540/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 475/2022

Processo n.º 540/2022

1.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Benedita Urbano

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – RELATÓRIO

1. O aí arguido A. interpôs, junto do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (TRC), que decidiu, como consta do acórdão a seguir mencionado: “A) Modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, eliminando o ponto 44 dos factos provados. B) Revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido A. – pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de janeiro – na pena de cinco anos e seis meses de prisão, e na pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e oito meses de prisão. C) Condenar o arguido A. – pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de janeiro – na pena de cinco anos de prisão, e na pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e dois meses de prisão. D) Revogar o acórdão recorrido na parte em que declarou perdidos a favor do Estado, os dois televisores LCD, as duas máquinas fotográficas, os dois tablets e a nota de € 10 do BCE, apreendidos na residência do arguido AA e da arguida BB, no dia 10 de abril de 2019, melhor identificados no ponto 19 dos factos provados. E) Confirmar, quanto ao mais, o acórdão recorrido»”). Terminou esse recurso com as seguintes conclusões:

“A. Do elenco dos factos provados, supra transcritos, impugnou o Recorrente, por via de anterior Recurso os factos descritos sob os pontos 1,7, 10, 44 e 49.

B. Relativamente ao ponto 1 o mesmo foi confirmado pelo Tribunal da Relação nos exatos termos em que foi fixado em 1ª Instância.

C. Já quanto ao ponto 49 dos factos provados determinou o Douto Acórdão da Relação que o mesmo passaria a ter a seguinte redação:

- Do certificado de registo criminal do arguido AA, consta a seguinte condenação:

Por decisão de 9.7.2012, transitada em julgado a 9.7.2012 e por factos praticados a 6.03.2012 o arguido foi condenado no âmbito do Processo 53/12.9PANZR pela prática de um crime de consumo de estupefacientes na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5,50€, extinta a 20.10.2014.

Por decisão de 23.10.2017, transitada em julgado a 16.11.2017 e por factos praticados em 7.8.2016 o arguido foi condenado no âmbito do Processo 287/16.7PANZR pela prática de um crime de dano na pena de 180 dias à taxa diária de 5€ extinta a pena em 24.10.2018.

Por decisão de 21.1.2019, transitada em julgado a 20.02.2019 e por factos praticados em 25.2.2017 o arguido foi condenado no âmbito do Processo 60/17.5PANZR pela prática de um crime de consumo de estupefacientes na pena de 120 dias à taxa diária de 7, substituída por 80 dias de prisão subsidiária.»

D. Quanto aos pontos 7 e 10 dos factos assentes entendeu o Tribunal da Relação de Coimbra que a fundamentação realizada pelo Tribunal a quo permite sustentar a condenação do arguido.

E. Não concordamos com tal facto.

F. Desde logo por uma clarividente ausência / insuficiência dos meios de prova para suportarem a decisão de facto proferida.

G. É referido no Acórdão recorrido que a convicção do tribunal «teve por base a situação de CC (pai do arguido AA) se ter deslocado, entre outras vezes, de autocarro no dia 28.12.2018 ao Bairro do Aleixo no Porto (bairro sobejamente conhecido por venda de estupefacientes) e pelas 15h15m ter-lhe sido apreendido em seu poder produto estupefaciente que se destinava a ser entregue ao seu filho AA (cfr. sessão 8, 14, 19, 20, 58 do alvo 103718050) e nas declarações credíveis e isentas do agente da PSP DD».

H. Ora as declarações do agente da PSP supra mencionado apenas reproduzem Juízo Conclusório, sendo que as apontadas interceções telefónicas, constituindo meio de obtenção de prova só por si se revelam inadequadas a sustentar probatoriamente tal facto.

I. Refere o Acórdão recorrido a este propósito que,

«(…) Sendo verdade que as escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova (regulado nos arts. 187º e seguintes do C. Processo penal), é também verdade que, a partir do momento em que, após validação pela autoridade judiciária competente, feita e junta a respectiva transcrição, passam a valer como prova documental. Nesta decorrência, resulta do auto de transcrição de da sessão 14, do alvo 103718050, do Apenso I Volume, o arguido e ora recorrente AA manteve uma conversa telefónica com um indivíduo não identificado, em 29 de Dezembro de 2018, na qual invoca dificuldades financeiras para recusar uma proposta de negócio [aparentemente, a compra de uma arma de fogo], justificadas pela circunstância de o seu pai ter ido ao norte, tendo sido apanhado com quarenta ‘veias’, cerca de cinco gramas, tendo conseguido desfazer-se do mais que trazia, o que lhe causou [ao arguido] um prejuízo de duzentos contos. Acontece que, como consta do ponto 8 dos factos provados, não impugnado pelo recorrente, no dia 28 de dezembro de 2018,

pelas 15h15, no terminal rodoviário da Nazaré, o arguido CC, pai do recorrente, acabado de chegar do Porto, foi detido na posse, além do mais, de quarenta e dois dentinhos de cocaína, com o peso líquido de 5,915 gramas, e um grau de pureza de 51,1%, correspondentes a cem doses diárias. É, pois, evidente, para além da dúvida razoável, que a referida interceção telefónica, ocorrida no dia seguinte a este acontecimento, a ele se refere, o que vale dizer que o seu conteúdo se mostra corroborado pela comprovada detenção do coarguido, e pela quantidade de cocaína que, na ocasião, lhe foi apreendida. Por outro lado, e no que concerne ao depoimento da identificada testemunha, o recorrente limita-se a fazer uma afirmação subjetiva e conclusiva, sem que tenha desenvolvido o menor esforço para, com base em concretos segmentos do dito depoimento, ensaiar a demonstração da afirmação feita. Assim, e sem necessidade de maiores considerações, mantém-se o impugnado ponto de facto provado nos exatos termos em que foi fixado pela 1ª instância».

J. Refere-se que a escuta foi realizada a 29 de dezembro e a detenção do pai do arguido no dia anterior, mas na mencionada escuta não se refere tão pouco àquela concreta situação, não existindo qualquer correlação segura com a mesma.

K. O que sempre determinaria a insuficiência de prova que sustentasse tal facto.

L. O que volta a suceder quanto ao ponto 10 dos factos provados, em que após o Douto Tribunal da Relação ter reconhecido a insuficiência da fundamentação, e após reformulação pelo tribunal de primeira instância, decidiu manter-se tal facto no acervo dos factos provados.

M. A este propósito podemos ler no acórdão ora recorrido,

Como se pode ler na motivação de facto, a convicção do tribunal coletivo, quanto à referida permissão, resultou da circunstância de o pai do arguido se ter deslocado na viatura, ao Bairro do Aleixo, no dia 4 de dezembro de 2018, ou seja, resultou da matéria que integra o ponto 6 dos factos provados, ponto este não impugnado pelo recorrente. E, na verdade, como se pode ler também na motivação de facto, a testemunha EE fez o seguimento do pai do recorrente numa deslocação ao Bairro do Aleixo, no Porto, e terminada a deslocação, foi entregar-lhe a viatura à sua residência, não tendo sido feita a sua interceção e, portanto, não tendo sido apreendido estupefaciente. Ouvido pela Relação o registo gravado do depoimento da testemunha EE, prestado na audiência de julgamento, de tal audição resulta ter este afirmado [circa 00:08:23 do depoimento] que em Outubro perceberam que o arguido AA usava o pai, o arguido CC, em deslocações ao Porto, para adquirir estupefacientes, que nas escutas tiveram referência a uma primeira deslocação, presumivelmente, ao Porto, manifestando o arguido AA, na conversa o arguido mantida, a sua preocupação pelo atraso do pai e o receio de que o mesmo pudesse ter sido intercetado pela polícia, que numa segunda deslocação, fizeram a vigilância completa do arguido CC, desde que ele, na viatura do arguido AA, saiu, foi ao Porto, ao Bairro do Aleixo, e regressou à Nazaré, e na terceira deslocação detetada, feita pelo arguido CC de autocarro, ida e volta ao Porto, foi a este apreendida uma certa quantidade de estupefaciente, tendo o mesmo conseguido desfazer-se de parte do produto que transportava, como resulta das escutas telefónicas. Mais adiante [circa 00:25:05 do depoimento], a testemunha afirmou que, na segunda deslocação, o arguido CC, quando chegou, foi devolver a viatura ao arguido AA, na residência deste, que nesta deslocação o arguido CC não foi intercetado nem foi feita qualquer apreensão de estupefaciente, e que na terceira deslocação do arguido CC, feita de autocarro, a viatura do arguido AA estava na oficina, com problemas na bomba da água

