109/22 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 306/2022

Processo n.º 109/22

2.ª Secção

Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos

*

Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82 de 15.11 (LTC) do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) que negou procedência ao recurso por ele interposto da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa.

Os presentes autos iniciaram-se pela propositura, pelo recorrente, de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra a Autoridade Tributária, representada pela Diretora Geral dos Impostos e com respeito a atos praticados pela Divisão Operacional do Norte da Direção Antifraude.

Negada procedência ao pedido de intimação pela 1.ª instância, A. interpôs recurso para o TCA Sul, que, por acórdão de 11.07.2019, negou-lhe provimento.

Ainda inconformado, o recorrente interpôs recurso de revista excecional para o STA que, em acórdão de 16.12.2021, o rejeitou por as questões colocadas e os factos em que assentava o objeto do recurso não possuírem identidade com as colocadas e os considerados, respetivamente, pelas instâncias.

2. A. recorreu depois para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82 de 15.11 (LTC).

Pela decisão sumária n.º 158/2022, decidiu-se não conhecer do mérito do recurso, por intempestividade do recurso interposto, falta de suscitação prévia da questão de fiscalização constitucional e por a norma sob sindicância não constituir o suporte normativo essencial da decisão recorrida.

Os fundamentos foram os seguintes, para o que ora importa:

“(…) 2. (In)Tempestividade do Recurso

(…) confrontado com a negação de provimento do recurso interposto para o TCA Sul, o ora recorrente interpôs recurso de revista extraordinária para o Supremo Tribunal Administrativo ao abrigo do disposto no artigo 150.º do Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos (CPTA).

O recurso de revista não foi admitido junto do Supremo Tribunal e, por necessária deriva, quando foi interposto o recurso do acórdão do TCA Sul para este Tribunal Constitucional, há muito que havia decorrido o prazo de dez dias a que reporta o artigo 75.º, n.º 1 da LTC, contado da data de notificação ao recorrente da decisão. Assim, o presente recurso de fiscalização concreta apenas se poderia entender admissível se aproveitasse ao recorrente o disposto no artigo 75.º, n.º 2 da LTC. Este dispositivo legal desloca o termo inicial do prazo de recurso de fiscalização concreta para o momento em que o recorrente seja notificado da decisão de inadmissibilidade do recurso ordinário que haja interposto (cfr. artigo 75.º, n.º 2 da LTC). (…) A operatividade esta norma, porém, cinge-se aos casos em que o fundamento da rejeição resida na irrecorribilidade (cfr. artigo 75.º, n.º 2, 3.ª parte, da LTC) da decisão. Significa isto, pois, que o alargamento excecional do prazo apenas se verifica quando a decisão seja entendida, pela lei de processo aplicável, como impassível de ser revista por outro Tribunal no interior da mesma jurisdição, deixando de fora os demais casos que possam levar à não-admissão do recurso ordinário (…)

Levando este quadro legal a consequências, temos então que, caso o recurso ordinário interposto por A. para o Supremo Tribunal Administrativo tenha sido rejeitado por outro fundamento que não a indisponibilidade legal do recurso de revista previsto na lei de processo como mecanismo de impugnação do acórdão do TCA Sul, não lhe aproveitará a distensão do prazo que resulta do diferimento do termo inicial ao abrigo do artigo 75.º, n.º 2 da LTC, impondo-se concluir, desde já, que a sua iniciativa para o Tribunal Constitucional não é tempestiva, conduzindo à inerente rejeição.

(…) o Supremo Tribunal Administrativo reconheceu ao recurso interposto, “inegável relevância jurídica”, pelo que daqui decorre que se entenderia a matéria colocada como passível de ser apreciada, apesar do carácter excecional do recurso de revista patenteado no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA. O acórdão concluiu, no entanto, que o recurso não respeitava a temática necessária, já que se deligava das questões colocadas às instâncias, suscitando matérias novas que, por isso, confrontavam a natureza estrutural do recurso interposto. De essencial, sendo assim, temos um recurso legalmente inadmissível, mas de objeto irregular, de onde resulta que a situação colocada não é subsumível ao disposto no artigo 75.º, n.º 2 da LTC.

De facto, o recurso com que o Supremo Tribunal se deparou, interposto pelo ora recorrente, comportava três questões:

“i) o direito à inviolabilidade das comunicações e da reserva da vida privada, previstos no n.º 4 do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 26.º da CRP, abrange ou não as comunicações eletrónicas enviadas e recebidas no âmbito de uma caixa de correio eletrónico profissional;

(ii) o teor das comunicações eletrónicas é ou não irrelevante para efeitos da consumação do direito à inviolabilidade das comunicações e da reserva da vida privada, previstos no n.º 4 do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 26.º da CRP;

(iii) A compressão do direito à inviolabilidade das comunicações eletrónicas admitidas no processo penal é ou não admitida fora dele.”

Sobre a questão supra indicada como (iii), o Supremo Tribunal concluiu que não havia sido colocada ao TCA Sul e que, como tal, o foro de recurso não a poderia apreciar. A vinculação temática das alegações de recurso para o TCA apenas lhe impuseram avaliar se “a sentença recorrida não enfermava de nulidade por omissão de pronúncia quanto a essa questão; ou seja, o Tribunal Central Administrativo Sul limitou-se a apreciar a correção formal da sentença – reconhecendo que o Tribunal Tributário de Lisboa se tinha pronunciado sobre a questão cujo conhecimento o recorrente considerou omitido, respeitando as regras de estruturação da sentença, designadamente as que impõem o conhecimento de todas as questões suscitadas – e já não a correção, a validade material, do julgamento efetuado sobre a mesma.” (cfr. acórdão do STA, fls. 17).

Por outra parte, no que respeita às duas demais questões, assinaladas como (i) e (ii) supra, o Supremo Tribunal Administrativo fez ver que também nessa dimensão o objeto do recurso não deveria ser apreciado, porque deslocado dos itens de facto fixados pelas instâncias: “o recorrente olvida a concreta factualidade da situação sub iudice, que determinou a fundamentação pelas instâncias e procura descentrar o objeto do processo para a discussão de questões que aquelas não trataram, ou, pelo menos, não trataram com os pressupostos de facto por que o recorrente pretende agora apresentá-las.” (cfr. acórdão do STA, fls. 18).

Perante este estado de coisas, o acórdão evolui na sua fundamentação caracterizando a desconformidade da temática do recurso para com o objeto antes definido e apreciado pelas instâncias: “se as questões que o recorrente pretende colocar a este Supremo Tribunal (…) configuram, em abstrato, questões de relevância jurídica fundamental, já não têm essa virtualidade no caso concreto, na medida em que os termos em que foram colocadas, designadamente no que respeita aos seus pressupostos fácticos, se distanciam da concreta situação de facto, tal como definida pelas instâncias. Em suma, enquanto o recorrente parte do pressuposto de que a informação em causa foi recolhida nas suas contas profissionais de correio eletrónico, as instâncias entenderam que a informação foi recolhida nas contas de correio eletrónico da sociedade, ainda que com identificação do respetivo utilizador. Ora, os tribunais têm como missão dirimir questões concretas (…) e não discretear sobre outras, académicas ou teóricas, sendo que esta última atividade se deve mesmo ter como proibida (cfr. art. 130.º do CPC).”.

O acórdão conclui e sumaria o seu juízo, pois, nos seguintes termos: “Não se pode admitir o recurso se as questões suscitadas pelo recorrente, não obstante a sua inegável relevância jurídica, assentam em pressupostos fácticos diversos dos que as instâncias consideraram.” (cfr. acórdão do STA, fls. 19).

Cabe concluir, portanto, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo seria considerado admissível, não fosse a irregularidade na definição do seu objeto pelo recorrente, vício da instância recursiva que não se confunde com a sua admissibilidade. Pelo estatuto legal do recurso interposto (artigo 150.º, n.º 1 do CPTA), estaria disponível ao recorrente o acesso ao Supremo Tribunal para ver revista a decisão do TCA Sul que negou a sua pretensão, apenas assim não sucedeu por força da existência de uma outra irregularidade, de índole formal, respeitante à forma como A. definiu a temática a apreciar: esta não respeitava a questões, antes, colocadas à 2.ª instância, numa parte e, noutra, dependia que existisse um acervo factual provindo das instâncias que constituía seu pressuposto, mas que, in casu, não se observava.

Em face do exposto, temos que não aproveita ao recorrente a distensão do prazo a que reporta o artigo 75.º, n.º 2 da LTC, impondo-se concluir que o recurso de fiscalização concreta não é tempestivo, daí resultando precludida a sua apreciação (cfr. artigo 78.º-A, n.º 1, 1.ª parte, da LTC).

3. Não-arguição Prévia da Questão de constitucionalidade

(…) o recorrente pretende a fiscalização do disposto nos artigos 63.º e 64º da Lei Geral Tributária (LGT) e nos artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira (RCPIT), na interpretação segundo a qual se permite “a utilização dos meios de prova relativos a correspondência eletrónica obtidos no âmbito de um processo-crime, fora desse processo-crime, designadamente no âmbito de procedimentos tributários levados a cabo pela autoridade tributária e aduaneira (...) viola o direito à inviolabilidade das comunicações (...) [e] o direito à reserva da vida privada”, que o recorrente localiza no texto constitucional “no n.º 4 do arrigo 34.º, 32.º, n.º 8 e n.º 1 do artigo 26.º da CRP e o n.º 2 do artigo 12.º da CRP.”.

Em cumprimento do ónus que sobre ele impende (cfr. artigo 75.º-A, n.º 2, in fine, da LTC), o recorrente declarou no requerimento de interposição que suscitou ao Tribunal recorrido a fiscalização desta interpretação normativa das normas supra citadas “na petição inicial apresentada (...) “na resposta às exceções invocadas pela recorrida (...) nas alegações de recurso para o TCAS (...) e ainda nas alegações de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo”.

Atendendo a que a decisão recorrida, in casu, é o acórdão do TCA Sul, o ónus processual de arguição prévia apenas se poderia entender observado caso o objeto do recurso junto da 2.ª instância definido pelo recorrente tivesse vinculado aquele foro a apreciar a inconstitucionalidade agora suscitada (v., neste sentido C. LOPES DO REGO, op. cit., pp. 174 e 181), mas não foi de todo assim.

