42/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 355/2022

Processo n.º 42/22

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém – Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em que é reclamante A. SGPS, S.A. e reclamado o Ministério Público, o primeiro interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), do despacho proferido naquele tribunal no dia 23 de agosto de 2021, que, tendo admitido o recurso interposto pela arguida de decisão interlocutória da Autoridade da Concorrência no âmbito de processo contraordenacional, lhe fixou efeito meramente devolutivo.

2. A decisão recorrida apresenta, na parte que aqui releva, o seguinte teor:

«Por ter sido tempestivamente interposto, por quem detém legitimidade para o efeito e com respeito pelas exigências de forma, admito o recurso interposto, com efeito meramente devolutivo, de harmonia com o disposto nos artigos 84.º e 85.º do Regime Jurídico da Concorrência (vide ainda Comentário Conimbricense à Lei da Concorrência, 3.ª Ed., Almedina, pág. 956, quanto ao efeito do recurso sobre decisões interlocutórias), e artigo 55.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, ex vi do artigo 83.º do Regime Jurídico da Concorrência.»

3. A recorrente arguiu a nulidade desta decisão por omissão de pronúncia, tendo então sido proferido despacho indeferindo essa arguição de nulidade, com base na seguinte fundamentação:

«O Tribunal decidiu conceder ao presente recurso efeito meramente devolutivo, nos termos melhor constantes do despacho sob referência 312732, que aqui se consideram reproduzidos.

A Recorrente não se conformou e veio arguir nulidade do despacho por omissão de pronúncia, ou pelo menos, falta de fundamentação, e subsidiariamente a sua irregularidade. Invocou, em abono, que o Tribunal não se pronunciou sobre as razões esgrimidas pela Recorrente para ser concedido um diferente efeito ao recurso.

O Ministério Público pronuncia-se no sentido da inexistência de qualquer omissão de pronúncia, e quando assim se não entenda, haverá de ser considerado o esgotamento do poder jurisdicional em face do trânsito em julgado da decisão, visto que a Recorrente adotou um meio processual impróprio ao não recorrer do despacho.

Adiantando que aderimos às razões propugnadas pelo Ministério Público, vejamos porquê.

O aludido despacho sob referência 312732 não enferma de qualquer nulidade, porquanto se pronunciou, de forma clara, adequada e fundamentada, sobre o efeito a conceder ao recurso. Não só aduziu as normas legais para assim decidir, como indicou pertinentes referências doutrinárias. Ademais, consabidamente, o tribunal não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os motivos, razões e considerandos invocados pelos sujeitos processuais em sustentação da questão que pretendem ver analisada. Ao tribunal cabe decidir a questão concreta que lhe é apresentada, e só quando o não faça é que legitimamente se pode aventar nulidade por omissão de pronúncia, o que no caso sub judicio não aconteceu e, por isso, se indefere a impetrada nulidade ou irregularidade, seja pelo vício da omissão de pronúncia, seja pelo vício da falta de fundamentação.

Mas mais. Tendemos também a considerar que a vertente nulidade haveria de ter sido invocada em sede recursiva, porquanto a decisão em causa admite recurso, em harmonia com o disposto no artigo 89.º, do Regime Jurídico da Concorrência. Destarte, seguindo o raciocínio da Recorrente, e portanto quando fosse de admitir a invocada nulidade e quando tal nulidade pudesse ser invocada a propósito de um despacho por aplicação de normas concebidas para uma sentença (conferir artigo 374.º, 379.º e 380.º, n.º 3, a contrario sensu, todos do Código de Processo Penal), ainda assim sempre haveria de ser convocada a regra estatuída no n.º 2, do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, segundo a qual as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, salvo se a decisão não admitir recurso, o que não ocorre in casu.

Em face das sobreditas razões, vai indeferido o requerido.»

4. Foi então interposto recurso de constitucionalidade com o seguinte conteúdo:

«A., SGPS, S.A. ("A. SGPS"), Arguida e Recorrente nos autos acima referenciados, vem, pelo presente, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 70.º, n.º 1 alínea b), 72.º, n.º 1 alínea b) e n.º 2 e 75.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (doravante "LTC"), interpor recurso para o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, do despacho do TCRS de 23.08.2021, que fixou o efeito meramente devolutivo ("Despacho") ao recurso interposto pela A. SGPS em 16.07.2021 de decisão interlocutória da Autoridade da Concorrência ("AdC") no âmbito de um processo de contraordenação, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

I. ANTECEDENTES PROCESSUAIS

1.º No presente processo de contraordenação, a A. SGPS foi alvo de diligência de busca e apreensão levadas a cabo pela AdC, no âmbito do qual foi apreendida diversa documentação da A. SGPS.

2.º Tendo sido requerida, nos termos legais, a proteção da confidencialidade de determinada informação constante dos documentos apreendidos nas buscas pela AdC, essa proteção foi indeferida pela AdC.

3.º Não se conformando com essa decisão interlocutória, a A. SGPS interpôs recurso para o TCRS quanto à mesma, tendo requerido expressamente que, apesar de se tratar de um recurso de uma decisão interlocutória da AdC, interposto ao abrigo do artigo 85.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (“LdC”), lhe fosse atribuído efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 407.º, n.º 1 e 408.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal (“CPP”), por remissão do artigo 41.º n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações (“RGCO”), aplicável ex vi artihgo 83.º da LdC, por entender que, de outra forma não se permitiria um efetivo acesso à tutela jurisdicional, nem bem assim, o cabal exercício do direito ao recurso, por absoluta inutilidade do mesmo.

4.º Entendeu e fundamentou a A. SGPS a existência de uma lacuna na LdC quanto à possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de decisões interlocutórias proferidas pela AdC em casos em que, por força do efeito meramente devolutivo, fosse retirado efeito útil ao recurso - como é o caso de decisões da AdC relativas ao tratamento de confidencialidades - sustentando, nessa medida, por via da remissão contida no artigo 83.º da LdC, a necessária aplicação do RGCO e, na sua omissão, do CPP.

5.º No entanto, antecipando que tal fosse outro o entendimento do TCRS, A. SGPS invocou desde logo a inconstitucionalidade:

(i) da norma do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, quando interpretada e aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC, por violação dos artigos 2.º, 17.º, 18.º n.º 2, 20.º n.º 1, 61.º, 62.º, 202.º, 268.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa ("CRP"); e

(ii) da norma extraída do artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesses legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 2, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do princípio da proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

6.º Ora, no despacho de admissão de recurso da A. SGPS, o TCRS limitou-se a atribuir-lhe efeito meramente devolutivo, invocando as normas previstas nos artigos 84.º e 85.º da LdC,

7.º não se pronunciando sobre a requerida atribuição de efeito suspensivo, nem tão-pouco sobre a inconstitucionalidade invocada quanto às normas acima referidas, que teriam fundamentado a sua decisão quanto ao efeito do recurso).

8.º Neste Despacho - que constitui o objeto do presente recurso - o TCRS limitou-se a referir "Por ter sido tempestivamente interposto, por quem detém legitimidade para o efeito e com respeito pelas exigências de forma, admito o recurso interposto, com efeito meramente devolutivo, de harmonia com o disposto nos artigos 84.º e 85.º do Regime Jurídico da Concorrência (vide ainda Comentário Conimbricense à Lei da Concorrência, 3.ª Ed., Almedina, pág. 956, quanto ao efeito do recurso sobre decisões interlocutórias) e artigo 55.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, ex vi do artigo 83.º do da [sic] Regime Jurídico da Concorrência". (destacado e sublinhado nossos).

