37/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 282/2022

Processo n.º 37/2022

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A. (o ora recorrente) foi condenado, em primeira instância (processo n.º 2360/13.4TABRG, do Juízo Central Criminal de Braga), por acórdão de 18/09/2020, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, na condição de realizar, nesse período, o pagamento correspondente à restituição da vantagem patrimonial ilicitamente obtida.

1.1. Desta decisão recorreu aquele arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães. Das alegações de recurso consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

84. Assim, na ausência da descrição de quaisquer factos de que pudesse resultar, sequer, verosímil a ocorrência de uma atividade criminosa do Arguido, não poderia o Tribunal a quo determinar perdido a favor do Estado o valor de € 97.239,04, ao abrigo do disposto do art. 7.º da Lei n.º 5/2002, incorrendo, por isso, em violação desta norma.

85. A interpretação efetuada pelo Tribunal a quo ao art. 7.º da Lei n.º 5/2002, no sentido em que, ao abrigo desta norma, pode ser determinado perdido a favor do Estado o denominado “património incongruente”, sem demonstração da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente, viola os arts. 18.º, 29.º e 62.º da CRP.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.1. Por acórdão de 07/06/2021, o Tribunal da Relação de Guimarães negou provimento ao recurso. Dos respetivos fundamentos consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

6. Aproveitando a existência de contratos entre a sociedade arguida e diversas entidades comerciais com sede em países estrangeiros, em data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2005, o arguido A., arquitetou um estratagema com vista a inflacionar artificialmente os custos do exercício da contabilidade daquela primeira sociedade arguida, de modo a que a mesma fosse tributada em sede de I.R.C. (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas), em valor inferior ao devido, assim se locupletando de verbas a que não tinha direito.

7. Para o efeito utilizou um esquema solicitado e fornecido pela “B. Ltd.”, desenhado com exclusiva finalidade de garantir que não seriam pagos os impostos devidos pela sociedade arguida “C.”.

8. Tal estratagema consistia em incorporar na escrita comercial regular da sociedade arguida “C. SA.”, de forma sistemática e reiterada, faturas fictícias, emitidas pela empresa denominada “D. Limited”, que tinha como beneficiário A., que documentassem transações comerciais/fictícias e/ou prestações de serviços que não correspondiam efetivamente a trabalhos e/ou serviços prestados, pelo menos pelo emitente da fatura, imputando assim na sociedade arguida custos/gastos fictícios e gerando prejuízos fiscais sucessivos na respetiva proporção.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.2. O recorrente arguiu a nulidade desta decisão. Por acórdão de 06/12/2021, o Tribunal da Relação de Guimarães julgou improcedente essa arguição.

1.2. O arguido interpôs, então, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 07/06/2021, nos termos seguintes:

“[…]

O presente recurso tem como fundamento as seguintes questões:

a) Apreciação da violação do art. 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa e consequente inconstitucionalidade dos arts. 125.º, 126.º, n.º 3 do CPP, com a interpretação que foi aplicada na decisão recorrida, em termos de não determinar a nulidade da prova obtida mediante abusiva intromissão na vida privada do Recorrente, sem o seu consentimento, julgando válida a prova documental junta a fls. 4 a 80 (documentos que instruíram a denúncia criminal que está na génese do presente processo).

O Recorrente faz notar ao Tribunal ad quem que o modo como foram obtidos os documentos juntos a fls. 4 a 80 chegou ao conhecimento do Recorrente e do processo apenas na fase de julgamento, no decurso da diligência de inquirição da testemunha Elisa da Conceição Mendes da Silva.

Neste âmbito, admitiu a referida testemunha Elisa da Silva, em sede de audiência de julgamento, que os documentos juntos com a denúncia que deu causa a este processo crime estavam na posse do Arguido A., depositados no escritório de sua casa (cfr. declarações gravadas da audiência de julgamento através do sistema, "H@bilus Media Studio" com duração de 00:41:05, com início às 16:29:55 e termo às 17:11:01, no dia 18 de setembro de 2018, com a referência 20180918162954_5510089_2870513):

Referiu a testemunha o seguinte: […]

Assim, por desconhecer o modo como foram tais documentos obtidos, não poderia o Recorrente suscitar a nulidade da prova documental, junta a fls. 4 a 80 dos autos, no âmbito da sua contestação apresentada.