No que possui de essencial, o recurso interposto por A. para o TCA Sul cingiu-se a reclamar a nulidade da sentença proferida em instância por ter omitido a apreciação do objeto do pedido de intimação, como resulta, desde logo, da forma como conclui as suas alegações: “nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, deve a sentença recorrida ser declarada nula, por total omissão de pronúncia, que constitui vício de nulidade da sentença, ao abrigo dos artigos 1.º do CPTA conjugado com o artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, substituindo-se por outra que declare a inadmissibilidade da utilização de meios de prova obtidos no processo crime em procedimentos tributários e, consequentemente, ser a autoridade tributária e aduaneira condenada a” desentranhar um conjunto de mensagens de correio eletrónicas do processo administrativo e a abster-se de recolher outras. No mais, o recorrente apela ao TCA Sul que recorra a poderes de substituição (artigo 149.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPTA), oferecendo alegação de Direito em que suscita a aplicabilidade direta do quadro legal e constitucional que, a seu ver, impõe (no seu conjunto e operando em bloco) a procedência do pedido de intimação sobre a entidade administrativa.

Em consonância, conclusões a 1.º a 7.º expõem apenas a tentativa argumentativa do recorrente em persuadir o TCA Sul de que a sentença proferida pelo Tribunal Tributário, de facto, omitiu pronúncia sobre o objeto da acção, pedindo-se ao Tribunal que se substitua à 1.ª instância na apreciação do objeto do processo: “6.º A sentença recorrida não se debruça, de todo, sob esta questão primordial./7.º Verificando-se omissão de pronúncia quanto à principal questão levantada pelo recorrente, deverá a sentença recorrida ser declarada nula, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, substituindo-se por outra que declare a inadmissibilidade da utilização destes meios de prova obtidos no processo-crime em procedimentos tributários.”.

No mais (conclusões 8.º a 10.º), o recorrente meramente acrescenta que, a seu ver, não obsta ao juízo de procedência do pedido de intimação da entidade administrativa demandada o concreto conteúdo das comunicações em referência ou a titularidade das contas de e-mail a que se reporta, se pessoais ou profissionais. Remata pugnando pelo juízo de ilegalidade da sentença em 1.ª instância, que diz ter violado o disposto nos artigos 26.º, n.ºs 1 e 2 e 34.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, os artigos 109.º e 111.º do CPTA (conclusões 11.º).

Está bom de ver, em momento nenhum o recorrente singularizou um qualquer programa normativo do ordenamento infraconstitucional que dissesse em colisão com a Lei Fundamental. O objeto do recurso é qualificável como arguição de nulidade da sentença em 1.ª instância e, no mais, como simples alegação de Direito, pedindo-se pela aplicabilidade de acervo legal e constitucional que, operando em bloco, imporia, no ver do recorrente, pelo acolhimento da sua pretensão.

(...) o recorrente não chegou sequer a enunciar perante o Tribunal “a quo” qualquer dimensão normativa específica que derivasse dos artigos 63.º e 64º da LGT e dos artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º do RCPIT. O recorrente nem sequer mencionou estes articulados legais ao definir o objeto do recurso, desobrigando o Tribunal recorrido do processo de fiscalização que se impunha como vestíbulo da presente instância (v., connosco, decisões sumárias do Tribunal Constitucional n.ºs 312/2017 e 222/2021).

(…) resta concluir que o recorrente omitiu o pedido de suscitação prévia da fiscalização concreta da constitucionalidade junto da jurisdição comum quanto à questão colocada, que, como acima fizemos ver, é pressuposto processual típico de que depende a admissibilidade do recurso junto do Tribunal Constitucional, o que sinaliza vício da instância preclusivo da apreciação do objeto do recurso (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte da LTC).

4. Não-Essencialidade da Questão de constitucionalidade

(…) O acórdão do TCA Sul, perante o objeto do recurso definido pelo recorrente, desde logo concluiu pela inexistência de qualquer forma de omissão de pronúncia pela 1.ª instância, razão por que não se chegou a colocar a possibilidade de recorrer a poderes de substituição para que se ingressasse em debate sobre as questões de Direito substantivo suscitadas pelo pedido de intimação. Por outro lado, nas considerações jurídicas tecidas no aresto, em momento nenhum se aflora ou sequer se refere os artigos 63.º e 64º da LGT, como não são mencionados os artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º do RCPIT. Tanto menos se encontra no acórdão uma avaliação destes preceitos legais numa qualquer dimensão normativa específica, razão por que não se pode concluir que estes dispositivos legais conformassem qualquer forma (principal ou acessória) de suporte normativo da decisão recorrida.

Assim, ainda que este Tribunal Constitucional concluísse pela inconstitucionalidade das normas cuja fiscalização se peticiona, o efeito que é próprio às decisões na presente instância (impondo ao foro “a quo” nada mais que a reforma da decisão em função desse juízo – cfr. artigo 80.º, n.ºs 2 e 3 da LTC) seria insuficiente para que o recorrente obtivesse a utilidade do recurso de fiscalização concreta que pretende: sempre subsistiria o juízo decisório, incontornável e insindicável nesta sede, de que o acórdão do TCA Sul nelas não encontra escoramento que impusesse outro sentido decisório, persistindo por isso intocado o juízo final formulado na 2.ª instância.

Resta concluir, em face de todo o exposto, pela existência de vício da instância de recurso constituída, nesta parte, por falta de verificação de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que obsta à apreciação de mérito do recurso quanto à questão de inconstitucionalidade suscitada”

3. O recorrente reclamou para a Conferência desta decisão, ora nos seguintes termos:

“(…) notificado da Decisão Sumária n.º 158/2022 do Tribunal Constitucional, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 78.º-A, n.º 3 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (doravante "LTC"), da mesma interpor

Reclamação para a Conferência do Tribunal Constitucional,

O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros

Do Tribunal Constitucional

I. Da Tempestividade do recurso

Na Decisão Sumária deste Venerando Tribunal, de que se redama, entendeu o Ilustre Juiz Conselheiro Relator que:

"O recurso cie revista não foi admitido junto do Supremo Tribunal e, por necessária deriva, quando foi interposto o recurso do acórdão do TCA Sul para este Tribunal Constitucional, há muito que havia decorrido o prazo de dez dias a que reporta o artigo 75.º, n.º 1 da LTC, contado da data de notificação ao recorrente da decisão. Assim, o presente recurso de fiscalização concreta apenas se poderia entender admissível se aproveitasse ao recorrente o disposto no artigo 75.º, n.º 2 da LTC. (...).

Levando este quadro legal a consequências, temos então que, caso o recurso ordinário interposto por A. para o Supremo Tribunal Administrativo tenha sido rejeitado por outro fundamento que não a indisponibilidade legal do recurso de revista previsto na lei de processo como mecanismo de impugnação do acórdão do TC A Sul, não lhe aproveitará a distensão do prazo que resulta do diferimento do termo inicial ao abrigo do artigo 75.º, n.º 2 da LTC, impondo-se conduir, desde já, que a sua iniciativa para o Tribunal Constitucional não é tempestiva, conduzindo à inerente rejeição.

Ora, o Supremo Tribunal Administrativo reconheceu ao recurso interposto, "inegável relevância jurídica ", pelo que daqui decorre que se entenderia a matéria colocada como passível de ser apreciada, apesar do carácter excecional do recurso de revista patenteado no n.º 1 do artigo 150.º do CRTA. O acórdão conduiu, no entanto, que o recurso não respeitava a temática necessária, já que se desligava das questões colocadas às instâncias, suscitando matérias novas que, por isso, confrontavam a natureza estrutural do recurso interposto. De essencial, sendo assim, temos um recurso legalmente admissível, mas de objecto irregular, de onde resulta que a situação colocada não é subsumível ao disposto no artigo 75.º, n.º 2 da LTC.

(...)

Cabe conduir, portanto, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo seria considerado admissível, se não fosse a irregularidade na definição do seu objecto pelo recorrente, vício da instância recursiva que não se confunde com a sua admissibilidade. Pelo estatuto legal do recurso interposto (artigo 150.º, n.º 1 do CPTA), estaria disponível ao recorrente o acesso ao Supremo Tribunal para ser revista a decisão do TCA Sul que negou a sua pretensão, apenas assim não sucedeu por forma da existência de uma outra irregularidade, de índole formal, respeitante à forma como A. definiu a temática a apreciar (...).

Em face do exposto, temos que não aproveita ao recorrente a distensão do prazo a que reporta o artigo 75.º, n.º 2 da LTC, impondo-se conduir que o recurso de fiscalização concreta não é tempestivo, daí resultando predudida a sua apreciação (cfr. artigo 78.º-A, n.º 1, 1ª parte da LTC" (sublinhado e destacado nossos)

Com o devido respeito, discordamos.

O recurso para o Tribunal Constitucional foi interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, al. b) da LTC, de acordo com a qual cabe recurso das decisões dos tribunais "Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo”.

De acordo com o n.º 2 do mencionado artigo 70.º da LTC "Os recursos previstos nas alíneas b) e e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência" (sublinhado e destacado nossos).

São estes os pressupostos processuais que a LTC determina como condição da admissibilidade de recurso.

Pressupostos estes que são de índole formal e não material.

Sendo totalmente indiferentes as razões, fundamentos ou motivos que motivaram as decisões de indeferimento desses recursos.

Indiferentes.

Donde decorre que o Redamante apenas poderia recorrer para o Tribunal Constitucional quando a decisão em causa já não admitisse recurso ordinário.

Ora, o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 11 de Julho de 2019, admitia recurso de revista, nos termos do artigo 150.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos ("CPTA"), para o Supremo Tribunal Administrativo,

E tanto assim era que o Recorrente apresentou o referido recurso de revista, o qual foi admitido por despacho da Desembargadora relatora no Tribunal Central Administrativo Sul.

Ora, este recurso trata-se de um recurso ordinário, nos termos do n.º 1 do artigo 140.º do CPTA: "Os recursos das decisões proferidas pelos tribunais administrativos são ordinários ou extraordinários, sendo ordinários a apelação e a revista e extraordinários o recurso para uniformização de jurisprudência e a revisão".

Recurso este que, como atrás se disse, foi interposto nos termos do artigo 150.º do CPTA, o qual se insere no capitulo II, do título VII do referido corpo de normas, capitulo esse que tem exactamente por epígrafe: "Recursos Ordinários".

Daqui decorre que o recurso interposto tem a natureza de recurso ordinário, nos termos dos supra mencionados preceitos.

Dito isto, e regressando ao disposto no mencionado artigo 70.º da LTC, caso o Redamante não tivesse recorrido para o ST A, e antes tivesse optado por recorrer, imediatamente, para o Tribunal Constitucional, a verdade é que o recurso não seria admissível ao abrigo do n.º 2 do citado normativo.