9.º Note-se, a este propósito, crê-se que a referência ao Comentário Conimbricense à Lei da Concorrência seja feita para o seguinte excerto:

"A regra estabelecida neste n.º 4 aplica-se igualmente a recursos de decisões interlocutórias proferidas pela AdC ao longo da investigação, já que a respetiva letra não estabelece qualquer distinção a este respeito (salvo quanto à aplicação de medidas de caráter estrutural). Este aspeto foi clarificado em várias ocasiões pelo Tribunal da Relação de Lisboa no quadro de acórdãos que revogaram despachos do TCRS que haviam fixado o efeito suspensivo a recursos de decisões interlocutórias da AdC (...)".

10.º Perante este Despacho, e tendo em consideração a jurisprudência constante do Tribunal da Relação de Lisboa ("TRL") no sentido de que não é admissível recurso para esse Tribunal do despacho do TCRS que fixa o efeito do recurso, a A.SGPS veio invocar, junto do TCRS, a nulidade ou, pelo menos, a irregularidade do Despacho, por omissão de pronúncia e falta de fundamentação, o que fez por requerimento de 03.09.2021.

11.º Nesse requerimento, a A. SGPS invocou, precisamente, a omissão e de pronúncia e a falta de fundamentação quanto às questões de inconstitucionalidade invocadas no seu recurso, tendo sido expressamente alegado que a forma como o Tribunal fundamentou o Despacho impedia a cabal compreensão do sentido da norma expressamente aplicada ao caso.

12.º Não obstante o exposto, o TCRS indeferiu as invalidades do despacho de admissão de recurso interlocutório suscitadas pela Recorrente no seu requerimento de 03.09.2021 mediante decisão proferida em 24.09.2021, considerando, entre o mais, que "[o] aludido despacho (...) não enferma de qualquer nulidade, porquanto se pronunciou, de forma clara, adequada e fundamentada, sobre o efeito a conceder ao recurso. Não só aduziu as normas legais para assim decidir, como indicou pertinentes referências doutrinárias (...)",

13.º e "que a vertente nulidade haveria de ter sido invocada em sede recursiva, porquanto a decisão em causa admite recurso, em harmonia com o disposto no artigo 89.º, do Regime Jurídico da Concorrência", entendimento que é absolutamente contrariado pela jurisprudência constante doTRL.

14.º Aqui chegada, não pode, pois, a A. SGPS, deixar de apresentar o presente recurso, para que seja apreciada a conformidade com a CRP da norma contida no artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 da LdC, tal como foi interpretada e aplicada, em última instância, pelo TCRS.

15.º Conforme decorre da jurisprudência assente do Tribunal Constitucional, as questões de inconstitucionalidade, para serem conhecidas pelo Tribunal Constitucional, devem obedecer aos seguintes requisitos:

(i) a questão ter sido suscitada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido, admitindo-se, no entanto, limitações a esta regra em determinadas situações processuais excecionais (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2 da LTC);

(ii) a questão respeitar a norma ou interpretação normativa que foi efetivamente aplicada, constituindo ratio decidendi da decisão jurisdicional proferida;

(iii) os normais meios impugnatórios existentes no ordenamento adjetivo que rege o processo no âmbito do qual a decisão recorrida foi proferida estarem já esgotados (cfr. artigo 70.º, n.º 2 da LTC); e

(iv) a questão revelar-se de utilidade para a decisão da causa, atenta a configuração do caso concreto.

16.º No presente caso, encontram-se preenchidos todos esses requisitos de admissibilidade.

Se não, vejamos.

II. DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO

17.º Por via do presente recurso pretende a Recorrente ver apreciada a conformidade com a Constituição de duas normas decorrentes do artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 da LdC, tal como se assume que foram interpretadas e aplicadas no Despacho:

(i) a norma do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC, por violação dos artigos 2.º, 17.º, 18.º n.º 2, 20.º n.º 1; 61.º, 62.º, 202.º, 268.º n.º 4, Constituição da República Portuguesa ("CRP"); e

(ii) a norma extraída do artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC aplicada no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesses legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 2, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do princípio da proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

18.º A inconstitucionalidade destas normas, com o sentido acima referido, foi suscitada pela A. SGPS no seu recurso interlocutório para o TCRS, interposto em 16.07.2021 (vide, quanto à norma referida em (i) o ponto 64.º das alegações e o ponto 11 das conclusões e quanto à norma referida em (ii) os pontos 65.º e 84.º das alegações e o ponto 12 das conclusões).

19.º Estas normas foram aplicadas como ratio decidendi do Despacho, uma vez que o TCRS atribuiu ao recurso efeito meramente devolutivo por aplicação do disposto no artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC,

20.º sem considerar a possibilidade de lhe ser atribuído efeito suspensivo,

21.º e sem ponderar se a eficácia imediata da decisão era suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, conforme a Recorrente alegou que sucederia.

22.º Embora a Recorrente tenha invocado a nulidade ou, pelo menos, a irregularidade do Despacho por omissão de pronúncia ou, pelo menos, por falta de fundamentação precisamente quanto à decisão das questões de inconstitucionalidade, o TCRS pronunciou-se no sentido da validade do Despacho.

23.º Neste cenário, tendo presente o teor do Despacho do TCRS de admissão de recurso, acima transcrito, não existem dúvidas de que a norma prevista no artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC foi interpretada e aplicada neste Despacho no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo,

24.º não havendo lugar à aplicação subsidiária do disposto nos artigos 407.º, n.º 1 e 408.º, n.º 3 do CPP, porquanto o TCRS não justificou a escolha do regime do efeito do recurso, aplicando, portanto, as referidas normas da LdC de forma automática e sem apreciação casuística,

25.º sem ponderar se a eficácia imediata da decisão era suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, conforme a Recorrente alegou que sucederia,

26.º o que se demonstrou mais ainda pela não justificação dos fundamentos dessa decisão que o TCRS veio agora evidenciar na sua decisão de indeferimento da nulidade e, subsidiariamente, irregularidade, do Despacho, invocadas pela Recorrente.

27.º Quanto ao esgotamento dos meios de recurso ordinários, a A. SGPS procurou reagir ao despacho através do único meio legal admitido, ou seja, mediante a arguição da sua invalidade junto do TCRS - motivo pelo qual, apenas agora, após a decisão desse requerimento pelo despacho do TCRS de 24.09.2021, o presente recurso é interposto.

28.º Como ficou dito, o TRL tem vindo a espelhar um entendimento no sentido da irrecorribilidade do despacho do tribunal que fixa o efeito do recurso em processo de contraordenação, e, por esse motivo, os referidos vícios foram invocados em requerimento apresentado junto do TCRS e não em recurso interposto para o tribunal superior, que a Recorrente já sabia que não iria ser admitido.

29.º No sentido da irrecorribilidade do despacho de fixação do efeito do recurso, vejam-se, a título de exemplo, os seguintes arestos:

(i) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.06.2019 (proferido no processo n.º 228/18.7YUSTR-J.L1-3), que decidiu que: "Em processo contraordenacional só é admissível recurso do despacho do juiz que não admite o recurso da decisão administrativa; - Não é admissível recurso do despacho do juiz de 1ª instância que fixa efeito diferente do desejado pelo recorrente; - A Constituição não exige duplo grau de jurisdição em sede contraordenacional";

(ii) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.05.2020, proferido no processo n.º 18/19.0YUSTR-G.L1-PICRS, que decidiu que "[é] irrecorrível o despacho que fixa o efeito do recurso por se tratar de um despacho de mero expediente; (...) não pode(ndo], de igual modo, ser alvo de reclamação";

(iii) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 04.02.2020 (proferido no processo n.º 74/19.0YUSTR-A.L1-PICRS), que decidiu que "Em processo de contraordenação não é admissível recurso do despacho do Tribunal Recorrido que fixa o efeito do recurso.";

(iv) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.06.2020 (proferido no processo n.º 272/19.7YUSTR-D.LI), que decidiu que: "Conforme se entendeu no Acórdão desta Relação de 26.06.20198, "é irrecorrível o despacho que fixa o efeito do recurso por se tratar de um despacho de mero expediente", apenas admitindo reclamação o despacho que admite o recurso, nos segmentos de não admissão ou de retenção do recurso, nos termos do disposto no artigo 405º, n.º 1 do Código de Processo Penal. No mais, "são despachos de mero expediente - que a doutrina define como aqueles que têm por finalidade regular ou disciplinar o andamento ou a tramitação processual (...) - e não atos decisórios. Sendo, por conseguinte, irrecorríveis (artigo 400º, n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal).".