Sem prejuízo e, após ter tomado conhecimento do modo de obtenção dos documentos, o Recorrente suscitou, em sede de audiência de julgamento, a questão da valoração de prova ilicitamente obtida, nomeadamente, em sede de alegações finais (cfr. declarações gravadas da audiência de julgamento através do sistema, "H@bilus Media Studio" com duração de 00:35:32, com início às 15:05:14 e termo às 15:40:20,. no dia 17 de janeiro de 2020, com a referência 20200117150446.5510089.2870513): […].

Aliás, consubstanciando a prova em causa numa subtração de documento, por decorrência lógica, não seria sequer exigível ou expectável que o Arguido soubesse, em momento anterior ao depoimento da testemunha Elisa Silva, quem foi o autor, o modo e a altura em que os referidos documentos foram subtraídos.

O que não se descarta e é, entende o Recorrente, evidente, é que a própria Elisa Silva admitiu que os obteve sem qualquer autorização do Arguido e os retirou do seu escritório pessoal, sem que por este tenha sido autorizada e desse facto tivesse dado conhecimento ao Arguido.

b) Apreciação da inconstitucionalidade dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º, 126.º, n.º 2, alínea a), todos, do Código de Processo Penal, por violação do artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, com a interpretação que foi aplicada na decisão condenatória, no sentido de admitir no processo penal como prova, documentos fiscalmente relevantes obtidos, ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária, no âmbito de uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente.

c) Apreciação da aplicação inconstitucional do artigo 104.º, n.ºs 1 e 2 do RGIT e dos artigos 368.º-A, n.ºs 1 e 2 e 30.º, n.º 1 do Código Penal, por aplicados, no Acórdão recorrido, em violação do Princípio Constitucional da "ne bis in idem", plasmado no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, que proíbe a dupla condenação pelo mesmo facto ou comportamento, porquanto a decisão a quo qualifica simultaneamente a mesma factualidade como forma de execução do crime de fraude fiscal agravado e como realização do tipo de ilícito do crime de branqueamento de capitais, interpretando aquelas normas no sentido da existência de concurso real entre ilícitos nelas previstos e punidos.

d) Apreciação da Inconstitucionalidade da norma do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro, aplicada com o sentido e dimensão normativa que lhe foi atribuído pelo douto Acórdão recorrido, o qual admite que, ao abrigo desta norma, possa ser determinado perdido a favor do Estado o denominado “património incongruente” (valor correspondente à diferença entre o valor dá património do arguido e aquele que se considera ser congruente com o seu rendimento lícito), sem demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente, por violação dos artigos 18.º, 29.º e 62.º, todos, da Constituição da República Portuguesa.

e) Apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro, quando conjugada com a norma artigo 14.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, na interpretação com que foram aplicadas no Acórdão recorrido, no sentido de condenar o agente, por um lado (ao abrigo do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro), na perda de bens a favor do Estado provenientes de vantagem ilícita, ou seja do valor considerado como integrador do beneficio patrimonial que resultou do crime ou obtido através dele, e por outro, (ao abrigo do artigo 14.º do Regime Geral das Infrações Tributárias) condenar o agente numa pena suspensa, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, na condição de este efetuar, nesse período, o pagamento da vantagem patrimonial ilicitamente obtida, num total de €103.500,32 (cento e três mil e quinhentos euros e trinta e dois cêntimos), por tal condenação representar uma dupla condenação do agente, com fundamento no mesmo facto (a vantagem proveniente da prática do crime pelo qual foi condenado) e, consequentemente, se demonstrar excessiva, desproporcional e injusta, o que consubstancia uma violação do Princípio Constitucional "ne bis in idem consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, assim como uma violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 62.º da Constituição da República Portuguesa.

f) Apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º, n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias, com a interpretação que foi aplicada na decisão recorrida, no sentido de determinar a suspensão da execução de uma pena de prisão, condicionada ao pagamento da prestação tributária devida, aplicada a uma pessoa que não seja o sujeito passivo da relação tributária determinativa do pagamento da obrigação tributária, por violação dos princípios da legalidade e da pessoalidade, vertidos nos artigos 2.º, 29.º, n.º 1, e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.

