124/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 319/2022

Processo n.º 124/2022

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3.ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em que é reclamante A., S.A. e reclamados o Ministério Público e a CMVM – Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, a primeira reclamou, ao abrigo do artigo 76.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do despacho de 5 de janeiro de 2022, que não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional.

2. A ora reclamante, na qualidade de arguida em processo contraordenacional, interpôs recurso de impugnação judicial para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão da decisão proferida pela aqui reclamada CMVM, datada de 6 de julho de 2021, que a condenou pela prática de duas contraordenações muito graves. Outros recursos foram igualmente interpostos de tal decisão por outros sujeitos processuais não partes nestes autos.

Por despacho de 19 de outubro de 2021, o Tribunal da Concorrência admitiu o recurso interposto. Tendo manifestado a intenção de decidir o recurso por mero despacho, decidiu também, para a hipótese de os sujeitos processuais a tal se oporem, indeferir a inquirição de algumas das testemunhas arroladas pela aqui reclamante no seu recurso de impugnação judicial.

Notificada de tal decisão, a arguida dela interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa. Porém, mediante despacho de 10 de novembro de 2021, o Tribunal da Concorrência não admitiu o recurso com fundamento em irrecorribilidade. A arguida reclamou de tal decisão para o Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa. Por despacho de 17 de dezembro de 2021, a Presidente desse Tribunal indeferiu a reclamação, confirmando a não admissão do recurso.

Foi então interposto o presente recurso de constitucionalidade, incidente sobre o despacho de 19 de outubro de 2021 do Tribunal da Concorrência. Pode ler-se em tal peça processual:

«A., S.A., Recorrente nos autos acima identificados, tendo sido notificado da Decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 19.10.2021, que interpretou e aplicou uma norma legal num sentido inconstitucional, vem, ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da Lei da Organização e Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei do Tribunal Constitucional), interpor RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, da referida Decisão, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos.

I. PRESSUPOSTOS DO RECURSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Nos termos dos números 1 e 2 do artigo 75.°-A da Lei do Tribunal Constitucional, são quatro os pressupostos de que depende a apresentação (e a aceitação) de um requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional.

Assim, será necessário indicar (i) a alínea do n.° 1 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional ao abrigo da qual o recurso é interposto, (ii) a norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie, (iii) a norma ou o princípio constitucional que se considera violado e, por último, (iv) a peça processual em que o recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade, após ser surpreendido por uma verdadeira decisão-surpresa.

Ora, in casu, verifica-se que todos os pressupostos se encontram integralmente cumpridos.

Senão, vejamos.

I) A alínea do n.° 1 do artigo 70.° da lei do tribunal constitucional ao abrigo da qual o recurso é interposto

O presente recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade é interposto ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional, por se entender que o Tribunal a quo (in casu o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão) aplicou uma norma interpretada num sentido inconstitucional, como, de seguida, se especificará.

II) a norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o tribunal constitucional aprecie

A norma cuja inconstitucionalidade se invoca é a que se retira do artigo 72.º, n.º 2 do Regime Geral das Contraordenações (doravante apenas "RGCO"), ao estabelecer que "compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir.

Trata-se, na opinião de Recorrente, de uma norma inconstitucional, ao permitir ao julgador um poder discricionário absoluto de rejeição de meios de prova, sem estabelecer quaisquer limites a esse poder judicial.

Sintomaticamente, ao decidir com fundamento nesta norma atribuidora de um poder discricionário absoluto, a Mma. Juíza do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão rejeitou testemunhas centrais oferecidas pela ora Recorrente, todas com conhecimento direito dos factos (e, concomitantemente, aceitou testemunhas sem qualquer conhecimento direito dos factos oferecidas pela CMVM).

Também ao abrigo desta norma sem balizas, foi, no caso concreto, indeferido o pedido de realização e produção de meios de prova sobre factos novos, não discutidos na anterior fase do processo, apesar de essenciais à descoberta da verdade material, dessa forma inviabilizando totalmente essa linha de defesa.

A norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO não prevê qualquer baliza limitadora da atuação judicial, deixando inteiramente nas mãos do Tribunal a decisão sobre a aceitação ou não dos meios de prova requeridos pelas partes.

Essa amplitude sem limites da norma legal, torna-a uma norma carente de um mínimo de concretização e de densificação e, como tal, inconstitucional por violação do princípio da determinabilidade das leis, bem como dos princípios da confiança e da segurança jurídica que, em última análise, se retiram do princípio do Estado de Direito, como de resto já foi reafirmado pelo Tribunal Constitucional.

III) A norma ou o princípio constitucional que se entende ter sido violado

Os princípios constitucionais que se entende terem sido violados pela norma acima identificada são - entre outros - os princípios da determinabilidade das leis, da confiança e da segurança jurídica.

Com efeito, a norma em causa afronta claramente os princípios constitucionais acima mencionados, ao permitir a um tribunal inviabilizar, na prática, o cabal exercício dos direitos de defesa do Recorrente.

Veja-se:

Em 06.07.2021, foi proferida decisão final pela CMVM, que condenou o A. pela prática de duas contraordenaçoes muito graves, consubstanciadas (i) na violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.° do CdVM, quanto à informação divulgada nas Notas Informativas do Papel Comercial da ESI divulgadas aos clientes que subscreveram papel comercial desta entidade entre setembro e dezembro de 2013; e (ii) na violação, a título doloso, do dever de divulgação de informação com qualidade, previsto no artigo 7.° do CdVM, quanto à informação divulgada nas Notas Informativas do Papel Comercial da RIO FORTE aos clientes que subscreveram papel comercial desta entidade entre 9 de janeiro e 24 de fevereiro de 2014, aplicando-lhe uma coima única no valor de EUR 300.000,00.

Em 12.08.2021, o A. apresentou recurso de impugnação judicial do Despacho proferido pela CMVM, pugnando pela revogação da decisão administrativa, tendo, para o efeito, arrolado apenas quatro testemunhas - testemunhas com conhecimento direito dos factos e cujo depoimento é absolutamente crucial.

Não obstante, em 19.10.2021, foi proferida decisão pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão nos termos da qual decidiu indeferir "(...) a reinquirição das testemunhas já inquiridas na fase administrativa do processo (...)" por entender ser "(...) despiciendo voltar a inquirir as testemunhas sobre matérias já escamoteadas nos autos".

Sucede, porém, que a inquirição das referidas testemunhas na fase judicial - e como o A. já oportunamente esclarecera em sede de recurso de impugnação judicial - visava o esclarecimento de factos que não foram abordados na fase administrativa e/ou que se revelam determinantes para a boa decisão da causa.

Para cúmulo, concomitantemente com a rejeição das testemunhas oferecidas pela ora Recorrente, o Tribunal admitiu o depoimento de diversas testemunhas arroladas pela CMVM, que já tinham sido ouvidas em fase anterior do processo e que nem sequer tinham qualquer conhecimento direto dos factos!