30.º Nesta medida, a afirmação feita pelo TCRS na decisão de indeferimento da nulidade ou irregularidade do Despacho que fixou o efeito do recurso no sentido de que "que a vertente nulidade haveria de ter sido invocada em sede recursiva, porquanto a decisão em causa admite recurso, em harmonia com o disposto no artigo 89.º, do Regime Jurídico da Concorrência",

31.º foi uma decisão frontalmente desconforme àquele que tem sido o entendimento jurisprudencial constante do TRL e, portanto, uma decisão surpreendente para a aqui Recorrente.

32.º Com a decisão proferida pelo TCRS quanto ao requerimento de invalidade do Despacho, mostram-se esgotados os meios impugnatórios ordinários quanto ao Despacho.

33.º por fim, o presente recurso tem efeito útil para a decisão da causa, uma vez que o respetivo conhecimento e procedência determinarão que o processo baixe ao TCRS para atribuição de efeito suspensivo ao recurso da decisão da AdC que a A. SGPS reputa ser lesiva dos seus direitos fundamentais, em particular os associados à proteção de segredos de negócio.

34.º A atribuição de efeito suspensivo impedirá, até à decisão do recurso, que a AdC disponibilize a terceiros os elementos cuja proteção de confidencialidade foi indeferida (e está em recurso), evitando, assim, que esses terceiros venham a ter conhecimento de informação confidencial e secreta, que não poderiam conhecer. A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso torna inútil o seu propósito que é evitar que essa informação confidencial, cuja proteção se pretende, chegue ao conhecimento de terceiros.

35.º Para tanto, o presente recurso reputa-se como essencial e porque todos os requisitos estão preenchidos, deve ser admitido, o que se requer, para apreciação da questão de inconstitucionalidade acima enunciada.

Vejamos em que termos.

III. INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS EXTRAÍDAS DO ARTIGO 84.º, N.º 4 E N.º 5 DA LEI DA CONCORRÊNCIA

36.º Recorrente pretende ver apreciada a constitucionalidade da:

(i) da norma extraída do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC; e

(ii) da norma extraída do artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC aplicada no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seia suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar.

37.º A A. SGPS considera que a norma contida no artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 da LdC se interpretada e aplicada em qualquer destes sentidos restringe, de forma inadmissível, o disposto nos artigos 2.º, 17.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, 61º, 62.º 202.º, n.º 2 e 268.º, n.º 4 da CRP, constituindo, nessa medida, norma inconstitucional.

Vejamos porquê.

38.º Da leitura das disposições constantes dos n.ºs 4 e 5 do artigo 84.º da LdC resulta que, nos termos da LdC, o efeito-regra dos recursos previstos neste diploma é o efeito meramente devolutivo, apenas sendo possível atribuir efeito suspensivo ao recurso nos casos descritos no n.º 4 e, fora desses casos, somente no caso de decisões que apliquem coimas ou outras sanções previstas na lei, caso o visado requeira, ao interpor o recurso, que o mesmo tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução em substituição, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal.

39.º O TCRS no Despacho de que se recorre seguiu o entendimento de que o recurso de decisões interlocutórias tem sempre efeito meramente devolutivo, por aplicação dos mencionados preceitos legais, não sendo possível atribuir-lhe efeito suspensivo, em particular por entender que, havendo norma expressa na LdC, não é possível recorrer à aplicação subsidiária das regras resultantes do CPP, nomeadamente os que preveem a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso sob pena de o mesmo ser absolutamente inútil, por remissão do artigo 83.º da LdC e do artigo 41.º n.º1 do RGCO,

40.º nem mesmo quando a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, conforme invocado.

41.º Entende, porém, a Recorrente que a correta interpretação dos normativos em causa, na economia da LdC, deverá atender ao artigo 83.º, no qual se dispõe que "[s]alvo disposição em sentido diverso da presente lei, aplicam-se à interposição, à tramitação e ao julgamento dos recursos previstos na presente secção os artigos seguintes e, subsidiariamente, o regime geral do ilícito de mera ordenação social".

42.º E que, seguindo essa interpretação, é possível encontrar uma solução normativa legal conforme à CRP para as situações em que o regime-regra do efeito do recurso - o efeito meramente devolutivo - não é tolerado pela Constituição, como sucede nos casos em que a fixação de efeito meramente devolutivo ao recurso tem como consequência torná-lo inútil e impedir a salvaguarda cautelar de direitos e interesses constitucionalmente reconhecidos como dignos de tutela.

43.º Entende a Recorrente que a ordem jurídica não permite a aplicação do efeito-regra no caso concreto de um recurso interposto quanto a decisão interlocutória da AdC de indeferimento de proteção da confidencialidade de documentos, antes se impondo a suspensão da decisão recorrida, como único meio de assegurar os direitos e interesses protegidos, e, em particular, o direito a impugnar, de forma efetiva e útil, atos da autoridade administrativa suscetíveis de lesar aqueles direitos e interesses da Recorrente.

44.º Incindido um recurso interlocutório sobre uma decisão que indefere a proteção da confidencialidade de informações tomada pela AdC, e tornando-se essa decisão eficaz (pelo menos até ao trânsito em julgado da decisão sobre o recurso), tornam-se acessíveis para terceiros as informações que se pretende precisamente proteger, já que nos termos gerais do artigo 33.º, n.ºs 1 e 3 da LdC, qualquer visado ou terceiro poderá ter acesso e extrair cópias e certidões de informação e documentação qualificada pela recorrente como segredo de negócio mas cuia proteção tenha sido indeferida pela decisão da qual pretende recorrer-se, pelo que a atribuição a esse recurso de efeito meramente devolutivo retira-lhe qualquer efeito útil.

45.º Os efeitos da atribuição de efeito meramente devolutivo a um recurso de uma decisão de indeferimento de pedidos de classificação como confidenciais de documentos contendo segredos de negócio e outras informações comerciais sensíveis de uma empresa são, assim, irreversíveis, sendo irreversível a possibilidade de acesso e revelação dessa informação, e os prejuízos causados são sérios, porquanto expõem a Recorrente ao risco de represálias económicas ou comerciais, de apropriação indevida de informação respeitante à sua vida interna e à sua atividade comercial e de ocorrência de danos patrimoniais e não patrimoniais.

46.º com efeito, constata-se que o caso em apreço configura um daqueles em que a solução legal em matéria de efeitos dos recursos das decisões interlocutórias da AdC não garante os direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesse legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 1, 202.º n.ºs 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º, e 62.º da CRP).

47.º A circunstância de a norma que resulta do artigo 84.º n.º s 4 e 5 da LdC não prever, relativamente aos recursos de decisões interlocutórias, qualquer válvula de escape ou possibilidade de atribuir efeito suspensivo a essas decisões que, como esta, têm um efetivo potencial lesivo de direitos fundamentais impede o correto balanceamento entre os direitos em presença: (i) por um lado, os direitos que se pretende proteger com o recurso, ou seja, o direito à proteção de segredo de negócio e (ii) por outro lado, o interesse público em evitar recursos desnecessários e a celeridade do processo.