As questões de inconstitucionalidade em causa no presente recurso foram expressa e tempestivamente suscitadas e desenvolvidas pelo Recorrente nas alegações do recurso apresentado para o Tribunal da Relação de Guimarães, em 22.10.2020 (documento com a referência CITIUS n.º 36886705), designadamente nas conclusões 1.ª a 20.º; 74.º a 78.º; 79.º a 85.º; 86.º a 91.º; 104.º a 107.º, tendo o Recorrente dado cumprimento ao ónus de suscitação atempada e processualmente adequada das questões de constitucionalidade aqui invocadas.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação de Guimarães.

1.2.2. Já no Tribunal Constitucional, o relator proferiu a Decisão Sumária n.º 122/2022, no sentido de: a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 14.º, n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, na interpretação segundo a qual a suspensão da execução de uma pena de prisão pode ser condicionada ao pagamento da prestação tributária devida, aplicada a uma pessoa que não seja o sujeito passivo da relação tributária determinativa do pagamento da obrigação tributária; e b) não conhecer do objeto do recurso quanto às demais questões indicadas no respetivo requerimento de interposição. Assentou tal decisão, designadamente (para o que ora releva), nos fundamentos seguintes:

“[…]

2.2.4. Pretende o recorrente que seja apreciada a inconstitucionalidade da “[…] norma do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, aplicada com o sentido e dimensão normativa que lhe foi atribuído pelo douto Acórdão recorrido, o qual admite que, ao abrigo desta norma, possa ser determinado perdido a favor do Estado o denominado “património incongruente” (valor correspondente à diferença entre o valor dá património do arguido e aquele que se considera ser congruente com o seu rendimento lícito), sem demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente”.

Sucede que, percorridos os fundamentos do acórdão recorrido, deles não decorre, explícita ou implicitamente, que a declaração de perda tivesse como pressuposto a falta de “demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente”.

Pelo contrário, da matéria de facto provada na decisão recorrida resulta que o tribunal assentou a qualificação jurídica nos seguintes factos, entre outros:

“[…]

6. Aproveitando a existência de contratos entre a sociedade arguida e diversas entidades comerciais com sede em países estrangeiros, em data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2005, o arguido A., arquitetou um estratagema com vista a inflacionar artificialmente os custos do exercício da contabilidade daquela primeira sociedade arguida, de modo a que a mesma fosse tributada em sede de I.R.C. (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas), em valor inferior ao devido, assim se locupletando de verbas a que não tinha direito.

7. Para o efeito utilizou um esquema solicitado e fornecido pela “B., Ltd.”, desenhado com exclusiva finalidade de garantir que não seriam pagos os impostos devidos pela sociedade arguida “C.”.

8. Tal estratagema consistia em incorporar na escrita comercial regular da sociedade arguida “C. SA.”, de forma sistemática e reiterada, faturas fictícias, emitidas pela empresa denominada “D. Limited”, que tinha como beneficiário A., que documentassem transações comerciais/fictícias e/ou prestações de serviços que não correspondiam efetivamente a trabalhos e/ou serviços prestados, pelo menos pelo emitente da fatura, imputando assim na sociedade arguida custos/gastos fictícios e gerando prejuízos fiscais sucessivos na respetiva proporção.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Vale o exposto por dizer que o recurso com tal objeto – supondo a sua viabilidade à luz de outras condições de recorribilidade – sempre se revelaria inútil, por não conduzir a qualquer alteração da decisão recorrida.

É quanto basta para concluir pela inviabilidade do recurso quanto à indicada em 2.2./D..

[…]” (sublinhados conforme original).