Porém, entende o Exmº Relator que, atendendo aos fundamentos que levaram ao indeferimento do Recurso apresentado, predudiu o direito de recurso do Recorrente para o Tribunal Constitucional.

Nesta singular tese, a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional não depende da verificação da condição formal de se encontrarem esgotadas as vias de recurso ordinário da decisão recorrida, mas antes - pasme-se - do mérito da decisão de indeferimento do recurso precedente.

E assim, atendendo à decisão de mérito desse indeferimento, com a qual - diga-se - o recorrente discorda profundamente, mas que com a mesma se teve de conformar por não lhe caber recurso dessa decisão quanto a esses alegados fundamento de indeferimento do recurso apresentado, entende-se agora "castigar" o recorrente com a intempestividade do seu recurso porque o Tribunal precedente entendeu indeferir o Recurso apresentado por uma alegada "irregularidade do objecto".

Discordamos muito.

É sabido que o Tribunal Constitucional vem apresentado exigências interpretativas cada vez mais restritas à admissibilidade de recurso às suas instâncias, porém, como esta, nunca tínhamos experimentado.

Com efeito, e só para que se perceba o desacerto da decisão redamanda, admitindo, por hipótese, que a alegada "irregularidade do objecto" do recurso foi mal decidida pelo STA, então, por esse erro decisório, não imputável ao Recorrente, predudiria o seu direito de recurso ao Tribunal Constitucional.

Enfim, é chocante que se entenda assim, sobretudo, sabendo-se que a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional se trata de escotilha última de segurança para a salvaguarda de direitos fundamentais num Estado de Direito.

É evidente que não pode ser como se decide na decisão objecto da presente redamação.

A tempestividade do recurso para o Tribunal Constitucional não fica condicionada ou dependente da decisão de mérito do recurso que o precede.

Sendo, por conseguinte, a nosso ver, profundamente errada a tese da intempestividade e consequente inadmissibilidade de recurso, conforme é defendida na decisão ora redamada.

A qual, aliás, contraria o próprio regime da LTC nos seus mais elementares princípios, o qual faz questão de afastar a predusão do direito de recurso para o Tribunal Constitucional enquanto se admitir recurso ordinário da decisão em causa

Com efeito, estipula o n.º 6 do artigo 70.º da LTC, que: "Se a decisão admitir recurso ordinário [como era o caso], mesmo que para uniformização de jurisprudência, a não interposição de recurso para o Tribunal Constitucional não faz predudir o direito de interpô-lo de ulterior decisão que confirme a primeira" (comentários, sublinhados e destacados nossos).

Note-se o disposto no n.º 4 do artigo 70.º da LTC: "Entende-se que se acham esgotados todos os recursos ordinários, nos termos do n.º 2, quando tenha havido renúncia, haja decorrido o respetivo prazo sem a sua interposição ou os recursos interpostos não possam ter seguimento por razões de ordem processual" (sublinhado e destacado nossos).

Ora, com o devido respeito, sempre será de se aplicar o n.º 2 do artigo 75.º da LTC, ao invés do sustentado pelo Ilustre Juiz Conselheiro Relator, na Decisão Sumária de que se redama.

De acordo com esta norma "Interposto recurso ordinário, mesmo que para uniformização de jurisprudência, que não seja admitido com fundamento em irrecorrihilidade da decisão, o prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional conta-se do momento em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso".

Ora, a irrecorribilidade da decisão decorre, desde logo, do facto de não se encontrarem reunidos os pressupostos do recurso.

E foi isto mesmo que conduiu o Supremo Tribunal Administrativo, ao decidir que "Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência da formação prevista no n.º 6 do art. 150.º do CPTA, em não admitir o presente recurso, por se julgar não estarem preenchidos os pressupostos do recurso de revista excepcional previstos no n.º 1 do mesmo artigo" (sublinhado e destacado nossos).

Na realidade, são vários os Acórdãos do Tribunal Constitucional que consideram casos semelhantes como tempestivos,

Vejamos o Ac. n.º 675/2021, Proc. 1046/2020, de 12-08-2021 (Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros): "No entanto, o n.º 2 do mesmo normativo estabelece uma prorrogação, aplicável aos casos em que o recorrente interpôs recurso ordinário, cuja admissibilidade vem a ser recusada, com fundamento em irrecorribilidade da decisão. Nessas situações, o prazo de interposição do recurso de constitucionalidade conta-se a partir do momento em que se torne definitiva a decisão que não admitiu o recurso.

(...)

No presente caso, sendo certo que a recorrente deduziu um incidente pós-decisório relativo à decisão do Supremo Tribunal Administrativo que, com definitividade, não admitiu o recurso de revista interposto da decisão que aqui figura como recorrida, não menos certo é que tal incidente, dirigido à apreciação de nulidades dessa decisão, não se configura como anómalo. Condui-se, assim, que a notificação da decisão que recaiu sobre o referido incidente marca o início da contagem do prazo de 10 dias para a interposição do recurso de constitucionalidade da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, pelo que o presente recurso é tempestivo." (sublinhado e destacados nossos).

Veja-se ainda o Ac do Tribunal Constitucional n.º 118/2022, Proc. 917/2021 (Cons. Joana Fernandes Costa): "No caso dos autos, foi interposto recurso ordinário para o Supremo Tribunal Administrativo, pelo que é aplicável o n.º 2 do artigo 75.º da LTC. Nessa medida, o prazo para interposição do recurso de constitucionalidade do acórdão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul não se iniciou com a notificação daquele; a interposição de recurso para aquele Tribunal superior, não admitido com fundamento em irrecorribilidade da decisão, prolatou, por mero efeito da sua dedução, a formação do trânsito em julgado do acórdão aqui recorrido, e, em consequência, a verificação do termo inicial do prazo de 10 dias previsto para a interposição do recurso de constitucionalidade" (sublinhado e destacados nossos).

Com efeito, no caso de recurso que "não possa ter seguimento por razões de ordem processual" (cfr. artigo 70.º, n.º 4 da LTC), ou que "não seja admitido com fundamento em irrecorribilidade da decisão" por se julgar não estarem preenchidos os pressupostos do recurso (cfr. artigo 15.º, n.º 2 da LTC) - como sucede in casu - o recurso para este Venerando Tribunal Constitucional pode ser interposto da decisão que aplicou uma norma reputada de inconstitucional.

Do exposto resulta que, contrariamente ao decidido, é manifesta a tempestividade do recurso interposto neste Venerando Tribunal Constitucional, como tem decidido este Venerando Tribunal Constitucional em situações absolutamente semelhantes:

"No presente caso foi interposto um recurso da decisão do Tribunal Central Administrativo para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, recurso esse que não foi admitido pelo tribunal ad quem. Após a prolação da decisão de rejeição do recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo. ainda era legalmente possível interpor o recurso de constitucionalidade da decisão do Tribunal Central Administrativo. A própria lei do Tribunal Constitucional prevê, no preceito relativo ao prazo de interposição do recurso de constitucionalidade, a interposição de recurso ordinário não admitido, bem como, no referido artigo 70º, nº 6, a possibilidade de interposição de recurso de constitucionalidade depois da interposição do recurso" (v. Ac. TC n.º 133/2005, Proc. 110/2005, in www.tribunalconstitucional.pt).

Interpretação diversa do exposto sempre violaria o direito fundamental de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado constitucionalmente no artigo 20.º do nosso Texto Fundamental e consubstancia uma verdadeira denegação de justiça e uma restrição/obstacularização do direito de recorrer.

Acontece, porém, que, como este Venerando Tribunal Constitucional reconhece, numa jurisprudência que não pode deixar de se lhe aplicar:

"O direito ao processo, conjugado com o direito à tutela jurisdicional efetiva, impõe (...) a prevalência da justiça material sobre a justiça formal, isto é, sobre uma pretensa justiça que, sob a capa de «requisitos processuais», se manifeste numa decisão que, afinal, não consubstancia mais do que uma simules denegacão de justiça (...). Estando em causa o direito dos interessados a que o tribunal se pronuncie sobre a sua pretensão material, o princípio pro actione impede que simples obstáculos formais sejam transformados em pretextos para recusar uma resposta efetiva à pretensão formulada. A ideia de favor actionis aponta, outrossim, para a atenuação da natureza rígida e absoluta das regras processuais (...). Numa palavra, como se refere no Acórdão n.º 384/98, a garantia de acesso ao direito e aos tribunais não admite a consagração, no plano legal, de exigências que consubstanciem tão somente condicionantes processuais desprovidas de fundamento racional e sem conteúdo útil ou excessivas, não sendo em particular admissível o estabelecimento de ónus desinseridos da teleologia própria da tramitação processual e cuja consagração, nessa medida, não prossegue quaisquer interesses dignos de tutela" (v. Rui Medeiros, Anotação ao Artigo 20.º, in Constituição Portuguesa Anotada (coord. Jorge Miranda / Rui Medeiros), I, Lisboa: UCE, 2.a edição, 2017, pp. 321-322, com doutrina e jurisprudência aí citadas).

Do exposto resulta que, contrariamente ao decidido, é manifesta a tempestividade do recurso interposto neste Venerando Tribunal Constitucional.

II. Da Arguição Prévia da Questão de Constitucionalidade

Quanto a este ponto, para o que aqui releva, entendeu o Ilustre Juiz Conselheiro Relator, o seguinte:

"A importância das considerações acabadas de expor respeita ao facto - incontornável, como veremos de seguida - de o recorrente não ter integrado no objecto do recurso perante o TCA Sul pedido de fiscalização concreta de qualquer uma das interpretações normativas que suscita agora, razão por que o acórdão recorrido não apreciou a questão coloca e se tem por ausente desta instância de recurso pressuposto processual de que depende a sua resularidade.

(...) o recorrente pretende a fiscalização do disposto nos artigos 63.º e 64.º da Lei Geral Tributária (LGT) e nos artigos 5.º, 22.º 28.º 3 29.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira (RCPIT), na interpretação segundo a qual se permite "a utilização dos meios de prova relativos a correspondência eletrónica obtidos no âmbito do processo-crime, fora desse processo-crime, designadamente no âmbito de procedimentos tributários levados a cabo pela autoridade tributária e aduaneira (...) viola o direito à inviolabilidade das comunicações (...) [e] o direito à reserva da vida privada”, que o recorrente localiza no texto constitucional "no n.º 4 do artigo 34.º, 32.º, n.º 8 e n.º 1 do artigo 26.º da CRP e n.º 2 do artigo 12.º da CRP".

