpretação adequada e útil dos mesmos, que se revele juridicamente congruente e condizente com o modelo de exceção constitucional previsto na Constituição, em particular questionar qual o âmbito da reserva de competência dos órgãos de soberania como limite negativo consagrado no n.º 7 do artigo 19.º da CRP.

2.3. Identicamente ao que se fez nos Acórdãos n.ºs 660/2021 e 87/2022, desta Secção, impõe-se delinear, ainda que brevemente, o quadro jurídico do estado de emergência, previsto no artigo 19.º da CRP e regulado na Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que aprovou o Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência.

Inserindo-se na denominada tipologia de estados de necessidade ou estados de exceção consagrados na CRP, o estado de emergência, como o estado de sítio, constitui um estado de anormalidade constitucionalmente previsto, que pressupõe a possibilidade de restrições mais intensas dos direitos fundamentais do que aquelas que constitucionalmente são admitidas em circunstâncias de normalidade, autorizando a suspensão coletiva de direitos (cfr. Canotilho, J.J. Gomes, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6.ª ed., Almedina, 2002, Coimbra, págs. 1085 e 1091). Na verdade, consiste num recurso de natureza excecional e extraordinário, que demanda procedimentos especiais e próprios, uma vez que autoriza a compressão de direitos fundamentais, que, em situação de normalidade constitucional, não seria admitida e legitimada.

Sem que se pretenda enveredar por considerações dogmáticas exaustivas, diremos simplesmente que, no caso da ordem constitucional portuguesa, o legislador constituinte optou pela consagração expressa e criteriosa do estado de exceção no texto da Lei Fundamental, inserindo-o em plena rotina do Estado de Direito democrático, existindo consenso na doutrina constitucionalista de que uma das marcas primordiais da sua configuração peculiar na experiência constitucional portuguesa consiste na plena inserção no ambiente jusfundamental prescrito na Constituição (cfr. Castro, Raquel Brízida, “Direito Constitucional em tempos de pandemia: Pode a Constituição sobreviver a crises sanitárias?”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Lisbon Law Review, Número temático Covid-19 e o Direito, Ano LXI, 2020, número 1, pág. 656).

Vejamos.

Previsto no artigo 19.º da CRP, e regulamentado no RESEE, o estado de emergência é uma espécie de pré-estádio, parcialmente coincidente com o estado de prevenção, e que não sendo suscetível de precisão normativa, aponta fundamentalmente para a ideia de uma situação de crise que sendo já uma ameaça não constitui ainda perigo iminente, que pode ser declarado em casos de (i) grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática; e de (ii) calamidade pública.

O modelo de organização do poder de emergência assenta numa separação de cariz funcional entre duas atividades jurídicas diferenciadas de declaração e de execução, verificando-se uma verdadeira repartição e interdependência de competências entre elas, que requer a participação conjunta e conjugada dos órgãos de soberania com atribuições políticas (cfr. neste sentido Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional Lei e Sistema Normativo, Tomo I, Almedina, 2022, pág. 101).

A declaração do estado de emergência é da competência do Presidente da República – tratando-se de um ato próprio (artigo 134.º, alínea d), da CRP) –, mediante decreto presidencial, e depende da prévia autorização da Assembleia da República (artigos 138.º, n.º 1, 161.º, alínea l), e 179.º, n.º 3, alínea f), da CRP) e da prévia audição do Governo (artigos 138.º, n.º 1, e 197.º, alínea f), da CRP, e artigos 10.º a 16.º da RESEE). Pautado e orientado pelo princípio da proporcionalidade, cingindo-se ao estritamente necessário com vista à reposição da normalidade constitucional, é ao Presidente da República que compete, no respetivo decreto, (i) fundamentar a opção pelo estado de emergência, por referência a uma das causas constitucionalmente reconhecidas, (ii) fixar o âmbito territorial e temporal dos seus efeitos; e (iii) especificar quais os direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso ou restringido durante a vigência do estado de exceção (artigo 19.º, n.ºs 4 e 5, da CRP, e artigo 14.º da RESEE).