1.2.3. Notificado da Decisão Sumária n.º 122/2022, o recorrente dela reclamou para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC – restringindo a reclamação ao segmento de não conhecimento do objeto do recurso relativamente à questão indicada sob a alínea d) do respetivo requerimento de interposição. Para tanto invocou o seguinte:

“[…]

Sucede, porém, que, por Decisão Sumária, proferida ao abrigo do disposto rio artigo 78º-A, nº 1, da LTC, foi determinado não se tomar conhecimento do recurso, quanto a esta concreta questão, uma vez que no entendimento do Exmo. Juiz Conselheiro Relator tal se afigurava "inútil", na medida em que a apreciação da inconstitucionalidade da norma acima identificada, com a interpretação que foi aplicada na decisão objeto de recurso, não conduziria a qualquer alteração da decisão recorrida.

Acrescenta, ainda, a douta decisão objeto da presente reclamação que “percorridos os fundamentos da decisão, deles não decorre, explicita ou implicitamente, que a declaração de perda tivesse como pressuposto a falta de demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente”.

Ora, com o devido respeito, o que se extrai do teor do douto Acórdão sob recurso é que o Tribunal a quo não tomou uma posição clara e objetiva sobre esta concreta matéria tempestivamente suscitada no recurso interposto pelo Reclamante e dirigido ao Tribunal da Relação de Guimarães, o que motivou a arguição de nulidade da decisão com fundamento, precisamente, na omissão de pronuncia quanto à questão suscitada de inconstitucionalidade da norma prevista no art.º 7.º da Lei n.º 5/2002, por violação dos artigos 18.º, 29.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa, quando interpretada no sentido efetuado pelo Tribunal da Primeira Instância que considerou poder ser determinado perdido a favor do Estado o denominado “património incongruente”, sem demonstração da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente.

Em todo o caso, os factos julgados provados no presente processo levaram à condenação do Reclamante pela prática de UM crime de fraude fiscal qualificada e UM crime de branqueamento, por factos que se encontram interligados e circunscritos a um determinado hiato temporal (período de 2005 a 2010).

Importa considerar que o Reclamante foi condenado numa pena suspensa na condição de efetuar o pagamento da vantagem patrimonial ilicitamente obtida que lhe foi imputada, pela prática dos crimes pelos quais foi condenado, num total de € 103.500,32 (cento e três mil e quinhentos euros e trinta e dois cêntimos).

As vantagens potencialmente decorrentes do crime objeto do processo não deverão ser consideradas património incongruente, mas sim vantagens diretas do ilícito criminal, a serem confiscadas pelos mecanismos clássicos da perda dos instrumentos, produtos e vantagens do crime, previstos nos artigos 109.º e seguintes do Código Penal.

Visto isto, do elenco da matéria de facto julgada provada não resulta um qualquer quadro factual que possa associar o Reclamante a um comportamento anterior ilícito de que se possa retirar, com um mínimo de probabilidade, uma carreira criminosa que justifique uma suspeita de que o seu património geral provém de atos ilícitos e criminosos.

Os factos descritos no Acórdão condenatório, sobre a pessoa do Reclamante, demonstram precisamente o contrário: o Arguido não tem antecedentes criminais; é referenciado como trabalhador e empreendedor; exerce a profissão de gestor de uma empresa há mais de 30 anos; encontra-se perfeitamente inserido na comunidade.

O que permite a conclusão que o Acórdão a quo determinou perdido a favor do Estado o valor de € 97.239,04 (noventa e sete mil, duzentos e trinta e nove euros e quatro cêntimos), ao abrigo do disposto no art. 7.º da Lei n.º 5/2002, assente na interpretação de que a aplicação da norma não pressupõe a demonstração e prova da condição essencial da demonstração da atividade criminosa prévia e reiterada do agente, constituindo esta a ratio decidendi do Tribunal a quo.

Consequentemente, resulta cristalino que o eixo pelo qual se guiou a decisão recorrida consistiu na desnecessidade, geral e abstrata, de verificação de demonstração de uma atividade criminosa reiterada do agente para a aplicação do disposto na norma inserta no art. 7.º da Lei n.º 5/2002.

