748/20 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 325/2022

Processo n.º 748/20

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I - Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Norte, em que é recorrente o Ministério Público e recorrida A., o primeiro veio interpor recurso de constitucionalidade, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada «LTC»), do acórdão daquele Tribunal, de 15 de julho de 2020, que concedeu provimento ao recurso interposto pela contrainteressada B..

A ora recorrida propôs uma ação contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., com vista à declaração de nulidade ou anulação da Deliberação do Conselho Diretivo dessa Autoridade que, em 8 de setembro de 2016, aprovou o processo de instalação de uma farmácia social privativa, nos termos propostos pela contrainteressada em requerimento apresentado em 15 de julho de 2015.

Por sentença de 4 de outubro de 2019, o tribunal de primeira instância entendeu, em suma, não subsistir habilitação legal para autorizar a instalação de novas farmácias privativas do setor social, concluindo que «o ato impugnado padece de vício de violação de lei, por assentar em preceitos legais inexistentes (já revogados) e por violar o disposto nos artigos 14.º e 59.º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na sua redação atual, o que conduz à sua anulabilidade.» O tribunal considerou também que o ato impugnado padecia do vício de «violação das regras da livre concorrência e do princípio da prossecução do interesse público», uma vez que o regime do Decreto-Lei n.º 307/2007, na sua redação atual, «estabelece o livre acesso à propriedade de farmácias comunitárias por parte de particulares (pessoas singulares e sociedades comerciais) e entidades do setor social, mas sujeit[a] as farmácias por estas detidas, em nome dos princípios da igualdade e da concorrência leal, às mesmas regras que as demais farmácias comunitárias, designadamente no que respeita à sua instalação, exploração e funcionamento.(…)». Por conseguinte, julgou a ação procedente e anulou a deliberação do INFARMED.

A contrainteressada interpôs recurso desta decisão para o Tribunal Central Administrativo Norte, que no acórdão de 15 de julho de 2020, aqui recorrido, decidiu conceder provimento ao recurso.

2. Na parte que releva para a apreciação do presente recurso, a decisão recorrida tem o seguinte teor:

«(…) O que está predominantemente aqui em causa é apurar se, ao abrigo do DL 307/2007, com as alterações entretanto introduzidas, é possível abrir novas farmácias privativas por parte de entidade de natureza social.

Sigamos agora de perto o enquadramento jurídico constante do Acórdão deste TCAN nº 527/09.9BEAVR, de 27 de setembro de 2019, o qual se mostra particularmente exaustivo e elucidativo.

Foi decidido pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 612/2011, de 13/12, «…declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na medida em que impõem às entidades do setor social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição; …»

O regime jurídico ínsito na Lei nº 2125 (nº 4 da Base II) e os artigos 44º e 64º do Decreto-Lei nº 48.547 não obstante tenham sido revogados expressamente, tal não invalida que seja entendido que tais normativos se mostrarão repristinados em decorrência da assinalada declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, como já foi afirmado neste TCAN (Acórdão nº 02748/13.0BEPRT, de 15.05.2020).

(…)

Na sequência desta declaração de inconstitucionalidade, o Governo, através do Decreto-Lei nº 171/2012, de 1 de agosto, procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei nº 307/2007 e adequou supostamente o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 17, de 24 de janeiro de 2012.

Assim, entre o mais, revogou o artigo 58º, que impunha às entidades do setor social da economia que sejam proprietárias de farmácias o dever de proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor daquele decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º.

E aditou um artigo, o 59º-A, com a epígrafe «Farmácias do setor social da economia», estipulando o seguinte:

«1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2 - Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º

3 - As entidades do setor social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em atividade ao abrigo dos termos previstos na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, devem proceder até 31 de dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma.».

Finalmente, pelo Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de julho, foram alterados os artigos 14º e 59º-A do Decreto-Lei nº 307/2007.

Assim, o nº 3 do artigo 14º passou a ter a seguinte redação:

«3 - As entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias nos termos previstos no artigo 59.º-A desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam.».

E os nºs 2 e 3 do artigo 59º-A têm agora a seguinte redação:

«2 - As entidades do setor social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em atividade ao abrigo do preceituado na 2.ª parte do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, mantêm-se abrangidas pelo regime legal e fiscal das pessoas coletivas de utilidade pública e de solidariedade social.

3 - Não é aplicável às farmácias referidas nos números anteriores o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 14.º».

Aqui chegados, importa referir que foi predominantemente peticionado na presente Ação a anulação da Deliberação do INFARMED de 08/09/2016, que aprovou à contrainteressada a instalação de farmácia social privativa com a designação de “Farmácia (...)”.

Como se viu já o Decreto-Lei nº 307/2007 continuou a prever, incontornavelmente no seu artigo 14º, nº 3, que as entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácia.

No âmbito do Decreto-Lei nº 307/2007 na versão originária e da respetiva lei de autorização, Lei nº 20/2007, não se vislumbra qualquer sinal de manifestação de vontade do legislador em eliminar a possibilidade de novos acessos à propriedade de farmácias pelas entidades do setor social da economia, ainda que, naquela versão, se exigisse a forma de sociedade comercial.

Na verdade, e como havia estabelecido no nº 1 daquele artigo 14º, poderiam ser proprietários de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais, impondo por essa via, que as entidades do setor social da economia, para acederem a essa propriedade, teriam de assumir essa forma societária.