A letra do artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, ao estabelecer que "compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir", é desconforme aos princípios constitucionais acima mencionados, por permitir uma atuação judicial como a que ocorreu, assim pondo em causa, designadamente, também o princípio de igualdade de armas.

A recusa de prova só é constitucionalmente aceitável, em face dos princípios do acesso aos Tribunais, da tuteia jurisdicional efetiva e da igualdade de armas, se for absolutamente excecional e for balizada por limites legalmente fixados e constitucionalmente autorizados que limite a atuação dos tribunais.

A norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO não prevê qualquer baliza limitadora da atuação judicial, deixando inteiramente nas mãos do Tribunal e não da lei, os critérios sobre a aceitação ou não dos meios de prova requeridos pelas partes - o que pode gerar (e gerou, in casu) resultados absolutamente incompatíveis com as garantias de defesa dos arguidos e o direito à tutela jurisdicional efetiva.

Ora, no âmbito do poder legislativo, compete ao legislador emitir normas que limitem o poder administrativo, mas também o poder judicial a atuarem dentro dos limites da legalidade e da constitucionalidade, algo que inexiste face ao teor do disposto no n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, que prevê uma norma em branco, transferindo para o Tribunal um poder do legislador.

A norma em apreço não define ou delimita critérios materiais mínimos no que respeita à prova a produzir na fase de julgamento de processo de contraordenação, não sendo capaz de estabelecer regras de atuação e/ou de controlo para os tribunais, deixando ao inteiro critério do "juiz avaliar em função da complexidade do processo e das concretas necessidades de prova, se se mostra necessário ouvir todas as testemunhas arroladas", ou que resulta na atribuição de um mandato em branco, ilimitado e insindicável por parte do legislador ao tribunal, que conflitua com os princípios da precisão ou determinabilidade das leis, da segurança, do processo justo e equitativo e das garantias de defesa dos arguidos, como seja também o princípio da igualdade de armas, consagrados nos artigos 2.°, 13.°, 20.°, n.° 4, 32.°, n.° 10 da Lei Fundamental e 6.° da CEDH.

A demonstração de como esta norma não fornece qualquer credencial determinada e balizada face ao agir dos tribunais encontra-se no exemplo do caso aqui em apreço, e onde o Tribunal, precisamente ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, indeferiu prova testemunhal indicada a factos novos, assim expressamente indicados e justificados pela Parte, dessa forma esvaziando totalmente a faculdade de defesa através da alegação e prova de factos novos, que o Tribunal, de resto, nem sequer se deu ao trabalho de considerar serem notoriamente irrelevantes, supérfluas, inadequadas ou meramente dilatórias.

A norma que se retira do artigo 72.°, n.° 2 do RGCO é, assim, inconstitucional, e foi aplicada pelo Tribunal a quo na Decisão em apreço.

Assim, devem V. Exas. desaplicar, nos termos do disposto no artigo 204.° da Constituição, a norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, por esta não prever qualquer baliza limitadora da atuação judicial, deixando inteiramente nas mãos do Tribunal a decisão sobre a aceitação (ou não) dos meios de prova requeridos pelas partes.

Com efeito, tal norma é inconstitucional, por desconforme aos artigos 20.°, n.°s 1, 3 e 4 e 32.°, n.°s 1 e 10, da Constituição.

IV. Da Decisão Surpresa

O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional e tem por objeto a norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO aplicada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão do artigo 72.°, n.° 2 do RGCO, em Decisão proferida a 19.10.2021.

Ora, em causa está uma autêntica decisão-surpresa, para os efeitos do disposto no artigo 70.°, n.° 1 da Lei do Tribunal Constitucional, tendo sido essa a razão que justificou que a ora Recorrente só tivesse suscitado a inconstitucionalidade que fundamenta o presente recurso depois de prolatada a Decisão, proferida em 19.10.2021, no Recurso da Decisão interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. Documento n.° 1 que aqui se junta).

Na Decisão Judicial proferida a 19.10.2021, decidiu a Mma. Juíza do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que

"A resposta deverá ser encontrada no disposto no n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, tal como é defendido pela generalidade da doutrina (vide nesse sentido Augusto Dias da Silva, in Direito das Contra-Ordenações, Almedina, pág. 245 e a doutrina indicada na nota de rodapé n.° 570), assumindo-se o princípio da proibição da prática de actos inúteis, cabendo ao juiz avaliar em função da complexidade do processo e das concretas necessidades de prova, se se mostra necessário ouvir todas as testemunhas arroladas.

[...]

Com todo o respeito, como a própria Recorrente reconhece em sede de impugnação judicial, a maioria dos factos que são indicados pela mesma como matéria a inquirir às testemunhas são matérias que já foram abordadas pelas próprias na fase administrativa. Acresce que outros meios de prova foram produzidos também acerca das questões indicadas pela Recorrente, pelo que se mostra despiciendo voltar a inquirir as testemunhas sobre matérias já escamoteadas nos autos." (destaques nossos) (cfr. Documento n.° 2 que aqui se junta).

Com efeito, tendo em conta que a norma legal em apreço não fixa quaisquer balizas à decisão do Tribunal, a mesma permitiria que o Tribunal aceitasse a produção de prova solicitada pela Recorrente, o que, não retirando a inconstitucionalidade da norma, retirava o interesse em agir da Recorrente.

Ora, atento o facto de se tratarem apenas quatro testemunhas, com conhecimento direto dos factos, ainda não ouvidas no processo judicial, sendo que apenas duas tinham já sido ouvidas na fase administrativa mas não sobre (a totalidade d)os factos sobre os quais seriam agora inquiridas na fase judicial e que, de todo, eram manifestamente relevantes para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, era mais do que expectável, que o Tribunal aceitasse a inquirição dessas testemunhas.

Assim sendo, e apesar de se saber que é um ónus do Recorrente antecipar com razoabilidade a aplicação das normas potencialmente inconstitucionais por parte do Tribunal, o certo é que in casu era desrazoável antecipar mesmo a um Recorrente prudente que o Tribunal iria fazer uso da norma prevista no n.° 2 do artigo 72.° do RGCO para rejeitar - sem apelo nem agravo - duas das quatro testemunhas arroladas pela Recorrente simplesmente porque já inquiridas na fase administrativa do processo.

A aplicação de norma inconstitucional surge aqui como verdadeiramente surpreendente, o que deverá permitir a sua sindicância constitucional perante o Tribunal Constitucional, ainda para mais pelo facto de - também de modo surpreendente - o recurso destas decisão ter sido rejeitado, assim como a reclamação para o presidente do Tribunal da Relação, o que manifestamente impediu a reavaliação desta decisão judicial aplicadora de norma inconstitucional.

V. Tempestividade do Recurso

A Recorrente já esgotou os meios de impugnação previstos no n.° 2 e no n.° 3 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional, pelo que o presente recurso é tempestivo.