Por seu turno, e como prescreve o n.º 8 do artigo 19.º da CRP, a declaração do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional, elucidando o artigo 17.º do RESSS que a execução da declaração compete ao Governo, que dos respetivos atos manterá informados o Presidente da República e a Assembleia da República. Sobre o Governo, e, nas regiões autónomas, sobre o Representante da República, em coordenação com o governo regional, impende a função de adotar as medidas adequadas, necessárias e proporcionais com vista à execução do estado de emergência, que se encontram subordinadas à fiscalização da Assembleia da República (artigo 19.º, n.º 8, da CRP, e artigos 17.º e 20.º, n.º 2, do RESEE).

De um ponto de vista literal e sistemático, podemos inferir, quer da Constituição, quer do RESEE, uma separação entre as sobreditas atividades de declaração e de execução, sendo que a primeira consiste no exercício de um poder normativo primário e subordinante e a segunda envolve o exercício de poderes de autoridade que concretizam a primeira numa posição subordinada (cfr. Blanco de Morais, Ob. cit., pág. 101). Esta dicotomia entre a declaração e execução modelar do estado de emergência filia-se numa conceção do decreto presidencial como ato normativo de autorização da suspensão de direitos fundamentais, os quais devem ser expressamente especificados (cfr. n.º 5 do artigo 19.º da CRP), que delimita o exercício das competências de execução do estado de emergência, circunscrevendo o âmbito do exercício da função administrativa. Esta superioridade paramétrica conduz a que o decreto presidencial desempenhe um papel legitimador do estado de emergência e delimitador dos poderes de execução do Governo. Neste sentido, posicionam-se entre outros, Blanco de Morais, Reis Novais e Raquel Brízida Castro (cfr. Blanco de Morais, Ob. cit., págs. 101 a 112; Jorge Reis Novais, “Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19”, in e-Pública, Vol. 7, No. 1, abril 2020, 078-117, especialmente pp. 95 e ss. e p. 99, disponível no sítio https://www.e-publica.pt/volumes/v7n1a05.html, e “Estado de Emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial”, disponível em no sítio https://observatorio.almedina.net/; e Castro, Raquel Brízida, Ob. Cit.).

Neste contexto, é apodítico afirmar que, traduzindo-se a declaração do estado de emergência na suspensão de exercício de direitos fundamentais especificados (cfr. n.º 5 do artigo 19.º da CRP) e competindo essa matéria, naquilo que é essencial, à Assembleia da República, em situações de normalidade constitucional, daqui nasce uma relação de tensão entre a reserva em matéria de direitos fundamentais, que se mantém constitucionalmente na Assembleia da República, e as competências de execução do estado de emergência, que cabem ao Governo. Essa circunstância terá que ser apreciada à luz da suspensão concreta de cada direito fundamental, estabelecida no decreto presidencial, que funciona como autorização e título da intervenção do Governo. Não se olvide, contudo, que a densidade reguladora do decreto presidencial pode ser variável, podendo oscilar entre um nível maximalista de pormenorização e de esgotamento da disciplina completa de afetação do direito fundamental em causa, ou fixar critérios que balizem os termos da afetação de um direito fundamental concedendo margem ao Governo para regular o âmbito do exercício de direitos fundamentais no quadro dessa suspensão.

2.4. O tópico da inter-relação dicotómica entre declaração e execução, no estado de emergência, foi aflorado na fundamentação, entre outros, dos Acórdãos n.º 921/2021 e 87/2022, desta Secção, da qual resulta um juízo de conformidade constitucional sempre que se reconheça ao decreto presidencial, em continuum com a resolução da Assembleia da República que autoriza a declaração do estado de emergência, uma função primária de enquadramento dentro da qual é permitido ao Governo, e às demais autoridades, exercer a sua competência administrativa. A leitura que nesses arestos é feita dos limites inscritos no n.º 7 do artigo 19.º da CRP, e implicitamente do n.º 2 do artigo 2.º do REESE, pressupõe uma unidade de sentido sustentada na continuidade normativa entre autorização parlamentar, a declaração do estado de exceção pelo Presidente da República e a sua execução pelo Governo.