E quanto às já existentes, ou seja, as «entidades do setor social da economia que sejam proprietárias de farmácias», também o legislador nelas pensou e concedeu-lhes, no artigo 58º, um prazo para que estas procedessem às adaptações necessárias.

(…)

[N]a sequência do acórdão nº 612/2011 do Tribunal Constitucional, o Governo procedeu às adequações que entendeu convenientes e foi aqui que, revogando o artigo 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, lhe introduziu o artigo 59º-A, sob a epígrafe “Farmácias do setor social da economia”, renovando, no entanto, veladamente, o entendimento declarado já inconstitucional, de acordo com o qual, as entidades de natureza social, para serem titulares de farmácias, terem de se constituir como sociedades.

(…)

Com estas alterações, e em face, designadamente, do disposto nos artigos 14º e 59º-A, vejamos o que a lei prevê quanto às farmácias privativas:

O artigo 14º dispõe agora, quanto às proprietárias de farmácias:

«1 - Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2 - Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por ações, estas são obrigatoriamente nominativas.

3 - As entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas coletivas referidas no n.º 1.»;

Mais uma vez, o princípio constante do nº 3 é reafirmado, podendo as entidades do setor social da economia ser proprietárias de farmácias, nas condições ali vertidas.

Certo é que, no entanto, o nº 2 do artigo 59º-A refere o seguinte:

«Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º».

Assim sendo, às farmácias privativas não seria aplicável, designadamente, o disposto no nº 3 do artigo 14º, sendo que é esta a norma que permite às entidades do setor social da economia poderem ser proprietárias de farmácias (de qualquer tipo, pois que não distingue, entre as quais as privativas).

Assim, o Decreto-Lei nº 307/2007, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, parece ter aparentemente mitigado a possibilidade legal de as entidades do setor social poderem ser proprietárias de farmácias privativas, o que não poderá subverter o entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 612/2011, de 13/12, de acordo com o qual se mostra inconstitucional impor às entidades do setor social a necessidade de se constituírem em sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias socias privativas, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, principio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.

Efetivamente, não obstante a referida exclusão, permanece vigente o nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007, o qual, como se viu já, refere que «As entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas coletivas referidas no n.º 1.».

Assim, nada parece obstar a que possa funcionar uma farmácia social privativa, desde que a requerente cumpra os pressupostos e requisitos legal e regulamentarmente exigíveis (…).

Mostra-se pois excessiva a obrigação da constituição de sociedades comerciais para que aquelas entidades de cariz social possam aceder às Farmácias privativas.

Tal solução mostrar-se-ia desequilibrada e excessivamente desproporcionada, tanto mais que não está em causa uma direta concorrência com as entidades privadas instaladas na atividade farmacêutica.

O artigo 59º-A nº 2 do DL 307/2007, ao aparentemente mitigar o acesso das Entidades de cariz social à instalação de farmácias sociais privativas, nas vestes de associação, para venda de medicamentos, exclusivamente aos seus associados, obrigando-as, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma de sociedades comerciais, tal como resulta da filosofia subjacente ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011, de 13/12, mostrar-se-ia igualmente violadora do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, principio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.

(…)

Não decorre do artº 59º-A do DL 307/2007, de 31/8, a impossibilidade de coexistência de farmácias privativas e farmácias abertas ao público, propriedade de entidades do setor social, sendo que apenas estas últimas estarão sujeitas à imposição legal de serem constituídas sociedades comerciais para serem titulares de farmácias.

O atual regime constante do DL nº 307/2007, de 31 de agosto, com as diversas alterações entretanto introduzidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais.

(…)

Em face do que supra ficou expendido, e sem necessidade de mais aprofundamentos ou desenvolvimentos, julgar-se-á procedente o Recurso interposto, desaplicando-se o nº 2 Artº 59º-A do DL nº 307/2007, na redação introduzida pelo DL 171/2012, interpretado no sentido de não permitir às entidades do setor social da economia poderem ser titulares de farmácias sociais privativas, sem que se constituam em sociedade comerciais, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, princípio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.

Efetivamente, o afastamento pelo nº 2 do Artº 59º-A do DL nº 307/2007, da aplicação, nomeadamente, do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma, relativamente às Entidades do Setor Social, determinaria que as referidas entidades só pudessem aceder à propriedade de farmácias sociais privativas através da constituição de Sociedades Comerciais, o que redundaria na violação e subversão, designadamente, do entendimento constante do acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011 que aqui se acolheu, mutatis mutandis.»

3. No requerimento de interposição do presente recurso, o Ministério Público requereu a apreciação da inconstitucionalidade «da norma constante do número 2 do artigo 59.º-A do DL nº 307/2007, de 31.8, na redação introduzida pelo DL 171/2012, de 1.8, interpretado no sentido de não permitir às entidades do setor social da economia poderem ser titulares de farmácias sociais privativas sem que se constituam em sociedade comerciais, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, princípio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.»

4. Notificado para produzir alegações, o recorrente defendeu que o objeto do recurso não deveria ser conhecido por este Tribunal, concluindo o seguinte:

«IV. Conclusões

1. Encontra-se essencialmente em causa nos autos a admissibilidade legal do licenciamento para instalação ex-novo de “farmácias privativas” de Entidades do Setor Social da Economia, como é o caso d´B..