Com efeito, em 04.11.2021, o A. interpôs recurso da decisão proferida em 19.10.2021 pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão para os Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa., o que fez ao abrigo do disposto no artigo 73.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2 do RGCO, aplicáveis ex vi artigo 407.° do CdVM, e do artigo 399.° do CPP, aplicável ex vi artigo 41.° do RGCO.

Não obstante, em 10.11.2021, foi proferido despacho pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do qual decidiu não admitir o recurso interposto pelo A. da decisão proferida em 19.10.2021, fundamentando que "(...) por o despacho recorrido não ser passível de tal, deverão os recursos interpostos ser rejeitados, nos termos do artigo 414.°, n.° 2 do CPP, ex vi do artigo 41.° do RGCO, ex vi do artigo 407.° do CdVM.".

Nesta sequência, veio o A. reclamar à Veneranda Juíza Presidente Desembargadora do Tribunal da Relação de Lisboa do despacho proferido pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 10.11.2021, que decidiu não admitir o recurso interposto.

Em decisão proferida a 17.12.2021, decidiu a Veneranda Juíza Desembargadora do Tribunal da Relação de Lisboa - na esteira daquela que foi a decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão - não admitir o recurso interposto pelo A..

Apenas com a prolação da Decisão proferida pela Mma. Juíza Presidente Desembargadora do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 17.12.2021, a Decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 19.10.2021 pôde ser considerada definitiva para efeitos de recurso para o Tribunal Constitucional.

Nesses termos, a notificação da Decisão proferida pela Mma. Juíza Presidente Desembargadora do Tribunal da Relação de Lisboa apresentou-se como o marco a partir do qual se iniciou a contagem do prazo de 10 (dez) dias para a interposição de recurso da Decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão a 19.10.2021 para o Tribunal Constitucional (cfr. Documento n.° 3 que aqui se junta).

É este o entendimento correto do estipulado na parte final do artigo 75.°, n.° 2, LTC, segundo a qual «o prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional, conta-se do momento em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso».

Conclui-se, assim, que o presente recurso é tempestivo, sendo apresentado relativamente à Decisão do Tribunal a quo (Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão) que foi o Tribunal que efetivamente aplicou a norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO.»

3. Por despacho de 5 de janeiro de 2022, o Tribunal da Concorrência não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional. Pode ler-se em tal decisão:

«Consigno que, apesar da Recorrente já ter sido, como diz que foi, notificada da decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que indeferiu a reclamação deduzida pela primeira relativamente ao nosso despacho que indeferiu a admissão do recurso sobre a nossa decisão de 19.10.2021, o apenso de reclamação ainda não desceu do Venerando Tribunal Superior.

De qualquer modo, apesar do exposto, importa considerar o seguinte:

Salvo o devido respeito por melhor entendimento, não assiste razão à Recorrente quando afirma que a nossa decisão recorrida de 19.10.2021 é insusceptível de recurso.

Na verdade, a Recorrente fundamenta o seu recurso na al. b) do n.° 1 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), que determina que "cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais (...) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo (...)".

Contudo, o n.° 2 do mesmo artigo disciplina que "os recursos previstos nas alíneas b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, saivo os destinados a uniformização de jurisprudência."

Por seu turno, o n.° 3 refere que "são equiparadas a recursos ordinários as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, nos casos de não admissão ou de retenção do recurso, bem como as reclamações dos despachos dos juizes relatores para a conferência."

Por outra vertente, o n.° 2 do artigo 75.° da LTC estabelece que "interposto recurso ordinário (...) que não seja admitido com fundamento em irrecorribilidade da decisão, o prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional conta-se do momento em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso"

Porém, esta regra não dispensa a regra da definitividade da decisão recorrida (não se podendo confundir a definitividade da decisão recorrida com a definitividade da decisão que não admite o recurso).

Ora, dos resulta o seguinte:

Foi proferido por este tribunal despacho interlocutório de indeferimento da inquirição judicial das testemunhas apresentadas pela Recorrente em sede de recurso de impugnação judicial, datado de 19.10.2021 (Ref.a citius 322183), estribando-se essa decisão no disposto no n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, norma cuja interpretação adoptada por este tribunal pretende a Recorrente ver escrutinada pelo Tribunal Constitucional;

Foi interposto recurso desse Despacho Interlocutório de indeferimento da inquirição judicial das testemunhas pela Recorrente A., em 04.11.2021 (Ref.a citius 55807).

Foi proferida decisão judicial de não admissão do recurso interposto, datada de 10.11.2021 (Ref.a citius 326914).

Desse despacho reclamou a Recorrente, em 25.11.2021, reclamação que foi admitida em 30.11.2021

A Recorrente refere que a reclamação foi indeferida pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que entendeu que a decisão não era passível de recurso, juntando cópia dessa decisão.

Da cópia dessa decisão resulta que um dos motivos pelos quais o Venerando Tribunal ad quem entendeu que a decisão não era passível de recurso foi precisamente, a par do entendimento deste tribunal ad quo, porque a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias é compensada pela recorribilidade da sentença, que constitui uma garantia suficiente do controlo da legalidade processual e é mais compatível com a natureza célere do processo contra-ordenacional.

Significa isto que, tal como é referido na mesma decisão do tribunal ad quem, que a decisão interlocutória, tendo natureza estritamente processual, não afectando de forma autónoma os direitos pessoais da Recorrente, poderá vir a ser posta em causa no recurso da decisão final, tal como também foi defendido pelo Tribunal Constitucional no Ac. n.° 522/2008, citado naquela mesma decisão.

Nestes termos, somos forçados a concluir que a decisão que indeferiu a inquirição de testemunhas, com fundamento no disposto no n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, carece de definitividade, na medida em que poderá vir a ser apreciado o seu mérito por via do eventual recurso sobre a sentença que será proferida nos autos, podendo até este tribunal ter de vir a admitir as testemunhas que foram rejeitadas, caso esse seja o entendimento do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, com base nos critérios normativos suscitados pela Recorrente. Assim, apesar do nosso despacho não ser passível de recurso, no momento em que foi interposto, o certo é que ele mantém uma natureza precária, apenas sendo definitivamente resolvida a questão suscitada em sede do eventual recurso que venha a ser interposto da sentença final a proferir, via legalmente adequada para trazer à colação a questão em apreço.

Decisão:

Assim sendo e em face do exposto, decido não admitir o recurso interposto pela Recorrente Haitonq Bank para o Colendo Tribunal Constitucional, por falta de definitividade da decisão recorrida.»

4. Contra tal decisão foi apresentada a presente reclamação, onde se pode ler o seguinte:

«A., S.A., Recorrente nos autos acima identificados, tendo sido notificado da Decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 05.01.2022 que não admitiu o recurso interposto para o Tribunal Constitucional da decisão daquele Tribunal de 19.10.2021, vem, ao abrigo do n.° 4 do artigo 76.° e do artigo 77.° da Lei da Organização e Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei do Tribunal Constitucional), apresentar RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL da referida Decisão, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos.