(...)

Atendendo a que a decisão recorrida, in casu, é o acórdão do TCA Sul, o ónus processual de arguição prévia apenas de poderia entender observado caso o objecto do recurso junto da 2.a instância definido pelo recorrente tivesse vinculado aquele foro a apreciar a inconstitucionalidade agora suscitada (...), mas não foi cie todo assim" (sublinhado e destacados nossos).

Com o devido respeito, ao contrário do que consta da Decisão Sumária de que se redama, é notório que o TCA Sul estava vinculado a apreciar a inconstitucionalidade das referidas normas, por tal ter sido expressamente invocado pelo Redamante, não só nas condusões como no corpo das alegações de recurso, como veremos.

Assim, refere-se na Decisão Sumária, entre o mais:

“(...)

Em consonância, condusões a 1.º a 7.º expõe apenas a tentativa argumentativa do recorrente em persuadir o TCA Sul de que a sentença proferida pelo Tribunal Tributário, cie facto, omitiu pronúncia sobre o objecto da acção, pedindo-se ao Tribunal que se substitua à 1º instância na apreciação do objecto do processo (...)

No mais (condusões 8.º a 10.º), o recorrente meramente acrescenta que, a seu ver, não obsta ao juízo de procedência do pedido cie intimação da entidade administrativa demandada o concreto conteúdo das comunicações em referência ou a titularidade das contas de e-mail a que se reporta, se pessoais ou profissionais. Remata pugnando pelo juízo de ilegalidade da sentença em 1º instância, que diz ter violado o disposto nos artigos 26.º, n.ºs 1 e 2 e 34.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, os artigos 109.º e 111.º do CRT A (condusões 11º).

Está bom de ver, em momento nenhum o recorrente singularizou um qualquer prosgama normativo do ordenamento infraconstitucional que dissesse em colisão com a Lei fundamental. O objecto do recurso é qualificável como arguição de nulidade da sentença em 1º instância e, no mais, como simples alegação de Direito, pedindo-se pela aplicabilidade de acervo legal e constitucional que, operando em bloco, imporia, no ver do recorrente, pelo acolhimento da sua pretensão.

Em momento algum se sinaliza qualquer pedido de fiscalização concreta de normas ou de interpretações normativas: o TCA Sul foi colocado na obrigação de levar em conta os argumentos do recorrente sobre a validade cia sentença recorrida e, bem assim, do seu entendimento sobre a questão de mérito subjacente, caso conduísse pela invalidade do julgado, mas não de fiscalizar a compatibilidade de qualquer dispositivo legal para com a Constituição cia República Portuguesa.

Será ainda de deixar impresso que o recorrente não chegou sequer a enunciar perante o Tribunal "ad quo" qualquer dimensão normativa específica que derivasse dos artisos 63.º e 64.º da LGT e dos artisos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º do RCPIT. O recorrente nem sequer mencionou estes articulados legais ao definir o objecto do recurso, desobrigando o Tribunal recorrido do processo de fiscalização que se impunha como vestíbulo cia presente instância (...).

Em face do exposto, resta conduir que o recorrente omitiu o pedido de suscitação prévia cia fiscalização concreta cia constitucionalidade junto cia jurisdição comum quanto questão colocada, que, como acima fizemos ver, é um pressuposto processual típico de que depende a admissibilidade do recurso junto do Tribunal Constitucional (...)" (sublinhado e destacado nosso)

O Redamante não pode concordar com o juízo feito na Decisão Sumária, parecendo-lhe até que tais indicações sobressaem de forma evidente das peças processuais que foram indicadas na interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, desde logo, no requerimento de resposta às excepções perante o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

Na verdade, na referida resposta consta expressamente suscitada a questão, nos seguintes termos:

"51.º - Finalmente, sob a capa de impugnação, a Requerida invoca os artigos 28º e 29º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira para daí se sentir legitimada ao livre acesso à correspondência electrónica do ora Requerente.

52.º- Invoca, por isso, uma excepção peremptória, pois a ser assim, tal facto impediria o efeito jurídico dos factos articulados pelo Requerente (cfr. artigo 576, n.º 2 do CPC).

53º- O argumento da Autoridade Tributária e Aduaneira é totalmente improcedente.

54.º- Com efeito, esquece-se a Requerida os referidos normativos que invoca têm de ser interpretados em obediência ao mandamento do preceito constitucional previsto no artigo 34º daquele diploma.

55.º- Na verdade, o artigo 34º da Constituição postula que "É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios cie comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria criminal".

56.º - Ora, os normativos que a Requerida invoca não são normas em matéria criminal.

59.º - O que significa, sem margem para qualquer dúvida, que a Requerida não pode, sem consentimento deste, aceder à correspondência electrónica do Requerente ao abrigo da citada norma do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira.

61.º - Tal como o próprio artigo 28º do citado diploma imediatamente alerta, o conteúdo dos preceitos em causa deve ser aplicado "nos termos da lei".

64.º- Os poderes de inspecção têm que ser enquadrados nos limites da lei e da Constituição, não podendo sobrepor-se ou infringir direitos fundamentais dos contribuintes.

65.º- Assim, os poderes cie inspecção da Autoridade Tributária não podem envolver a ingerência nas comunicações, por expresso comando constitucional (artigo 34º n.º 4).

68.º- Assim, uma interpretação correcta dos artigos 28º e 29º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira conforme à Constituição e à Lei exdui a possibilidade de a Autoridade Tributária e Aduaneira aceder a correspondência electrónica dos sujeitos visados sem o consentimento destes no procedimento de inspecção tributária.

69º- Por todo o exposto, deve a excepção peremptória invocada ser julgada improcedente com todas as demais consequências".

Em face do exposto, resta forçosamente conduir que o Redamante inquestionavelmente suscitou previamente a questão da constitucionalidade, em cumprimento da al. b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Mas mais.

Como atrás se disse, a questão da constitucionalidade foi colocada ao TCA Sul, pelo que importa trazer à colação as condusões relevantes então apresentadas:

1.º Quer com a apresentação da intimação cpie deu origem aos presentes autos, quer nas alegações, o Requerente levantou um conjunto de questões jurídicas, sendo que o Tribunal ad quo não se pronunciou, de todo, quanto à principal questão levantada: admissibilidade da utilização dos meios de prova obtidos em processo-crime em procedimentos tributários e a consequente violação do direito à inviolabilidade das comunicações e do direito à reserva da vida privada.

2.º Dispõe o n.º 4 do artigo 34.º da CRP que: "É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria criminal".

3.º O facto de a correspondência electrónica ter sido obtida no âmbito de um processo-crime não legitima a sua utilização fora do processo-crime, e muito menos no âmbito de procedimentos tributários.

4.º Dada a importância dos bens jurídicos tutelados (direitos, liberdades e garantias pessoais), a CRP só permite a sua compressão em sede de processo criminal, e, por sua vez, a Lei Penal só admite essa compressão dentro de limites estritos.

5.º A utilização, em procedimentos de natureza administrativa, como são os procedimentos tributários, de transcrições de correio electrónico obtidas por via de apreensão em processo-crime, viola a CRP e o direito pessoal fundamental que esta confere ao Requerente da reserva da intimidade da sua vida privada, bem como a garantia, também fundamental, da inviolabilidade dos meios de comunicação fora dos casos taxativamente previstos na lei.

(...)

8.º Sem prescindir, sempre se dirá que é irrelevante aferir do conteúdo das comunicações para se conduir que houve violação dos direitos do Requerente, bem como é irrelevante a titularidade das contas de e-mail para se aferir se os direitos do Requerente foram concretamente violados.

9.º O conteúdo da correspondência electrónica é absolutamente irrelevante, se a sua obtenção para o procedimento tributário é ilegal, sendo que a violação dos direitos, liberdades e garantias do Requerente inicia-se e consuma-se com o acesso aos e-mails fora do procedimento criminal e não depende, mínimo que seja, do concreto conteúdo das mensagens de correio electrónico em causa - rigorosamente nada!

10.º Além disso, o facto de se tratar da utilização de e-mails profissionais recolhidos na entidade para quem o Requerente trabalha, não afasta os princípios constitucionais, nem as normas legais que regem a matéria de acesso às comunicações, sendo tal entendimento pacificamente acolhido pela jurisprudência.

11.º Assim, a sentença recorrida viola, de forma flagrante, os artisos 26.º, n.º 1 e 2 e 34.º, n.º4 da CRP, e os artigos 109.ºe 111.ºdo CPTA "(sublinhado e destacados nossos).

Como se vê, o Redamante referiu que as normas do ordenamento infraconstitucional e a interpretação dada pelo tribunal recorrido estavam em colisão com a lei fundamental, o que se pode retirar das condusões supra citadas - essencialmente, condusão 1.ª a 5.ª e 9.ª a 11.ª.

Note-se que nos termos do artigo 639.º do CPC:

"1- O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual condui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as condusões devem indicar:

a) As normas jurídicas violadas ;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas

Ora, lidas e relidas as condusões do Redamante, não se pode senão conduir que o mesmo cumpriu o seu ónus de formular condusões, que devem sempre ser sintéticas, indicando expressamente que as normas do ordenamento infraconstitucional estavam em colisão com a lei fundamental.

E daí que não subsistem quaisquer dúvidas de que a questão da inconstitucionalidade foi, efectivamente, suscitada durante o processo, estando o tribunal recorrido obrigado a dela conhecer.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido, a este respeito que: "nos recursos interpostos ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, como acontece nestes autos, a sua admissibilidade depende ainda de a questão de inconstitucionalidade haver sido suscitada durante o processo, de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (n.º 2 do artigo 72.º da LTC). (...)

Donde, só assiste legitimidade para pedir ao Tribunal Constitucional a fiscalização de constitucionalidade de uma norma a quem tenha colocado previamente essa questão ao tribunal recorrido, em termos de o vincular à sua apreciação no quadro das normas que regulem o processo em que se enxerta o recurso de constitucionalidade. Dito isto, este requisito - suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade perante o tribunal recorrido" - Ac. n.º 432/2019.

Veja-se ainda o Ac. deste Reverendo Tribunal, de 22-11-1994 (Alves Correia) "De acordo com a jurisprudência uniforme e constante deste Tribunal, o pressuposto da admissibilidade do recurso previsto no artigo 70º, n.º 1, b), da Lei do Tribunal Constitucional, consistente em a inconstitucionalidade haver sido suscitada "durante o processo", deve ser tomado "não num sentido puramente formal (tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada ate a extinção da instância)", mas num " sentido funcional", tal que "essa invocação haverá de ter sido feita em momento em que o tribunal "a quo" ainda pudesse conhecer da questão". Ou seja: a inconstitucionalidade haverá de suscitar-se "antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que (a mesma questão de inconstitucionalidade respeita" (sublinhado e destacado nossos).