2. A propósito desta questão jurídico-material persiste alguma divergência jurisprudencial no âmbito da jurisdição administrativa (Cfr., no sentido da inadmissibilidade Ac. STA de 05-07-2018 – Proc. 0879/17 e Ac TCAN de 27/09/2019; no sentido da admissibilidade, Ac. TCAN de 10-03-2017 - Proc. 153/13.8BEPRT, Ac. TCAN de 15.05.2020 - Proc. 02748/13.0BEPRT, e Ac recorrido).

3. Essa é, porém, matéria que exorbita o âmbito da competência do Tribunal Constitucional.

4. O Ac TC n.º 612/2011 exautorou a obrigatoriedade de constituição pelas ESSE de sociedades comerciais para exploração das farmácias privativas destas entidades.

5. Mas não se pronunciou sobre a admissibilidade legal, ou não, do seu licenciamento [ex-novo] em momento posterior à vigência do regime do Dec.-Lei n.º 307/2007.

6. Sendo esta questão controvertida, como se disse, uma questão prévia da questão de constitucionalidade colocada, importa dizer que o problema de constitucionalidade colocado nos autos só se coloca no caso da opção pela admissibilidade legal de licenciamento de novas farmácias privativas de ESSE, pelo Infarmed, que foi o entendimento subscrito no acórdão recorrido.

7. Por isso, tratando-se ela de uma questão lógica e metodologicamente prévia à questão de constitucionalidade supostamente suscitada nos autos, uma vez que se trata de matéria subtraída à competência de interpretação normativa do Tribunal Constitucional, abstemo-nos de, sobre tal matéria emitir qualquer pronúncia.

8. A questão de constitucionalidade colocada nos autos reporta-se, assim, feita a opção pela admissibilidade de licenciamento de novas farmácias “privativas” de ESSE, à inconstitucionalidade da obrigação legal da constituição de uma sociedade comercial para o acesso à sua propriedade (e exploração).

9. Depreende-se, contudo, do enunciado argumentativo e decisório do tribunal a quo que este se refere à redação do art. 59.º-A, n.º 2 do Dec.-Lei n.º 307/2007, de 31-08, conferida pelo Dec.-Lei n.º 171/2012, de 01-08:

«2 - Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º» - Cfr. pág. 26 do acórdão recorrido.

10. Sucede que o preceito do n.º 2 do art. 59.º-A do Dec.-Lei n.º 307/2007, de 31-08 (na versão conferida pelo Dec.-Lei n.º 171/2012, de 01-08) foi entretanto alterado.

11. O art. 59.º-A, n.º 2 tem presentemente – e aquando da prolação do acórdão recorrido, em 15-07-2020 – a redação conferida pelo art. 2.º do Dec.-Lei n.º 109/2014, de 10-07, acima enunciada em II. (que substituiu a conferida pelo Dec.-Lei n.º 171/2012, de 01-08).

12. O Dec.-Lei n.º 109/2014 – e as alterações introduzidas ao Dec.-Lei n.º 307/2007 –entraram em vigor em 11 de julho de 2014 e produziram efeitos desde 30 de junho de 2014 (art. 4.º).

13. Esta versão já estava, assim, em vigor aquando do início do procedimento administrativo respeitante à relação jurídica subjacente aos presentes autos (requerimento e apreciação do licenciamento da “Farmácia Mútua” pelo Infarmed).

14. B. apresentou o pedido de abertura de farmácia social em causa nos autos em 15/07/2015 (cfr. ponto 3 dos Factos Provados).

15. Em 24/03/2016, foi elaborada, pelos serviços do Infarmed, proposta com o n.º 01191/450.10.216, na qual foi, em suma, viabilizada a instalação da farmácia privativa pretendida.

16. Na sequência da Deliberação de 05/04/2016, referida no ponto antecedente, e no seguimento da receção nos serviços do Infarmed, de carta subscrita pelo Presidente da União das Mutualidades Portuguesas, submeteu-se à consideração superior o processo de instalação de farmácia social privativa respeitante à Familiar.

17. Em 08/09/2016, o Conselho Diretivo do Infarmed, deliberou a aprovação nos termos propostos pel´"B.”, do processo de instalação de farmácia social privativa na Av. Comandante Coutinho Lanhoso, n.º 680, freguesia e concelho de Vila do Conde (Cfr. ponto 9 dos factos provados).

18. O preceito do n.º 2 do art. 59.º-A do Dec.-Lei n.º 307/2007, de 31-08 (na versão inicialmente conferida pelo Dec.-Lei n.º 171/2012, de 01-081[1Em substituição do revogado art. 58.º da versão inicial do Dec.-Lei n.º 307/2007 (art. 4.º do Dec.-Lei n.º 171/2012).]) vigorou entre 2 de agosto de 2012 (art. 8.º do Dec.-Lei n.º 171/2012) e 10 de julho de 2014 (art. 4.º do Dec.-Lei n.º 109/2014).

19. Afigura-se, assim, com o devido respeito, ter o tribunal a quo (des)aplicado norma cuja redação foi alterada.

20. Parece-nos, assim, não ser possível conhecer do recurso, porquanto o seu objeto – concretamente, a norma desaplicada pelo tribunal a quo cuja interpretação normativa é classificada como inconstitucional – se mostra objetivamente modificado.

21. Cremos que, em rigor, se verifica falta de suporte da interpretação normativa acolhida (ou pretensamente acolhida) no acórdão recorrido.