I. Enquadramento

O tribunal a quo indeferiu, através de despacho de 19.10.2021, duas das quatro testemunhas arroladas pela Recorrente na impugnação judicial de decisão contraordenacional aplicada pela Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM).

Esta decisão foi absolutamente surpreendente e apenas possível tendo em conta a norma prevista no n.° 2 do artigo 72.° do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), que é, no entender da Recorrente, inconstitucional, precisamente por permitir decisões como esta.

Ciente de que o recurso para o Tribunal Constitucional, relativo à aplicação de normas inconstitucionais, apenas é possível, nos termos do n.° 2 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional, "de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência" veio a Recorrente recorrer desta decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa em 04.11.2021. Acontece que esse recurso não foi admitido pelo Tribunal a quo, que o rejeitou em 10.11.2021, não permitindo a subida do mesmo para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Desta decisão, reclamou a Recorrente, nos termos da Lei, em 10.11.2021, para a Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, que, porém, indeferiu a reclamação em 17.12.2021.

Com esta última decisão esgotaram-se os recursos ordinários, bem se sabendo que, nos termos do n.° 3 do artigo 70.° da Lei do TC, "são equiparadas a recursos ordinários as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores (...)"

Foi, pois, a partir da decisão da presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, mas relativamente à decisão do Tribunal a quo de 19.10.2021 - único que aplicou a norma legal cuja inconstitucionalidade é suscitada - que a Recorrente apresentou o competente recurso para o Tribunal Constitucional relativamente à inconstitucionalidade da norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, norma essa aplicada pelo Tribunal a quo como fundamento para ter indeferido duas das quatro testemunhas arroladas.

A norma cuja inconstitucionalidade se invoca é a que se retira do artigo 72.°, n.° 2 do RGCO, ao estabelecer que "compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir".

Trata-se, na opinião de Recorrente, de uma norma inconstitucional, ao permitir ao julgador um poder discricionário absoluto de rejeição de meios de prova, sem estabelecer quaisquer limites a esse poder judicial.

Sintomaticamente, ao decidir com fundamento nesta norma atribuidora de um poder discricionário absoluto, o Tribunal a quo rejeitou testemunhas centrais oferecidas pela Recorrente, todas com conhecimento direto dos factos (e, concomitantemente, aceitou testemunhas sem qualquer conhecimento direto dos factos oferecidas pela CMVM).

Também ao abrigo desta norma sem balizas, foi, no caso concreto, indeferido o pedido de realização e produção de meios de prova sobre factos novos, não discutidos na anterior fase do processo, apesar de essenciais à descoberta da verdade material, dessa forma inviabilizando totalmente essa linha de defesa.

A norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO não prevê qualquer baliza limitadora da atuação judicial, deixando inteiramente nas mãos do Tribunal a decisão sobre a aceitação ou não dos meios de prova requeridos pelas partes.

Essa amplitude sem limites da norma legal, torna-a uma norma carente de um mínimo de concretização e de densificação e, como tal, inconstitucional por violação do princípio da determinabilidade das leis, bem como dos princípios da confiança e da segurança jurídica que, em última análise, se retiram do princípio do Estado de Direito, como de resto já foi reafirmado pelo Tribunal Constitucional.

II. Da não admissão do recurso para o Tribuna! Constitucional por parte do Tribunal a quo

O Tribunal a quo, não obstante reconhecer que proferiu uma decisão que aplicou uma norma legal que a Recorrente reputa de inconstitucional e embora reconheça, também, que dessa decisão, tomada em 19.10.2021, não cabe já recurso ordinário, entendeu, ainda assim, não admitir o recurso para o Tribunal Constitucional.

Mas fê-lo sem qualquer razão.

Segundo o Tribunal a quo, tratando-se a decisão de 19.10.2021 - que indeferiu duas das quatro testemunhas arroladas pela Requerente - de um despacho interlocutório, tal significa que o conteúdo dessa decisão poderá ainda vir a ser revertido num eventual recurso da decisão final da impugnação judicial.

Acontece que tal situação hipotética não retira o carácter de definitividade da decisão tomada pelo Tribunal a quo em 19.10.2021, já que essa decisão não admite recurso ordinário, sendo que foi essa decisão que aplicou norma legal cuja inconstitucionalidade é suscitada pela Recorrente.

Com efeito, a decisão que rejeitou a prova testemunhal foi esta, de 19.10.2021 e não outra, seja passada ou futura, e mesmo que possa haver um recurso da decisão final relativa à impugnação judicial, o certo é que foi esta decisão que - sem que possa ser sujeita a mais recursos ordinários - aplicou a norma do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, quando se devia ter recusado a aplicar essa mesma norma ao abrigo do artigo 204.° da Constituição, atenta a inconstitucionalidade da mesma.

A teoria do tribunal a quo, levada ao extremo, permitiria que este tribunal, nos despachos interlocutórios, não estivesse sujeito a sindicância judicial por tribunais superiores, nem sequer pelo Tribunal Constitucional, podendo aplicar as normas que quisesse, fossem normas revogadas, fossem normas já julgadas ou declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional ou até normas inexistentes.

Não é este, obviamente, o sentido da definitividade das decisões judiciais, para efeitos de recurso para o Tribunal Constitucional, cabendo recurso para este Tribunal (que é o 'Tribunal das normas") sempre que um Tribunal aplique uma norma que o Recorrente entenda ser inconstitucional e no caso de dessa decisão que aplicou a norma não caiba já recurso ordinário.

Por isso mesmo se pode ler, de modo claro, no n.° 2 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional que os recursos previstos na alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° "cabem de decisões que não admitam recurso ordinário sendo inequívoco que a decisão tomada pelo Tribunal a quo em 19.10.2021 não admite recurso ordinário!

Não tem pois razão o tribunal a quo quando ensaia uma distinção entre "a definitividade da decisão recorrida" e a "definitividade da decisão que não admite o recurso", quando, in casu, ambas as decisões são uma e uma só, qual seja a decisão do tribunal a quo de 19.10.2021, que indeferiu o pedido de audição de duas testemunhas da Recorrente, sendo que essa decisão aplicou, no entender da Recorrente, uma norma inconstitucional que devia ter desaplicado e, essa decisão é, agora, irrecorrível, estando esgotados, quanto a essa decisão, os recursos ordinários existentes.

Note-se, aliás, que o Tribunal a quo sustenta aparentemente a sua posição no acórdão n.° 522/2008 do Tribunal Constitucional, ignorando no entanto o facto evidente de que, nesse caso, em que se tratava também de um despacho que indeferiu prova pericial e que foi considerado pelas instâncias como irrecorrível, o recurso para o Tribunal Constitucional foi aceite seja pelo Tribunal a quo, seja pelo próprio Tribunal Constitucional!