Quanto a esta última matéria, lê-se no Acórdão n.º 921/2021 que «a determinação do comportamento proibido, por parte do Governo, [no caso então sub iudicio] não foi inteiramente livre, muito menos arbitrária, sendo condicionada, desde logo pela Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 de abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e, respeitando o perímetro assinalado por estes diplomas à possibilidade de realização típica, recaiu pois sobre comportamento perfeitamente determinável ou determinado» (cfr. ponto n.º 2.2.2.).

Por seu turno, no Acórdão n.º 87/2022, sustentou-se o seguinte:

“[…]

O Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 9/2020, de 21 de novembro, onde se sedia a norma objeto deste recurso, regulamentou o estado de emergência declarado/renovado por este último decreto presidencial, sendo certo que a circunstância de o direito à liberdade ter sido suspenso por via do decreto presidencial imprime uma variável distinta com consequências lógicas na forma como se perspetiva, do ponto de vista constitucional, a conjugação dos poderes e competências dos órgãos de soberania típicas do estado de emergência. Por conseguinte, é ao Presidente da República que compete a declaração do estado de emergência e a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso durante a sua vigência - efeito material do estado de exceção constitucional -, o que implica um corte ou recorte do escopo normativo tutelado por essas garantias, meramente temporário, que vigorarão enquanto se mantiver o estado de emergência.

Com efeito, a norma inscrita na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, que reproduz o teor da alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, inscreve-se no âmbito normativo da suspensão de direitos estabelecida pelo Presidente da República, e veio tão só clarificar que a determinação, quer do local alternativo para confinamento, quer do núcleo de cidadãos em vigilância ativa incumbe às autoridades de saúde e outros profissionais de saúde.

Neste enquadramento jurídico, não se descortina qualquer desconformidade com a Constituição, em particular com o artigo 19.º, n.º 7, na medida em que o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto do Presidência do Conselho de Ministros n.º 9/2020, de 21 de novembro, se inscreve dentro dos limites delineados no sobredito decreto presidencial.

(…)

Como se constata da análise e conjugação dos elementos constitutivos de cada uma das normas inscritas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 9/2020, aqueles reproduzem o teor do artigo 4.º, n.º 1, alínea b), do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, clarificando que a determinação quer de local alternativo para confinamento quer do núcleo de cidadãos em vigilância ativa incumbe às autoridades de saúde ou outros profissionais de saúde.

A norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 9/2020 apenas concretiza que a situação de vigilância ativa é definida pelas autoridades de saúde e outros profissionais. Tal densificação não introduz qualquer pressuposto material e original definidor do conteúdo da suspensão ao direito fundamental, nada acrescentando de materialmente inovatório à disciplina definida no decreto presidencial. Ou seja, não se deslinda dos pressupostos consagrados naquela norma uma incidência no regime da suspensão fixado pelo decreto presidencial, porque o âmbito primário desse regime não é atingido, i.e., o disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020 não incide na intensidade da medida ou no sentido da possibilidade de limitação ou privação da liberdade física já permitidas pelo Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020.

Relegar para as “autoridades competentes”, nomeadamente, para as autoridades de saúde, a seleção do núcleo de cidadãos que devem permanecer em vigilância ativa, para efeitos de determinação do respetivo confinamento, é apenas regulamentar e executar o teor da suspensão primária que consta do decreto presidencial, o que se circunscreve no âmbito dos poderes de execução conferido ao Governo em estado de emergência. (sublinhados nossos)

A presente construção, que, perfilhada por jurisprudência desta Secção, tributa ao decreto presidencial uma função delimitadora da competência executiva do Governo, a qual deverá circunscrever-se, por isso, dentro da disciplina e do âmbito ali delineados no tocante à suspensão de cada direito fundamental. Deste modo, postula-se a verificação de uma continuidade normativa entre a disciplina consagrada na declaração do estado de emergência e a regulação emitida pelo Governo, no exercício da execução do estado de emergência.