48.º Nessa medida, a norma do artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 da LdC é inconstitucional quando interpretada e aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC por violação dos artigos 2.º,17.º,18.º n.º 2, 20.º, n.º 1, 61.º, 62.º, 202.º e 268.º n.º 4 da CRP, o que desde já se invoca.

49.º Mas mais, a interpretação da norma que se extrai do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, é também inconstitucional, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesse legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 1, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do princípio da proporcionalidade da restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º n.º 2 da CRP.

50.º Termos em que se requer que seja admitido o presente recurso quanto ao Despacho e seja apreciada e declarada por este Tribunal, por terem sido aplicadas de forma desconforme à CRP, a inconstitucionalidade:

(i) da norma do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC, por violação dos artigos 2.º, 17.º, 18.º n.º 2, 20.º n.º 1, 61.º, 62.º, 202.º, 268.º n.º 4 da CRP; e

(ii) da norma extraída do artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC aplicada no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesses legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 2, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do princípio da proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

Nestes termos, pretende a Recorrente que V. Exas. admitam o presente recurso e notifiquem a Recorrente para apresentar as suas alegações.

Mais se requer a V. Exas. se dignem instruir o presente recurso com certidão das seguintes peças processuais:

(i) Decisão final adotada pela AdC com a referência S-AdC/2021/1884;

(ii) Recurso interlocutório para o TCRS da A. SGPS de 16.07.2021;

(iii) Despacho do TCRS de 23.08.2021;

(iv) Requerimento de 03.09.2021 da A.SGPS de arguição de nulidade ou, pelo menos, irregularidade do Despacho do TCRS de 23.08.2021;

(V) Despacho do TCRS de 24.08.2021 de indeferimento das invalidades invocadas.»

5. O tribunal recorrido não admitiu o recurso, com base na seguinte fundamentação:

«(...)

A., SA interpôs recurso de decisão da Autoridade da Concorrência, no qual suscitou as questões de inconstitucionalidade, designadamente relacionadas com o efeito a conceder ao recurso interlocutório.

O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão decidiu admitir o aludido recurso, por despacho datado de 20.08.2021 (conferir referência 312732), e nestes termos, segundo a Recorrente, aplicou norma cuja inconstitucionalidade fora previamente suscitada.

Posteriormente, a Recorrente vem a arguir a nulidade do sobredito despacho, o que veio a ser indeferido por despacho datado de 24.09.2021 (conferir referência 317240).

Por fim, a Recorrente fundamenta a admissibilidade do direito a recorrer, configurando como última decisão ou decisão que não admite recurso ordinário, esta última.

Mas não tem razão.

Com efeito, o artigo 89.º, n.º 1, do Regime Jurídico da Concorrência admite recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa dos despachos proferidos pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. Porém, sustenta a Recorrente que a jurisprudência constante do Tribunal da Relação de Lisboa tem sido a de negar recorribilidade ao despacho que fixa o efeito do recurso. Ainda que admitindo a dita jurisprudência constante, não só tais arestos se não impõem com eficácia externa aos processos em causa, como não retira validade à asserção de que dos despachos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, como de resto cabia inclusivamente do despacho que indeferiu a arguição de nulidade.

Neste conspecto, ainda que a Recorrente antecipasse o desfecho de eventual recurso a interpor para o Tribunal da Relação de Lisboa, tal não serve de fundamento para a omissão e esgotamento das vias de recurso ordinárias, como igualmente não a impediria de, nessa altura e face à rejeição da interposição de recurso pela Relação, recorrer, então, para o Tribunal Constitucional. E podia recorrer, fosse das próprias normas ou interpretação das normas processuais de recorribilidade e visando a decisão da segunda instância, fosse da questão de inconstitucionalidade que suscitara anteriormente e não merecera apreciação superior e visando, desta feita, a decisão da primeira instância, sendo este o sentido adquirido conjugadamente pelos artigos 70.º, n.º 2 e 75.º, n.º 2, ambos da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - conferir acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 787/2021, de 7 de outubro de 2021

Em face do exposto, de harmonia com o artigo 75.º, n.º 2, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão não admite, por ser inadmissível, o recurso interposto.»

6. A recorrente vem então reclamar para a conferência no Tribunal Constitucional, o que faz nos seguintes termos:

«(...)

I. OBJETO DA RECLAMAÇÂO

1. Tem a presente reclamação por objeto o despacho proferido pelo TCRS em 22.10.2021, mediante o qual não foi admitido o recurso para o Tribunal Constitucional apresentado pela Recorrente naquele mesmo Tribunal em 14.10.2021 (“Despacho” ou “Decisão Reclamada”).

2. A A. SGPS recorreu para o Tribunal Constitucional do despacho do TCRS de 23.08.2021 que, admitindo o recurso interlocutório da A. SGPS quanto a uma decisão da Autoridade da Concorrência ("AdC") no âmbito de um processo de contraordenação, lhe fixou efeito meramente devolutivo.

3. Pediu a A. SGPS, no seu recurso para o Tribunal Constitucional, a apreciação da conformidade com a Constituição da norma contida no artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (que aprova a Lei da Concorrência - "LdC") tal como interpretada e aplicada, em última instância, pelo TCRS, nesse mesmo despacho e que serviu de ratio decidendi à decisão de negar o efeito suspensivo do recurso expressamente requerido pela Recorrente.

4. Veio o TCRS proferir a Decisão Reclamada, decidindo não admitir o recurso de constitucionalidade da A. SGPS, em virtude de considerar que o recurso não cumpriria o pressuposto de esgotamento das vias de recurso ordinárias, previsto no artigo 70.º n.º 2 e 75.º n.º 2 da LTC, uma vez que entendeu que o despacho do TCRS que fixa o efeito do recurso seria recorrível para o Tribunal da Relação de Lisboa ("TRL").

5. É desta decisão do TCRS, de 22.10.2021, que a A. SGPS vem reclamar para a conferência do Tribunal Constitucional, adiantando-sè já que não podem aceitar-se os fundamentos invocados para não admitir o recurso por si interposto.

Vejamos.

II. FUNDAMENTOS DA RECLAMAÇÃO: DA IRRECORRIBILIDADE DO DESPACHO QUE FIXA O EFEITO DO RECURSO (INEXISTÊNCIA DE VIAS DE RECURSO ORDINÁRIO)

6. Da análise da Decisão Reclamada resulta que o fundamento para a rejeição do recurso para o Tribunal Constitucional é o de que o despacho do TCRS que fixa o efeito do recurso interlocutório interposto de uma decisão da AdC, em processo de contraordenação seria recorrível para o TRL, pelo que, tendo a A. SGPS interposto recurso diretamente desse despacho para o Tribunal Constitucional, o mesmo recurso não cumpriria o requisito de esgotamento das vias de recurso ordinárias, previsto no artigo 70.º da LTC.

7. Sucede, porém, que tal entendimento resulta de uma particular interpretação do disposto no artigo 89.º n.º 1 da LdC defendida pelo Tribunal a quo,

8. Dispõe o artigo 89.º n.º 1 da LdC que "[d]os sentenças e despachos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o tribunal da relação competente, que decide em última instância".

9. Dessa norma pretende o Tribunal a quo retirar que de qualquer decisão do TCRS, no âmbito de uma impugnação judicial de uma decisão da AdC, caberia recurso para o tribunal da relação.

10. Sucede, porém, que essa norma tem de ser compaginada com o disposto no artigo 84.º n.º 2 da mesma lei, que prevê que "[n]ão é admissível recurso de decisões de mero expediente e de decisões de arquivamento, com ou sem imposição de condições" (destacado nosso), regra que espelha, aliás, o princípio que também decorre do artigo 400.º n.º 1 alínea a) do Código de Processo Penal, subsidiariamente aplicável.