Com o devido respeito, é precisamente este o objeto do recurso interposto pelo Reclamante: a constitucionalidade da interpretação da norma do art. 7.º da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro, interpretada com o sentido de que, ao abrigo desta norma, pode ser determinado perdido a favor do Estado o denominado "património incongruente", sem demonstração da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente, viola os arts. 18.º, 29.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa.

Na verdade, a redação do art. 7.º, n.º 1 da Lei 5/2002 pressupõe a existência de uma atividade criminosa do Arguido, o que significa que a mesma só se aplica na condição de a referida atividade criminosa efetivamente existir.

Assim, o referido art. 7.º não estabelece apenas uma presunção, mas sim duas presunções simultâneas: presume-se, em primeiro lugar, que existe uma atividade criminosa para que, em segundo lugar, se possa presumir que o património incongruente é proveniente dessa mesma atividade criminosa.

Com efeito, um crime apenas não chega para que se considere que existe uma atividade criminosa, já que esta pressupõe a continuação e a prática reiterada de crimes.

Têm assinalável pertinência, para o caso, as palavras de Pedro Caeiro que aqui se transcrevem:

‘Se a presunção se baseasse apenas na condenação e na incongruência patrimonial –, o legislador não a teria mencionado explicitamente na norma que designa os pressupostos da medida. Bastaria, então, que o art. 7.º, n.º 1, dispusesse: "em caso de condenação pela prática de crime referido no art. 1.º, o tribunal ordena a perda da diferença entre o valor do património do condenado e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, salvo se este provar a origem lícita dos bens". Ora, não foi isso que fez: ao nomear a origem presumida das vantagens (atividade criminosa), o legislador indicou claramente a ratio da medida - confisca-se porque se presume que os bens provêm de uma atividade especificamente criminosa, e não em função da sua origem desconhecida ou meramente ilícita. Por isso mesmo, tal atividade não é presumida, antes tem que ser provada, de maneira que a presunção da proveniência possa operar. Trata-se de uma presunção iuris tantum e não de uma liberação total do ónus probatório.

(…) parece razoável exigir que a atividade criminosa geradora de vantagens seja do mesmo género, o que só pode determinar-se com a prova de certos factos (...), aliás, em nossa opinião, é precisamente a articulação da condenação por um crime de catálogo com o provo de uma atividade criminosa congénere que permite compatibilizar a presunção do proveniência criminoso do património incongruente com o princípio do proporcionalidade constitucionalmente consagrado. Por outro lodo, a conjugação entre a condenação e o provo do atividade criminoso, entendido do formo oposto, concorre poro fortalecer a legitimidade da presunção e o abrandamento dos exigências probatórios relativos à atividade criminosa: de acordo com os regras da experiência, os crimes do catálogo raramente são cometidos como atos isolados.’

Também José Damião da Cunha defende que ao Ministério Público compete demonstrar a probabilidade de existência de uma atividade criminosa, da mesma espécie dos crimes previstos no catálogo. Segundo o autor esta interpretação é aquela que está em maior conformidade com os fins desta sanção, sendo a única que garante um mínimo de certeza de que os bens confiscados estão em ligação com o tipo de criminalidade que se visa reprimir.

Aliás, o pressuposto da atividade criminosa encontra-se expressamente assumido pelo legislador, na exposição de motivos constante da Proposta de Lei n.º 94/VIII (que esteve na origem da referida Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro), onde se refere, a esse respeito, que “(…)a eficácia dos mecanismos repressivos será insuficiente se, havendo uma condenação criminal por um destes crimes [identificados no artigo 1.º], o condenado puder, ainda assim, conservar, no todo ou em parte, os proventos acumulados no decurso de uma carreira criminosa”.

Perante este quadro, resulta claro que o critério normativo avançado pelo Tribunal da Relação de Guimarães, não só reveste de caracter geral e abstrato, como é coincidente com o objeto do recurso interposto, revestindo ainda o conhecimento do objeto de recurso sobre esta concreta questão de inconstitucionalidade caracter de utilidade, suscetível de alterar a decisão recorrida.