Na linha desta jurisprudência, e replicando-a no caso de que nos ocupamos, afigura-se de capital relevância a circunstância de o Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, apenas prever no seu artigo 5.º que fica impedido todo e qualquer ato de resistência ativa ou passiva exclusivamente dirigido às ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas competentes em execução do presente estado de emergência, podendo incorrer os seus autores, nos termos da lei, em crime de desobediência, retomando ipsis verbis a previsão contante do artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de 2 abril.

Isto significa que no decreto presidencial apenas se autoriza a cominação com crime de desobediência nos termos da lei ao não acatamento ou resistência dirigida às ordens que viessem a ser consagradas e legitimadas num ato de execução da declaração do estado de emergência, omitindo-se qualquer referência à punição de tais condutas com uma moldura penal abstrata mais grave do que a prevista para esse tipo de ilícito, no Código Penal (cfr. artigo 348.º, n.º 1). Com efeito, a expressão nos termos da lei remete qualquer intérprete para o regime previsto no Código Penal, em particular para o crime de desobediência simples, previsto e punido com a pena estatuída no n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, a saber, com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. Isso mesmo resulta igualmente da previsão do artigo 7.º do RESEE: «[a] violação do disposto na declaração do estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência».

Em face disto, não se nos oferece dúvidas de que o n.º 6 do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 2-B/2020 ao prever que a desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no presente decreto, são sancionadas nos termos da lei penal e as respetivas penas são sempre agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, se reconduz a um ato normativo do Governo, praticado no âmbito das suas competências de execução do estado de emergência, carecido da necessária e expressa habilitação legal para esse efeito.

Na verdade, não encontramos na disciplina consagrada no decreto presidencial qualquer norma que autorize e legitime a intervenção do Governo em matéria de penas, muito menos no sentido do agravamento da moldura penal abstrata do crime de desobediência. Aliás, atento o n.º 7 do artigo 19.º da CRP, nem tal seria legítimo. Acresce que a remissão para a Lei de Bases da Proteção Civil preconizada em tal decreto é manifestamente desapropriada como habilitante de tal intervenção, por via de remissão legal, na medida em que nos movemos no quadro do estado de exceção constitucional, com uma regulação própria, como acima se salientou.

Por conseguinte, é forçoso concluir que o n.º 6 do artigo 43.º do Decreto n.º 2-B/2020, enquanto ato do poder executivo sobre matéria reservada à competência legislativa da Assembleia da República, é desprovido de qualquer habilitação legal e, por essa razão, o agravamento da moldura penal abstrata que caberia ao crime de desobediência decorrente do não acatamento de ordens legitimadas pela execução do estado de emergência só poderá ter-se com uma simples decisão normativa do Governo adotada fora da sua esfera de competência.

Assim, afigura-se como decorrência lógica desta construção a consideração de que, neste caso, o exercício do poder de execução do Governo foi ilegítimo por falta de habilitação para legislar sobre o agravamento da pena do crime de desobediência em causa (cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP), uma vez que a declaração de estado de emergência não pode afetar as regras constitucionais de competência e de funcionamento dos órgãos de soberania, como prescrito pelo n.º 7 do artigo 19.º da CRP.

2.5. Aqui chegados, algumas considerações se impõem acerca do papel que o princípio da separação de poderes desempenha no quadro do estado de exceção constitucional e em que medida a reserva constitucional de competências dos órgãos de soberania configura um limite negativo intransponível, durante a respetiva vigência, gizando uma interpretação útil do n.º 7 do artigo 19.º da CRP em conjugação com a disciplina do n.º 8 do mesmo dispositivo.