No sentido da admissão de recursos para o Tribunal Constitucional relativos a decisões semelhantes à que está aqui em causa, pronunciou-se o Tribunal Constitucional, no acórdão n.° 466/95, onde estava em causa a potencial inconstitucionalidade de normas aplicadas pelo Tribunal no contexto de uma providência cautelar de restituição provisória da posse, podendo o conteúdo desta decisão ainda vir potencialmente a ser revertido na decisão da acção principal.

O Tribunal Constitucional aceitou o recurso, apesar de se tratar de normas aplicadas numa providência cautelar, considerando que, "uma decisão de não restituição provisória da posse provoca já efeitos materiais na esfera de existência do interessado cuja reversibilidade não pode à partida ter-se por assegurada. E porque é assim porque na "ordem prática das coisas" (Jorge Miranda) a decisão provisória é capaz de no seu espaço de aplicação produzir efeitos definitivos na esfera do titular do direito ou interesse em causa não pode afirmar-se a irrecorribilidade para o Tribunal Constitucional dessa mesma decisão. Não pode porque não está assegurada a consumpção dos efeitos da sentença provisória nos efeitos da sentença definitiva. Para mais é o próprio teor dos enunciados relativos aos pressupostos do recurso para o Tribunal Constitucional da Lei n.° 28/82 de 15 de Novembro a não distinguir entre sentenças provisórias e definitivas em ordem à tutela do princípio da constitucionalidade".

No mesmo sentido pronuncia-se Lopes do Rego, considerando que - referindo-se a normas aplicadas em providências cautelares - "procedendo embora a uma composição provisória da lide, tais decisões finais são passíveis de impugnação ordinária na ordem jurisdicional competente - sendo suscetíveis de afetar, em termos imediatos e, porventura, irremediáveis, direitos e interesses das partes, em muitos casos dotados de relevo e proteção constitucionais, sem que a pronúncia do Tribunal Constitucional se possa propriamente qualificar como «inútil»"

Este mesmo autor considera, igualmente, que na jurisprudência do Tribunal Constitucional têm sido consideradas "impugnáveis em fiscalização concreta decisões interlocutórias proferidas no decurso do procedimento cautelar - necessariamente instrumentais relativamente à decisão final que decreta ou rejeita a providência (...).

Com efeito, não há dúvidas de que a decisão do Tribunal a quo aplicou uma norma, que o Recorrente reputa de inconstitucional e que tal decisão provoca prejuízos imediatos na esfera jurídica do Recorrente, na medida em que o impede, no momento certo e oportuno, de fazer prova dos factos que permitiriam potencialmente que fosse este próprio tribunal a quo a decidir a impugnação judicial em sentido favorável ao Recorrente, sem necessidade de equacionar um recurso da decisão final que venha a ser proferida numa impugnação judicial em que não foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Recorrente com base em norma legal inconstitucional, assim colocando irremediavelmente em causa o princípio da igualdade de armas, bem como os direitos constitucionais à defesa, ao recurso, ao contraditório, de acesso aos Tribunais e a um processo justo e equitativo.

Não há, assim, qualquer motivo para sustentar a posição do Tribunal a quo, que não tem sustentação, nem na letra, nem no espírito da norma prevista no n.° 2 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional e que apenas pretende adiar a clarificação sobre se uma determinada norma legal é ou não inconstitucional, procurando subtrair ao Tribunal Constitucional a possibilidade de este se pronunciar sobre essa norma, no momento e no tempo certos e perante a decisão que inequivocamente aplicou a norma cuja constitucionalidade é questionada e sobre a qual não cabe recurso ordinário.»

5. Neste Tribunal, o Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:

«1. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) por decisão de 5 de janeiro de 2022 – vide despacho judicial com referência 3334460, constante de fls. 310vº a 313 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - não admitiu o recurso interposto pela arguida, ora reclamante, “A., S.A.”, para este Tribunal Constitucional do despacho, de 19 de outubro de 2021, desse mesmo TCRS e que indeferiu, com fundamento no n.º 2 do artigo 72.º do Regime Geral das Contra Ordenações (RGCO), a inquirição de duas (das quatro) testemunhas arroladas pela arguida, em sede de recurso de impugnação judicial da decisão final administrativa proferida, nos autos, pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM).

2. Na sequência dessa decisão, a reclamante, por requerimento de 19 de janeiro de 2022, apresentou então a presente reclamação para o Tribunal Constitucional na qual sustenta, em síntese, o seguinte:

“(…) a decisão que rejeitou a prova testemunhal foi esta, de 19.10.2021 e não outra, seja passada ou futura, e mesmo que possa haver um recurso da decisão final relativa à impugnação judicial, o certo é que foi esta decisão que - sem que possa ser sujeita a mais recursos ordinários - aplicou a norma do n.º 2 do artigo 72.° do RGCO, quando se devia ter recusado a aplicar essa mesma norma ao abrigo do artigo 204.° da Constituição, atenta a inconstitucionalidade da mesma. A teoria do tribunal a quo, levada ao extremo, permitiria que este tribunal, nos despachos interlocutórios, não estivesse sujeito a sindicância judicial por tribunais superiores, nem sequer pelo Tribunal Constitucional, podendo aplicar as normas que quisesse, fossem normas revogadas, fossem normas já julgadas ou declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional ou até normas inexistentes. (…) Por isso mesmo se pode ler, de modo claro, no n.° 2 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional que os recursos previstos na alínea b) do n.° 1 do artigo 70.º "cabem de decisões que não admitam recurso ordinário sendo inequívoco que a decisão tomada pelo Tribunal a quo em 19.10.2021 não admite recurso ordinário!

(…) não há dúvidas de que a decisão do Tribunal a quo aplicou uma norma, que o Recorrente reputa de inconstitucional e que tal decisão provoca prejuízos imediatos na esfera jurídica do Recorrente, na medida em que o impede, no momento certo e oportuno, de fazer prova dos factos que permitiriam potencialmente que fosse este próprio tribunal a quo a decidir a impugnação judicial em sentido favorável ao Recorrente, sem necessidade de equacionar um recurso da decisão final que venha a ser proferida numa impugnação judiciai em que não foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Recorrente com base em norma legal inconstitucional, assim colocando irremediavelmente em causa o princípio da igualdade de armas, bem como os direitos constitucionais à defesa, ao recurso, ao contraditório, de acesso aos Tribunais e a um processo justo e equitativo. Não há, assim, qualquer motivo para sustentar a posição do Tribunal a quo, que não tem sustentação, nem na letra, nem no espírito da norma prevista no n.º 2 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (…)”.

3. Sucede que, na verdade e como bem se assinala na douta decisão reclamada, “a decisão que indeferiu a inquirição de testemunhas com fundamento no disposto no n.º 2 do artigo 72.º do RGCO, carece de definitividade na medida em que poderá vir a ser apreciado o seu mérito por via do eventual recurso sobre a sentença que será proferida nos autos (…)”.