N. Ora a matéria probatória carreada para os autos permite quanto muito concluir que o arguido AA emprestava o seu carro ao pai…

O. Já não permite sustentar que o fizesse para permitir deslocações ao Porto para adquirir cocaína…

P. Pois que nas viagens onde se menciona que o arguido CC se deslocou ao Porto, no veículo do arguido AA, tão pouco lhe foi efetuada qualquer apreensão.

Q. E exatamente na data em que lhe é feita apreensão de produto estupefaciente, o arguido não se deslocou ao Porto na mencionada viatura e sim de autocarro…

R. Pelo que claramente inexiste prova suficiente que suporte tal factualidade para além da dúvida razoável.

S. O que reconduz à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o que constitui fundamento de recurso nos termos do disposto no art. 410º nº 1 e 2 al.) a do Código de Processo Penal.

Errónea qualificação jurídica dos factos

T. Nos presentes autos o arguido, ora recorrente, foi condenado entre o mais, pela prática, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência á tabela I-A, I-B, I-C;

U. Ora, muitas vezes e não obstante as inúmeras advertências do Supremo Tribunal de Justiça a aplicação ao ilícito de tráfico de estupefacientes do art. 25º DL 15/6 de 22.01 surge quase como uma raridade jurisprudencial.

V. Sendo que em regra é aplicado pelos Tribunais o art. 21º do referido normativo legal quando na verdade os elementos carreados para os autos demonstram claramente um tráfico de menor gravidade como sucede in casu.

W. Desde logo o Tribunal a quo deverá aferir a ilicitude mediante uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou quantidade de produto, os meios utilizados a modalidade e as circunstâncias de ação.

X. Nesse sentido tem o Supremo Tribunal de Justiça tem fixado critérios orientadores para lograr alcançar uma objetividade de critérios para definição da qualificação jurídica do tráfico de menor gravidade.

Y. Se atentarmos na prova produzida nos presentes autos relativamente ao arguido recorrente sempre teríamos de concluir que a mesma cabe dentro da qualificação jurídica ora exposta, ou seja, do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. art. 25º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e não da referida no Acórdão recorrido.

Z. Os factos imputados aos arguidos consubstanciam venda direta.

AA. Conforme resulta do teor do Acórdão recorrido a páginas 57 «Com efeito foi dado como provado que o arguido AA, vendeu haxixe e cocaína a pelo menos 12 consumidores (…)».

BB. Refere-se que tal atividade durou um ano.

CC. Quanto à prova produzida, e assente na factualidade elencada no Acórdão Recorrido quanto ás condições socio económicas do arguido, que resultaram provadas do teor dos relatórios sociais realizados e junto aos autos, que o arguido era consumidor de estupefacientes.

DD. Aliás do CRC do arguido também é patente tal, resultando duas condenações por crime de consumo (autos 53/12.... e autos 60/17…).

EE. Não existe qualquer sofisticação, na atividade desenvolvida pelo arguido, vivendo com parcos recursos económicos como se constatou, não detendo quaisquer bens sumptuosos vivendo de forma modesta.

FF. Pelo que conforme exposto cremos existir uma errónea qualificação jurídica, devendo qualificar-se juridicamente os factos alegados no despacho recorrido como tráfico de menor gravidade do art. 25º do DL 15/93 de 22 de janeiro e já não o indicado art. 21º.

GG. Destarte e conforme alegado, atenta a errónea qualificação jurídica existirá outrossim a igualmente errónea subsunção do crime à medida da pena aplicada.

HH. Ora, estando os factos enquadrados em qualificação jurídica de tráfico de menor gravidade, art. 25º lei 15/93 de 22.01, os limites da pena a aplicar são os previstos na alínea a) do art. 25º que refere que a pena a aplicar é de um a cinco anos de prisão.

II. Existindo como existe errónea qualificação jurídica dos factos indiciados e impondo-se a sua correta qualificação, o acórdão recorrido necessariamente terá de ser revogado e substituído por outro em virtude da inaplicabilidade in casu da medida concreta da pena aplicada à arguida que deverá ser sempre suspensa na sua execução.

Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese se equaciona sempre se dirá:

JJ. Existir excesso da medida concreta das penas aplicadas aos arguidos, porquanto,

KK. Foi aplicada ao arguido, em cúmulo jurídico a pena única de 5 anos e dois meses.

LL. Sendo assim reduzida a pena ao arguido em 6 meses.

MM. Ora aquando da prolação da pena única de 5 anos e 8 meses a convicção do Tribunal ao aplicar-lhe a mesma, era de que o arguido não seria primário quanto à prática de tal crime (anterior facto proado sob o ponto 49, que veio a ser revogado).

NN. Ora tendo sido aplicada a pena ao arguido de 5 anos e 8 meses partindo do pressuposto de que o mesmo já teria antecedentes por prática de crime análogo ao dos autos, como pode, caindo tal facto provado e por conseguinte,

OO. Provado que o arguido não tinha antecedentes criminais quanto a tal crime retirar-se tão só 6 meses de pena????

PP. Evidentemente tal pena resulta claramente excessiva!!!

QQ. Será de admitir que a conduta primária do arguido quanto à prática de tal crime, face a outrem que detém antecedentes criminais quanto a tal ilícito, permite-lhe apenas beneficiar de uma redução de 6 meses na medida da pena,

RR. Tal não se nos afigura aceitável.

SS. O art. 71.º do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.

TT. Tal preceito deverá ser analisado e fundamentado à luz da individualidade do sujeito e do caso concreto.

UU. As imposições de prevenção geral são determinantes na fixação da medida das penas, reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da sociedade e para tranquilizar os sentimentos afetados na perturbação da normalidade da vivência do quotidiano.

VV. Impõe-se, no entanto, a ponderação de tais valores com outras exigências quer de prevenção especial, quer de prevenção ao novel da integração do agente do facto no caminho do direito, com a ressocialização do agente infrator.

WW. Devendo o Tribunal a quo ter realizado uma ponderação fundamentada de tais exigências, aplicando medidas consentâneas com as mesmas.

XX. YY. Em cúmulo jurídico O Douto Tribunal da Relação de Coimbra reduziu a pena de 5 anos e 8 meses de prisão, para 5 anos e 2 meses, isto depois de dar como provado entre o mais que o arguido não tinha antecedentes criminais quanto o crime de tráfico de estupefacientes.

ZZ. Pena que se considera desajustada, desproporcional e excessiva,

Porquanto,

AAA. Valorando o ilícito globalmente perpetrado, ponderando os factos e a personalidade do arguido,

BBB. Que o mesmo se encontram social e familiarmente integrado, tendo dois filhos ainda menores.