Ora, que outra forma teria o aqui Redamante para suscitar a questão de constitucionalidade senão nas suas condusões?

O TCA Sul estava obrigado a conhecer a questão e tomou posição sobre elas,

E não só estava obrigado a conhecer, que conheceu mesmo, tomando posição sobre o tema e confirmando a decisão do Tribunal de 1.ª instância.

Na verdade, consta do Acórdão do TCA Sul, entre o mais, que:

Contudo, sabemos que, tal como vem invocado, os dados para os quais se apela aqui à proteção do direito foram colhidos no âmbito do processo-crime para a utilização em procedimentos tributários, mas também sabemos que a AT não está impedida de o fazer, aliás tem o poder/dever de utilizar esses dados sempre que os mesmos possam assumir relevância para efeitos tributários, designadamente para determinar o apuramento do imposto legalmente devido (...).

Neste conspecto, verificamos pela análise dos autos que os dados foram obtidos pela AT com autorização da Procuradoria da República da Comarca do Porto (...).

Por outro lado, não olvidamos também que o ponto fulcral do salvatério recai na violação do direito à inviolabilidade das comunicações e do direito à reserva da vida provada, porém, também aqui o decisório não nos merece reparo.

Com efeito na sentença em exame vem apreciados e diferenciados os direitos de personalidade e atuação do individuo no âmbito da gestão empresarial conduindo-se que a informação constante dos e-mails em causa tem carater profissional, o que, desde logo afasta da proteção jurídica contida no artigo 34.º da CRP em que o Recorrente se escuda e que tem em vista a proteção das pessoas singulares, nomeadamente do "... domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada...”.

Além disso, não se pode olvidar que as condusões são um resumo de tudo o quando alegado e definem o objeto do recurso,

Mas não é de somenos importância o corpo da motivação apresentada nas alegações.

A este propósito, no capítulo das alegações com o título "I. Objecto do Recurso", consta, entre o mais, o seguinte:

"Tanto na apresentação da intimação que deu origem aos presentes autos, como nas subsequentes alegações, o Requerente levantou um conjunto de questões jurídicas, sendo que o Tribunal ad quo não se pronunciou, de todo, quanto à principal questão levantada, designadamente

A admissibilidade da utilização dos meios de prova obtidos em processo-crime em procedimentos tributários e a consequente violação do direito à inviolabilidade das comunicação e do direito à reserva da vida privada.”

Ou seja, o recorrente começa por referir - com a maior dareza possível - que a principal questão contende diretamente com a violação de um direito constitucionalmente protegido.

Mais adiante no capítulo relativos às discordâncias, refere, entre o mais, o Recorrente:

"Dispõe o n.º 4 do artigo 34.º da CRP que: "É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria criminal" (sublinhado e destacado nossos).

Deste preceito constitucional decorre o direito fundamental, qualificado no catálogo dos Direitos, Liberdades e Garantias, à inviolabilidade de corresvondência e outros meios de comunicação privada. enquanto concretização do direito, com a mesma qualificação, à reserva da intimidade da vida privada, constante do artigo 26.º, n.º 1 da CRP.

Daqui decorre que a ingerência na correspondência é sempre uma violação do direito à reserva da vida privada dos correspondentes, sejam emissores ou destinatários.

E o facto de terem sido obtidos no âmbito de um processo-crime não legitima a sua utilização fora do processo-crime, e muito menos no âmbito de procedimentos tributários.

(...)

Sendo que a mesma, porque está induída no Título dos "Direitos, Liberdades e Garan tias " da CRP goza de aplicabilidade directa e vincula tanto as entidades privadas, como as públicas - assim o estipula o artigo 18º da CRP.

Dada a importância dos bens jurídicos tutelados (direitos, liberdades e garantias pessoais), a CRP só permite a sua compressão em sede de processo criminal. e, por sua vez, a Lei Penal só admite essa compressão dentro de limites estritos.

Sendo que no processo penal essa compressão só é admissível quando está em causa um crime entre os taxativamente previstos na Lei, neste caso nos n.ºs 1 do artigo 11.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e sem prejuízo dos demais requisitos ali consignados. Ora, como é fácil perceber, os procedimentos tributários em causa não cumprem quaisquer destes requisitos.

Aliás, o direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, é protegido pela própria Constituição, ao consagrar que "São nulas todas as provas obtidas mediante (...) abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações" (sublinhado nosso), nos termos do n.º 8 do artigo 32.º da CRP. Donde resulta que dúvidas não existem de que a utilização, em procedimentos de natureza administrativa, como são os procedimentos tributários, de transcrições de correio eletrónico obtidas por via de apreensão em processo-crime, viola a Constituição da República Portuguesa e o direito pessoal fundamental que esta confere ao Requerente da reserva da intimidade da sua vida privada, bem como a garantia, também fundamental, da inviolabilidade dos meios de comunicação fora dos casos taxativamente previstos na lei.

(...)

A conduta da Administração Tributária nos procedimentos de inspeção supra identificados é inquestionavelmente ilegal e viola de forma flagrante os direitos, liberdades e garantias do Requerente, desisnadamente direito à inviolabilidade as telecomunicações, enquanto concretização do direito à reserva da vida privada e o, constitucionalmente consagrados."

Mais adiante, refere ainda o Recorrente, nas suas alegações, que

"Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 3.a secção, no âmbito do processo n.º 184/12.5TELSB-A.L1, que entendeu mesmo "(...) as mensagens de correio eletrónico enviadas no contexto da atividade própria de uma empresa, por pessoas individuais que (...) atuam em nome e em representação dessa empresa, elevem ser protegidas com o mesmo grau de exigência que as mensagens de correio eletrónico enviadas e recebidas em nome pessoal" (sublinhado e destacado nossos).

E é por isso que a lei não faz qualquer distinção entre correio eletrónico pessoal e profissional!

E nem o poderia fazer, pois que o n.º 2 do artigo 12.º da CRP impõe que se reconheça que a garantia da inviolabilidade da correspondência é extensível às pessoas coletivas, a qual, naturalmente, é extensível a qualquer fonte de emissão ou receção de comunicação, estejam sediadas em nome exdusivamente pessoal ou também profissional."

Em face do exposto, dúvidas não existem de que o ora Redamante tem legitimidade para pedir ao Tribunal Constitucional a fiscalização de constitucionalidade na medida em que resulta das suas alegações, que colocou previamente essa questão ao tribunal recorrido, em termos de o vincular à sua apreciação no quadro das normas que regulem o processo.

E tanto assim foi que, como vimos, o TCA Sul tomou posição sobre essas mesmas questões, confirmando o Acórdão recorrido.

III. Da Essencialidade da questão de Constitucionalidade

Quanto à questão em epígrafe, começou o Ilustre Conselheiro Relator por referir que:

"O modelo legal de recursos para o Tribunal Constitucional (...) possui carácter acentuadamente normativo, cingindo-se à revisão do juízo de fiscalização formulado por Tribunais da compatibilidade (...) de uma norma jurídica ou interpretação normativa cuja disciplina estatutiva haja sido determinante para a orientação final da decisão recorrida (...)

(...) o recurso só será admissível se a norma ou interpretação normativa objeto do recurso tiverem sido determinantes para a decisão, conformando a sua base essencial de suporte jurídico (cfr. artigo 79.º-C, 1.ª parte, da LTC (...)

Caso a norma sindicada seja lateral à situação sub indicio (...) o juízo sobre o recurso pelo Tribunal Constitucional não estará devidamente enquadrado com a temática processual subjacente e não será apto a interferir com os fundamentos normativos da decisão e, por inerência, não possuirá impacto no desfecho da causa, resultando globalmente inútil.

(...)

O acórdão do TCA Sul, perante o objeto do recurso definido pelo recorrente, desde logo concluiu pela inexistência de qualquer forma de omissão de pronúncia pela 1.a instância, razão por que não se chegou a colocar a possibilidade de recorrer a poderes de substituição para que se ingressasse em debate sobre as questões de Direito substantivo suscitadas pelo pedido de intimação. Por outro lado, nas considerações jurídicas tecidas no aresto, em momento algum se aflora ou sequer se refere os artigos 63.º e 64.º da LGT, como não são mencionados os artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º do RCPIT. Tanto menos se encontra no acórdão uma avalizacão destes preceitos legais muna qualquer dimensão normativa específica, razão por que não se pode conduir que estes dispositivos legais conformassem qualquer forma (principal ou acessória) de suporte normativo da decisão recorrida.

Assim, ainda que este Tribunal Constitucional conduísse pela inconstitucionalidade das normas cuja fiscalização se peticiona, o efeito que é o próprio às decisões na presente instância (...) seria insuficiente para que o recorrente obtivesse a utilidade do recurso de fiscalização concreta que pretende (...).

Resta conduir (...) pela existência de vício da instância de recurso constituída, nesta parte, por falta de verificação de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em causa (...)" (sublinhado e destacado nossos)

Mais uma vez, o Reclamante discorda das condusões constantes da Decisão Sumária, e, neste caso, e desde logo, porque não correspondem ao que decorre do Acórdão do TCA Sul.

Desde logo, não é correta a premissa segundo a qual o TCA Sul não ingressou em "debate" sobra as questões de Direito substantivo suscitadas pelo pedido de intimação.

Pelo contrário, foi entendido pelo TCA Sul que:

"Acresce referir que a interpretação das normas referentes a direitos, liberdades e garantias, reveste alguma complexidade na medida em que, por vezes, os respetivos preceitos acolhem variadas faculdades, podendo integrar meus do que um direito, o que exige, por parte do intérprete, uma análise cuidada que lhe permita aplicar a cada caso a norma apropriada, porém nem é este o caso dos autos, já que os atos para os quais se pede a proteção do direito não são atos pessoais mas sim atos de gerência de pessoas coletiva, praticados no exercício de uma atividade profissional de gestão que, com ela (gestão) se confundem.

Contudo, sabemos que, tal como vem invocado, os dados para os quais se apela aqui à proteção do direito foram colhidos no âmbito do processo-crime para a utilização em procedimentos tributários, mas também sabemos que a AT não está impedida de o fazer, aliás tem o poder/dever de utilizar esse dados sempre que os mesmos possam assumir relevância para efeitos tributários, designadamente para determinar o apuramento do imposto legalmente devido (...).