Diz-nos o n.º 7 do artigo 19.º da CRP que a declaração de estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania. O dispositivo em análise foi introduzido pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de julho (cfr. n.º 5 do artigo 10.º) com o objetivo de prever na Lei Fundamental o que já constava em lei ordinária, i.e. no n.º 2 do artigo 3.º da redação originária da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que se mantém com idêntica redação. Visou-se conferir dignidade constitucional ao limite da separação de poderes e à proibição de afetação das regras de distribuição de competências entre órgãos de soberania pelo regime de exceção constitucional. Como decorre das atas do debate preconizado em plenário da Assembleia da República do projeto que esteve na origem do aludido diploma, o aditamento desse limite intangível ao estado de exceção constitucional, reproduzindo o teor do n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 44/89, de 30 de setembro, não originou controvérsia entre os partidos que a votaram favoravelmente, a saber PSD, PS e PCP, tendo sido questionada se, de um ponto de vista sistemático, tal princípio não deveria constar do artigo 114.º da CRP, onde à data se encontrava sediado o princípio da separação e interdependência dos poderes de soberania (cfr. Trabalhos Preparatórios de Revisão Constitucional, Segunda Revisão 1989, Vol. V, DAR, IS, n.º 66, de 20-4-89, pág. 2273 a 2277).

Uma vez que nas discussões e debates da proposta da Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de julho, se faz alusão à discussão havida aquando da aprovação da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, importa trazer à liça uma consideração inscrita no parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias sobre os projetos de lei e proposta de lei que estiveram na sua origem, onde se lê:

“[…]

3 – Quanto aos princípios gerais aplicáveis à declaração e execução dos estados de exceção, constitui traço comum e positivo das iniciativas a sua definição em termos que sendo suscetíveis de aperfeiçoamento se revelam conformes à Constituição e aos instrumentos internacionais que neste domínio vinculam o Estado Português. (…) o futuro articulado poderá, porventura com vantagem, sublinhar que a declaração dos estados de exceção não significa a concessão de «plenos poderes» a qualquer órgão de soberania, nem a suspensão da organização do Estado (que inclui a autonomia regional e do poder local), nem a alteração da repartição de competências constitucionalmente estabelecidas, nem evidentemente a legitimação de todas e quaisquer formas de exercício dos poderes extraordinários legalmente concedidos, uma vez que e para tudo limite a regras do Estado de direito democrático (artigo 2.º da CRP)” (cfr. DR, II Série, Número 68, de 24 de maio de 1986, pág. 2913).

Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a normalidade constitucional é um registo-chave do regime constitucional do estado de exceção constitucional, uma vez que a respetiva perturbação constitui um dos pressupostos da declaração e o seu restabelecimento o objetivo que lhe está inerente, sendo certo que a declaração do estado de exceção apenas pode afetar a normalidade constitucional, nos termos e com os limites previstos na constituição, como prescrito pelo n.º 7 do artigo 19.º da CRP. Estes mesmo autores afirmam que a disciplina aí prevista corporiza o limite derradeiro e último do estado de exceção constitucional que não pode significar de modo algum a suspensão da Constituição, pois, ressalvados os direitos fundamentais cujo exercício venha a ser parcialmente suspenso, por efeitos da declaração do estado de exceção, nada mais pode ser suspenso, em particular a suspensão dos órgãos de soberania ou das suas atribuições e competências constitucionais (cfr. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Volume I, 4.ª ed. Revista, Coimbra Editora, 2007, págs. 401 e 403).

Por esta via o legislador visou reforçar que a separação de poderes e as competências dos órgãos de soberania constituem limites negativos ao regime dos estados de exceção constitucional e mantêm-se intactas durante a vigência do estado de exceção, sendo certo que apenas a Lei Fundamental poderá prever uma alteração desse status quo. Neste conspecto, as competências legislativas acometidas à Assembleia da República e ao Governo mantêm-se inalteradas, nos domínios próprios e alheios às áreas de incidência do estado de exceção; os órgãos com competências administrativas detêm os mesmos poderes, ainda que subordinados ao âmbito e conteúdo fixado na declaração do estado de emergência; e os Tribunais continuam a exercer em exclusivo a função jurisdicional.