CCC. A mais constatamos que a escolha e determinação da medida de pena ao arguido AA, realizada pelo Tribunal a quo, assentou no facto/ pressuposto que existia uma conduta anterior, considerando que o mesmo já teria sido condenado pelo mesmo crime o que não sucedeu.

DDD. A alteração da matéria provada sob o ponto 49 dos factos provados impõe uma redução substancial da pena aplicar.

EEE. Pois que, em cúmulo e após a redução se manteve a mesma pena de 5 anos e 2 meses, o que se julga inadmissível, desde logo porque caíram os antecedentes relativamente ao tráfico de estupefacientes pelo que nunca a medida da pena poderia ser reduzida em apenas 6 meses, pois que, conforme referido no Acórdão proferido em primeira instância seria exatamente a conduta anterior que desfavorecia em especial o arguido AA, pelo facto de ter já antecedentes por tráfico de estupefacientes.

FFF. Não detendo quaisquer antecedentes quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, o que, cremos detém primordial relevo para efeitos de atribuição e escolha da medida da pena,

GGG. Considerando assim, globalmente a personalidade do arguido, que o mesmo ainda tem dois filhos menores, que revela capacidade crítica e propósito de emenda, o seu percurso no EP é revelador de que a sua personalidade não refuta a normatividade vigente;

HHH. Que à data dos factos e como óbvio meio potenciador, catalisador das suas condutas, o arguido era consumidor de estupefacientes, o que não pode deixar de ser valorado.

III. Devendo ser de aplicar ao arguido uma pena inferior a 5 anos.

JJJ. Sendo de concluir que procede um juízo de prognose favorável à sua reinserção social em liberdade, e por isso, face à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a merecer suspensão da execução da pena, nos termos do art. 50.º, n.º 1, do CP, ainda que sujeita à fiscalização dos Serviços de Reinserção Social, nos termos do art. 51.º, n.ºs 1 e 4 do CP.

KKK. Afastando assim uma pena detentiva lesiva do sentido ressocializador que deve presidir à execução da pena a aplicar.

LLL. Permitindo outrossim que os menores filhos dos arguidos e de cujo são desenvolvimento da personalidade depende a assistência dos progenitores, possam beneficiar de tal apoio.

MMM. Pelo que, em face do exposto tendo em vista a culpa do arguido e respeitando o efeito ressocializador que subjaz à finalidade das penas deverá ao arguido ser aplicada uma pena inferior.

NNN. Porquanto cremos existir um juízo de prognose favorável que permite conceder ao arguido, uma oportunidade aplicando-lhe uma pena de prisão suspensa na execução.

OOO. A mais e condicionando-se tal suspensão ao cumprimento de regime de supervisão terá um efeito verdadeiramente ressocializador, permitindo acautelar as exigências de prevenção geral e especial adequadas ao caso concreto.

PPP. Permitindo simultaneamente que o mesmo possa acompanhar o crescimento dos seus dois filhos menores, cujas figuras materna e paterna são essenciais ao desenvolvimento da sua personalidade, afigurando-se que a sua presença junto deles será essencial, sendo a sua reclusão de maior prejudicialidade para os menores.

QQQ. Podendo dizer-se que a simples ameaça de uma pena de prisão suspensa satisfaz as exigências de prevenção especial,

RRR. A mais sem olvidar que o arguido está preso, em prisão preventiva há cerca de 2 anos, pelo que esta “ameaça “de uma pena suspensa lhe estará bem presente acautelando as exigências de prevenção que se impõe em face do caso concreto.

SSS. É assim modesto entendimento dos Recorrentes que o Tribunal deverá aplicar ao arguido uma pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71.º do Código Penal,

TTT. Podendo e devendo em face do circunstancialismo supra exposto ser o arguido AA condenado numa pena não privativa da liberdade.

UUU. Satisfazendo a mesma as concretas exigências de prevenção geral e especial em face do caso concreto.

VVV. Pelo que não deverá a pena aplicada ao arguido ultrapassar os 5 anos, devendo ser suspensa na sua execução, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.

WWW. Há muito que o Supremo Tribunal de Justiça vem salientando a necessidade de Homogeneidade nas decisões judicias proferidas, sendo que em face do caso concreto e de outros na mesma Comarca com maios ordem de grandeza e notoriedade, vieram a ser aplicadas penas bastante inferiores.

XXX. O Recorrente juntou até aos autos, a titulo de exemplo veja-se a decisão proferida nos autos 139/16.0 T9 ACB proferida exatamente pela Comarca Leiria, Juízo Central Criminal, Juiz 1, onde a factualidade provada resulta tão mais gravosa e cujas medidas da pena, se revelam bastante mais reduzidas,

YYY. É imperioso efetivamente a homogeneidade de decisões proferidas, pelo que a manutenção da pena aplicada ao arguido se reveste de especial sentido de injustiça, razão pela qual se requer a sua redução, sob pena de parecer existir dois pesos e duas medidas, o que não é de admitir.

ZZZ. Pelo que em conformidade deverá ser aplicada ao arguido/recorrente uma pena única inferior a 5 anos e sempre suspensa na sua execução conforme supra exposto”.

2. No STJ foi proferida decisão sumária que rejeitou o recurso por ser irrecorrível a decisão, após o que o arguido veio reclamar dessa decisão para a conferência, pela seguinte forma:

“A A decisão sumária proferida conclui pela inadmissibilidade do recurso nos termos das disposições conjugadas dos arts. 400º nº 1 al. f) e 420 nº 1 al. a) ambos do CPP.

B. Ora, o princípio geral em matéria de recursos contido no art. 399º do Código de Processo Penal, o art. 432º nº 1, al. b) afirma que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400º. Dentre as decisões que a lei tem por irrecorríveis, e que foram elencadas no nº 1 do art. 400º,

C. importa salientar a previsão da al. f) – acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

D. Ora revertendo ao caso dos autos, verifica-se o pressuposto «acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações» e «aplicação de pena de prisão não superior a 8 anos».

E. Contudo, não houve a confirmação exigível,

F. Pois que existiu alteração dos factos.

G. Pese embora existam duas correntes jurisprudenciais quanto a esta questão, nenhuma contende com a situação dos presentes autos,

H. Pois que, segundo uma corrente do Supremo Tribunal de Justiça, sempre que se opere uma alteração dos factos ou da respetiva qualificação jurídica a decisão da Relação tomada em recurso é recorrível, desde que se trate da aplicação de uma pena de prisão, como sucede in casu.

I. Outra corrente defende ainda, com base suporte na norma do art. 432º do Código de Processo Penal, que a decisão da Relação só é passível de recurso se a pena aplicada for de prisão superior a 5 anos, o que sucede no presente caso também.

J. Em virtude de no caso em análise, a pena aplicada ao recorrente ser de 5 anos e 2 meses de prisão, e, por conseguinte, superior a 5 anos, e atendendo a que se verificou uma alteração da matéria de facto, (ponto 44 e 49 dos factos provados) o que determinará que perante qualquer uma das duas correntes seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

K. Pelo que, não obstante o acórdão recorrido tenha mantido a qualificação jurídico penal, a verificada alteração dos factos impede que a confirmação parcial do acórdão da 1ª instância possa ser considerada como in melius, o que afasta a subsunção do caso à mencionada alínea f) n 1 ad art. 400º do Código de processo penal.