11. Ora, está em causa uma decisão de fixação de efeito de um recurso.

12. E tem sido entendimento da jurisprudência mais do que constante que essa constitui uma decisão de mera ordenação do processo, sendo, por isso, uma decisão irrecorrível.

13. Veja-se, por todos, a Decisão Sumária do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.02.2020 (proferida no processo n.º 18/19.0YUSTR-H.L1), que, desde logo, evidencia que o tema está já sedimentado e consolidado na jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa – que tem uma secção especializada para decidir os recursos de decisões do TCRS – quando afirma que "os autos tratam de matéria consistentemente tratada de maneira uniforme por esta Relação pelo que se justifica que se decida sumariamente (...)”

14. Nessa decisão e quanto à questão "de saber se é recorrível o despacho proferido pelo Tribunal da 1.ª instância em que este fixa o regime de subida dos recursos interpostos de decisões da AdC", o Tribunal da Relação, em linha com o Acórdão proferido no processo 272/19.7YUSTR- E.L1, sustentou que "é sabido que a recorribilidade da decisão que fixa o efeito do recurso no âmbito dos processos de contraordenação regidos pelo regime do NRJC supra mencionado, tem sido objeto de controvérsia na jurisprudência - quer a Recorrente, quer a AdC fazem referência a diversas das decisões proferidas neste Tribunal da Relação sobre a matéria.

A jurisprudência recente deste Tribunal da Relação tem, deforma reiterada, entendido que o despacho que fixa o efeito ao recurso constitui um despacho de mero expediente e não um ato decisório judicialmente sindicável - ou seja, recorrível -, e, nessa medida, não tem admitido os recursos interpostos do mesmo. Nesse sentido, podem ver-se os acórdãos proferidos nos processos n.º 228/18.7YUSTR-K.L1, de 07.06.2019, n.º 228/18.7YUSTR-J.I1-3, de 26.06.2019, n.º 20/19.1~YUSTR-L1, de 27.06.2019, n.º 228/18.7YUSTR-L.L1, de 17.06.2019 e 18/19.0YUSTR- G.L1, de 17.02.2020.

E, na verdade, o regime dos recursos previsto no NRJC não prevê tal recurso, o RGCO exclui o mesmo, o Código de Processo Penal não o prevê (cf. o artigo 414.º, n.º 3 do CPP) e o Código de Processo Civil, no seu artigo 641.º, n.º 5, excluía a impugnabilidade da decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete. E, como vimos, a Constituição não impõe solução diversa, por se tratar de matéria sujeita a liberdade de conformação legal. As leis processual penal e civil admitem reação contra o despacho proferido sobre o recurso, mas apenas através da reclamação prevista no artigo 405.º do CPP e 643º do CPC, e somente no caso de não admissão ou retenção do recurso ou de não admissão do mesmo, respetivamente. (...) Impõe-se, pois, a conclusão de que a decisão impugnada é insuscetível de recurso para este Tribunal. (...) No caso destes autos o TCRS fixa o efeito do recurso de uma decisão que não é sua mas sim da AdC e não existem outra entidade que possa aquilatar da bondade desta decisão.

Acontece que, não sendo idênticas as situações a única conclusão a que chegamos é que não existe qualquer mecanismo para rever a situação. Enquanto na jurisdição penal e cível existe a reclamação para o presidente do Tribunal Superior, na situação em apreço porque é o Tribunal (que é superior à AdC) a decidir não se pode reclamar para o mesmo. Mas também não se pode recorrer pois que o recurso não é o meio próprio, por um lado, e claramente o legislador, pelas apontadas razões, não quis perpetuar em recursos as decisões das entidades administrativas. (...)" (destacado nosso).

15. Seguindo este entendimento, de forma reiterada e consistente, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, rejeitando, de forma sistemática, recursos de decisões do TCRS que fixam o efeito de recurso de decisão interlocutória da AdC, de que são exemplos os casos seguintes:

(í) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.06.2019 (proferido no processo n.º 228/18.7YUSTR-J.L1-3). Consta do Sumário deste Acórdão que: "É irrecorrível o despacho que fixa o efeito do recurso por se tratar de um despacho de mero expediente";

(ii) Decisão Sumária do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.02.2020 (proferido no processo n.º 18/19.0YUSTR-G. LI );

(iii) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.05.2020, proferido no processo n.º 18/19.0YUSTR-G.L1-PICRS. Consta do Sumário do Acórdão que "[e]m processo contra- ordenacional só é admissível recurso do despacho do juiz que não admite o recurso da decisão administrativa.". Consta ainda da fundamentação do referido Acórdão que: "Conquanto o processo contraordenacional tenha regras próprias, o que nos leva a considerar que o despacho do juiz do TCRS que se debruça sobre processo administrativo que lhe é remetido só é passível de recurso se o Tribunal a quo (o TCRS) não admitir o recurso. Se o recurso for admitido, embora com um efeito do qual o visado (recorrente) discorda, não há, como decidido, qualquer recurso. É verdade que em tese admitimos que não é inócuo este ou aquele efeito de um recurso mas daí, repete-se, não resulta uma inconstitucionalidade”.

(iv) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30.06.2020, proferido no processo n.º 18/19.0YUSTR-H.L1;

(v) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.06.2020, proferido no processo n.º 272/19.7YUSTR-D.LI

(vi) Decisão Sumária do Tribunal da Relação de Lisboa, de 09.09.2020, proferida no Processo n.º 18/19.OYUSTR-L.LI, no sentido de que "Conforme se entendeu no Acórdão desta Relação de 26.06.2019, "é irrecorrível o despacho que fixa o efeito do recurso por se tratar de um despacho de mero expediente", apenas admitindo reclamação o despacho que admite o recurso, nos segmentos de não admissão ou de retenção do recurso, nos termos do disposto no artigo 405º, n.º 1 do Código de Processo Penal. No mais, "são despachos de mero expediente - que a doutrina define como aqueles que têm por finalidade regular ou disciplinar o andamento ou a tramitação processual (...)− e não atos decisórios. Sendo, por conseguinte, irrecorríveis (artigo 400º, n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal).";

(vii) Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20.10.2020, proferido no processo n.º 18/19.0YUSTR-J.L1.

16. De todo o exposto, fica evidente que:

(i) não há norma legal expressa que preveja a possibilidade de recurso de decisão do TCRS que fixa o efeito de recurso interlocutório de decisão administrativa que lhe é dirigido, resultando o entendimento pugnado na Decisão Reclamada de uma particular interpretação do TCRS quanto às normas contidas nos artigos 89.º n.º l e 84.º n.º 2 da LdC;

(ii) a interpretação das normas contidas nos artigos 89.º nº l e 84.º, n.º 2 da LdC sustentada pelo TCRS tem vindo a ser sistemática e reiteradamente rejeitada por jurisprudência constante e uniforme do Tribunal da Relação de Lisboa, que pugna pela irrecorribilidade da decisão do TCRS que fixa o efeito de recurso interlocutório de decisão administrativa que lhe é dirigido.

17. Aliás, a constância e uniformidade da jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa é admitida pelo TCRS na Decisão Reclamada, que começa por referir que, mesmo admitindo que o TRL tem vindo a seguir jurisprudência constante no sentido de considerar inadmissível recorrer do despacho que fixa o efeito do recurso, "tais arestos não se impõem com eficácia externa aos processos em causa"

18. É verdade que não vigora no nosso sistema jurídico uma qualquer regra de precedente, que obrigue os tribunais de primeira instância a adotar decisões em conformidade com a jurisprudência dos respetivos tribunais superiores. Nem foi isso que se alegou no recurso para o Tribunal Constitucional cuja admissibilidade está agora em crise,

19. Porém, na falta de solução legal expressa e na presença de um entendimento jurisprudencial constante por parte do TRL no sentido da irrecorribilidade da decisão do TCRS que fixa o efeito do recurso, não pode ser exigível que a Recorrente prossiga na interposição de um recurso para o TRL condenado à manifesta e liminar rejeição e improcedência.