Neste conspecto, verificamos pela análise dos autos que os dados foram obtidos pela AT com autorização da Procuradoria da República da Comarca do Porto (...).

Por outro lado, não olvidamos também que o ponto fulcral do salvatério recai na violação do direito à inviolabilidade das comunicações e do direito à reserva da vida provada, porém, também aqui o decisório não nos merece reparo.

Com efeito na sentença em exame vem apreciados e diferenciados os direitos de personalidade e atuação do individuo no âmbito da gestão empresarial conduindo-se que a informação constante dos e-mails em causa tem carater profissional, o que, desde logo afasta da proteção jurídica contida no artigo 34.º da CRP em que o Recorrente se escuda e que tem em vista a proteção das pessoas singulares, nomeadamente do "... domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada... Aqui chegados e por considerar, que a utilização de dados de gestão da sociedade não se confunde com qualquer tipo de invasão particular da vida privada dos seus gerentes, nada obsta que se confirme o decidido.

Improcedem, por isso, in totum as condusões recursivas, sendo de confirmar a sentença recorrida" (sublinhado e destacado nossos).

Ora, decorre diretamente do entendimento do TCA Sul, acabado de transcrever, que:

i) Os meios de prova obtidos em processo penal podem e devem ser utilizados pela autoridade tributária, sendo permitida a compressão do direito à inviolabilidade das comunicações eletrónicas fora do processo penal, em violação do disposto n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, bem como do n.º 4 do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 26.º da CRP;

ii) O direito à inviolabilidade das comunicações e da reserva da vida privada, previstos no n.º 4 do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 26.º da CRP, não abrange as comunicações eletrónicas enviadas e recebidas no âmbito de uma caixa de correio eletrónico profissional; e que

iii) O teor das comunicações eletrónicas, por conterem somente conteúdo "profissional", é relevante para efeitos de determinar ou não a consumação da violação do direito à inviolabilidade das comunicações e da reserva da vida privada, previstos no n.º 4 do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 26.º da CRP.

E, conforme tem decidido o Venerando Tribunal Constitucional, verifica-se aplicação normativa implícita sempre que:

- O Tribunal a quo possa e deva conhecer da questão de constitucionalidade invocada durante o processo (v. Acs. TC n.º 318/90, Proc. 291/89, in www.tribunalconstitucional.pt: n.º 176/88, Proc. 310/87, in www.dgsi.pt), como sucede in casu, pois este douto TCAS podia e devia conhecer das questões de constitucionalidade, já que as mesmas foram expressamente suscitadas ao longo do presente processo, conforme se demonstrou, inscrevendo-se assim na sua esfera de "competência vinculada" (v. Ac. TC 162/92, Proc. 241/91, in www.tribunalconstitucional.pt);

- Apesar da decisão judicial não fazer alusão expressa às normas, é evidente que as aplicou implicitamente, pois não podia ter logicamente decidido o que decidiu, sem considerar tais normas como fundamento da decisão (v. Acs. TC n.º 466/91, Proc. 160/91, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 20º vol., p.p. 605 e segs; n.º 9/06, Proc. 480/05; n.º 231/91, Proc. 164/91; n.º 451/89, Proc. 287/87, todos in www.dgsi.pt; cfr. Blanco de Morais, Justiça Constitucional, 2005, 11/702).

Neste sentido, o Venerando Tribunal Constitucional tem decidido:

"Porque a questão de constitucionalidade se prende diretamente com o objeto do recurso interposto - o seu julgamento acha-se dependente do próprio âmbito de cognição daquele tribunal - tem de considerar-se que no acórdão recorrido se fez aplicação implícita das normas cuia constitucionalidade se havia anteriormente suscitado" (v. Ac. TC 637/96, Proc. 252/95, in www.tribunalconstitucional.pt).

Face ao exposto, é manifesto que in casu estão preenchidos todos os requisitos legais previstos na LTC para a admissão do presente recurso interposto pelo ora Redamante.

Sendo que estas consubstanciam as questões fundamentais que foram colocadas quer ao Tribunal de l.ª instância, quer ao TCA Sul, tal como se encontra resumido no Requerimento de Recurso para o Tribunal Constitucional.

Em face do que se vem de expor, é evidente que não é inócua a resposta do Tribunal Constitucional às questões colocadas pelo recorrente no recurso para este Tribunal,

Na medida em que tais questões são determinantes para o decretamento da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias requerido pelo Redamante.

E tal essencialidade ressalta, desde logo, da leitura da petição da intimação, senão vejamos:

"58.º - Assim, e com vista a proteger tal direito do Requerente, é indispensável uma decisão ursente que condene em definitivo a Autoridade Tributária e Aduaneira, de imediato, a desentranhar dos procedimentos de inspecção as certidões em apreço, pois só assim se cessará com as as actuais violações dos aludidos direitos fundamentais e se impedirão as futuras e certas violações que a Autoridade Tributária e Aduaneira se prepara efectuar dos cândidos direitos e garantias fundamentais.

59.º- Por outro lado, visto que só o desentranhamento das certidões das mensagens de correio electrónico apreendidas ao Requerente (meio de prova proibido e, no caso, inconstitucional) é que lhe pode garantir que as mesmas não vão ser tidas em conta nas decisões tomadas no âmbito dos procedimentos tributários em caus, impõe-se, também por este motivo, que seja tomada com urgência e deforma definitiva a referida decisão.

(...)

61.º- E que, e como se disse, a Requerida prepara-se para utilizar novas mensagens de correio electrónico apreendidas no processo-crime para instruir novo procedimentos de inspecção e liquidação.

62.º- E, nesse sentido, só a presente intimação é capaz e suficiente para por cobro à violação já existente e a impedir a violação dos direitos, liberdades e garanias já identificados do Requerente " (sublinhado e destacado nossos).

De acordo com o Ac. deste Reverendo Tribunal, de 22-11-1994 (Alves Correia), já supra citado: "Com efeito, o Tribunal Constitucional tem entendido, em jurisprudência uniforme e constante, que não existe interesse jurídico relevante no conhecimento dos recursos de constitucionalidade para si interpostos de decisões dos tribunais, proferidas no exercício de competências próprias, que se recusem a aplicar uma norma jurídica por a julgarem inconstitucional ou que apliquem uma norma jurídica arguida de inconstitucional "durante o processo", sempre que a decisão da questão de constitucionalidade que constitui objecto do recurso, não puder influir de todo na decisão da questão de fundo, uma vez aue o recurso de constitucionalidade desempenha sempre uma função instrumental" (sublinhado e destacado nossos).

No presente caso, a aplicação das normas jurídicas já referidas, no sentido dado pelo TCA Sul, que confirmou a decisão da primeira instância, determinou a improcedência do pedido do aqui redamante no âmbito da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

Basta ler a petição inicial da intimação e as alegações para o TCA Sul para perceber que a utilização da correspondência eletrónica no âmbito do procedimento tributário e a conformidade desta utilização quer com a lei quer com as normas constitucionais, é a questão primordial,

E que a posição tomada sobre o tema foi o que determinou a improcedência da intimação.

Nessa medida, uma decisão do Tribunal Constitucional que considere que a interpretação das normas nos termos efetuados pelo Tribunal recorrido colide com as normas constitucionais já referidas, determina, automaticamente, uma decisão de sentido diverso,

Na medida em que só com o desentranhamento dos e-mails dos procedimentos tributários, por se tratar de prova proibida e nula, ao abrigo do n.º 8 do artigo 32.º da CRP, se irá salvaguardar o direito à inviolabilidade da correspondência, bem como à reserva da vida privada do aqui Redamante,

Razão pela qual resulta evidente que a decisão de constitucionalidade que constitui objeto deste recurso não só influi, como é determinante no sentido da decisão do processo de intimação.

Recordemos a resenha apresentada a este Reverendo Tribunal, no requerimento de interposição de recurso:

"A sentença do Tribunal Tributário de Lisboa julgou improcedente a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias por considerar que a utilização de mensagens de correio eletrónico nos procedimentos tributários para fundamentação das correções efetuadas não viola o direito à reserva da vida íntima e provada do Recorrente, por a conta de correio eletrónico em causa ser um conta profissional e não pessoal, e por as mensagens de correio eletrónico em causa ser uma conta profissional e não pessoal, e por as mensagens de correio eletrónico em causa conterem apenas vocábulos alusivos e estritamente conexionados com a atividade profissional e comercial da sociedade.

O Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul confirmou a sentença proferida na primeira instância, considerando ademais que a proteção do direito a que se reporta o n.º 4 do artigo 34.º da CRP não abarca a utilização de dados de gestão da sociedade, atos de gerência de pessoas coletivas, praticados no exercício de uma atividade profissional de gestão.

Nessa medida, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, bem como a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa interpretaram e aplicaram os artigos 34.º, n.º 4, 32.º, n.º 8 e 26.º da Constituição da República Portuguesa, mas também os artigos 63.º e 64.º da Lei Geral Tributária (...) e os artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira (...), invocados pela Autoridade Tributária e Aduaneira para legitimar os seus atos, no sentido de que a utilização dos meios de prova relativos a correspondência eletróniea obtidos no âmbito de um processo crime, fora desse processo crime, designadamente no âmbito de procedimentos tributários levados a cabo pela Autoridade Tributária e Aduaneira, não viola o direito à inviolabilidade das comunicações, nem o direito à reserva da vida privada, previstos nos preceitos constitucionais acima aludidos, não obstante essa compressão de direitos só ser admissível guando está em causa um crime entre os taxativamente previstos na Lei, neste caso o n.º 1 do artiso 11.ºda Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, acrescido dos demais requisitos ali consignados”.

Como se vem de ver, caso o Tribunal Constitucional venha a decretar a inconstitucionalidade da interpretação sublinhada supra - i.e, no sentido de que a utilização dos meios de prova relativos a correspondência eletrónica obtidos no âmbito de um processo crime, fora desse processo crime, designadamente no âmbito de procedimentos tributários levados a cabo pela Autoridade Tributária e Aduaneira, viola o direito à inviolabilidade das comunicações e o direito à reserva da vida privada, previstos nos preceitos constitucionais, e ainda o n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro - tal implicaria o reconhecimento dos pressupostos necessário ao decretamento da intimação requerida e, subsequentemente, ser ordenado o desentranhamento dos e-mails do procedimento tributários, fazendo cessar a compressão ilegal e inconstitucional de direitos, liberdades e garantias, previstos nos artigo 34.º, n.º 4 e 26.º, n.º 1 da CRP.