L. Pelo que, em face do exposto, deverá o Recurso apresentado ser avaliado e apreciado em conferencia, o que se requer”.

3. No STJ foi proferido acórdão, datado de 10.03.2022, em que se decidiu “indeferir a reclamação do arguido AA à Decisão Sumária, confirmando tal decisão e, em consequência, rejeitar o recurso interposto”, assentando esta decisão na seguinte fundamentação:

“Sustenta o reclamante que não se verifica dupla conforme dado que existiu alteração dos factos e essa alteração não é in mellius. Vejamos:

Não questiona o reclamante a realidade processual que se deixou descrita na decisão sumária pelo que é a mesma insofismável. O recurso foi interposto pelo arguido de acórdão da Relação que deu parcial provimento ao seu recurso interposto da decisão de 1.ª instância. Decidiu o acórdão do TRC considerar como não provado «o ponto 44 dos factos provados – onde constava: 44. E os telemóveis, bem como as televisões e as máquinas fotográficas adquiridas com dinheiro obtido através do tráfico de estupefacientes – e, consequentemente, decidiu revogar o acórdão de 1.ª instância, na parte em que declarou perdidos a favor do Estado, dois televisores LCD, duas máquinas fotográficas, dois tablets e uma nota de € 10 do BCE; decidiu ainda diminuir a pena aplicada pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro de cinco anos e seis meses de prisão, para cinco anos de prisão e a pena única – em cúmulo com a pena de seis meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida – de cinco anos e oito meses de prisão para cinco anos e dois meses de prisão, confirmando no mais o acórdão recorrido.

Reafirma-se que no acórdão do TRC há alteração da matéria de facto, em resultado de factos provados terem sido considerados não provados, mas foi mantida intocada a qualificação jurídica e reduzida uma das penas parcelares, assim como a medida da pena única de prisão aplicada. A supressão de matéria de facto não tem a ver imediatamente com a questão da qualificação jurídica dos factos, apenas com a declaração de perda.

Num esforço de convencimento do arguido foi dito na decisão sumária «se a decisão do TRC, em vez de reduzir a medida de uma das penas parcelares e a medida da pena única, tivesse mantido a condenação proferida em 1.ª instância era inquestionável a sua irrecorribilidade, dado tratar-se de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, que confirma decisão de 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos (art. 400.º/1/f, CPP). Sendo assim, então, quando, como no caso, o acórdão proferido, em recurso, pela Relação, confirma a decisão condenatória proferida em 1.ª instância, a respetiva qualificação jurídica, mas reduz a medida de uma das penas parcelares assim como a medida da pena única de prisão, aplicada em medida não superior a 8 anos (art. 400.º/1/f, CPP), por maioria de razão deve ser afirmada a irrecorribilidade. Se o arguido não podia recorrer se tivesse sido mantida nos seus exatos termos a condenação proferida em primeira instância, não é a circunstância de se verificar reformatio in mellius, de lhe ter sido aplicada uma pena mais favorável, que lhe outorga esse direito. Seria disfuncional e ilógico que o legislador permitisse ao arguido recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, discutindo questões já decididas pela Relação, que até lhe reduziu a pena aplicada, mas lhe vedasse o recurso caso a Relação mantivesse integralmente a condenação de 1.ª instância (ac. STJ de 04.03.2021 e ac. TC 145/2012)».

A isto respondeu o arguido dizendo, simplesmente, que não há reformatio in mellius…. Debalde se procura no requerimento do arguido a fundamentação do afirmado. A supressão do «ponto 44 dos factos provados – onde constava: 44. E os telemóveis, bem como as televisões e as máquinas fotográficas adquiridas com dinheiro obtido através do tráfico de estupefacientes» e, em consequência, a revogação do acórdão de 1.ª instância, na parte em que declarou perdidos a favor do Estado os televisores, máquinas fotográficas, tablets e uma nota de € 10 do BCE, não constitui alteração factual relevante no sentido de obstar a que se afirme a dupla conforme. A partir da exigência legal «acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos» (art. 400.º/1/f) a jurisprudência deste STJ foi-se densificando no sentido de que a dupla conforme assenta na identidade de factos, qualificação jurídica e a aplicação de pena igual à aplicada pela decisão de 1.ª instância. Mais afirma a mesma jurisprudência, que a dupla conforme continua a verificar-se quando a Relação, mantendo-se a identidade de factos e qualificação jurídica, reduza a pena de prisão aplicada em medida não superior a 8 anos (art. 400.º/1/f, ac. STJ de 20.03.2019, em caso idêntico ao dos autos). E é assim, pois, de outro modo seria disfuncional e ilógico, argumenta-se com toda a razão, que o legislador permitisse ao arguido recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, discutindo questões já decididas pela Relação, que até lhe reduziu a pena aplicada, mas lhe vedasse o recurso caso a Relação mantivesse integralmente a condenação de 1.ª instância (ac. STJ de 04.03.2021 e ac. TC 145/2012). Já a alteração pelo tribunal da Relação da decisão de 1.ª instância em matéria de perda de objetos não é relevante para aferir da verificação de dupla conforme, porquanto essa não é uma exigência legal, acrescendo que a alteração foi a favor do arguido.

A solução normativa da decisão sumária, que aqui se mantém, não padece de inconstitucionalidade como sucessivamente vem dizendo o TC e acima se deixou registo (acórdãos 263/09, 551/09, 645/09, 125/10, 174/10, 276/10, 277/10, 308/10, 314/10, 359/10, 471/10, 215/11, 385/11, 659/11, 726/13, 139/14, 784/14, 889/14, 298/15, 260/16). E no tocante à reformatio in mellius, acórdão 32/06 e Decisão Sumária 99/16 que não julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, na interpretação de que não é admissível o recurso de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, que reduza a pena de prisão aplicada em 1ª instância para pena de prisão não superior a 8 (oito) anos. Paradigmática a Decisão Sumária 35/2010, onde não se julgou inconstitucional a “norma extraída do disposto no art. 400.º n.º 1, al. f) e no art. 432.º, n.º 1, al. b) do C.P.P, no sentido ou interpretação em que se entendeu por confirmativo um acórdão proferido pela Relação, cuja subida ao S.T.J. fora admitida pelo mesmo Tribunal, que aplica uma pena de oito anos de prisão quando a decisão de 1ª instância condena em nove anos de prisão”.

Resta, assim, confirmar o juízo acerca da irrecorribilidade do acórdão da Relação (art. 400.º/1/f, e art. 432.º/1/b, CPP). A admissão do recurso não vincula este tribunal (art. 414.º/3, CPP). Sendo irrecorrível a decisão do TRC, tal configura circunstância que obsta ao seu conhecimento, o que não tendo determinado a sua não admissão, constituiu fundamento de rejeição (art. 420.º/1/b, CPP) que agora se reafirma nos precisos termos da decisão sumária. Finalmente, a rejeição do recurso implica que fica prejudicado o conhecimento de todas as questões suscitadas no recurso.

[…]”.

4. Inconformada com essa decisão, o recorrente veio apresentar “RECLAMAÇÃO dirigida ao Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente do Tribunal”, tendo sido proferida decisão, datada de 29.03.2022, em que “por manifesta impertinência e total ausência de suporte legal, não se conhece da reclamação, deduzida por A.”.

5. Após essa decisão, o arguido veio interpor recurso “nos termos do disposto no art. 70º, 71º, 72º e 75º-A da LTC, [interpor Recurso,] para o Tribunal Constitucional do acórdão proferido. O Recorrente junta, desde já, as suas alegações que se anexam, demonstrando e justificando os factos que suscitam sérias dúvidas sobre a constitucionalidade da interpretação das normas aplicadas e da ilegalidade da sua aplicação”.

6. Ainda no STJ, foi proferido o seguinte despacho:

“O disposto no artigo 75.-A, n.º 1, da LTC exige que, no requerimento de interposição de recurso, se indique a alínea do n.º 1 do artigo 70.º ao abrigo do qual o recurso é interposto.