A tese moderada repercutida na jurisprudência desta Secção, como supra sumariado, reconhece à declaração do estado de emergência um papel conformador dos traços essenciais do regime de suspensão de direitos fundamentais e, concomitantemente, habilitante das competências executivas do Governo, órgão responsável pela execução do estado de emergência, por efeito do artigo 17.º do RESEE e do artigo 19.º, n.º 8, da CRP, no âmbito do qual pode regulamentar tal conteúdo, mantendo a liberdade de conformação normativa que lhe é reconhecida em normalidade constitucional.

Por conseguinte, as competências do Governo permanecem inalteradas, em estado de exceção constitucional, perante a inexistência de credencial constitucional habilitante de competências legislativas extraordinárias do Governo.

Na verdade, da análise do regime constitucional e legal modelador do estado de emergência, as funções que são acometidas ao Governo resumem-se como: (i) prévia audição com vista à declaração do estado de emergência (artigo 138.º, n.º 1, da CRP); (ii) exercício de competências de execução do estado de emergência, de jaez administrativa, circunscritas ao âmbito delineado no decreto presidencial e à maior ou menor densidade que este possa revestir.

As premissas vindas de elucidar conduzem às seguintes consequências jurídico-constitucionais, no tocante ao exercício de competências legislativas e ao conteúdo de lei, em estado de exceção constitucional: por um lado, o Governo não possui qualquer título constitucional habilitante para exercer competências legislativas excecionais, no âmbito do exercício das competências de execução, e por outro, não pode legislar sobre matérias que se inserem na reserva absoluta da Assembleia da República e só pode legislar sobre matérias que integram reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, mediante autorização legislativa, mormente em matéria de direitos, liberdade e garantias e definição de crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal (cfr. artigos 164.º e 165.º, n.º 1, alíneas b) e c), da CRP).

2.6. O n.º 7 do artigo 19.º da CRP exerce um papel essencial ao assegurar que o sistema de competências da Constituição é mantido intacto em todos os âmbitos não afetados pela suspensão, determinada na declaração do estado de emergência, impedindo que qualquer dos órgãos constituídos que participam na declaração ou na execução do estado de exceção assuma um perfil comissarial (cfr. Sánchez, Pedro Fernández, “A modificação das regras de competência dos órgãos de soberania em Estado de Exceção: o caso exemplar da aprovação de normas sem autorização parlamentar em matéria penal”, in RPCD n.º 1 (2021), AATRIC, pág. 116, disponível para consulta em https://rpdc.pt/wp-content/uploads/2021/12/rpdc-pedro-sanchez-online.pdf).

Desta feita, a compatibilização entre o n.º 7 e o n.º 8 do artigo 19.º da CRP passa necessariamente pela interpretação da segunda disposição à luz da primeira, e não o contrário, o que conduziria ao esvaziamento do n.º 7. Admitir que à luz do n.º 8 do artigo 19.º da CRP o Governo ficaria habilitado a legislar acerca de matérias que a Lei Fundamental reservou à competência de outro órgão de soberania, neste caso à Assembleia da República, seria desvirtuar o objetivo e a finalidade com que o legislador ordinário, primitivamente, consagrou no artigo 3.º, n.º 2, do RESEE, e o legislador constitucional, posteriormente, no n.º 7 do artigo 19.º, a reserva de competências dos órgãos de soberania como limite negativo e intransponível do estado de exceção constitucional. No fundo, seria permitir uma suspensão dessa garantia e das disciplinas ali estatuídas.