22. Mesmo que se entendesse poder, alternativamente, “retificar” o preceito atualmente em vigor e aplicável à situação dos autos – o art. 59.º-A, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 307/2007, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 109/2014 – o certo é que nos parece que a decisão não foi ratio decidendi da concreta a questão a dirimir.

23. Não está em causa saber nos autos qual a forma que a farmácia privativa d´ B. deve revestir – sociedade comercial ou outra – mas, tão-só, reconhecer ou invalidar a licença da sua instalação conferida pelo Infarmed.

24. De resto, nem B. nem o Infarmed questionam a forma jurídica de assunção da propriedade da farmácia por aquela requerente.

25. Para isso, nada impõe que se afronte a questão da (in)constitucionalidade da obrigação de constituição de sociedades pelas ESSE para exploração de farmácias privativas, matéria efetivamente já decidida pelo Ac. TC n.º 612/2001, para um cenário legislativo diferente: o art. 47.º, n.º 2, al. a) do Dec-Lei n.º 307/2007 foi suprimido pelo art. 2.º do Dec.-Lei n.º 171/2012 e o art. 58.º foi revogado (art. 4.º do Dec.-Lei n.º 171/2012) sendo substituído pelo art. 59.º-A (aditado pelo art. 3.º do Dec.-Lei n.º 171/2012).

26. Verifica-se, assim, que o douto acórdão recorrido recusou a aplicação, por inconstitucionalidade, de normas que não constituem, materialmente, a ratio decidendi ou fundamento jurídico da decisão proferida no caso concreto, o que configura omissão de um dos pressupostos especiais de admissibilidade do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP (e, bem assim, na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC).

27. Por este motivo, afigura-se-nos que deverá ser julgada verificada a inadmissibilidade do presente recurso, dele não devendo o Tribunal Constitucional tomar conhecimento.

28. Para a eventualidade, hipotética, de caso assim se não entendesse, e se decidisse proceder à “convolação retificativa” da questão da constitucionalidade pretensamente suscitada pela decisão recorrida – tomando-se como norma inconstitucional o n.º 3 do art. 59.º-A – interpretada no sentido de não permitir às entidades do setor social da economia poderem ser titulares de farmácias sociais privativas, sem que se constituam em sociedade comerciais, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP – dir-se-á que haverá que atender, desde logo, às consequências do Ac TC n.º 612/2011 e ao novo figurino legal relativo a farmácias de entidades do setor social da economia emergente do Dec.-Lei n.º 109/2014, sem descurar, porém, que a opção pela admissibilidade legal de licenciamento de novas farmácias privativas de ESSE é uma opção reservada ao legislador infraconstitucional – artigos 81.º, alíneas a) e f), 82.º, n.ºs 1 e 3 e 165.º, n. 1, al. j) da Constituição – ou, na sua falta, à jurisprudência.

29. Na verdade, parece-nos ser inviável uma formulação normativa alternativa (e corretiva) de inconstitucionalidade de normas correspondentes às pretendidas declarar como tais pelo TCA Norte no seu acórdão recorrido.

30. Com efeito, conquanto a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do Ac TC n.º 612/2011 tenha sido proferido numa quadro legal já ultrapassado, sendo que o Dec.-Lei n.º 171/2012 visou adequar «o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 17, de 24 de janeiro de 2012, destacando-se, de entre as modificações introduzidas, o estabelecimento de um prazo suficientemente alargado, abrangendo um período de pelo menos um ano económico, para que as entidades do setor social que detenham farmácias em regime de concorrência programem adequadamente a sua adaptação aos requisitos exigidos às proprietárias de farmácias que se encontrem no mercado.» (Preâmbulo), a sua doutrina manter-se-á, contudo, válida, podendo ser orientadora de nova pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da obrigação de constituição de sociedades comerciais por parte de ESSE para a propriedade e exploração de farmácias privativas.

31. A isso acresce um outro argumento sistemático, que reside no facto de o Dec.-Lei n.º 109/2014, de 10-07, ter posto termo às dúvidas sobre a necessidade de adequação ou uniformização das farmácias – privativas ou abertas ao público – já anteriormente pertencentes e exploradas por Entidades do Setor Social da Economia.

32. No seu preâmbulo pode ler-se «Considera -se assim que, à luz do princípio da proporcionalidade ínsito ao princípio do Estado de Direito, as entidades do setor social da economia não devem ser obrigadas a constituir sociedades comerciais e a alterar o respetivo regime de isenção fiscal para manterem a propriedade das farmácias de venda ao público de que já eram proprietárias à data da entrada em vigor do citado Decreto -Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto».

33. Da norma que corporizou essa intenção – o art. 59.º-A, n.ºs 2 e 3 e o art. 14.º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 307/2007, de acordo com o art. 2.º – emerge uma interpretação de que a mesma se aplica exclusivamente a situações pretéritas, clarificando a desnecessidade de as ESSE constituírem sociedades para poderem continuar a ser proprietárias de farmácias, quer “privativas” quer “abertas ao público”.