Resulta do exposto que a interpretação dada pelo TCA Sul aos dispositivos legais em causa é inconstitucional, motivo pelo qual, ao revés do sumariamente decidido, se impõe a admissibilidade do presente recurso.

Termos em que se requer a Vs. Exas. se dignem revogar a douta Decisão Sumária proferida pelo Excelentíssimo Sr. Juiz Conselheiro Relator, devendo, nessa sequência, ser admitido o presente recurso e ordenada a notificação do Redamante para apresentar as respetivas alegações, com todas as demais consequências.”

4. Não houve resposta à reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

*

II. Fundamentação

5. No que respeita à intempestividade do recurso de fiscalização, comecemos por sublinhar que o reclamante não discute e mostra-se consensual que: (i) o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) foi entendido pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA) como recorrível através de recurso de revista (artigo 150.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA]), (ii) o recurso foi rejeitado por irregularidade do seu objeto (porque parte do objeto do recurso era inovatória, face à decisão da 2.ª instância e porque, no demais, a apreciação dependia da consideração de factos que não haviam sido tidos por comprovados nas instâncias) e, por último, que (iii) o recurso para o Tribunal Constitucional foi interposto mais de dez dias depois de o ora recorrente ter sido notificado do acórdão do TCA Sul de que interpôs recurso, assim em inobservância do prazo regular constante do artigo 75.º, n.º 1 da LTC.

Em essência, o recorrente defende que a rejeição do recurso ordinário deve permitir sempre a interposição de recurso de fiscalização concreta com benefício de novo prazo nos termos do artigo 75.º, n.º 2 da LTC, independentemente do que haja sido o fundamento da rejeição (“sendo totalmente indiferentes as razões, fundamentos ou motivos que motivaram as decisões de indeferimento desses recursos”). Conquanto o STA não admitiu o recurso com fundamento na irregularidade do objeto, no entender do recorrente aproveitava-lhe novo prazo de dez dias, contados da notificação da decisão de não-admissão, para interpor recurso de fiscalização concreta ao abrigo do artigo 75.º, n.º 2 da LTC, assim em total equiparação aos casos em que a rejeição assente em irrecorribilidade.

Ora, a este propósito a Lei é perentória e dificilmente poderia ser mais clara: na interposição de recurso para o Tribunal Constitucional a parte apenas beneficia de prazo de dez dias contados da notificação do despacho de rejeição do recurso ordinário quando este “não seja admitido com fundamento em irrecorribilidade” (cfr. artigo 75.º, n.º 2 da LTC). Excluem-se do benefício de novo prazo todos os demais fundamentos, seja (v. g.) intempestividade (artigo 641.º, n.º 2, alínea a), 2.ª parte, do CPC), ilegitimidade ou falta de interesse em agir (artigo 641.º, n.º 2, alínea a), in fine, do CPC), inobservância de ónus formais (artigo 641.º, n.º 2, alínea b), do CPC), falta de pagamento de taxa de justiça (artigo 642.º, n.º 2, do CPC) ou todas as outras irregularidades que obstem à apreciação de mérito do recurso (que não a irrecorribilidade). A não ser assim, qualquer decisão de rejeição de um recurso (mesmo em 1.ª instância) abriria caminho para interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, bastando à parte a prática de um ato inválido aquando da interposição, o que reduziria a menos que nada o ónus de esgotamento dos meios impugnatórios ordinários imposto pelo artigo 70.º, n.º 2 da LTC como pressuposto processual do recurso de fiscalização concreta.

Significa isto, portanto, que o benefício do prazo excecional constante do artigo 75.º, n.º 2 da LTC depende que o recurso na jurisdição haja sido rejeitado com um fundamento específico, a indisponibilidade de patamar de revisão da decisão, excluindo todos as demais causas de não-admissão.

Ora, porque é consensual que o recurso foi rejeitado pelo STA com fundamento em irregularidade do seu objeto (não em irrecorribilidade do acórdão proferido pelo TCA Sul), é certo que ao recorrente não aproveitava (nem poderia aproveitar) o não-esgotamento das instâncias da jurisdição por força da invalidade de um ato cujo vício se terá de se entender imputável ao próprio recorrente.

Também nada acrescenta a este debate o facto de o recurso para o STA ter sido inicialmente admitido pelo TCA Sul, já que a decisão do Tribunal “a quo” a esse respeito não vincula o Tribunal de recurso (cfr. artigo 641.º, n.º 5 e 652.º, n.º 1, alínea b), do CPC), interessando sim saber, para efeitos do disposto no artigo 75.º, n.º 2 da LTC, qual foi a decisão final da jurisdição sobre a matéria. Cabe igualmente anotar que não é lícito a este Tribunal Constitucional sindicar a decisão do STA sobre a (ir)regularidade do recurso interposto pelo reclamante do acórdão do TCA Sul, em face do respetivo âmbito de atribuições e competências (artigo 6.º da LTC).

Também não será demais fazer ver que não estamos aqui perante “exigências interpretativas cada vez mais restritas” da autoria da jurisprudência do Tribunal Constitucional, como pretende o reclamante, antes se trata de uma solução, legal e incontornável, que decorre da letra da lei (expressis verbis), que constitui uma opção legislativa de presumível intencionalidade e que, por isso, não é lícito ignorar mediante processos hermenêuticos abrogantes (cfr. artigo 9.º do Código Civil).

Sobre o que afirma o recorrente a propósito da insegurança que existe ao tomar mão do recurso previsto no artigo 150.º do CPTA (já que possui caráter excecional e porque a sua admissibilidade depende que o objeto do recurso possua especial relevância jurídica ou social e seja fundamental para a melhor aplicação do Direito), fazemos ver que este argumento não vem a propósito no caso sub iudicio.

Em primeiro lugar, o STA reconheceu no processo a reunião dos requisitos a que reporta o artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, pelo que, desde que o recorrente tivesse assegurado a regularidade da instância, o recurso teria sido apreciado pelo Supremo Tribunal e, a final, o recorrente disporia de oportunidade para interpor recurso de fiscalização nas condições gerais (artigo 75.º, n.º 1, da LTC). Em segundo lugar, caso o recurso não reunisse as especiais condições de excecional relevância social e importância para a aplicação do Direito para que fosse admitido nesses termos, a sua rejeição assentaria na irrecorribilidade do acórdão do TCA Sul e não em vício do objeto da instância de recurso imputável ao recorrente. Nesse caso estaria assegurado ao recorrente novo prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 75.º, n.º 2, da LTC.

Está bom de ver, o único ónus que resulta desta interpretação da Lei é o de impor ao recorrente o esgotamento dos meios impugnatórios da jurisdição mediante a prática de atos regulares e juridicamente válidos, o que não se pode entender de modo nenhum um encargo irrazoável ou excessivamente preclusivo de garantias jurídico-processuais.

Em face do exposto, concluímos que não aproveitava ao recorrente o prazo a que reporta o artigo 75.º, n.º 2, da LTC para recorrer para o Tribunal Constitucional, razão por que o recurso, apresentado muito depois do esgotamento do prazo geral, de dez dias contados da data de notificação da decisão do TCA Sul, é intempestivo e, como tal, inadmissível (artigo 75.º, n.º 1, da LTC).

6. No que tange o ónus de formulação prévia do pedido de fiscalização da constitucionalidade, desde já deixamos de parte o que alega o reclamante sobre a sua pretensa dedução na peça de resposta às exceções em 1.ª instância e, bem assim, no recurso perante o STA.

De facto, como se fez ver na decisão reclamada, porque o recurso foi interposto do acórdão do TCA Sul, impunha-se que o recorrente tivesse formulado o pedido de fiscalização prévio perante esse Tribunal, sendo totalmente irrelevante “uma inicial suscitação que a parte não haja renovado ou recolocado (…) perante o órgão jurisdicional que profere, na ordem respetiva, a decisão final do pleito” (cfr. artigo 72.º, n.º 2, da LTC; C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, pp. 90-97, 174 e 181) ou que o tenha suscitado mais tarde, num recurso ulterior que acabou rejeitado por irregularidade do seu objeto.

Por sua parte, o recurso interposto para o TCA Sul centrou-se na arguição de nulidade da sentença proferida em 1.ª instância, arguindo-se omissão de pronúncia quanto a parte do objeto processual do pedido de intimação. O texto transcrito pelo reclamante sobre conclusões 1.º a 5.º constitui a exposição das questões jurídicas que, a seu ver, impunham um juízo ao Tribunal que havia sido formulado (“o requerente levantou um conjunto de questões jurídicas, sendo que o Tribunal «ad [sic] quo» não se pronunciou, de todo, quanto à principal questão levantada”), tal como resulta de conclusões 6.º a 7.º, a cuja transcrição o reclamante não procede na reclamação, mas que vale a pena repescar: “6.º A sentença recorrida não se debruça, de todo, sobre esta questão primordial./7.º Verificando-se omissão de pronúncia quanto à principal questão levantada pelo recorrente, deverá a sentença recorrida ser declarada nula, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, substituindo-se por outra que declare a inadmissibilidade da utilização destes meios de prova obtidos no processo-crime em procedimentos tributários.”.

De resto, mesmo ao longo dos excertos da motivação do recurso transcritos na reclamação o recorrente deixa transparente que o objeto do recurso incidia sobre a invalidação da sentença (por alegada omissão de pronúncia), não num debate sobre a constitucionalidade de normas ou de interpretações normativas (“o Requerente levantou um conjunto de questões jurídicas, sendo que o Tribunal ad quo não se pronunciou, de todo, quanto à principal questão levantada”, sublinhado nosso).

No mais das conclusões de recurso, o recorrente apelou ao TCA Sul que fizesse uso dos poderes de substituição do Tribunal recorrido que lhe estão conferidos para apreciar de mérito o pedido, na supressão da omissão de pronúncia (artigo 149.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPTA), o que significa que a apreciação de qualquer questão material dependeria que, primeiro, se concluísse pela invalidação da sentença, o que não veio a suceder.

No entanto, mesmo neste segundo segmento (conclusões 8.º-11.º), é de ver que em momento nenhum o recorrente formulou um pedido de fiscalização da constitucionalidade de norma ou de interpretação normativa. Noutro sentido, o recorrente meramente dirigiu a sua crítica ao procedimento administrativo adotado pela AT, oferecendo alegação de Direito em que foi pugnando pela aplicabilidade direta do quadro constitucional que, a seu ver, acobertaria a procedência do pedido de intimação sobre a demandada que formulou nos autos.