Assim, nos termos dos artigos 75.º-A, nº5 e 76.º, n.º 2, da LTC convida-se o recorrente A. a indicar, no prazo de 10 dias, o elemento acima referido, sob pena de o requerimento de interposição de recurso ser indeferido”.

7. Em resposta a esse despacho, o arguido veio “indicar que o recurso é interposto ao abrigo do disposto no art. 70º nº 1 al a) da LTC”, após o que não foi admitido esse recurso para o Tribunal Constitucional (TC):

“I

Após convite para indicar a alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, ao abrigo da qual pretendia recorrer para o Tribunal Constitucional, veio o recorrente A. indicar a alínea a).

Dispõe a alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC que cabe recurso para o Tribunal constitucional das decisões dos tribunais «que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade».

Ora, no despacho que não conheceu da reclamação não houve recusa de aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade.

Com efeito, o referido despacho limitou-se a não conhecer da reclamação por não se enquadrar no disposto no artigo 405.º do CPP.

II

Não se admite, assim, por falta de fundamento o recurso interposto para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC”.

8. Ainda inconformado, agora com essa última decisão, o recorrente veio “ao abrigo do disposto no art. 405º do CPP, apresentar RECLAMAÇÃO dirigida ao Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente do Tribunal a que o recurso se dirige”:

“[…]

1. O recorrente convidado para indicar qual a alínea do nº 1 do art. 70º da LTC veio responder a tal convite indicando a al. a).

2. Após tal requerimento foi negada a admissão do recurso por alegada falta de fundamento.

3. Ora, com o presente Recurso, o recorrente pretende a reapreciação das seguintes questões, restabelecendo a verdade material, que se julga não se ter verificado por interpretação inconstitucional da seguinte norma:

a) Art. 405º do CPP

E bem assim, por violação das seguintes normas:

b) Art. 2º da CRP

c) Art. 32º nº 1 da CRP.

Nos termos e com os seguintes fundamentos:

4. O Recorrente interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, do Acórdão do Tribunal da relação de Coimbra, de 08.09.2021, que julgou parcialmente procedente o recurso que o mesmo havia interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal de Leiria, Juízo Central Criminal,

5. Tal recurso veio a ser admitido porquanto, doutamente se entendeu que pese embora o acórdão recorrido tenha mantido a qualificação jurídico penai a alteração de factos, impede, que a confirmação parcial do Acórdão de primeira instância possa ser considerada in melius, o que afasta a subsunção do caso à previsão da alínea f) do nº 11 do art. 400º do Código e Processo Penal.

6. Admitido o Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, foi determinada a subida do mesmo nos termos do disposto nos arts. 399º, 401º nº 1 b), 406º nº 1, 407º nº 2 a), 408° n° 1 a), 411º nº 1 b) e 432º nº 1 b), a contrário, todos do CPP.

7. Sendo que, após foi proferida decisão sumária que concluiu pela inadmissibilidade do recurso nos termos das disposições conjugadas dos arts. 400º nº 1 al. f) e 420 n°1 al. a) ambos do CPP.

8. Não aceitando o Recorrente tal posição interpôs reclamação para a Conferência sendo que, a decisão proferida, em Conferência, concluiu pela manutenção da decisão sumária proferida preteritamente que determinou a inadmissibilidade do recurso nos termos das disposições conjugadas dos arts. 400º nº 1 al. f) e 420 nº 1 al. a) ambos do CPP.

9. Não se resignando com tal facto o Recorrente, apresentou Reclamação, para o Presidente a quem se dirigia o Recurso (in caso) o Presidente do STJ, nos termos do disposto no art. 405º do CPP.

10. Sendo que em 29.03.2022, o Exmo. Conselheiro Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, não admitiu a reclamação, alegando que estamos em face de um Acórdão que rejeitou o recurso e não sobre qualquer despacho que o não admitiu ou reteve.

11. Mais referindo que, estando em causa um acórdão do STJ não tem o Presidente do mesmo Tribunal poder hierárquico ou jurisdicional sobre os seus pares, concluindo ser "perfeitamente anómalo que se pretenda que o presidente de um tribunal censure um acórdão desse mesmo tribunal."

12. Ora, dispõe o art. 405º do CPP

Artigo 405.º

Reclamação contra despacho que não admitir ou que retiver o recurso

1 - Do despacho que não admitir ou que retiver o recurso, o recorrente pode reclamar para o presidente do tribunal a que o recurso se dirige.

14. Ora, o certo é que o Recurso se dirigia ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido admitido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, mas rejeitado pelo STJ, pelo que sempre se impunha a sua apreciação pelo Presidente do tribunal a que se dirige, in casu, o Presidente do STJ,

15. A menção de que o recurso foi rejeitado é que tal não consubstancia a não admissão ou retenção é inconstitucional,

16. Porquanto isso implicaria que o Recorrente vendo o recurso rejeitado no Supremo Tribunal de Justiça, sendo o mesmo recorrível, conforme se entendeu inclusive no Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 2013, processo n° 1690/10.1JAPRT.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/109eabb6b897226c80257cae0033bbaO?OpenDocument

17. A não admissão do recurso interposto significaria coartar o Direito de defesa do Recorrente, nomeadamente as suas garantias de ver apreciada as questões apresentadas no Recurso.

18. Pelo que a interpretação realizada pelo Vice-Presidente Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça da disposição legal prevista no art. 405º do CPP é manifestamente inconstitucional.

19. Acresce que, conforme invocou o Recorrente, o princípio geral em matéria de recursos contido no art. 399º do Código de Processo Penal, o art. 432º nº 1, al. b) afirma que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400º. Dentre as decisões que a lei tem por irrecorríveis, e que foram elencadas no nº 1 do art. 400º.

20. Importa salientar a previsão da al. f) - acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

21. Ora revertendo ao caso dos autos, verifica-se o pressuposto "acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações" e "aplicação de pena de prisão não superior a 8 anos".

22. Contudo não houve a confirmação exigível.

23. Pois que existiu alteração dos factos, da factualidade provada.

Reiterando,

24. Que, pese embora existam duas correntes jurisprudenciais quanto a esta questão, nenhuma contende com a situação dos presentes autos.

25. Pois que, Segundo uma corrente do Supremo Tribunal de Justiça, sempre que se opere uma alteração dos factos ou da respetiva qualificação jurídica a decisão da Relação tomada em recurso é recorrível, desde que se trate da aplicação de uma pena de prisão, como sucede in casu.

26. Outra corrente defende ainda, com base suporte na norma do art. 432º do Código de Processo Penal, que a decisão da Relação só é passível de recurso se a pena aplicada for de prisão superior a 5 anos, o que sucede no presente caso também,

27. Em virtude de no caso em análise, a pena aplicada ao recorrente ser de 5 anos e 2 meses de de prisão, e por conseguinte superior a 5 anos, e atendendo a que se verificou uma alteração da matéria de facto (ponto 44 e 49 dos factos provados) o que determinará que perante qualquer uma das duas correntes seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

28. Pelo que, não obstante o acórdão recorrido tenha mantido a qualificação jurídico penal, a verificada alteração dos factos impede que a confirmação parcial do acórdão da 1ª instância possa ser considerada como in melius, o que afasta a subsunção do caso à mencionada alínea f) n 1 al. art. 400º do Código de processo penal.

29. Pelo que, em face do exposto, deveria o Recurso apresentado ter sido admitido, sob pena de ver o recorrente coartado o seu direito ao recurso, as suas garantias de defesa, o efetivo acesso aos tribunais.