Termos em que deve ser concedido provimento à presente reclamação, ordenando-se o prosseguimento do Recurso interposto e notificando-se as Partes paras apresentar as suas alegações, nos termos e para os efeitos do art. 79.º da LTC.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.2.4. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, conforme ora se transcreve:

“[…]

7.º

Igualmente quanto à quarta questão, a da inconstitucionalidade da “norma do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, aplicada com o sentido e dimensão normativa que lhe foi atribuído pelo douto Acórdão recorrido, o qual admite que, ao abrigo desta norma, possa ser determinado perdido a favor do Estado o denominado “património incongruente” (valor correspondente à diferença entre o valor dá património do arguido e aquele que se considera ser congruente com o seu rendimento lícito), sem demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente”, concluiu o Tribunal, corretamente, que o objeto desta questão de constitucionalidade, nos termos formulados pelo recorrente não coincide com o critério decisório assumido pelo tribunal “a quo”, no que à factualidade que suportou a sua decisão concerne, ou seja, o objeto recursivo é incoincidente com a ratio decidendi da decisão recorrida.

(…)

11.º

Ora, se atentarmos no conteúdo da reclamação no que a tal questão concerne, nomeadamente no segmento que transcreveremos adiante, podemos aperceber-nos de que, para além de se verificar que o objeto recursivo nela exposto não coincide com o critério decisório em que se suportou a decisão recorrida, se verifica que a própria reclamação a concebe como objeto não normativo, ao incidir sobre a concreta decisão e não sobre a interpretação normativa que a suportou.

12.º

Com efeito, o reclamante, ao afirmar que “o que se extrai do teor do douto Acórdão sob recurso é que o Tribunal a quo não tomou uma posição clara e objetiva sobre esta concreta matéria tempestivamente suscitada no recurso interposto pelo Reclamante e dirigido ao Tribunal da Relação de Guimarães, o que motivou a arguição de nulidade da decisão com fundamento, precisamente, na omissão de pronuncia quanto à questão suscitado de inconstitucionalidade da norma prevista no art.º 7.º do Lei n.º 5/2002”, demonstra, à saciedade, que o objeto recursivo desta questão de constitucionalidade não se consubstancia numa norma ou interpretação normativa mas que, distintamente, a sua intervenção processual visava

13.º

Ou seja, apesar da discordância manifestada, as reclamantes não logram fundamentá-la, acabando por aduzir um agregado argumentativo que, contraproducentemente, em nosso entender, demonstram, contraditoriamente, que as questões de constitucionalidade não foram suscitadas em termos processualmente adequados e, bem assim, que não foram enunciadas de forma expressa, direta, clara e percetível em termos de criar para o tribunal recorrido um dever de pronúncia sobre as mesmas.

14.º

Assim sendo, não tendo as reclamantes logrado infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal Constitucional na douta decisão sumária reclamada, não poderão as suas pretensões deixar de ser, em nossa opinião, desatendidas.

15.º

Por força do acabado de expor, deve a presente reclamação, em nosso

entender, ser indeferida.

[…]”.

Cumpre apreciar e decidir a reclamação.

II – Fundamentação

2. Está apenas em causa, na presente reclamação, o segmento da Decisão Sumária n.º 122/2022 no qual se decidiu não tomar conhecimento do objeto do recurso por si interposto nos presentes autos quanto à questão indicada sob a alínea d) do respetivo requerimento de interposição (inconstitucionalidade da “norma do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, aplicada com o sentido e dimensão normativa que lhe foi atribuído pelo douto Acórdão recorrido, o qual admite que, ao abrigo desta norma, possa ser determinado perdido a favor do Estado o denominado ‘património incongruente’ (valor correspondente à diferença entre o valor do património do arguido e aquele que se considera ser congruente com o seu rendimento lícito), sem demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente”) – quanto ao demais apreciado, a referida decisão transitou em julgado.

Na decisão reclamada, entendeu-se que tal enunciado não corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido.