De concreto, em momento algum o recorrente apontou ao disposto nos artigos 63.º e 64º, ambos da Lei Geral Tributária (LGT), ou nos artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º, todos do Regime Complementar de Procedimento da Inspeção Tributária (RCPIT), vício de inconstitucionalidade, articulados legais que, de resto, nem sequer são mencionados nas conclusões que definem o objeto do recurso. O recorrente limitou-se a defender que um conjunto de normas constitucionais (artigos 26.º, n.ºs 1 e 2 e 34.º, n.º 4, ambos da Constituição da República) impunham a procedência do pedido deduzido, sem introduzir qualquer questão de controlo constitucional de atos normativos.

O que daqui se extrai é um processo argumentativo dirigido a persuadir o TCA Sul sobre a procedência da pretensão formulada no processo, exprimindo-se uma posição sobre a operação subsuntiva-concreta dos factos ao Direito aplicável e que vinculou o Tribunal “a quo” a levar em consideração os seus argumentos na apreciação da pretensão peticionada, mas que não pode ser entendido como um pedido de fiscalização da constitucionalidade de um programa normativo (que nem sequer foi indicado) e que a ele não equivale.

Seria possível ao alegante ter feito acrescer uma outra matéria ao objeto do recurso, impondo ao TCA Sul a respetiva pronúncia de forma autonomizada (artigo 608.º, n.º 2 do CPC): era-lhe lícito suscitar a fiscalização concreta de uma norma ou de uma interpretação normativa que entendesse contenderem com a sua interpretação do espaço de tutela constitucional, vinculando a jurisdição comum a apreciar a sua compatibilidade para com normas ou princípios constitucionais, uma vez que esgotasse a apreciação do Direito ordinário que se lhe impunha e caso concluísse que a norma, na interpretação censurada, seria aplicável ao caso sub iudicio e que constituiria a respetiva ratio decidendi.

Este pedido, com a inerente vinculação temática do Tribunal de proceder à fiscalização da norma ou interpretação normativa chamada a dirimir o caso, não se pode entender implícito a uma alegação que apele a princípios constitucionais, antes tem de ser expressamente formulado: é ele que consubstancia a prévia suscitação da constitucionalidade a que se reporta o artigo 280.º, alínea b) da Constituição da República Portuguesa e os artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, ambos da LTC.

Mais tarde, em sede de recurso, terá de se poder concluir que a questão suscitada nestes termos junto do Tribunal recorrido é a mesma que se coloca ao Tribunal Constitucional e que o programa normativo cuja fiscalização se pediu em ambas as ocasiões constitui, em efeito, a base estrutural e determinante do sentido da decisão que negou a pretensão a recorrente.

Sem a formulação de um pedido nestes termos sobre o Tribunal recorrido, pois, o recurso de fiscalização concreta não é processualmente admissível. Citamos, connosco:

“a parte que pretenda assegurar o recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo desta alínea b), tem necessariamente – com a intervenção processual em que suscita a questão de inconstitucionalidade – de criar um específico dever de pronúncia do tribunal sobre a matéria a que essa questão se reporta: ou seja, (…) deve caber ao tribunal que é confrontando com a questão de constitucionalidade um particular dever de sobre ela se pronunciar (sob pena de cometimento da nulidade por omissão de pronúncia), o qual transcende o genérico poder-dever de recusar (mesmo oficiosamente) a aplicação das normas reputadas de inconstitucionais.

Não basta, pois, que a intervenção processual do recorrente seja adequada para despoletar o exercício pelo tribunal do genérico poder-dever de não aplicar normas inconstitucionais, ao alertá-lo para uma possível inconstitucionalidade de normas convocáveis e aplicáveis à dirimição do caso sub iudicio – sendo indispensável que, atentos o momento e forma de tal intervenção processual, dela decorra um particular e específico dever de pronúncia, cujo omissão integrará nulidade da sentença. (…)

A suscitação processualmente adequada da questão de constitucionalidade implica – no plano formal – o cumprimento pelo interessado de um ónus de clara, precisa e expressa delimitação e especificação do objeto do recurso, envolvendo ainda uma fundamentação, em termos minimamente concludentes, com indicação das razões porque se considera ser inconstitucional” (C. LOPES DO REGO, op. cit., pp. 97-98, sublinhado nosso)

“neste tipo de recursos, exige-se ainda (e exige-se cumulativamente): (i) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa (com o específico sentido atrás apontado), “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e, enfim, (ii) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, que tenha constituído o critério jurídico da decisão, pois “[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (Acórdão n.º 372/2015). (…) Quanto à questão indicada pela Recorrente B. por referência ao artigo 127.º do CPP, não pode afirmar-se que tenha sido suscitada, ao longo do processo, designadamente perante o Tribunal da Relação de Coimbra, nas alegações de recurso, qualquer questão de inconstitucionalidade com adequada dimensão normativa, no sentido atrás apontado.

(…) Ou seja – e independentemente da construção formal –, resulta evidente, na substância das alegações dirigidas ao Tribunal da Relação, que a Recorrente não pretendeu pôr em causa, propriamente, a norma (o juízo que o juiz retirou de uma norma, o critério heterónomo de decisão, que atrás referimos – cfr. item 2.1.), mas sim (e apenas) o próprio juízo decisório, em suma, “a solução do caso” quanto aos factos provados, objeto que teria cabimento num recurso ordinário quanto ao mérito, mas não no presente recurso de fiscalização concreta de normas, com natureza incidental” (decisão sumária n.º 312/2017)

“Verifica-se, contudo, que não foi adequadamente suscitada, diante do tribunal a quo, a inconstitucionalidade de qualquer norma (dimensão normativa) contida no artigo 14.º, n.º 9, do RCP.

(…) não é possível afirmar que foi adequada e oportunamente suscitada, diante do STJ, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa: a inconstitucionalidade foi sempre imputada à decisão então recorrida, fundou-se no alegado incumprimento da própria norma sindicada e na necessidade de uma melhor interpretação e cumprimento do n.º 9 do artigo 14.º e em momento algum foi requerida a apreciação da inconstitucionalidade do artigo 14.º, n.º 9, do RCP em qualquer das suas dimensões normativas.

Não se mostra, pois, cumprido o ónus de suscitação prévia adequada, perante o tribunal recorrido, de uma questão de inconstitucionalidade normativa, nos termos exigidos pelos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, ambos da LTC – sendo certo que o cumprimento de um tal ónus, no âmbito dos recursos interpostos ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, como sucede in casu, é não só um requisito de legitimidade da recorrente (cf. o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC), como um requisito da própria recorribilidade da decisão em causa para o Tribunal Constitucional.” (decisão sumária n.º 222/2021, sublinhado nosso)

No caso dos autos e em suma, a questão é idêntica: a atividade processual do recorrente cingiu-se ao debate jurídico sobre a licitude do procedimento administrativo adotado pela AT, que defendeu o reclamante ter incorrido em violação de princípios constitucionais e que pretendia repelida através da pretensão formulada no processo de intimação, sem que em qualquer momento de facto formulasse pedido de fiscalização em obediência ao imposto pelo artigo 72.º, n.º 2, da LTC sobre uma estrutura normativa que estivesse subjacente a esse procedimento.

Assim e como já vimos à saciedade, foi omitido in toto o ónus processual que se impunha ao recorrente, o que, por um lado, alivou o Tribunal “a quo” de proceder à fiscalização da conformidade constitucional de normas ou de interpretações normativas (que de facto não realizou) e, por outro, impôs a geração de vício da instância preclusivo da apreciação de mérito do recurso de fiscalização concreta mais tarde interposto pelo ora recorrente, ex vi artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte, e 72.º, n.º 2, ambos da LTC.

7. Finalmente e quanto à essencialidade da questão normativa colocada para a decisão recorrida (enquanto pressuposto processual necessário na presente instância de recurso), vale o que dissemos supra: o acórdão recorrido limitou-se a apreciar se a decisão de 1.ª instância se achava viciada de nulidade por omissão de pronúncia e o seu substrato normativo resume-se ao disposto nos artigos 95.º, n.º 1 do CPTA e 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC (ex vi artigo 1.º do CPTA).

Neste âmbito, o Tribunal recorrido concluiu que a sentença não enfermava de qualquer vício (cfr. fls. 30-34: “Regressando ao caso dos autos, adiantamos desde já que a sentença recorrida não padece do vício que lhe vem imputado, atento a que nela foram analisadas e decididas as causas de pedir (questões) estruturadas pelo recorrente na p. i. do presente processo, não se vislumbrando qualquer omissão de pronúncia.”) e o texto do acórdão recorrido transcrito na reclamação deve ser compreendido nesse contexto: o Tribunal, nesse ponto da fundamentação, não debatia o mérito ou a legalidade do procedimento administrativo adotado pela AT, antes discorria sobre o esgotamento do thema decidendum pela análise das questões apreciadas na sentença em confronto com aquelas que o Tribunal estava obrigado a conhecer a propósito do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa.

Como acima fizemos ver, porque o Tribunal “a quo” não entendeu a sentença nula, nem sequer chegou a ingressar na questão jurídica subjacente (artigo 149.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPTA) e, de resto, não é sequer possível encontrar no acórdão qualquer referência às normas dos artigos 63.º e 64.º, ambos da LGT, ou dos artigos 5.º, 22.º, 28.º e 29.º, todos do RCPIT, o que bem se compreende, já que o recorrente também a elas não fez qualquer alusão nas conclusões de recurso.

Sendo assim, o juízo de (in)constitucionalidade deste Tribunal Constitucional sobre este acervo normativo, qualquer que fosse, jamais conduziria à alteração do sentido decisório do acórdão recorrido. As normas cuja fiscalização se peticiona não conformam a ratio decidendi da decisão jurisdicional em causa, pelo que soçobra também este pressuposto processual de que dependeria a apreciação de mérito do recurso (cfr. artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa e artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 79.º-C, ambos da LTC).

Em face de todo o exposto, resta concluir que a decisão reclamada não merece censura.

*

III. Decisão

Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se confirmar a decisão reclamada, mantendo a decisão de não-admissão do recurso de constitucionalidade interposto por A..

*

Custas pelo reclamante, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 20 UC (artigo 84.º, n.º 4 da LTC e artigos 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 303/98 de 07.10).

Lisboa, 27 de abril de 2022 - António José da Ascensão Ramos - Mariana Canotilho - Pedro Machete