34. Como vem referido na declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro, ao Ac TC n.º 612/2011 «Bem vistas as coisas, esta forçosa interposição de um novo sujeito jurídico, que, independentemente da sua adaptabilidade a objetivos distintos do lucro privado, não corporiza a identidade singular e específica do setor social, significa que a este é vedada a liberdade, não apenas de organização, mas de acesso direto à titularidade de farmácias. Só despidas das suas vestes próprias, e com a adoção de uma forma jurídica descaracterizada, do ponto de vista dos fins sociais que perseguem, é que as instituições deste setor podem aceder indiretamente (através da propriedade de sociedades comerciais) ao exercício de farmácias. O que representa – não há como contestá-lo – uma delimitação negativa do setor social. Esta afetação não assinala, sem mais, uma violação da garantia institucional estabelecida no artigo 82.º da Constituição, pois a mesma não pode ser entendida como a garantia de um determinado âmbito operativo, nem sequer nas áreas mais tradicionais de intervenção da solidariedade social. Mas obriga a uma justificação (cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 4.ª ed., p. 976 e 977).

Essa justificação não pode radicar na ontologia da própria atividade, não pode firmar-se na natureza intrínseca da atividade de fornecimento de medicamentos.

De facto, nada há nela que aponte para exigências que só a forma da sociedade comercial pode satisfazer, ou, mesmo, satisfazer mais adequadamente. Pelo contrário. Ela não é, nunca foi, considerada uma pura atividade comercial, mas antes uma atividade de interesse social direto e imediato, pelo seu contributo indispensável à prestação de cuidados de saúde. Daí que, não estando subtraída ao comércio lucrativo, a atividade de farmácia tenha sido sempre objeto de uma intensa regulação condicionante – mais estrita, anteriormente ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, mas mantida, em aspetos importantes, no âmbito de vigência deste diploma»,

35. sendo ali defendido um âmbito de inconstitucionalidade mais vasto do que o decidido no referido aresto, extensivo ao próprio teor do n.º 3 do art. 14.º do Dec.-Lei n.º 307/2007, isto porque o Tribunal Constitucional nesse acórdão considerou não desconforme à Constituição que o legislador pudesse impor às ESSE a obrigação de constituírem sociedades comerciais para deterem e explorarem farmácias «abertas ao público» em situação concorrencial de mercado com outros operadores económicos.

36. De qualquer modo, o legislador do Dec.-Lei n.º 109/2014 veio clarificar que as farmácias – privativas ou abertas ao público – propriedade de ESSE em data anterior à da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 307/2007, não careciam de passar a ser da titularidade de sociedades comerciais.

37. Também de acordo com a decisão – com força obrigatória geral, lembra-se – do c TC n.º 612/2011, continua a ser consensual que as ESSE podem ser proprietárias de farmácias «abertas ao público» através de sociedades comerciais, com o inerente regime fiscal.

38. Apenas subsiste a controvérsia quanto à admissibilidade legal e forma que devam assumir novas farmácias privativas de ESSE.

39. Na medida em que a construção de inconstitucionalidade da norma formulada pelo acórdão recorrido não nos parece, assim, coerente e “atual”, afigura-se de impossível configuração uma formulação alternativa do sentido normativo da mesma.

40. Continuando embora a entender que a questão de constitucionalidade configurada no acórdão sob escrutínio não encerra uma verdadeira ratio decidendi ou fundamento jurídico real da decisão proferida no caso concreto, parece-nos, apesar disso, que a doutrina do Ac. TC n.º 612/2011 é transponível para o quadro jurídico atual, pressupondo como resolvida positivamente a questão da admissibilidade do licenciamento de novas farmácias “privativas” propriedades de ESSE.

41. Após a prolação desse acórdão do Tribunal Constitucional, dúvidas não podem subsistir sobre a invalidade constitucional de uma solução do legislador que passasse por impor a obrigatoriedade de constituição de sociedades comerciais às ESSE para continuarem a ter acesso à propriedade das farmácias privativas que detinham antes da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 307/2007.

42. Isso parece ser apodítico.

43. Para além disso, o Dec.-Lei n.º 109/2014 veio estender tal inexigibilidade às farmácias abertas ao público de que as ESSE fossem proprietárias antes da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 307/2007.

44. Cabe, também, legitimamente concluir que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011 se limita a declarar a inconstitucionalidade do ónus que consistia em obrigar as ESSE a constituir sociedades comerciais para continuar a deter farmácias privativas já em funcionamento ao abrigo do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20-03-1965 e artigos 45.°, n.°s 2 e 46.° ambos do Dec.-Lei n.º 48547 de 27-08-1968, e com este preciso âmbito de aplicação.

45. Nada dispôs quanto a impor ao legislador ordinário que proíba ou que permita, ou que continue a permitir, a possibilidade de abertura de «farmácias privativas às entidades do setor social».

46. Em suma, poderia considerar-se, de forma “corretiva”, que deveria – a considerar-se vigente – ser julgada inconstitucional a norma do artigo 59.º-A, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na redação do Dec.-Lei n.º 171/2012, de 01-08, interpretada no sentido de que se impõe às entidades do setor social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade de farmácias [privativas], por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição.

47. Reitera-se, porém, uma vez mais, que, para além de recortar um quadro legal ultrapassado e não vigente, um tal juízo não é – não seria –, em rigor, aplicável à questão jurídico-material concreta suscitada e decidida nos autos.