4. Como refere Paulo Pinto de Albuquerque – e aliás é citado nos autos - “são irrecorríveis as decisões interlocutórias de natureza estritamente processual, que não afetem direitos das pessoas, como, por exemplo, o despacho interlocutório que negue a realização e produção de meio de prova (acórdão do TC n.º 522/2008) (…)”.

5. No presenta caso estamos perante recurso interlocutório relacionado com decisão judicial de indeferimento de uma parte de diligência de prova – a inquirição de duas (das quatro) testemunhas indicadas – requerida pela arguida, decisão essa que, por não se enquadrar na previsão do artigo 73.º do RGCO, não é de recorrível podendo, no entanto e em sede de eventual recurso da decisão final, poder sempre ser posta em causa (Ac. 552/2008).

6. Acresce que, mesmo que suscitado ao abrigo do n.º 2 do artigo 73.º do RGCO, tal recurso interlocutório não se enquadraria no âmbito dessa norma legal dado a decisão em causa, como se viu, não configurar uma sentença ou despacho judicial proferido nos termos do artigo 64.º desse mesmo diploma legal.

7. Termos em que considerando o exposto e atendendo ainda a que, ressalvado melhor entendimento, o alegado pela reclamante não abala os fundamentos da decisão reclamada, se nos afigure que deve indeferir-se a presente reclamação, precisamente por não preenchimento do requisito de admissibilidade previsto no n.º 2 do artigo 70.º da LTC»

6. Convidada pelo relator a pronunciar-se sobre a possibilidade de a reclamação vir a ser indeferida com fundamento na inobservância do ónus da suscitação prévia e processualmente adequada da questão de constitucionalidade, nos termos do n.º 2 do artigo 72.º da LTC, a reclamante apresentou peça processual com o seguinte teor:

«A., S.A., notificado do Despacho de 18.03.2022, do Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator nos Autos de Reclamação n.° 124/22, no sentido de se pronunciar sobre a possibilidade de a reclamação ser indeferida por não ter sido observado o ónus da suscitação prévia e processualmente adequada da questão de constitucionalidade, nos termos do n.° 2 do artigo 72.° da LTC, vem apresentar a sua PRONÚNCIA, o que faz nos termos e com fundamentos seguintes:

A Reclamante apresentou oportunamente o seu requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional que, no entanto, não foi admitido pelo Tribunal a quo.

Isso mesmo levou a Reclamante a apresentar Reclamação para a Conferência do Tribunal Constitucional, tudo nos termos legais aplicáveis.

A Reclamante não irá, assim, com esta pronúncia, repetir o teor do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, nem tão-pouco repetir o teor da reclamação oportunamente apresentada.

Do mesmo modo, não irá a Reclamante (ainda) produzir alegações, quanto à inconstitucionalidade da norma legal posta em crise, por não ser ainda chegado esse momento.

Do que tratará a presente pronúncia será, tão só e apenas, de - respondendo ao sentido da notificação recebida - justificar o facto pelo qual a inconstitucionalidade da norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO não foi suscitada no recurso de impugnação judicial interposto da decisão da CMVM que condenou o Reclamante ao pagamento de uma coima, e onde foram arroladas testemunhas.

A Reclamante está bem ciente de que o Tribunal Constitucional é o "Tribunal das normas" e não o "Tribunal das decisões", mas, naturalmente, para poder apreciar a amplitude da "surpresa" decorrente da aplicação judicial da norma em causa, terá de estar ciente do contexto em que tal decisão e tal "surpresa" surgem.

E é nesse contexto que se torna relevante tomar conhecimento de que a Reclamante arrolou na referida Impugnação Judicial quatro e apenas quatro testemunhas.

E para lá da parcimónia quanto ao número, também houve prudência quanto à matéria.

É que, enquanto duas das testemunhas não tinham ainda sido ouvidas na fase administrativa, também as outras duas não tinham sido ouvidas na fase administrativa quanto a factos novos alegados apenas na impugnação judicial.

Note-se, aliás, que o Tribunal a quo reconhece isso mesmo na decisão em que rejeita as testemunhas, ao afirmar que, "a maioria dos factos que são indicados pela mesma [Reclamante] como matéria a inquirir às testemunhas são matérias que já foram abordadas pelas próprias na fase administrativa". (...).

É, assim, o próprio Tribunal a quo que reconhece que havia factos sobre os quais (ainda que pudessem não ser a maioria) as testemunhas arroladas não tinham tido ainda a oportunidade de ser inquiridas na fase administrativa e mesmo quanto aos demais factos, o Tribunal a quo apenas refere que se tratam de "matérias que já foram abordadas" sem explicar em que termos e com que profundidade.

É, pois, este o contexto.

O contexto de um litígio em que se está perante uma impugnação judicial onde a Reclamante arrola apenas quatro testemunhas, para testemunharem sobre factos (pelo menos alguns deles) sobre os quais as testemunhas nunca foram confrontadas e que são determinantes para o apuramento da verdade.

É, pois, neste contexto, e não noutro, que deve ser entendido e avaliado o "ónus da suscitação prévia e processualmente adequada da questão da constitucionalidade, nos termos do n.º 2 do art.º 72.º da LTC".

Usando a terminologia de Blanco de Morais, o sentido da presente pronúncia destina-se a demonstrar que no caso presente e atendendo ao contexto, "a aplicação de uma norma pelo tribunal «a quo» ou a interpretação dada no processo aplicativo à mesma norma por aquele tribuna!, assume um carácter objectivamente insólito, inesperado ou imprevisível

É caso para dizer que a decisão do Tribunal a quo, no sentido de aplicar a norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO de modo a indeferir duas das quatro testemunhas arroladas pela Reclamante não surpreendeu (apenas) subjetivamente a Reclamante.

Tratou-se de uma surpresa objetiva, já que é objetivamente surpreendente que um Tribunal rejeite duas testemunhas, mesmo sabendo que as mesmas foram arroladas para provar factos (muitos ou poucos, não releva) que, como o Tribunal sabe, e não esconde, não foram ainda objeto de prova por parte dessas testemunhas na fase administrativa do processo contraordenacional.

Note-se que, neste caso, a inconstitucionalidade da norma que se suscita é uma inconstitucionalidade da norma em si mesma e não uma inconstitucionalidade de uma determinada interpretação efetuada pelo Tribunal a quo, mas, mesmo assim - ou seja, mesmo já conhecendo a norma antecipadamente - não era objetivamente razoável supor que tal norma seria aplicada ao caso concreto, desta forma permitindo rejeitar duas importantes testemunhas do Reclamante.

É que, tendo a norma uma densidade mínima - abaixo do constitucionalmente admissível - também teria tal norma permitido ao Tribunal a quo aceitar - como era objetivamente expectável - as referidas testemunhas, caso em que a invocação da inconstitucionalidade da referida norma se tornava despicienda, por falta de interesse em agir.