Na reclamação, o recorrente começa por apontar que “[…] o tribunal a quo não tomou uma posição clara e objetiva sobre esta concreta matéria […]”, salientando, de seguida, que “[…] os factos julgados provados no presente processo levaram à condenação do Reclamante pela prática de UM crime de fraude fiscal qualificada e UM crime de branqueamento, por factos que se encontram interligados e circunscritos a um determinado hiato temporal (período de 2005 a 2010)”, após o que procurou demonstrar a ausência de uma “carreira criminosa”, para concluir que “[…] resulta cristalino que o eixo pelo qual se guiou a decisão recorrida consistiu na desnecessidade, geral e abstrata, de verificação de demonstração de uma atividade criminosa reiterada do agente para a aplicação do disposto na norma inserta no art. 7.º da Lei n.º 5/2002”.

A reclamação do recorrente padece, todavia, de um erro de perspetiva fundamental.

Para que se pudesse afirmar que o acórdão recorrido interpretou qualquer norma no sentido da determinação da perda “[…] sem demonstração e prova da condição essencial da atividade criminosa reiterada do agente”, teria de resultar dos próprios fundamentos, implícita ou explicitamente, que a atividade reiterada havia sido desconsiderada.

Mas não é isso que resulta do acórdão recorrido. Pelo contrário, como justamente se apontou na decisão reclamada, ali se pode ler que:

“[…]

6. Aproveitando a existência de contratos entre a sociedade arguida e diversas entidades comerciais com sede em países estrangeiros, em data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2005, o arguido A., arquitetou um estratagema com vista a inflacionar artificialmente os custos do exercício da contabilidade daquela primeira sociedade arguida, de modo a que a mesma fosse tributada em sede de I.R.C. (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas), em valor inferior ao devido, assim se locupletando de verbas a que não tinha direito.

7. Para o efeito utilizou um esquema solicitado e fornecido pela “B. Ltd.”, desenhado com exclusiva finalidade de garantir que não seriam pagos os impostos devidos pela sociedade arguida “C.”.

8. Tal estratagema consistia em incorporar na escrita comercial regular da sociedade arguida “C., SA.”, de forma sistemática e reiterada, faturas fictícias, emitidas pela empresa denominada “D. Limited”, que tinha como beneficiário A., que documentassem transações comerciais/fictícias e/ou prestações de serviços que não correspondiam efetivamente a trabalhos e/ou serviços prestados, pelo menos pelo emitente da fatura, imputando assim na sociedade arguida custos/gastos fictícios e gerando prejuízos fiscais sucessivos na respetiva proporção.

[…]” (sublinhados acrescentados).

O que o recorrente pretende é que o Tribunal Constitucional entenda que não é essa reiteração que releva, mas sim uma outra reiteração (de outras condutas, anteriores ao crime, mais coincidentes com a ideia de “carreira criminosa” e não tanto a reiteração das condutas, apesar de unificadas num único crime continuado), para, de seguida, concluir que não houve reiteração e, finalmente, admitir como objeto do recurso o enunciado do recorrente.

Sucede que esse percurso implica uma hermenêutica diversa daquela que o tribunal recorrido adotou – o que o recorrente, inclusivamente, admite, ao afirmar que “[…] o tribunal a quo não tomou uma posição clara e objetiva sobre esta concreta matéria”. Essa “falta de posição” implica, simplesmente, que não foi afirmada a interpretação normativa questionada (e, como vimos, pelo contrário, há elementos de sentido oposto na decisão) – um “vazio” que, a existir, não poderia ser preenchido pelo Tribunal Constitucional, substituindo-se à apreciação que o tribunal recorrido deixou (rectius, pode ter deixado) por fazer. Por outras palavras, não cabe ao Tribunal Constitucional dizer que o tribunal recorrido prescindiu da reiteração da conduta, se este tribunal não o disse e esse sentido não decorre, com segurança, dos seus fundamentos (existindo, aliás, indicações de sentido oposto).

Tanto basta para confirmar os fundamentos da decisão reclamada, com o consequente indeferimento da reclamação.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso por si interposto nos presentes autos quanto à questão indicada sob a alínea d) do respetivo requerimento de interposição.

3.1. Custas pelo recorrente, ora reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 26 de abril de 2022 - José Teles Pereira - José João Abrantes - Pedro Machete