48. Tal posicionamento foi, aliás, já sufragado nos Acórdãos n.ºs 677/2016 e 819/14 do TC, expendendo-se no primeiro que «Não cabe à jurisdição constitucional, em princípio, sindicar a interpretação que os tribunais comuns fazem da lei ordinária. Assim é porque o Tribunal Constitucional tem a sua razão de ser na especialidade dos problemas que se lhe colocam, e que dizem respeito à interpretação de uma lei diferente das outras — a lei constitucional — e à realização de uma justiça diferente das outras – sobre normas. A interpretação e aplicação das leis ordinárias a litígios é o domínio próprio e exclusivo dos tribunais comuns. Mas é justamente por essa razão que não pode o Tribunal Constitucional conhecer do objeto de recursos de constitucionalidade artificiais, ainda que ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Recursos esses em que se não coloca um genuíno problema de constitucionalidade normativa, porque a «norma» desaplicada, não sendo aplicável ao caso, é uma realidade apenas virtual no processo. É isso que resulta do entendimento pacífico de que os recursos de constitucionalidade desempenham uma função instrumental no processo»,

49. referindo-se no segundo que «[N]o plano dos pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade, constitui requisito indispensável a suscetibilidade de a norma recusada se dever apresentar como uma norma aplicável à situação sub iudicio, traduzindo-se o juízo sobre a sua ilegitimidade constitucional na única causa excluidora da sua aplicação, haverá de concluir-se que a interpretação normativa, relativamente à qual se afirma ter havido recusa de aplicação com fundamento em inconstitucionalidade, não dispõe dessa virtualidade. Ora, face ao caráter ou função instrumental dos recursos de fiscalização concreta, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que a norma cuja aplicação tenha sido recusada com fundamento em inconstitucionalidade fosse aplicável no caso em apreciação, pois só assim a pronúncia do Tribunal Constitucional quanto a essa questão poderá determinar uma reformulação dessa decisão».

50. Por isso se reitera a nossa posição de não se dever conhecer do objeto do recurso – artigos 652.º, n.º 1, al. b) e 655.º do CPCiv ex-vi art. 69.º da LTC.

Nestes termos, e noutros, que Vossas Excelências sabiamente saberão suprir, não deve o Tribunal Constitucional tomar conhecimento do objeto do recurso, porquanto o juízo de inconstitucionalidade emitido na decisão recorrida não constitui ratio decidendi ou fundamento jurídico da decisão a proferir no caso concreto,

assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA.»

5. Decorrido o prazo para apresentar contra-alegações, a recorrida não se pronunciou.

6. Tendo a primitiva Relatora do processo cessado funções como Juíza Conselheira do Tribunal Constitucional, foram os autos redistribuídos.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

7. Constitui objeto do presente recurso, tal como enunciado pelo Ministério Público no requerimento de interposição de recurso, o n.º 2 do artigo 59.º-A do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de agosto, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de agosto, interpretado no sentido de não permitir às entidades do setor social da economia poderem ser titulares de farmácias sociais privativas sem que se constituam em sociedade comerciais. Esta corresponde à formulação da norma que o tribunal a quo expressamente entendeu recusar aplicar, por a considerar inconciliável com o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição.

Assim enunciada, a questão é aparentemente idêntica à que foi apreciada por este Tribunal no Acórdão n.º 612/2011, em que se decidiu «declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na medida em que impõem às entidades do setor social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição». No entanto, neste aresto o Tribunal pronunciou-se sobre o Decreto-Lei n.º 307/2007 na sua redação original, reportando-se a norma objeto do presente recurso à redação que a esse diploma foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de agosto.

Este diploma manteve inalterada a redação do artigo 14.º, mas revogou o artigo 58.º e alterou o artigo 47.º, n.º 2, alínea a), segundo o qual constituiria contraordenação grave «A propriedade da farmácia pertencer a pessoa coletiva que não assuma a forma de sociedade comercial». Esta infração passou a constar do elenco das contraordenações muito graves em termos distintos, referindo-se a alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º à circunstância de «A propriedade da farmácia pertencer a pessoa coletiva que não assuma a forma de sociedade comercial ou que não adote o regime fiscal das sociedades comerciais, em violação do n.º 1 ou do n.º 3 do artigo 14.º, sem prejuízo do disposto no artigo 59.º-A.»

Por sua vez, os artigos 14.º e 59.º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007, após a aprovação do Decreto-Lei n.º 171/2012, tinham a seguinte redação:

«Artigo 14.º

Proprietárias de farmácias

1 - Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2 - Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por ações, estas são obrigatoriamente nominativas.

3 - As entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas coletivas referidas no n.º 1.

Artigo 59.º-A

Farmácias do setor social da economia

1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2 - Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º

3 - As entidades do setor social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em atividade ao abrigo dos termos previstos na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, devem proceder até 31 de dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma.»

Estas disposições foram subsequentemente alteradas pela Lei n.º 16/2013, de 1 de março, e pelo Decreto-Lei n.º 109/2014, de julho, já vigente à data em que se iniciou o procedimento administrativo que culminou com a prolação da deliberação impugnada nos autos (cf. o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 109/2014). Com estas alterações, a redação dos artigos 14.º e 59.º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007 passou a ser a seguinte:

«Artigo 14.º

Proprietárias de farmácias

1 - Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2 - São obrigatoriamente nominativas as ações representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias, bem como das que participem, direta ou indiretamente, no capital de sociedades proprietárias de farmácias.

3 - As entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias nos termos previstos no artigo 59.º-A desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam.