É que a Reclamante não pode suscitar a inconstitucionalidade de normas não aplicadas pelo Tribunal a quo ou normas cuja aplicação não lhe seja lesiva.

O juízo de prognose que cabe à Reclamante fazer tem, assim, que conhecer limites de razoabilidade e de exigibilidade, sob pena de as impugnações e outros requerimentos judiciais se transformarem em momentos de absoluta "esquizofrenia jurídica" e de autênticas odes às realidades paralelas e aos mundos imaginários.

Deveria, por exemplo, a Reclamante, em homenagem a um prudente juízo de prognose, suscitar a inconstitucionalidade da norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO logo na impugnação judicial, por violação do princípio da igualdade, antecipando, assim, a possibilidade imaginária de o Tribunal quo apenas aceitar testemunhas do sexo masculino, por exemplo?

Com efeito, parece ser objetivamente claro que uma norma, como a que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO, que determina que "compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir" e com base na qual um Tribunal pode rejeitar determinadas testemunhas, não seria convocável pelo Tribunal a quo, estando em causa apenas duas testemunhas e estando em causa factos essenciais (isso não foi negado pelo Tribunal a quo) sobre os quais essas testemunhas ainda não tinham testemunhado na fase administrativa do processo contraordenacional (isso também não foi negado pelo Tribunal a quo, que apenas divergiu sobre se esses factos eram a maioria ou a minoria dos factos invocados).

A Reclamante atuou, assim, na impugnação judicia! que oportunamente apresentou, no seguimento de um "dever de litigância diligente e de prudência técnica", para usar a terminologia de Lopes do Rego, não lhe sendo exigível - porque não havia qualquer sinal que indiciasse a aplicação desta norma nesta situação concreta - que suscitasse, logo ali no recurso de impugnação judicial, a inconstitucionalidade de uma norma que, em circunstâncias normais, previsíveis e esperadas, não seria aplicada ao caso dos autos.

Não era, assim, exigível à Reclamante outra atitude, sob pena de um acentuar desproporcionado de litigiosidade e de agressividade argumentativa, antevendo, obsessivamente, inconstitucionalidades em cada esquina ou atrás de cada porta, mesmo se ainda nem sequer entreaberta.

Como se pode ler no acórdão n.° 605/95 do Tribunal Constitucional, não é exigível "a suscitação de problemas que em última análise podem ser desfavoráveis à parte que representa"

Finalmente, importa notar que a impugnação judicial implicava uma decisão tomada em primeira instância, razão pela qual sempre poderia (o que também veio a ser controvertido) a Reclamante recorrer de uma putativa decisão desfavorável, o que, aliás, a Reclamante veio a fazer, suscitando nesse mesmo recurso (que, no entanto, não foi admitido, por motivos com os quais a Reclamante não se conforma) a inconstitucionalidade da norma legal em causa.

Assim sendo, a não aceitação da presente Reclamação, por se considerar não estarem preenchidos os pressupostos das chamadas "decisão-surpresa", implicaria que tal aplicação da norma que se retira do n.° 2 do artigo 72.° do RGCO ficasse imune a uma reapreciação jurídico- constitucional, seja perante o Tribunal da Relação, seja perante o Tribunal Constitucional, o que não resultaria num bom serviço prestado aos princípios da tutela jurisdicional efetiva e do acesso aos Tribunais.

Note-se, a terminar, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no caso Santos Calado e outros c. Portugal, onde o Tribunal Europeu entendeu - perante um caso que pode até ser considerado menos "decisão-surpresa" do que este - que através da decisão de inadmissibilidade do recurso "le Tribunal Constitutionnel a fait preuve d'un formalisme excessif en ce qui concerne l’application des articles 70 et 72 § 2 de la LOTC

Será, pois, lançando mão do princípio pro actione e do princípio da primazia da materialidade subjacente, bem como de uma correta compreensão da função do Tribunal Constitucional enquanto Tribunal eminentemente "material" e não excessivamente "formal" que a presente Reclamação deverá ser admitida, analisando-se, então, em tempo oportuno, a inconstitucionalidade da norma legal em causa».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

7. De acordo com o n.º 4 do artigo 76.º da LTC, «[d]o despacho que indefira o requerimento de interposição de recurso ou retenha a sua subida cabe reclamação para o Tribunal Constitucional», apresentada no prazo de dez dias, contados da notificação do despacho reclamado (artigo 688.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 69.º da LTC).

A decisão recorrida é o despacho de 19 de outubro de 2021, do Tribunal da Concorrência, nos termos do qual é liminarmente admitido o recurso de impugnação judicial da decisão condenatória da CMVM, mas no qual também se decide que, na hipótese de não haver acordo sobre a possibilidade de decisão por simples despacho, nos termos do artigo 230.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, que estabelece o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, determinadas testemunhas arroladas pela recorrente não serão inquiridas, por desnecessidade probatória.

8. O recurso de constitucionalidade não admitido foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e tem por objeto a apreciação da constitucionalidade da norma do artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, ao estabelecer que «compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir».

A não admissão do recurso fundou-se na consideração da decisão de indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas como uma decisão não definitiva, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, da LTC. Não porque fosse ainda passível de recurso ordinário autónomo – recurso esse que a arguida e recorrente efetivamente interpôs e que não veio a ser admitido –, mas porque regula precariamente a questão sobre que incide, na medida em que a decisão nele tomada poderá vir a ser modificada e revertida pelo tribunal superior em caso de recurso da decisão final da impugnação judicial. Em suma, dado que, num eventual recurso que a arguida venha a interpor da sentença que julgue o mérito do recurso judicial da decisão condenatória da CMVM, o Tribunal da Relação poderá vir a ordenar a inquirição das testemunhas arroladas e ora não admitidas, a decisão de 19 de outubro de 2021, embora processualmente irrecorrível, não é definitiva.

9. Segundo o disposto no n.º 4 do artigo 77.º da LTC, a decisão que julgue a reclamação de despacho que indefira o recurso de constitucionalidade ou que retenha a sua subida não pode ser impugnada e, caso a reclamação seja deferida, faz caso julgado quanto à admissibilidade do recurso.

Significa isto que no julgamento da reclamação importa considerar não só os fundamentos em que repousa a decisão de não admissão ou de retenção do recurso de constitucionalidade, como ainda aferir da verificação dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso. Dito de outro modo: o julgamento da reclamação deverá não só incidir sobre o fundamento do despacho de não admissão ou de retenção do recurso de constitucionalidade, como sobre quaisquer outras razões que obstem ao conhecimento do objeto de tal recurso. Isto porque o deferimento da reclamação implica a preclusão dos poderes cognitivos do Tribunal em matéria de não admissão do recurso, nos termos do artigo 77.º, n.º 4, da LTC, formando-se caso julgado formal quanto a tal matéria.