Sufragamos inteiramente a posição assumida na declaração de voto da Conselheira Maria José Rangel Mesquita, no Acórdão n.º 352/2021, quando refere que aquele n.º 8 do artigo 19.º não pode ser dissociado dos limites, consagrados no precedente número 7 do preceito, à alteração, pela declaração do estado de emergência, da «normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei», in casu, os limites atinentes às regras constitucionais relativas à competência da Assembleia da República, enquanto ´órgão de soberania (artigos 110.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição) – que por força desse preceito se aplicam, exatamente, também fora do quadro das «condições de normalidade constitucional». E acrescenta (a) tal entendimento não obsta, por um lado, a competência específica de fiscalização da Assembleia da República quanto à apreciação da aplicação do estado de emergência (artigo 162.º, alínea b), da Constituição) – que não será, todavia, necessariamente excludente das demais, mesmo em estado de emergência com sucede no caso dos autos –, nem a invocada (prima facie como única) função do disposto do n.º 7 do artigo 19.º (cf. II, 10) de prevenção do desvio de poder e da transfiguração, por via legal, do poder de emergência em poder soberano.

Também na senda desta posição, diremos que a correta e adequada conjugação dos n.ºs 7 e 8 do artigo 19.º da CRP evita qualquer dificuldade na interpretação do art.º 17 do RESEE, não havendo lugar à admissibilidade de uma putativa e pretensa distribuição de competências entre Assembleia da República e Governo, em matéria criminal.

Como se enfatiza na declaração de voto que se vem de citar:

“[…]

Acresce que, nesta outra ótica de leitura conjunta dos números 7 e 8 do artigo 19.º, não se afigura necessária a explicitação do alcance do artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, para demonstrar, por comparação com a norma do n.º 6 do artigo 4.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho (para a qual remete a norma recusada aplicar na decisão recorrida), que não se trata de uma norma de preclusão da competência – exclusiva, segundo a fundamentação do Acórdão – do Governo, fundada no n.º 8 do artigo 19.º da Constituição, em matéria de definição das consequências jurídicas da desobediência a ordens legítimas das autoridades incumbidas de garantir o cumprimento da legalidade de exceção, para determinar o agravamento da moldura penal através, in casu, de decreto de execução do estado de emergência (cf. II, 12.) – assim resolvendo a ab initio apontada incongruência sistémica em matéria de sanção penal da desobediência a ordens legítimas emitidas pelas autoridades competentes no âmbito de um estado de exceção administrativo (prevista no referido artigo 6.º, n.º 4, da Lei de Bases da Proteção Civil) e de um estado de exceção constitucional (prevista no referido artigo 7.º do Regime do estado de sítio e do estado de emergência) que, em qualquer caso, sempre poderá ser ultrapassada pelo legislador democrático nos termos do quadro competencial (e de reserva de competência legislativa) constitucionalmente previsto que se aplicará, também, fora do quadro da normalidade constitucional, na vigência do estado de emergência.”

A argumentação acabada de expor leva-nos a concluir o seguinte:

i) O artigo 5.º do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020 apenas adverte que os autores de condutas de resistência contra as autoridades que executam o estado de emergência incorrem no crime de desobediência, nos termos da lei, remetendo para as normas vigentes previstas no Código Penal;

ii) Dado que o Governo não se encontrava autorizado a legislar sobre crimes e penas e a declaração de emergência não afeta as regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania, por imposição expressa do n.º 7 do artigo 19.º da CRP, é inevitável concluir que o n.º 6 do artigo 43.º do Decreto n.º 2-B/2020, se encontra ferido de inconstitucionalidade orgânica, por violação da reserva relativa de competência da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP).

III – Decisão

3. Face ao exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Julgar inconstitucional a norma do n.º 6 do artigo 43.º do Decreto n.º 2- B/2020, de 2 de abril; e

b) Não conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Sem custas.

Lisboa, 5 de julho de 2022 - José João Abrantes - Maria Benedita Urbano - Pedro Machete - João Pedro Caupers (vencido, mantendo a posição que foi vencedora no Acórdão 352/2021).

Atesto o voto de conformidade do Sr. Conselheiro José António Teles Pereira, que participou por meios telemáticos.

José João Abrantes