Artigo 59.º-A

Farmácias do setor social da economia

1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2 - As entidades do setor social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em atividade ao abrigo do preceituado na 2.ª parte do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, mantêm-se abrangidas pelo regime legal e fiscal das pessoas coletivas de utilidade pública e de solidariedade social.

3 - Não é aplicável às farmácias referidas nos números anteriores o disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 14.º»

Em face deste quadro legislativo, alega o Ministério Público, aqui recorrente, que o objeto do presente recurso não deve ser conhecido por este Tribunal, por não integrar a ratio decidendi do acórdão recorrido e por se mostrar prejudicada a utilidade do juízo a proferir por este Tribunal sobre a questão de constitucionalidade colocada nos autos.

Vejamos.

8. Na decisão recorrida, o tribunal a quo começou por identificar como «questão predominante» a questão de saber se, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 307/2007, pode ser autorizada a instalação de novas farmácias sociais privativas.

A este respeito, concluiu que «o Decreto-Lei nº 307/2007 continuou a prever, incontornavelmente no seu artigo 14º, nº 3, que as entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácia», alegando que «do Decreto-Lei nº 307/2007 na versão originária e da respetiva lei de autorização, Lei nº 20/2007, não se vislumbra qualquer sinal de manifestação de vontade do legislador em eliminar a possibilidade de novos acessos à propriedade de farmácias pelas entidades do setor social da economia, ainda que, naquela versão, se exigisse a forma de sociedade comercial.»

De seguida – e sem explicitar a razão pela qual teve por aplicável ao caso dos autos a redação dada ao diploma pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, em vez da redação do Decreto-Lei n.º 109/2014 – observou que o n.º 2 do artigo 59.º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007, na redação que lhe foi dada em 2012, ao dispor que «não são aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º», excluiu as farmácias privativas do âmbito de aplicação do n.º 3 do artigo 14.º, norma que o tribunal considera ser aquela «permite às entidades do setor social da economia poderem ser proprietárias de farmácias (de qualquer tipo, pois que não distingue, entre as quais as privativas).»

Assim, considera-se na decisão recorrida que «o Decreto-Lei nº 307/2007, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012 parece ter aparentemente mitigado a possibilidade legal de as entidades do setor social poderem ser proprietárias de farmácias privativas, o que não poderá subverter o entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 612/2011, de 13/12, de acordo com o qual se mostra inconstitucional impor às entidades do setor social a necessidade de se constituírem em sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias sociais privativas, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, principio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.»

Deste excerto depreende-se que o tribunal a quo considerou que o artigo 59.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 307/2007, na redação que lhe foi dada em 2012, ao prescrever que «não são aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º», poderia ser interpretado no sentido de não ser permitida a autorização de instalação de novas farmácias sociais privativas, salvo se se constituíssem como sociedades comerciais. Por isso, e sem mais adaptações, transpôs para o caso dos autos o juízo proferido por este Tribunal no Acórdão n.º 612/2011, censurando a imposição da constituição de sociedades comerciais como condição de acesso à propriedade de novas farmácias sociais privativas.

9. Observa-se, todavia, que este juízo, além de recair sobre uma disposição legal que já não se encontrava em vigor à data em que o procedimento administrativo em causa nos autos se iniciou, não encontra, no n.º 2 do artigo 59.º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007 (na redação que lhe foi dada em 2012) o mínimo respaldo.

Efetivamente, esse preceito, ao estatuir que «[n]ão são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º» afastou a aplicação, não apenas do n.º 3, mas também do n.º 1 deste artigo, no qual se prevê que apenas podem ser proprietárias de farmácias «pessoas singulares ou sociedades comerciais». Foi essencialmente com base nesse preceito, cuja redação não foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, que este Tribunal começou por considerar, no Acórdão n.º 612/2011, que «segundo o Decreto-Lei n.º 307/2007, as entidades do setor social apenas poderão ser proprietárias de farmácias, não enquanto tal (enquanto entidades sem caráter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social), mas por intermédio de sociedades comerciais (ou seja, de pessoas coletivas que têm o lucro por finalidade).» Não se vê, pois, de que modo é que, ao afastar a aplicabilidade do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, na redação que lhe foi dada em 2012, às farmácias privativas do setor social, o artigo 59.º-A, n.º 2, do mesmo diploma pode suportar a interpretação normativa que constitui o objeto do presente recurso.

Tal como se afirmou no Acórdão n.º 677/2016:

«13. Não cabe à jurisdição constitucional, em princípio, sindicar a interpretação que os tribunais comuns fazem da lei ordinária. Assim é porque o Tribunal Constitucional tem a sua razão de ser na especialidade dos problemas que se lhe colocam, e que dizem respeito à interpretação de uma lei diferente das outras — a lei constitucional — e à realização de uma justiça diferente das outras – sobre normas. A interpretação e aplicação das leis ordinárias a litígios é o domínio próprio e exclusivo dos tribunais comuns.