30. Sendo certo que não o foi, inicialmente por decisão sumária proferida nos autos, posteriormente em Conferência, e finalmente restando ao recorrente a Reclamação nos termos do disposto no art. 405º do CPP, vê negado tal apreciação, por interpretação inconstitucional da norma,

31. Recusando o Exmo. Conselheiro Vice-Presidente do STJ, que retenção e rejeição não tem o mesmo significado,

32. Mais referindo que não tem poder hierárquico ou jurisdicional sobre os seus pares, não apreciando a reclamação apresentada, coartando com tal interpretação inconstitucional o disposto no art. 405º do CPP e coartando os direitos constitucionalmente garantidos e que a manter-se a decisão de inadmissibilidade do Recurso serão efetivamente coartados, o que não é de admitir.

33. Para além do exposto a decisão proferida para além de uma interpretação inconstitucional da norma prevista no art. 405º do CPP.

34. Pelo que, em face do exposto, deverá o Recurso apresentado ser admitido, sob pena de ver o recorrente coartado o seu direito ao recurso, as suas garantias de defesa, o efetivo acesso aos tribunais,

35. Direitos e Garantias constitucionalmente garantidos e que a manter-se a decisão de inadmissibilidade do Recurso serão efetivamente coartados, o que não é de admitir.

CONCLUSÕES:

A. O recorrente convidado para indicar qual a alínea do nº 1 do art. 70º da LTC veio responder a tal convite indicando a al. a).

B. Após tal requerimento foi negada a admissão do recurso por alegada falta de fundamento.

C. Ora, com o presente Recurso, o recorrente pretende a reapreciação das seguintes questões, restabelecendo a verdade material, que se julga não se ter verificado por interpretação inconstitucional da seguinte norma:

Art. 405º do CPP

E bem assim, por violação das seguintes normas:

Art. 2º da CRP

Art. 32º nº 1 da CRP

Nos termos e com os seguintes fundamentos:

D. O Recorrente interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, do Acórdão do Tribunal da relação de Coimbra, de 08.09.2021, que julgou parcialmente procedente o recurso que o mesmo havia interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal de Leiria, Juízo Central Criminal,

E. Tal recurso veio a ser admitido porquanto doutamente se entendeu que pese embora o acórdão recorrido tenha mantido a qualificação jurídico penal a alteração de factos, impede, que a confirmação parcial do Acórdão de primeira instância possa ser considerada in melius, o que afasta a subsunção do caso à previsão da alínea f) do nº 11 do art. 400º do Código e Processo Penal.

F. Admitido o Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, foi determinada a subida do mesmo nos termos do disposto nos arts. 399º, 401º nº 1 b), 406º nº 1, 407º nº 2 a), 408º nº 1 a), 411º nº 1 b) e 432º nº 1 b), a contrario, todos do CPP.

G. Sendo que, após foi proferida decisão sumária que concluiu pela inadmissibilidade do recurso nos termos das disposições conjugadas dos arts. 400º nº 1 al. f) e 420 n° 1 al. a) ambos do CPP.

H. Não aceitando o Recorrente tal posição interpôs reclamação para a Conferência sendo que, a decisão proferida, em Conferencia, concluiu pela manutenção da decisão sumária proferida preteritamente que determinou a inadmissibilidade do recurso nos termos das disposições conjugadas dos arts. 400º nº 1 al. f) e 420 nº 1 al. a) ambos do CPP.

I. Não se resignando com tal facto o Recorrente, apresentou Reclamação, para o Presidente a quem se dirigia o Recurso (in caso) o Presidente do STJ, nos termos do disposto no art. 405º do CPP.

J. Sendo que em 29.03.2022, o Exmo. Conselheiro Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, não admitiu a reclamação, alegando que estamos em face de um Acórdão que rejeitou o recurso e não sobre qualquer despacho que o não admitiu ou reteve.

K. Mais referindo que, estando em causa um acórdão do STJ não tem o Presidente do mesmo Tribunal poder hierárquico ou jurisdicional sobre os seus pares, concluindo ser "perfeitamente anómalo que se pretenda que o presidente de um tribunal censure um acórdão desse mesmo tribunal."

L. Ora, dispõe o art. 405º do CPP

Artigo 405.º

Reclamação contra despacho que não admitir ou que retiver o recurso

1 - Do despacho que não admitir ou que retiver o recurso, o recorrente pode reclamar para o presidente do tribunal a que o recurso se dirige.

N. Ora, o certo é que o Recurso se dirigia ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido admitido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, mas rejeitado pelo STJ, pelo que sempre se impunha a sua apreciação pelo Presidente do tribunal a que se dirige, in casu, o Presidente do STJ.

O. A menção de que o recurso foi rejeitado e que tal não consubstancia a não admissão ou retenção é inconstitucional,

P. Porquanto isso implicaria que o Recorrente vendo o recurso rejeitado no Supremo Tribunal de Justiça, sendo o mesmo recorrível, conforme se entendeu inclusive no Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 2013, processo nº 1690/10.1 JAPRT.L1, S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/109eabb6b897226c80257caOQ33bbaO?OpenDocument

Q. A não admissão do recurso interposto significaria coartar o Direito de defesa do Recorrente, nomeadamente as suas garantias de ver apreciada as questões apresentadas no Recurso,

R. Pelo que a interpretação realizada pelo Vice-Presidente Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça da disposição legal prevista no art. 405º do CPP é manifestamente inconstitucional.

S. Acresce que, conforme invocou o Recorrente, o princípio geral em matéria de recursos contido no art. 399º do Código de Processo Penal, o art. 432º nº 1, al. b) afirma que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400º. Dentre as decisões que a lei tem por irrecorríveis, e que foram elencadas no nº 1 do art. 400º.

T. Importa salientar a previsão da al. f) - acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superiora 8 anos.

U. Ora revertendo ao caso dos autos, verifica-se o pressuposto "acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações" e "aplicação de pena de prisão não superior a 8 anos".

V. Contudo não houve a confirmação exigível,

W. Pois que existiu alteração dos factos, da factualidade provada,

Reiterando,

X. Que, pese embora existam duas correntes jurisprudenciais quanto a esta questão, nenhuma contende com a situação dos presentes autos,

Y. Pois que, Segundo uma corrente do Supremo Tribunal de Justiça, sempre que se opere uma alteração dos factos ou da respectiva qualificação jurídica a decisão da Relação tomada em recurso é recorrível, desde que se trate da aplicação de uma pena de prisão, como sucede in casu.

Z. Outra corrente defende ainda, com base suporte na norma do art. 432º do Código de Processo Penal, que a decisão da Relação só é passível de recurso se a pena aplicada for de prisão superior a 5 anos, o que sucede no presente caso também,

AA. Em virtude de no caso em análise, a pena aplicada ao recorrente ser de 5 anos e 2 meses de de prisão, e por conseguinte superior a 5 anos, e atendendo a que se verificou uma alteração da matéria de facto (ponto 44 e 49 dos factos provados) o que determinará que perante qualquer uma das duas correntes seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

BB. Pelo que, não obstante o acórdão recorrido tenha mantido a qualificação jurídico penal, a verificada alteração dos factos impede que a confirmação parcial do acórdão da 1a instancia possa ser considerada como in melius, o que afasta a subsunção do caso à mencionada alínea f) n 1 do art. 400° do Código de processo penal.