20. Perante este cenário, é de difícil acompanhamento para a Recorrente a afirmação do TCRS, no Despacho, no sentido de que "ainda que a Recorrente antecipasse o desfecho de eventual recurso a interpor para o Tribunal da Relação de Lisboa, tal não serve de fundamento para a omissão e esgotamento das vias de recurso ordinárias, como igualmente não a impediria de, nessa altura e face à rejeição da interposição de recurso pela Relação, recorrer, então, para o Tribunal Constitucional".

21. Note-se: não está em causa a antecipação de um desfecho desfavorável de mérito. Está em causa a antecipação de um desfecho desfavorável formal, por inadmissibilidade do recurso, que o TCRS entende que a A. SGPS teria de lançar mão para "esgotar" as vias de recurso ordinárias.

22. Ou seja: para esgotar as vias de recurso ordinárias, a A. SGPS teria de recorrer de uma decisão para um tribunal, bem sabendo que é jurisprudência constante desse tribunal que tal decisão é irrecorrível...

23. Com efeito, se o TCRS admite que o desfecho de um eventual recurso para o TRL seria antecipável para a A. SGPS

24. - desfecho que seria, como se pode retirar da larga jurisprudência acima citada, o de rejeição do seu recurso -

25. não se compreende como pode afirmar esse mesmo tribunal que, ainda assim, a Recorrente teria de levar a cabo um recurso inútil e manifestamente inadmissível, de modo a poder sustentar a exaustão dos meios de recurso ordinários e, posteriormente, recorrer para o Tribunal Constitucional.

26. Não é razoável exigir-se à A. SGPS que, muito embora soubesse que tal recurso iria ser rejeitado, viesse interpor um recurso para o TRL do despacho que fixou o efeito do seu recurso para o TCRS de uma decisão interlocutória da AdC e, em consequência disso, tivesse de incorrer em custas judiciais e noutras despesas relacionadas com a elaboração e submissão do referido recurso,

27. podendo ainda ficar sujeita a uma possível aplicação de uma taxa sancionatória excecional, nos termos do disposto no artigo 521.º do Código de Processo Penal, por, consciente da manifesta improcedibilidade do seu pedido e conhecendo amplamente a jurisprudência constante do TRL sobre a inadmissibilidade das decisões judiciais de fixação do efeito recursivo, ter recorrido de uma decisão de fixação do efeito de um recurso para o TCRS.

28. Com efeito, a lei prevê a possibilidade de aplicação de uma taxa sancionatória excecional "quando a ação, oposição, requerimento, recurso, reclamação ou incidente seja manifestamente improcedente e a parte não tenha agido com a prudência ou diligência devida" (cfr. artigo 531.º do Código de Processo Civil ex vi artigo 521.º, n.º 1 do Código de Processo Penal - destacados e sublinhados nossos).

29. Como afirma a jurisprudência9, "[a] manifesta improcedência do pedido reconduz-se aos casos em que a tese propugnada pelo autor não tenha possibilidades de ser acolhida face à lei em vigor e à interpretação que dela façam a doutrina e a jurisprudência.” (destacado e sublinhado nossos).

30. É, aliás, o que já entendeu o Tribunal da Relação de Coimbra, sustentando que "[a] taxa de justiça excecional, prevista no artigo 531.º do Código de Processo Civil, depende de dois requisitos: (a) pretensão manifestamente improcedente (b) formulada omitindo a prudência ou diligência devidas. Ocorre manifesta improcedência da pretensão processual quando o requerente insiste na prática de um ato processual antes rejeitado, com indicação ciara das respetivas razões, face às quais era de esperar, como certo, um novo indeferimento."(destacado nosso).

31. Não pode aceitar-se - sendo contrário ao sentido da lei - que a A. SGPS, para poder posteriormente fazer-se valer do seu direito ao recurso de constitucionalidade, fosse obrigada a recorrer de uma decisão irrecorrível, bem sabendo que o tribunal ad quem não aceitaria esse recurso, em virtude de já ter emitido jurisprudência constante nesse mesmo sentido.

32. Assim, não pode a A. SGPS aceitar um entendimento no sentido de que a não interposição de recurso para o TRL do despacho de fixação do seu recurso interlocutório, fadado à rejeição liminar, possa derivar na conclusão que o recurso ora interposto para o Tribunal Constitucional não cumpre um dos pressupostos de admissibilidade de um recurso de constitucionalidade - o esgotamento das vias de recurso ordinárias, nos termos do artigo 70.º, n.º 2 da LTC.

33. Este é, também, o entendimento do Tribunal Constitucional

34. Com efeito, defendeu o Tribunal Constitucional que, em caso de dúvida, fundada e razoável, sobre a admissibilidade da impugnação ordinária de determinada decisão, não se impõe ao recorrente o ónus de exaustão dos recursos ordinários hipoteticamente existentes.

35. Veja-se o decidido no Acórdão n.º 21/87 de 21 de janeiro por este Tribunal Constitucional: "Em processo penal, a regra é a de recorribilidade de todas as decisões [cf. Código de Processo Penal (CPP), artigo 645.º]. Existem várias exceções (artigo 646.º) e uma delas respeita justamente as decisões das relações proferidas sobre recursos interpostos em processo correcional (n.º 6 desse preceito), como ocorre no caso aqui em apreço. Dessa norma resulta que nesses casos não são recorríveis para o STJ os acórdãos das relações «que não sejam condenatórios, ou que não tenham posto termo ao processo». E à luz desta regra que cumpre analizar o caso concreto.

O acórdão da Relação não é condenatório (pois manteve a decisão absolutória da l.a instância) e põe termo ao processo. Todavia, à face do referido artigo 646.º, n.º 6, parece bastar que a decisão preencha uma das mencionadas condições — não ser condenatória ou não ter posto termo ao processo — para que não possa haver recurso, ou seja: é necessária a não verificação cumulativa daquelas duas condições para que possa haver recurso. Ora, no caso, não se verifica a primeira condição da recorribilidade, pois se trata de uma decisão não condenatória. Nesta linha de raciocínio, tem de concluir-se que a decisão já não era recorrível para o STJ.

É certo que esta conclusão não é pacífica na jurisprudência do STJ, havendo mesmo vários acórdãos em sentido diverso, isto é, no sentido de que só não são recorríveis as decisões que não ponham termo ao processo (v. por ex. o Acórdão do STJ de 4 de janeiro de 1984, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 33, p. 295). Todavia, também existe no mesmo Tribunal uma linha jurisprudencial oposta, e a favor dela militam argumentos de grande peso, a começar pela letra do preceito em causa (v. o Acórdão do STJ de 19 de dezembro de 1984, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 342, p. 315). Não compete naturalmente ao TC intervir nessa contenda jurisprudencial. Mas não pode o Tribunal deixar de decidir essa questão na patrte em que, ao menos reflexamente, ela lhe diz respeito.

Por conseguinte, entendendo o Tribunal ser razoavelmente defensável a posição de que a decisão em causa iá não era recorrível para o STJ, não pode deixar de concluir-se que estavam preenchidas todas as condições do recurso de constitucionalidade." (destacados e sublinhados nossos)

36. Por outro lado, veja-se o decidido no Acórdão n.º 147/97 de 26 de fevereiro de 1997:

"Dados os termos em que a questão se nos depara, cumprirá, em primeira linha, realçar que compete inequivocamente a este Tribunal decidir se nos recursos concretos de fiscalização de constitucionalidade previstos na alínea b) do nº 1 daquele artº 70º a decisão a impugnar já não admite recurso ordinário. Isto, porém. não significa que, neste ponto, o Tribunal possa deixar de atender à interpretação que os tribunais da ordem judiciária "comum" façam, de um modo constante e uniforme, das normas aue regem a admissibilidade do recurso ordinário."