Mas é justamente por essa razão que não pode o Tribunal Constitucional conhecer do objeto de recursos de constitucionalidade artificiais, ainda que ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Recursos esses em que se não coloca um genuíno problema de constitucionalidade normativa, porque a «norma» desaplicada, não sendo aplicável ao caso, é uma realidade apenas virtual no processo. É isso que resulta do entendimento pacífico de que os recursos de constitucionalidade desempenham uma função instrumental no processo. Como se afirmou no Acórdão n.º 819/14, em que o Tribunal Constitucional recusou conhecer do objeto de um recurso interposto com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC: «[N]o plano dos pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade, constitui requisito indispensável a suscetibilidade de a norma recusada se dever apresentar como uma norma aplicável à situação sub iudicio, traduzindo-se o juízo sobre a sua ilegitimidade constitucional na única causa excluidora da sua aplicação, haverá de concluir-se que a interpretação normativa, relativamente à qual se afirma ter havido recusa de aplicação com fundamento em inconstitucionalidade, não dispõe dessa virtualidade. Ora, face ao caráter ou função instrumental dos recursos de fiscalização concreta, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que a norma cuja aplicação tenha sido recusada com fundamento em inconstitucionalidade fosse aplicável no caso em apreciação, pois só assim a pronúncia do Tribunal Constitucional quanto a essa questão poderá determinar uma reformulação dessa decisão».

De resto, quando aprecia a constitucionalidade de normas, o Tribunal Constitucional submete ao seu escrutínio os poderes públicos com autoridade normativa, em particular o poder legislativo, o que pressupõe a recondução das normas sindicadas à atividade daqueles e a censura das eventuais inconstitucionalidades em que tenham incorrido. Ora, não é por reconhecer que cabe aos tribunais comuns, no uso das competências e dos métodos interpretativos que lhes são próprios, extrair dos preceitos legais as normas que constituem objeto da justiça constitucional, que o Tribunal Constitucional prescinde de submeter as interpretações daqueles ao escrutínio mínimo de um controlo de evidência. Se o não fizer, se admitir controlar a constitucionalidade de normas que com toda a evidência não correspondem aos preceitos legais aos quais são referidas, a jurisdição constitucional procede de forma desleal em relação ao poder legislativo e subverte a sua missão de juiz das leis.»

Sendo manifesto que, em face do teor da decisão recorrida, não é possível reconduzir a norma objeto do presente recurso ao preceito legal cuja aplicação foi expressamente recusada, forçoso é concluir que seria desprovida de qualquer interesse processual a apreciação que sobre ela viesse a ser feita por este Tribunal, o que obsta ao respetivo conhecimento.

10. De resto, e apesar de em aparente contradição com a recusa expressa na decisão recorrida, o tribunal a quo mobilizou diversos argumentos para sustentar que, no estrito plano da interpretação do direito infraconstitucional, o artigo 59.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 307/2007 deveria ser interpretado no sentido de ser permitida a instalação de novas farmácias privativas por entidades do setor social, independentemente de quaisquer outros requisitos.

É certo que o tribunal recorrido não deixou de se referir à jurisprudência do Tribunal Constitucional, bem como «às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição» e do princípio da proibição do excesso. Mas concluiu, claramente, que «Não decorre do artº 59º-A do DL 307/2007, de 31/8, a impossibilidade de coexistência de farmácias privativas e farmácias abertas ao público, propriedade de entidades do setor social, sendo que apenas estas últimas estarão sujeitas à imposição legal de serem constituídas sociedades comerciais para serem titulares de farmácias.» e que «O atual regime constante do DL nº 307/2007, de 31 de agosto, com as diversas alterações entretanto introduzidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais.»

Ora, tal como este Tribunal tem constantemente entendido, «se, no iter lógico-argumentativo seguido pelo tribunal a quo, o «apelo à Constituição traduz, apenas, um reforço do resultado interpretativo a que se chegou por via do direito infraconstitucional» (Acórdão n.º 285/2002) ou constitui um «mero argumento de conforto da justeza do entendimento a que anteriormente se chegou quanto à interpretação tida por cor­reta, ao nível da interpretação do direito ordinário aplicável» (Acórdão n.º 8/2008), inexiste uma verdadeira recusa de aplicação de normas; neste caso, o juízo de inconstitucionalidade consubstanciará um simples obiter dictum ou um desenvolvimento argumentativo ad ostentationem, no sentido em que a norma atingida por aquele juízo acaba por não assumir qualquer relevância no estabelecimento da conclusão obtida, na medida em que que a respetiva aplicação ao caso concreto fora já afastada por razões de legalidade (entre outros, v., entre outros, os Acórdãos n.º 62/84, 138/85, 138/85, 14/91, 634/94, 152/98, 389/98).» (v. o Acórdão n.º 741/2021).

Segundo jurisprudência também consolidada, a admissão dos recursos interpostos ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º pressupõe que a decisão recorrida tenha efetivamente recusado a aplicação de uma norma por causa da sua inconstitucionalidade, de modo a que a solução da questão submetida à apreciação do Tribunal possa repercutir-se, de forma útil e efetiva, na decisão recorrida, atento o caráter instrumental do recurso de constitucionalidade em sede de fiscalização concreta (v., v.g., os Acórdãos n.os 152/2009, 298/2013, 750/2014, 677/2016, 310/2018 e 464/2018).

Assiste, pois, razão ao recorrente quando alega não ser possível dar por verificados estes pressupostos no caso dos autos, restando concluir que não pode ser conhecido o objeto do presente recurso.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se não conhecer do objeto do recurso.

Sem custas, por não serem legalmente devidas.

Lisboa, 28 de abril de 2022 - Lino Rodrigues Ribeiro

Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers e dos Conselheiros, Gonçalo de Almeida Ribeiro, Afonso Patrão e Joana Fernandes Costa.

Lino Rodrigues Ribeiro