CC. Pelo que, em face do exposto, deveria o Recurso apresentado ter sido admitido, sob pena de ver o recorrente coartado o seu direito ao recurso, as suas garantias de defesa, o efetivo acesso aos tribunais,

DD. Sendo certo que não o foi, inicialmente por decisão sumária proferida nos autos, posteriormente em Conferência, e finalmente restando ao recorrente a Reclamação nos termos do disposto no art. 405º do CPP, vê negado tal apreciação, por interpretação inconstitucional da norma,

EE. Recusando o Exmo. Conselheiro Vice-Presidente do STJ, que retenção e rejeição não tem o mesmo significado,

FF. Mais referindo que não tem poder hierárquico ou jurisdicional sobre os seus pares, não apreciando a reclamação apresentada, coartando com tal interpretação inconstitucional o disposto no art. 405º do CPP e coartando os direitos constitucionalmente garantidos e que a manter-se a decisão de inadmissibilidade do Recurso serão efetivamente coartados, o que não é de admitir.

GG. Para além do exposto a decisão proferida para além de uma interpretação inconstitucional da norma prevista no art. 405º do CPP,

HH. Pelo que, em face do exposto, deverá o Recurso apresentado ser admitido, sob pena de ver o recorrente coartado o seu direito ao recurso, as suas garantias de defesa, o efetivo acesso aos tribunais,

II. Direitos e Garantias constitucionalmente garantidos e que a manter-se a decisão de inadmissibilidade do Recurso serão efetivamente coartados, o que não é de admitir.

[…]”.

9. Já no TC, o Ministério Público (MP) pronunciou-se no sentido do indeferimento da presente reclamação, alegando o seguinte:

“[…]

6. Importa, previamente, registar que, apesar de o ora reclamante ter invocado que o seu recurso de constitucionalidade era apresentado relativamente ao «acórdão proferido» – que, como se disse, seria presumivelmente o acórdão do STJ de 10-03-2022 –, a verdade é que todo o seu acervo argumentativo e fundamentação do seu recurso, e da reclamação ora em apreço, se dirigem à decisão do Senhor Conselheiro Vice-Presidente do STJ, de 29-03-2022, que considerou não ter cabimento legal a “reclamação” de um acórdão do STJ para o “Presidente do STJ” – que o arguido apresentara em 24-03-2022 –, indeferindo-a.

7. E é, objetivamente, com tal pressuposto, que o despacho reclamado do Senhor Conselheiro Vice-Presidente do STJ apreciou o requerimento de suprimento da falta de requisito da indicação da alínea do n.º 1 do art. 70.º da LTC.

8. Apreciando, assim, a reclamação do arguido-recorrente, subscrevem-se os fundamentos do despacho, ora reclamado, de 03-05-2022, do Senhor Conselheiro Vice-Presidente do STJ, em que se esclarece cabalmente, a falta de fundamento para a inadmissibilidade do seu recurso (interposto em 14-04-2022).

9. Acresce, ainda, que, apesar do convite ao aperfeiçoamento, ao abrigo do art. 75.º-A, n.º 5 da LTC, formulado pelo Senhor Conselheiro Vice-Presidente do STJ, mesmo assim, o arguido não deu cabal satisfação aos requisitos do art. 75.º-A da LTC, concretamente no tocante à identificação da alínea do n.º 1 do art. 70.º da LTC, ao abrigo do qual o recurso foi interposto, uma vez que indicou ser a alínea a) e não, como se intui que poderia ser, a alínea b).

10. Como a este respeito nota CARLOS LOPES DO REGO, «(…) – por força do estabelecido no n.º 2 do art. 76.º – deverá indeferir o recurso quando o requerimento de interposição não satisfaça ainda os requisitos do art. 75.º-A, como consequência da omissão do recorrente – que não aproveita a oportunidade processual de aperfeiçoamento das deficiências originárias – ou da deficiência do suprimento que haja intentado produzir» (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, p. 215).

11. Foi o que sucedeu no caso em apreço, sobrando, igualmente, a falta de densidade normativa e de utilidade do recurso interposto.

12. Caracterizando-se o sistema de fiscalização concreta de constitucionalidade pela normatividade, o objeto normativo constitui a condição essencial do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

13. Não se trata, porém, da única condição. Neste tipo de recursos, exige-se ainda (e exige-se cumulativamente): (i) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa (com o específico sentido atrás apontado), «durante o processo» e «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e, enfim, (ii) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, pois «[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão» (Ac. TC n.º 372/2015).

14. Na verdade, o objeto do recurso do arguido não reveste densidade normativa suficiente para poder ser apreciado e, sobretudo, a decisão (ou decisões) recorrida(s) não aplicou(aram) como ratio decidendi fundamento coincidente com o da norma cuja invocada inconstitucionalidade é objeto do recurso.

15. Por outro lado, é sabido que o sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade incide sobre normas, e não é um «contencioso de decisões» seja qual for a sua natureza (cfr., CARLOS LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 26, 98; JORGE REIS NOVAIS, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade. Avaliação Crítica, AAFDL Editora, Lisboa, 2019, p. 51).

16. Mas o recurso também continua a não observar os requisitos formais impostos pelo art. 75.º-A, n.ºs 1 e 2 da LTC, défice esse não suprido, apesar da formulação do convite ao aperfeiçoamento, nos termos do art. 75.º-A, n.º 5 da LTC.

17. Como refere CARLOS LOPES DO REGO, «A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem operado uma clara diferenciação entre os planos deste juízo liminar sobre a atendibilidade e razoabilidade do recurso e da apreciação de mérito – não devendo fundar-se o referido juízo liminar numa averiguação tendente a apurar da procedência do recurso ou mesmo do grau de probabilidade dessa procedência, mas tão-somente na verificação sobre se os fundamentos do recurso são – de um ponto de vista jurídico-constitucional – manifesta ou notoriamente inatendíveis» (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, cit., p. 221), e ainda,

18. «Tal como importa distinguir claramente os planos dos pressupostos do recurso de constitucionalidade – enunciados e especificados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 70.º e no artigo 72.º da Lei n.º 28/82 – e os requisitos formais do requerimento de interposição do recurso de fiscalização concreta, enumerados neste artigo 75.º-A – sendo manifesto que o convite ao aperfeiçoamento só tem sentido e utilidade quando – verificando-se plausivelmente os pressupostos do recurso – faltam apenas alguns requisitos formais do respetivo requerimento de interposição» (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, cit., p. 217)

19. Afigura-se-nos, por isso, não haver razões para discordar do despacho ora sob escrutínio.

20. Tais circunstâncias – que se reconduzem à falta de normatividade do objeto do recurso interposto, da sua utilidade e de défice de requisitos formais –, obstam, a nosso ver, a que o recurso possa, por isso, ser admitido.

21. Pelo exposto, afigura-se ao Ministério Público que não se divisam razões para invalidar o douto despacho de rejeição do recurso, ora reclamado, devendo indeferir-se a reclamação apresentada.

[…]”.

10. O reclamante respondeu à pronúncia do Ministério Público pelo modo que segue:

“1. Desde logo requer a correção do Parecer do Ministério Público na parte em que refere o arguido recorrente como "A1",

2. Uma vez que nos presentes autos o reclamante é A. e não o mencionado A1.

3. Acresce que não podemos concordar com o parecer do Digníssimo Magistrado do Ministério Público porquanto ao contrário do que se alega o Recorrente cumpriu o convite ao aperfeiçoamento que lhe foi dirigido, cumprindo-o nos seus precisos termos.

4. Vem o Ministério Público no Douto parecer proferido invocar que não estão verificados os demais pressupostos de admissão do recurso.

5. Ora tal não é verdade tendo o reclamante cumprindo tal desiderato.

6. Tendo cumprido os requisitos formais impostos pelo art. 75º-A nºs 1 e 2 da LCT.

7. Pelo que inexiste a apontada falta de normatividade do objeto do recurso interposto, da sua utilidade e défice de requisitos formais, pelo que deve o mesmo ser admitido”.