37- Ainda de mencionar o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 740/98 de 20 de outubro de 1998:

"Se esta fosse uma jurisprudência assente nos tribunais judiciais, haveria que concluir que o despacho de pronúncia, no segmento que o reclamante pretende impugnar perante este Tribunal, ainda era suscetível de recurso ordinário. Dele não poderia, nesse caso, interpor-se recurso de constitucionalidade, uma vez que não tinha havido exaustão dos recursos ordinários. Acontece, no entanto, que - como se sublinhou no acórdão n.º 147/97 deste Tribunal (publicado no Diário da República; II série, de 15 de abril de 1997) - não se pode dizer que "essa interpretação se acha consolidada no domínio da jurisprudência dos tribunais comuns.

Assim, não sendo indiscutido na jurisprudência o entendimento de que pode recorrer-se para a Relação da parte do despacho de pronúncia que, nos termos do preceituado no n.º 3 do artigo 308º do Código de Processo Penal, decide questões prévias ou incidentais; e pertencendo, indiscutivelmente, a este Tribunal decidir definitivamente se. para efeitos de admissão do recurso de constitucionalidade, foram ou não esgotados os recursos ordinários que, no caso, cabiam; para o que ora importa (ou seja: para se decidir a reclamação), deve considerar-se que, neste processo, houve efetiva exaustão desses recursos."

38. A jurisprudência referida assenta inequivocamente no sentido de que, a haver dúvidas perante decisões jurisprudenciais contraditórias entre si quanto à admissibilidade de recurso ordinário de determinada decisão, o Tribunal Constitucional considera que, não tendo sido interposto recurso em virtude de um entendimento num determinado sentido, tal não implica a não verificação do requisito de admissibilidade do recurso de constitucionalidade respeitante ao esgotamento prévio dos meios de recurso ordinário.

39. Nesta linha de raciocínio, se o Tribunal Constitucional adota tal posição em situações em que a recorribilidade ordinária de uma determinada decisão é controvertida, terá, por maioria de razão, de admitir o presente recurso, em que existe uma posição jurisprudencial unânime num determinado sentido, i.e., no sentido da irrecorribilidade das decisões judiciais do TCRS que fixem o efeito de um recurso interlocutório que lhe é dirigido.

40. Pelo que, e por todo o exposto, deverá este Tribunal Constitucional revogar a Decisão Reclamada de rejeição do recurso interposto pela A. SGPS, substituindo-a por outra que admita o recurso interposto pela A. SGPS para este Tribunal Constitucional no dia 14.10.2021, e notificando a Recorrente para, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 5 da LTC, apresentar alegações.

Termos em que deve a presente reclamação ser julgada procedente, e, em consequência, deve o recurso interposto pela A. SGPS em 14.10.2021 para este Tribunal Constitucional, ser admitido e conhecido»

8. O Ministério Público pronuncia-se pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:

«(...)

1. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) por decisão de 22 de outubro de 2021 - constante de fls. 160v.º e 161 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - não admitiu, por inadmissível nos termos dos artigos 70.º, n.º 2 e 75.º, n.º 2 da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), o recurso interposto para este Tribunal Constitucional por “A. SPGS, S.A.” (A. SA) , ora Reclamante, do despacho, de 20 de agosto de 2021, proferido por aquele tribunal de 1.ª instância, despacho este que, tendo admitido recurso interlocutório da A., SA para esse TCRS de decisão final da Autoridade da Concorrência (AdC), adotada no âmbito de processo de contraordenação (com a referência S-AdC/2021/1884), fixou ao mesmo efeito meramente devolutivo.

2. A Reclamante, por requerimento de 3 de setembro de 2021, arguiu a nulidade, “por omissão de pronúncia, ou pelo menos, falta de fundamentação, e subsidiariamente a sua irregularidade”, desse despacho de 20 de agosto de 2021, invocando que o TCRS “não se pronunciou sobre as razões esgrimidas (…) para ser concedido um diferente efeito ao recurso”, requerimento esse indeferido por despacho, desse mesmo tribunal de 1.ª instância, datado de 24 de setembro de 2021 e constante de fls. 161vº a 162.

3. A., SA, configurando este último despacho, de 24 de setembro de 2021, “como última decisão ou decisão que não admite recurso ordinário”, interpôs então requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional (vide fls. 210vº a 216vº), ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 72.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 e 75.º, nºs 1 e 2 da LTC, e identificando como devendo constituir seu objeto, “por terem sido aplicadas de forma desconforme a CRP”, as seguintes normas:

“(i) da norma do artigo 84.º nºs 4 e 5 da LdC, aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recurso interlocutórios de decisões da AdC, por violação dos artigos 2.º, 17.º, 18.º, n.º 2 , 20.º n.º 1, 61.º, 62.º, 202.º, 268.º n.º 4 da CRP; (…)

(ii) da norma extraída do artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC aplicada no sentido de que o recurso de decisões interlucotórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, por violação dos direitos á tutela jurisdicional efetiva, á reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesses legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e á adoção de medidas cautelares adequadas; à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 2, 202.º n.º 2 e 268.º nº 4 da CRP) e, bem, assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do principio da proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º, nº 2 da CRP.”

3. Sucede que o artigo 89.º, n.º 1 [«Das sentenças e despachos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o tribunal da relação competente, que decide em última instância.»], do Novo Regime Jurídico da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 18 de maio com as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2018, de 5 de junho e Lei n.º 108/2021, de 7 de dezembro), admite o recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa dos despachos proferidos, como é o caso, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

4. Ora, como bem se assinala na douta decisão reclamada, “ainda que a Recorrente antecipasse o desfecho de eventual recurso a interpor para o Tribunal da Relação de Lisboa, tal não serve de fundamento para a omissão e esgotamento das vias de recurso ordinárias, como igualmente não a impediria de, nessa altura, e face à rejeição de interposição de recurso pela Relação, recorrer, então, para o Tribunal Constitucional”.

5. A Reclamante entende que “não está em causa a antecipação de um desfecho favorável de mérito. Está em causa a antecipação de um desfecho desfavorável formal, por inadmissibilidade do recurso, que o TCRS entende que a A. SGPS teria de lançar mão para «esgotar» as vias de recurso ordinário (…) bem sabendo que é jurisprudência constante desse tribunal que tal decisão é irrecorrível” – vide pontos 21 e 22 do requerimento de reclamação de fls. 203 a 209v.º

6. Todavia, ressalvado melhor entendimento e como bem se refere no Ac. 787/2021, aliás citado no reclamado despacho, “o sentido adotado na decisão reclamada não obriga a qualquer juízo de prognose por parte da Recorrente” mas sim a ter de esgotar as vias de recurso ordinário, pelo que podendo a A., SA interpor recurso, nos termos do artigo 89.º, n.º 1 do Regime Geral da Concorrência, para o Tribunal da Relação de Lisboa, e não tendo feito, o presente recurso para este Tribunal Constitucional não é admissível, nos termos do disposto nos artigos 70.º, n.º 2 [“2. Os recursos previstos nas alíneas b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência.” [sublinhado nosso]] da LTC.