10. De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que deve ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Nos presentes autos, não pode dar-se como verificado tal requisito da suscitação prévia no que respeita à norma do artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, pois no momento da interposição do recurso de impugnação judicial da decisão condenatória da CMVM, a recorrente não suscitou a inconstitucionalidade de tal norma, fato que expressamente admite e que, em princípio, constitui fundamento para o não conhecimento do objeto do presente recurso.

A reclamante alega, contudo, que a decisão do Tribunal da Concorrência consubstancia uma decisão surpreendente, pois a norma sindicada, embora não determine a decisão do tribunal quanto à aceitação dos meios de prova requeridos pelas partes e os critérios orientadores de tal decisão, permitiria a aceitação da concreta prova que indicou, o que excluiria o seu interesse em agir. Mais alega que era expectável que o Tribunal da Concorrência viesse a aceitar a prova em questão, dado que as testemunhas em causa têm conhecimento direto dos factos em discussão, sendo por isso manifesta a sua relevância para a descoberta da verdade. Neste contexto – considera a ora reclamante –, não seria de contar com a decisão do Tribunal.

É verdade que o Tribunal Constitucional «tem vindo a entender, num plano conformador da sua jurisprudência genérica sobre este tema, que naqueles casos anómalos em que o recorrente não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade durante o processo, isto é, antes de esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo sobre a matéria a decidir, ainda assim existirá o direito ao recurso de constitucionalidade» (Acórdãos n.os 61/1992 e 358/2012). E tem acolhido a doutrina segundo a qual «uma das situações em que o interessado não dispõe de oportunidade processual para suscitar a questão da constitucionalidade antes de esgotado o poder jurisdicional é precisamente a daqueles casos em que é confrontado com uma situação de aplicação ou interpretação normativa, feita pela decisão recorrida, de todo imprevisível ou inesperada, em termos de não lhe ser exigível que a antecipasse, de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão antes da prolação dessa decisão» (Acórdão n.º 426/2002).

Afigura-se que o caso dos presentes autos não é subsumível nesta exceção, uma vez que a decisão impugnada não pode de modo algum ser considerada insólita ou imprevisível. Com efeito, o indeferimento da inquirição de algumas das testemunhas com fundamento no facto de já terem sido ouvidas na fase administrativa e de os factos em apreço já terem sido suficientemente escrutinados compreende-se, de forma direta e evidente, no âmbito da competência atribuída ao juiz pela norma sindicada. Acresce que o uso dado a esse poder no processo está em perfeita sintonia com a finalidade a que se destina, ao contrário da «possibilidade imaginária» de se aceitarem apenas testemunhas do sexo masculino, aventada pela reclamante na resposta ao convite para exercer o contraditório. A invocação da norma do artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, ao estabelecer que «compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir», como fundamento para a decisão de não admitir a produção de parte da prova testemunhal arrolada, por se entender que esta carece de utilidade, não pode ser considerada controversa, insólita ou imprevisível. Pelo contrário, corresponde ao sentido normal do preceito. Para este juízo, como é bom de ver, em nada releva o acerto da decisão tomada sobre as testemunhas cuja inquirição não foi admitida, matéria que respeita ao uso concreto do poder conferido pela norma em causa e que extravasa os poderes cognitivos da jurisdição constitucional.

A circunstância de a norma do artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, também permitir que o Tribunal aceite toda a prova indicada pelo recorrente em nada torna imprevisível que possa decidir de forma diferente. Em boa verdade, o que a recorrente contesta é que a lei confira este poder ao juiz do processo ou que o faça com a amplitude que resulta inequivocamente do teor literal do preceito; mas se é assim, não pode de modo algum dizer-se surpreendida com o facto de o juiz ter feito uso do poder nos termos em que a lei o estabelece. Conclui-se, assim, que a recorrente não estava dispensada do ónus de, antecipando a aplicação do artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, nos exatos termos em que veio a ser aplicado, suscitar previamente a questão da sua constitucionalidade. Tal constitui razão suficiente para indeferir a presente reclamação, ficando prejudicada a apreciação do fundamento em que se baseou a decisão reclamada.

11. Resta sublinhar que a exigência de suscitação prévia e processualmente adequada da questão de constitucionalidade que constitui o objeto do recurso para o Tribunal Constitucional não se deve a nenhum «formalismo», se por esta expressão se entender uma certa atitude ou disposição para insistir na forma dissociada ou em detrimento da substância, desvirtuando-a da sua função de garante de valores dignos de tutela jurídica. Antes se trata de aplicar de modo racionalmente controlável um pressuposto legal do acesso à jurisdição constitucional, pressuposto esse que é da própria natureza de um sistema − como é o português − em que a fiscalização concreta da constitucionalidade reveste a forma de um recurso sobre uma decisão prévia das instâncias com idêntico objeto, a qual por sua vez depende – sob pena de o tribunal recorrido incorrer em excesso de pronúncia – de a questão ter sido oportuna e devidamente colocada no impulso processual que provocou a decisão de que se recorre.

Se o Tribunal Constitucional fizesse tábua rasa deste pressuposto processual, aplicando a exceção constituída pelas decisões insólitas ou surpreendentes com latitude tal que esta se converteria na regularidade das coisas neste domínio, não só violaria ostensivamente a lei processual como subverteria o principal mecanismo através do qual o sistema misto integra numa síntese coerente e funcional a prerrogativa judicial de controlo difuso da constitucionalidade das leis, consagrado no artigo 204.º da Constituição, com a instituição de uma jurisdição especializada em matéria constitucional, nos termos do artigo 221.º da Constituição. É esta a «materialidade subjacente» ao ónus da suscitação prévia, e a toda a abundante e constante jurisprudência constitucional a respeito do seu alcance.

Por fim, cumpre notar que a situação dos presentes autos se distingue claramente daquela que originou a queixa n.º 68143/16 junto do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Amador de Faria e Silva e outros), apreciada nos §§ 126-130 do acórdão Santos Calado e outros v. Portugal. Nesse caso, o recorrente tinha suscitado previamente a questão da inconstitucionalidade da interpretação previsível de certa disposição legal, tendo sido surpreendido por uma interpretação diversa pela instância que proferiu a decisão de que interpôs recurso de constitucionalidade. No caso dos presentes autos, a recorrente não suscitou previamente nenhuma questão de inconstitucionalidade, tendo a decisão recorrida aplicado a lei no sentido imediatamente sugerido pelo respetivo teor verbal – no sentido, pois, de que na competência para «determinar o âmbito da prova a produzir» se inscreve o poder de indeferir a inquirição de testemunhas arroladas pelo arguido em processo contraordenacional.

12. Por decair na presente reclamação, é a reclamante responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, segunda parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 20 unidades de conta.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Indeferir a presente reclamação, confirmando o sentido da decisão de não admissão do recurso de constitucionalidade interposto.

b) Condenar a reclamante em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 28 de abril de 2022 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Joana Fernandes Costa - João Pedro Caupers