11. Cumpre apreciar e decidir a presente reclamação.

II – FUNDAMENTAÇÃO

12. Após esta breve e sintética descrição dos diversos trâmites processuais pertinentes para o efeito, cabe referir, antes de mais, que a Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11, na redação que lhe foi dada, por último, pela Lei Orgânica n.º 4/2019, de 13.09 – LTC) fixa taxativamente, no seu artigo 70.º, as situações em que é possível recorrer “das decisões dos tribunais” para o Tribunal Constitucional, impondo depois, no n.º 1, al. a), do artigo 75.º-A, a indicação, no requerimento de recurso para o TC, da “alínea do n.º 1 do artigo 70.º ao abrigo da qual o recurso é interposto”, sendo sabido que o recurso de decisão positiva ou de acolhimento de inconstitucionalidade (artigo 70.º, n.º 1, al. a), da LTC) ou de decisão negativa ou de rejeição de inconstitucionalidade (artigo 70.º, n.º 1, al. b), da LTC) tem, desde logo, distintas implicações processuais. A distinção entre as alíneas a) e b) em apreço prende-se com a circunstância de que, no primeiro caso, recorre-se de decisão que julgou determinada norma inconstitucional, não se aplicando a mesma à resolução do litígio, e, no segundo caso, ao invés, recorre-se de decisão que não julgou determinada norma inconstitucional e, consequentemente, a mesma é aplicada à resolução do litígio.

13. No caso vertente, o recorrente não deu cumprimento, no seu requerimento de interposição de recurso para o TC, ao disposto no artigo 75.º-A da LTC – que, como visto, prescreve que “O recurso para o Tribunal Constitucional interpõe-se por meio de requerimento, no qual se indique a alínea do n.º 1 do artigo 70.º ao abrigo da qual o recurso é interposto e a norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecie” (itálicos da signatária) –, uma vez que não indicou qual a alínea pertinente. Convidado a aperfeiçoar o seu requerimento de recurso quanto à omissão da indicação da alínea ao abrigo da qual recorria, veio o recorrente “indicar que o recurso é interposto ao abrigo do disposto no art. 70º nº 1 al a) da LTC”. Acontece que, não obstante o recorrente aludir no seu recurso, de forma mais ou menos expressa, a várias decisões – sendo essa ser outra das deficiências de que padece o presente recurso e de que se falará mais adiante –, em nenhum caso se verificou a prolação de uma decisão positiva ou de acolhimento de inconstitucionalidade. É verdade que a aplicação do artigo 405.º do CPP foi afastada pelo Senhor Vice-Presidente do STJ – este preceito não foi por ele aplicado – mas com base numa explicação que nada tem que ver com qualquer suposta inconstitucionalidade. O que aconteceu é que o Senhor Vice-Presidente do STJ entendeu, bem, que, dado o âmbito de aplicação do artigo 405.º do CPP – reclamação contra despacho que não admitiu ou reteve o recurso – ele não se aplicava, pois que no STJ, mediante acórdão, rejeitou-se o recurso do ora reclamante, uma vez que se verificava uma situação de dupla conforme, pelo que a decisão do TRC era irrecorrível. Vale isto por dizer que nunca esteve em causa, no caso vertente, a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP (e da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC), dado que não foi recusada a “aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade”. Tanto basta para concluir pelo não conhecimento do presente recurso de constitucionalidade.

14. O MP, no seu parecer, invoca ainda que não se encontram preenchidos certos pressupostos de admissibilidade do recurso (que não se confundem com os requisitos formais enunciados no artigo 75.º-A da LTC). Deste modo, ainda que se pudesse conhecer do presente recurso – o que, como visto e pelos motivos expostos, não é possível –, sempre se teria de concluir pela sua improcedência. Ainda assim, será analisada, de forma breve, uma questão igualmente relacionada com os recursos interpostos ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Mais concretamente, sustenta o MP que o recurso de constitucionalidade não apresenta dimensão normativa. In casu, como facilmente se constata, o recorrente parece confundir o conceito de “norma” aí constante com o de preceito legal, limitando-se a referir, nas alegações de recurso para o TC, que pretende ver apreciada a “interpretação inconstitucional da seguinte norma:

a) Art. 405º do CPP”, nunca referindo sequer qual foi essa “interpretação” que deveria constituir o efetivo objeto do seu recurso de constitucionalidade e mencionando um preceito legal com quatro números bem diversos e suscetíveis de serem objeto das mais variadas interpretações (“1 - Do despacho que não admitir ou que retiver o recurso, o recorrente pode reclamar para o presidente do tribunal a que o recurso se dirige. 2 - A reclamação é apresentada na secretaria do tribunal recorrido no prazo de 10 dias contados da notificação do despacho que não tiver admitido o recurso ou da data em que o recorrente tiver tido conhecimento da retenção. 3 - No requerimento o reclamante expõe as razões que justificam a admissão ou a subida imediata do recurso e indica os elementos com que pretende instruir a reclamação. 4 - A decisão do presidente do tribunal superior é definitiva quando confirmar o despacho de indeferimento.

No caso contrário, não vincula o tribunal de recurso” – artigo 405.º do Código de Processo Penal). Acontece que, como se escreveu no Acórdão do TC n.º 329/2021, “Não deve confundir-se norma com o preceito, regime ou diploma de que é extraída; a norma, como se referiu, consubstancia-se no binómio composto por um ou mais preceito legais e um determinado conteúdo normativo. O enunciado deste último é indispensável, pela meridiana razão de que, «a pronúncia do Tribunal Constitucional incide, não sobre preceitos (mormente preceitos legais), mas sobre normas» (Acórdão n.º 287/2020)”).

Acresce a isto que, na reclamação dirigida a este Tribunal, o recorrente claramente identifica a decisão reclamada como sendo o despacho que não admitiu o recurso para o TC por falta de fundamento legal – haja em vista que não foi prolatada qualquer decisão positiva de inconstitucionalidade. Ora, o recorrente, na fundamentação da sua reclamação, centra os seus argumentos na questão da não admissibilidade de recurso do acórdão do TRC para o STJ por força da verificação de uma situação de ‘dupla conforme’, o que o recorrente contesta. Sucede que a decisão reclamada não teve essa questão por objeto e, obviamente, sobre ela nada disse, não se vendo, pois, como poderá a mencionada questão ser objeto da presente reclamação.

15. Em suma, em resposta ao convite que lhe foi endereçado para identificar a norma ao abrigo da qual recorria para o TC, o recorrente indicou a alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a qual se refere a situações em que o tribunal a quo não aplicou uma determinada norma infraconstitucional por a julgar inconstitucional. Como visto supra, não foi isso que sucedeu no caso dos autos, não sendo aí detetável qualquer decisão positiva ou de acolhimento de constitucionalidade, razão pela qual não se deve conhecer do presente recurso, mantendo-se, in toto, a decisão reclamada que decidiu não admitir esse recurso.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão de não admissão do recurso de constitucionalidade interposto;

b) Condenar o reclamante em custas, uma vez que não se considerou admissível o recurso objeto da presente reclamação, fixando-se a taxa de justiça, considerando, de forma conjugada e proporcionada, a complexidade e a natureza deste processo, a relevância dos interesses em causa nestes autos e a atividade processual do próprio reclamante, em 20 (vinte) Unidades de Conta (nos termos dos artigos 6.º, n.º 2, e 9.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 303/98, de 7.10).

Lisboa, 5 de julho de 2022 - Maria Benedita Urbano - Pedro Machete - João Pedro Caupers