7. Termos em que considerando o exposto e atendendo ainda que, a nosso ver, nada de pertinente vem alegado pela Reclamante quanto ao fundamento da rejeição do recurso na douta decisão reclamada, se nos afigure que deve indeferir-se a reclamação por preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso na modalidade invocada.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

9. A recorrente interpôs recurso com vista à fiscalização da constitucionalidade das normas seguintes: «(i) da norma do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, quando interpretada e aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC»; e «(ii) da norma extraída do artigo 84.º, n.º 4 e n.º 5 da LdC no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar». O despacho reclamado não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional, por ter entendido que cabia recurso ordinário da decisão recorrida para o Tribunal da Relação, ao abrigo do artigo 89.º da Lei da Concorrência. Não tendo a recorrente interposto esse recurso, não poderia ter-se como preenchido o pressuposto do esgotamento das vias de recurso ordinário admitidas pela decisão recorrida, nos termos do disposto, fundamentalmente, no artigo 70.º, n.º 2, da LTC.

A reclamante argumenta e carreia abundantes elementos jurisprudenciais no sentido de sustentar que a recorribilidade de um despacho como aquele que aqui está em questão é suficientemente controvertida para que se lhe não devesse, em abstrato, exigir que dele tivesse interposto recurso ordinário para o Tribunal da Relação. Conforme sustenta Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, p. 121, quando haja controvérsia em torno da recorribilidade de determinada decisão, o Tribunal Constitucional não deverá exigir que a parte tenha lançado mão desse recurso de duvidosa admissibilidade. Em tais casos, o pressuposto do esgotamento das vias de recurso ordinário admitidas pela decisão recorrida deverá, antes, considerar-se dispensado.

No caso, a reclamante sustenta – e fizera-o logo aquando da interposição do recurso de constitucionalidade (não somente depois de confrontada com o despacho que não o admitiu) – que a jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, que seria o tribunal ad quem, não só permite qualificar como controversa a questão de saber se o recurso em questão seria admissível, como pode corre mesmo inequivocamente no sentido da sua irrecorribilidade.

10. Embora reconheça, com base em jurisprudência constitucional, que, em circunstâncias como estas, o dever de esgotamento das vias de recurso ordinário pode, em abstrato, ser dado como satisfeito, a obra acima citada refere também que tal abordagem ficará afastada quando o próprio tribunal a quo «haja expressamente assumido que, em sua opinião, cabia recurso ordinário do despacho por ele proferido» (ibid., invocando para o efeito o Acórdão n.º 719/2005). Aliás, da jurisprudência constitucional invocada pela própria reclamante perpassa a noção de que a controvérsia na ordem jurisdicional comum sobre a recorribilidade de uma dada decisão não constitui «contenda» em que o Tribunal Constitucional deva, em princípio, intervir.

De facto, a questão do esgotamento dos recursos muda significativamente de termos a partir do momento em que, existindo embora uma controvérsia quanto à recorribilidade de uma dada decisão, seja manifestada expressamente uma determinada posição pelo próprio tribunal a quo, que é o tribunal ao qual compete em primeira linha pronunciar-se sobre essa recorribilidade no caso concreto. Nessas circunstâncias, o Tribunal Constitucional, ao considerar satisfeito o pressuposto do esgotamento, estaria – mais do que a apreciar a questão da recorribilidade (que é, não deve perder-se de vista, uma questão de direito ordinário) num plano abstrato e de um modo estritamente funcionalizado à apreciação dos pressupostos de que depende a sua própria intervenção –, mas a opor um juízo seu sobre a melhor interpretação do direito ordinário a um dos tribunais a quem essa interpretação incumbia no caso concreto e depois de ele a ter expressado.

O facto de um tribunal a quo se pronunciar no sentido da recorribilidade, aliás, sempre deveria impedir a aplicação ao recorrente de uma taxa sancionatória pela interposição desse recurso – argumento este apresentado lateralmente na reclamação em apreço –, visto que essa interposição fora acolhida ou mesmo estimulada pelo próprio tribunal a quo, sem embargo de a tanto não ficar vinculado o tribunal ad quem. Entretanto, não pode também dizer-se que, nesta visão das coisas, o acesso à jurisdição constitucional por parte do recorrente fique vulnerabilizado: por um lado, porque, em caso de dúvida, o recorrente pode simplesmente renunciar à interposição do recurso ordinário, com o que dissipa quaisquer dúvidas sobre a satisfação do pressuposto do esgotamento; por outro, porque, se decidir antes interpor o dito recuso ordinário e se este vier efetivamente a ser considerado inadmissível pelo tribunal ad quem, pode ainda recorrer para o Tribunal Constitucional da decisão de que procurara interpor o recurso ordinário (cf. ibid. e o artigos 70.º, n.º 4, e 75.º, n.º 2, da LTC).

Este último aspeto é, de resto, indicado pelo tribunal recorrido no despacho aqui reclamado, que não admitiu o recurso de constitucionalidade.

No caso em apreço, o tribunal a quo expressou ser seu entendimento que o despacho que fixa o efeito do recurso é passível de recurso ordinário para o Tribunal da Relação. Fê-lo quando – ao pronunciar-se sobre a nulidade arguida pela recorrente relativamente ao despacho de 23 de agosto de 2021, que aqui constitui a decisão recorrida – afirmou que, em qualquer caso, «a vertente nulidade haveria de ter sido invocada em sede recursiva, porquanto a decisão em causa admite recurso, em harmonia com o disposto no artigo 89.º do Regime Jurídico da Concorrência» (a fls. 161-v. e 162). Notificada deste último despacho, poderia a recorrente, ao invés de interpor recurso de constitucionalidade do despacho que fixou efeito devolutivo ao recurso, ter interposto recurso ordinário desse mesmo despacho para o Tribunal da Relação (recurso que o tribunal a quo consideraria também admissível, embora este entendimento tenha ficado consignado apenas no despacho que rejeitou o recurso de constitucionalidade). No seu recurso de constitucionalidade, a reclamante reconhece mesmo que o despacho que indeferiu a arguição de nulidade exprimiu um entendimento segundo o qual o despacho que fixou o efeito do recurso seria recorrível; afirma-se surpreendida com esse entendimento, mas reitera que ele é «frontalmente desconforme àquele que tem sido o entendimento jurisprudencial constante do Tribunal da Relação de Lisboa», concluindo que se mostram «esgotados os meios impugnatórios ordinários quanto ao Despacho».

Confrontada com esse segundo despacho, e mesmo obtendo aí indicação do entendimento do tribunal a quo quanto à questão da recorribilidade, a recorrente optou por não interpor recurso desse despacho – que, note-se, já não é um despacho de mero expediente – para o Tribunal da Relação, deixando que o mesmo se consolidasse na ordem jurisdicional respetiva. Embora tal entendimento não vincule o Tribunal Constitucional e embora o recurso eventualmente interposto desse despacho para o Tribunal da Relação dissesse respeito à nulidade arguida, o Tribunal da Relação, se efetivamente entendesse que este tipo de despachos não admite recurso para si, estaria desse passo infirmando o pressuposto de que a arguição da nulidade perante o tribunal recorrido teria constituído um expediente processualmente anómalo, caso em que a recorrente sempre manteria intacta a possibilidade de recorrer para o Tribunal Constitucional do primeiro despacho, aquele que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso.

Em suma, independentemente daquela que seja a jurisprudência dominante do Tribunal da Relação quanto à recorribilidade da decisão em causa, a recorrente manteve-se passiva perante o entendimento (no sentido da recorribilidade) manifestado pelo tribunal a quo no seu concreto caso, o que não pode deixar de ser levado em consideração pelo Tribunal Constitucional, conduzindo à conclusão de que a recorrente não esgotou as vias de recurso ordinário disponíveis no seu caso.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 12 de maio de 2022 - Lino Rodrigues Ribeiro

Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers e dos Conselheiros, Gonçalo de Almeida Ribeiro, Afonso Patrão e Joana Fernandes Costa.

Lino Rodrigues Ribeiro